Tribunal: TJMT
Processo: 0008121-95.2018.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO À PROGRESSÃO CONFIGURADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – CABIMENTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. A inconstitucionalidade só há de ser declarada se houver irregularidade formal ou material na lei. A mera inexistência de previsão orçamentária, por si só, não macula de inconstitucionalidade a lei municipal.
2. A omissão da Administração, no que tange à criação da Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, não retira o direito de o servidor progredir na carreira, quando preenchidos os requisitos legais, de sorte que, presentes esses, deve ser concedida a progressão funcional ao servidor.
3. O adicional de insalubridade é devido, se comprovado por laudo pericial, notadamente, quando documentos dos autos revelam já ter sido, inclusive, implantado pelo ente fazendário empregador, que, apenas, deixou de pagá-lo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008121-95.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Enquadramento, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VASCO MIL HOMENS ARANTES FILHO - CPF: 748.075.448-53 (APELADO), ENE CAROLINA FERREIRA SOUZA - CPF: 034.834.931-90 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), NECY ARAUJO LUSTOSA VIEIRA - CPF: 178.691.373-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO À PROGRESSÃO CONFIGURADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – CABIMENTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A inconstitucionalidade só há de ser declarada se houver irregularidade formal ou material na lei. A mera inexistência de previsão orçamentária, por si só, não macula de inconstitucionalidade a lei municipal.

2.

A omissão da Administração, no que tange à criação da Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, não retira o direito de o servidor progredir na carreira, quando preenchidos os requisitos legais, de sorte que, presentes esses, deve ser concedida a progressão funcional ao servidor.

3.

O adicional de insalubridade é devido, se comprovado por laudo pericial, notadamente, quando documentos dos autos revelam já ter sido, inclusive, implantado pelo ente fazendário empregador, que, apenas, deixou de pagá-lo.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Exmo. Sr. Dr. Gilberto Lopes Bussiki (Relator)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Barra do Garças, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de mesma denominação (id.
16426955
), que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
Vasco Mil Homens Arantes Filho
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar o Apelante a promover a progressão funcional vertical na carreira do Apelado, a partir de julho de 2013, bem

como ao pagamento das respectivas verbas dali decorrentes, inclusive as inerentes aos reflexos sobre férias e décimo terceiro, respeitada a prescrição quinquenal, contada a partir do ajuizamento da ação.

O Município de Barra do Garças foi condenado, ainda, a pagar os valores retroativos, a título de adicional de insalubridade.

O Juízo sentenciante entendeu, por fim, que a hipótese retratada não importa dano moral passível de indenização, e, assim, considerando a sucumbência do autor nesse ponto, distribuiu o ônus sucumbencial, proporcionalmente ao êxito de cada parte.

Irresignado, o Apelante pretende a reforma do ato sentencial, e, para tanto, aduz que a sua atuação é pautada pelas normas orçamentárias, que lhe impõe limites de gastos com pessoal e que não haveria dotação suficiente para o atendimento deste pleito.

Sustenta, ademais, que,
in casu
, não há falar no pagamento de adicional de insalubridade, porque a atividade desenvolvida pelo Apelado não se enquadraria na previsão contida na
Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que regula a espécie, não sendo, pois, legítima, a atuação do Poder Judiciário decidindo em contrário, em verdadeira afronta ao princípio da separação dos poderes.

Por essas razões, pugna sejam julgados completamente improcedentes os pedidos exordiais (id.
16426976
).

O Apelado, nas suas contrarrazões, pede o desprovimento do Apelo (id.
16426977
).

O Ministério Público afirma a inexistência de interesse público ou social que legitime a sua intervenção (id.
23929982
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Exmo. Sr. Dr. Gilberto Lopes Bussiki (Relator)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças (id.
16426955
), que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
Vasco Mil Homens Arantes Filho
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar o Apelante a promover a progressão funcional vertical na carreira do Apelado, bem como a pagar as verbas dali consequentes e as atinentes ao adicional de insalubridade retroativo vindicado.

O fato jurídico-processual revela que o Apelado é servidor público municipal aposentado, que atuou
no cargo de Médico Psiquiatra do Município Apelante, desde 03/02/2003,
e que manejou a ação de cobrança com o objetivo de ver reconhecido o seu direito à progressão vertical
para os níveis 3, 4 e 5, da classe D, bem assim ao pagamento do adicional de insalubridade, no grau de 20%
.

Ao analisar a ação, o Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos, conforme dispositivo sentencial que segue:

“(...) Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial, de modo que:

1) CONDENO o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARCAS-MT a obrigação de promover o reenquadramento funcional da Vasco Mil Homens Arantes Filho no Nível 3, Classe D, de fevereiro de 2009 a janeiro de 2012; no Nível 4, Classe D, de fevereiro de 2012 a janeiro de 2015; e no Nível 5, Classe D, de fevereiro de 2015 a maio de 2017, com o pagamento dos respectivos acréscimos decorrentes da progressão.

2) CONDENO o requerido ao pagamento da diferença salarial, de acordo com as elevações estabelecidas no item acima, além da diferença dos reflexos sobre férias e décimo terceiro salário. Entretanto, as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação estão atingidas pela prescrição, de modo que são devidas apenas aquelas referentes a julho de 2013 adiante;

3)CONDENO o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS-MT para pagar os valores retroativos referentes ao adicional de insalubridade, no grau médio de 20%, a partir da realização da perícia (2016), devendo ser considerada como parâmetro a remuneração do período em que deveria ter recebido cada adicional;

4) A incidência dos juros de mora na forma do art. 1-F, desde a citação, e correção monetária pelo IPCA - visto que declarada inconstitucional a parte do art.1°-F da Lei 9.494/97 que se refere a expressão “índice oficial de remuneração básica das cadernetas de poupança” por ocasião do julgamento das ADIns n° 4.357 e n° 4.425 – a contar da data do efetivo prejuízo, ou seja, de quando deveriam ter sido realizados os pagamentos. Entretanto, as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação estão atingidas pela prescrição, de modo que são devidas apenas aquelas referentes a julho de 2013 adiante;

5) DEIXO DE CONDENAR a indenização por danos morais, haja vista a improcedência do pedido.

Considerando a sucumbência recíproca, CONDENO as partes em litigio ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, devendo ser suportados à razão de 70% (setenta por cento) pelo demandado e 30% (trinta por cento) pelo demandante, montante que será aferido e arbitrado em liquidação de sentença, na forma do art. 85, §4°, II, CPC.

SEM CUSTAS em relação ao Município, conforme

artigo 3° da Lei Estadual 7.603/01-MT (item 2.14.5 da CNGC-Foro Judicial).

Por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC/2015.

DEIXO de determinar a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que embora ilíquido, é certo que o valor da condenação não ultrapassará 100(cem) salários-mínimos (art. 496, § 3°, III, CPC/2015).

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de costume.

Publique-se, registre-se, intime-se e se cumpra. (...)”

Contra essa decisão, insurge-se o Município de Barra do Garças, sustentando a improcedência completa dos pedidos autorais, sob o fundamento de que a sua atuação é pautada pelas normas orçamentárias, que lhe impõe limites de gastos com pessoal; que não haveria dotação suficiente para o atendimento deste pleito; que,
in casu
, não haveria falar no pagamento de adicional de insalubridade, porque a atividade desenvolvida pelo Apelado não se enquadraria na previsão contida na
Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que regula a espécie;

que ilegítima a atuação do Poder Judiciário decidindo em sentido contrário, impondo-lhe ação que fere normas constitucionais e infraconstitucionais, em verdadeira afronta ao princípio da separação dos poderes.

Adianto, desde logo, que os fundamentos recursais são improcedentes, visto que essa matéria já está sedimentada nesta Corte.

Quanto ao fundamento de inconstitucionalidade, registro que essa questão se encontra pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Sodalício, motivo pelo qual é desnecessária a remessa destes autos para o Órgão Especial, conforme preconizado no art. 949, parágrafo único, do CPC.

No que diz respeito ao reconhecimento do direito à progressão, constata-se o acerto da sentença, porque, conquanto o ente municipal aponte o contrário, ao argumento de que não houve estudo do impacto financeiro, nas finanças públicas, para a concessão das promoções, a iniciativa das leis de carreira, prevendo tal medida, é do próprio Poder Executivo, por meio da competência privativa do Chefe do Executivo, conforme reza o artigo 61, § 1
o
, inciso II, alíneas “a” e “c”, da CRF/1988, o que afasta qualquer vício formal.

Do mesmo modo, não há falar em mácula aos aspectos materiais, pois a ausência de dotação orçamentária, por si só, não é suficiente para tornar inconstitucional a lei, que prevê pagamentos de vantagens pecuniárias aos servidores.

Ressalte-se que os limites de despesas com o pessoal, fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, não podem servir de fundamento ao Poder Público para impedir o direito de os servidores públicos perceberem vantagem já assegurada por lei.

Esse é, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTES REMUNERATÓRIOS ESTABELECIDOS EM LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. DESCUMPRIMENTO. LRF. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. INAPLICABILIDADE.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei. Precedentes: AgRg no AREsp 547.259/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 01/09/2014; AgRg no REsp 1.433.550/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/08/2014; EDcl no AREsp 58.966/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/06/2012; AgRg no AREsp 464.970/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12/12/2014. 2. Agravo regimental não provido”.(STJ – AgRg no Agravo em Recurso Especial no 469.589 – RN, Ministro Benedito Gonçalves Agravante, T1 – Primeira Turma, julgamento 24/02/2015, Dje 05/03/2015) .

A propósito, nesse sentido é o posicionamento, também, desta Corte Estadual:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO – INTEMPESTIVO – RECURSO NÃO CONHECIDO - AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL – ADICIONAL POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – AFASTADA – APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE GRATIFICAÇÃO EM 2% POR ANO DE EFETIVO EXERCÍCIO ATÉ ALCANÇAR 70% – PREVISÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DIREITO À PROGRESSÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E NOTURNO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – DEVIDO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL EM LIQUIDAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1- Não se conhece do recurso quando manifestadamente intempestivo.

2 - A ausência de dotação orçamentária, por si só não é suficiente para tornar inconstitucional a lei que prevê pagamentos de vantagens pecuniárias aos servidores.

3- Mesmo não tendo havido pedido administrativo para a progressão, tampouco prova sobre o processo de avaliação, tais situações, não podem servir de óbice para a concessão do direito do servidor, haja vista que cabia à administração pública realizar a avaliação de desempenho, conforme evidenciado no artigo 26, da Lei Municipal no 568/99.

4 - O cálculo do percentual do adicional de merecimento e antiguidade terá início 1 (um) ano após a data do efetivo exercício, consoante a Lei Municipal no. 663/2001, sendo que eventual crédito deverá observar os últimos 5 (cinco) anos que precedem a data do ajuizamento da ação.

5 - A omissão da Administração, no que tange à criação da Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, não retira o direito de o servidor progredir na carreira, quando preenchidos os requisitos legais.

6 – De acordo com os documentos juntados inicialmente aos autos, verifica-se que o adicional de insalubridade é pago ao servidor com habitualidade, razão pela qual a perícia é despicienda e o julgamento antecipado da lide, baseado nos elementos probatórios inicialmente juntados aos autos, mostrou-se adequado.

7 – No que tange ao reflexo de adicional de insalubridade e adicional noturno sobre o 13o salário, tem-se que tais são devidos, posto que tratam de parcelas pagas com base na remuneração do servidor.

8 - Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

(N.U 0015122-74.2013.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2020, Publicado no DJE 03/09/2020)
.

Conclui-se, portanto, que as Leis Municipais que regulam a progressão da carreira do Apelado não padecem do vício da inconstitucionalidade.

Com relação à progressão na carreira, em linha vertical, o Autor demonstrou preencher os requisitos legais para a sua obtenção, como se vê dos documentos acostados aos autos.

Frise-se, outrossim, que, atinente ao critério de merecimento, esta Corte tem decidido que a não submissão à Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional não tem o condão de impedir a progressão do servidor público, porquanto compete ao órgão gestor de recursos humanos organizar o procedimento, não devendo o beneficiário ser prejudicado pela omissão da Administração Pública.

Nesse sentido:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – LEI QUE PREVÊ PAGAMENTO A SERVIDORES – CONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO – IMPLICAÇÃO, CASO RECONHECIDA – MERA INEFICÁCIA TEMPORAL – SERVIDOR PÚBLICO – PROGRESSÃO VERTICAL – CABIMENTO – INTERSTÍCIO TEMPORAL PREVISTO EM LEI – CUMPRIMENTO – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – NÃO REALIZAÇÃO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – ATUALIZAÇÃO DE VALOR – VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA – ADVENTO DA LEI No 11.960/2009 – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA – PERÍODO ANTERIOR – CORREÇÃO MONETÁRIA – INPC – JUROS MORATÓRIOS – OBRIGAÇÃO ILÍQUIDA – INCIDÊNCIA – CONTESTAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA. (...) Devida é a progressão vertical de servidor público que cumpre o interstício temporal previsto em lei, a despeito de não ter participado de avaliação de desempenho por omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la. (...) (TJMT RAC/RNS n. 12032/2016, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, julgado em 22/03/2016, publicado no DJE 04/04/2016).

Quanto ao fundamento recursal no sentido de que indevido o adicional de insalubridade, entendo que, de igual modo, não prospera, pois, como assentado na sentença, a perícia realizada nestes autos atesta o cabimento de tal pleito, inclusive já implementado pelo Ente Municipal empregador.

Veja-se o que o Juízo de Primeiro Grau Ponderou:

“(...) Verifica-se que o demandado
implementou o adicional de insalubridade, porém não efetuou o pagamento do referido adicional logo após a formalização do laudo comprobatório. (...)”

Com efeito, tenho que a sentença hostilizada não merece reparos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Barra do Garças.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021