Tribunal: TJMT
Processo: 0002330-78.2011.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA - INSUMOS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL – COMPROVAÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MESMOS ÍNDICES PELOS QUAIS A FAZENDA PÚBLICA REMUNERA SEU CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TERMO INICIAL JUROS DE MORA - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (SÚMULA 188, STJ) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ).
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo.
Conforme Súmula 188 do STJ, “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
CONTERN CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA
INTERESSADO/APELADO:
CONTERN CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 17181/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA - INSUMOS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL – COMPROVAÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MESMOS ÍNDICES PELOS QUAIS A FAZENDA PÚBLICA REMUNERA SEU CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TERMO INICIAL JUROS DE MORA - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (SÚMULA 188, STJ) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ).
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo.
Conforme Súmula 188 do STJ, “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
CONTERN CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA
INTERESSADO/APELADO:
CONTERN CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Reexame necessário e recursos de apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e por Contern Construções e Comércio Ltda., contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária, em que o juízo a quo julgou procedentes os pedidos, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que autorize o Estado a exigir o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens de uso e consumo e/ou máquinas e equipamentos ao estabelecimento da autora, bem como a insubsistência das autuações fiscais discutidas, desconstituindo os respectivos créditos tributários de ICMS, e anulando os lançamentos em questão, e condenando a Fazenda Pública à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a título de diferencial de alíquota de ICMS (R$ 93.184,03 – noventa e três mil centos e oitenta e quatro reais e três centavos), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IGP-DI, desde cada pagamento. Condenou, ainda, o requerido, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Nas razões recursais, o apelante Estado de Mato Grosso defende que é legítima a exigência da obrigação nos moldes estabelecidos pelo fisco estadual, uma vez que a autora não demonstrou ser mera prestadora de serviço, ou que todos os bens adquiridos tem sido utilizados para aplicação em obras de construção civil.
Argumenta que o Laudo Pericial Contábil que embasou a sentença está eivado de vícios que o nulificam, porque os quesitos foram respondidos com base em livros fiscais elaborados unilateralmente pela empresa autora.
Por sua vez, a apelante Contern Construções e Comércio Ltda. questiona a atualização dos débitos a serem restituídos pelo réu, alegando que deve ser aplicada a taxa SELIC ao caso, com incidência desde a data do pagamento indevido do tributo.
Em contrarrazões, a apelada Contern Construções e Comércio Ltda. defende a legitimidade do laudo pericial produzido nos autos em apenso. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 259/269).
Em contrapartida, o Estado de Mato Grosso, defende a manutenção da sentença no tocante aos índices de atualização aplicados pelo magistrado de piso (fls. 289/297-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Infere-se dos autos que a autora ajuizou a presente ação ordinária em desfavor do Estado de Mato Grosso, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária no tocante à cobrança de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens de uso e consumo e/ou máquinas e equipamentos ao seu estabelecimento.
Para tanto, narra na inicial que se trata de empresa atuante no ramo da construção civil, e que, no exercício de suas atividades, foi contratada para a realização de obras de construção de ferrovia entre as cidades de Rondonópolis e Alto Araguaia, ambas situadas no Estado de Mato Grosso, o que a fez adquirir, na qualidade de consumidora final, bens destinados ao uso e consumo, para serem empregados em obras de construção civil, razão pela qual não é contribuinte de ICMS, não lhe cabendo qualquer recolhimento de diferencial de alíquota, por não se tratar de atos de mercancia.
O juízo a quo, ao sentenciar o feito, julgou procedentes os pedidos, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que autorize o Estado a exigir o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens de uso e consumo e/ou máquinas e equipamentos ao estabelecimento da autora, bem como a insubsistência das autuações fiscais discutidas, desconstituindo os respectivos créditos tributários de ICMS, e anulando os lançamentos em questão, condenando a Fazenda Pública à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a título de diferencial de alíquota de ICMS (R$ 93.184,03 – noventa e três mil centos e oitenta e quatro reais e três centavos), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IGP-DI, desde cada pagamento.
Contra essa decisão, rebela-se o Estado de Mato Grosso alegando, em síntese, que é legítima a exigência da obrigação nos moldes estabelecidos pelo fisco estadual, uma vez que a autora não demonstrou ser mera prestadora de serviço, ou que todos os bens adquiridos foram utilizados em obras de construção civil. Argumenta, ainda, que o Laudo Pericial Contábil que embasou a sentença está eivado de vícios que o nulificam, porque os quesitos foram respondidos com base em livros fiscais elaborados unilateralmente pela empresa autora.
A apelante Contern Construções e Comércio Ltda. também recorre da sentença, questionando os índices de atualização dos débitos a serem restituídos pelo réu, porque, na sua concepção, deve ser aplicada a taxa SELIC ao caso, com incidência desde a data do pagamento indevido do tributo.
O cerne principal do debate cinge-se à verificação da legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS de pessoa jurídica que desenvolve atividade empresarial, prestando serviços do ramo da construção civil, como é o caso da autora.
O aludido assunto já foi amplamente debatido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ).
Isso porque, nesses casos, tais empresas são meras destinatárias finais, e, consequentemente, não contribuintes do ICMS, já que não compram mercadorias para comercializá-las, mas para serem utilizadas em sua própria atividade de prestação de serviços. Logo, o imposto devido à autora é o ISS e não ICMS, em razão da previsão legal do item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003.
Dessarte, se devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização em sua atividade fim, tais operações permanecem submissas à incidência de ISSQN, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AÇÃO ANULATÓRIA. COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PRESSUPOSTOS FÁTICOS DISTINTOS. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar os EREsp 149.946/MS, harmonizou o entendimento de que não é devido ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim. 2. Este entendimento não foi aplicado no caso em análise pois, segundo o acórdão recorrido, a recorrente não comprovou que as mercadorias adquiridas de outros Estados se destinam ao desempenho de sua atividade, e não à revenda. 3. Aferir se o material adquirido foi utilizado na construção civil, como requer a recorrente, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal em vista do óbice da Súmula 7/STJ. 4. A ação declaratória não prejudica o prosseguimento da execução fiscal, porquanto são outros os pressupostos fáticos que envolvem a presente infração. Agravo regimental improvido.” (AgRg nos EDcl no REsp 983.756/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 23/11/2010). (destaquei)

Nesse viés, a fim de corroborar a utilização dos materiais adquiridos em obras de construção civil, os quais estão sendo objeto de cobrança de diferencial de alíquota por parte do Estado de Mato Grosso, a autora ajuizou paralelamente ao presente feito, a Ação Cautelar de Produção de Provas n. 0015326-11.2011.8.11.0041, onde ficou constatado em perícia contábil, o seguinte:
“7) Face as respostas oferecidas aos quesitos anteriores, pede-se ao Sr. Perito e Assistentes Técnicos que informem se é ou não precedentes os lançamentos objeto da lide.
RESPOSTA:
Face às respostas oferecidas aos quesitos anteriores desta série, com base na prova documental carreados aos autos, os lançamentos objeto da lide estão em desconformidade com os documentos oficiais de registros contábeis e fiscais do AUTOR, ou seja, são insumos que compõe o Custo da Mão-de-obra dos serviços prestados. Logo, smj, não são procedentes.
8) Que o Sr. Perito ofereça toda e qualquer informação que entender e julgar conveniente para a elucidação do presente litígio.
RESPOSTA:
Conforme prova documental apresentado à Perícia (livros fiscais) de “Registros de Entradas, Saídas e Apuração de ICMS” e (livros contáveis) “Diário Contábil”, fica patente que o Autor executou atividades de “Prestação de Serviços” da construção civil.
A cobrança de “diferencial de alíquotas” consiste no fato de no objeto social do AUTOR, contemplar a atividade de comercialização de mercadorias conforme elencados no quesito “01” desta série.
Não há indícios nos citados documentos de utilização de materiais adquiridos pela Autora de terceiros na execução das atividades de “Prestação de Serviços” da construção civil a terceiros que poderia, smj, caracterizar vendas de mercadorias.” (fls. 126/127)

Como se vê, os esclarecimentos prestados pelo perito foram satisfatórios no que tange à destinação dos materiais adquiridos pela autora, não deixando dúvidas acerca do emprego de tais insumos em obras de construção civil, o que torna ilegítimas as cobranças que ora se discutem.
A propósito, nesse sentido, confiram-se os precedentes deste Sodalício:
“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ)– ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. “O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro). Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional. O valor a ser restituído tem de ser atualizado observando os consectários legais estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810 do STF). Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual, devendo ser observado os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.” (TJ-MT 10196557320168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/03/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2021) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras. 2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão. 3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.” (TJ-MT - AC: 00035392320148110059 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/05/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/07/2020) (destaquei)

Salienta-se que os demais questionamentos acerca dos vícios apontados pela Fazenda Pública no que tange à produção do Laudo Pericial, foram tratados nos autos em apenso, não cabendo maiores discussões sobre a sua validade no presente recurso.
No tocante à insurgência recursal da parte autora, tem-se que o magistrado de piso determinou a restituição dos valores acrescidos de juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, e correção monetária pelo IGP-DI, desde cada pagamento. Ao revés, a autora/recorrente defende que deve ser aplicada a taxa SELIC ao caso, com incidência desde a data do pagamento indevido do tributo.
Contudo, sobre a questão, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947, Relator o Ministro Luiz Fux, Tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal fixou as seguintes teses:
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina” (DJe 20.11.2017).

Em síntese, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica, e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
In casu, no Estado de Mato Grosso, a teor do que estabelece o art. 42 da Lei n. 7.098/98, é aplicado como índice de correção monetária o Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI, fornecido pela fundação Getúlio Vargas.
Ainda, conforme Súmula 188 do STJ, “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.
Logo, não há falar em reforma da sentença, uma vez que a sentença encontra-se em consonância com os índices estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810 do STF.
Com essas considerações, nego provimento a ambos os recursos, mantendo a sentença em sua integralidade.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS O RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR