Tribunal: TJMT
Processo: 1002167-97.2017.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXCIPIENTE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ EXAMINADA – IMPOSSIBILIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL DA OBJEÇÃO OPOSTA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FRAÇÃO DOS CRÉDITOS EXEQUENDOS – OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OCORRÊNCIA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses no ponto questionado, devem ser rejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.
"(...) 'são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré-executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório' (...), entendimento aplicável também à decisão que, acolhendo a defesa do executado, reconhece a prescrição ainda que intercorrente (...)". (AgInt no REsp 1861108/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 19/05/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002167-97.2017.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[RAUL ASTUTTI DELGADO - CPF: 667.531.041-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), FABIANA SARTOR DE OLIVEIRA - CPF: 788.220.501-00 (EMBARGANTE), FABIRELLI - CALCADOS E CONFECCOES LTDA - ME - CNPJ: 05.420.722/0001-19 (TERCEIRO INTERESSADO), TERESINHA DA COSTA BARAVELLI - CPF: 069.717.118-31 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXCIPIENTE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ EXAMINADA – IMPOSSIBILIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL DA OBJEÇÃO OPOSTA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FRAÇÃO DOS CRÉDITOS EXEQUENDOS – OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OCORRÊNCIA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses no ponto questionado, devem ser rejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.

"(...)
'são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré-executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório'
(...),
entendimento aplicável também à decisão que, acolhendo a defesa do executado, reconhece a prescrição ainda que intercorrente
(...)". (AgInt no REsp 1861108/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 19/05/2020)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração com pedido de Efeitos Infringentes opostos por
Fabiana Sartor de Oliveira
contra acórdão desta Câmara, que, por unanimidade, negou provimento ao Agravo de Instrumento no 1002167-97.2017.8.11.0000, interposto no bojo da Ação de Execução Fiscal no 10108-77.2015.8.11.0003 promovida pelo
Estado de Mato Grosso
.

Em suas razões recursais, a embargante alega, em suma, a ocorrência de erro material no acórdão, pois este se valeu de premissas equivocadas ao registrar não ser possível a alegação da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade, já que referido remédio jurídico “
constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência e a prescrição entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória
” exatamente como no caso dos autos (Id. 21764477, fl.03).

Defende que, além de a recorrente ter se retirado do quadro societário da empresa executada, não pode ser considerada responsável solidária, pois “
não houve
(...)
redirecionamento da execução fiscal em face da embargante
”, o que impede seu envolvimento no imbróglio executivo (Id. 21764477, fl.05).

Assevera ainda, que ao julgar “
a exceção de pré-executividade, o juízo a quo acolheu integralmente a tese apresentada pela ora Embargante acerca da prescrição parcial de débitos em desfavor da Fazenda Pública
”, no entanto, o órgão colegiado de segundo grau “
incorreu em evidente (notório) erro material, ao dizer que a exceção de pré-executividade
” havia sido julgada improcedente “
quando em verdade houve o acolhimento parcial da mesma
” (Id. 21764477, fl.09)

Reforça que tendo por sustentáculo, o errôneo entendimento de rejeição da objeção de pré-executividade oposta, o acórdão entendeu por bem afastar qualquer hipótese de condenação da exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, o que não merece persistir.

Sustenta que é consagrado no âmbito dos Tribunais Superiores que a decisão que acata a exceção de pré-executividade, culminando na extinção do feito executivo, mesmo que parcial, dá ensejo à condenação da Fazenda Pública exequente ao pagamento de verbas sucumbenciais (Id. 17180466, fl.05).

Forte nessas premissas, requer o provimento dos presentes Embargos, para declarar a ilegitimidade passiva da embargante, bem como condenar à Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios em razão do reconhecimento da prescrição parcial (Id. 21764477, fl.12).

Apesar de devidamente intimado, o Ente Federativo não apresentou contrarrazões, conforme certidão em anexo (Id. 25807963).

Dispensável o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça em face do que preconiza a Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 31 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos, que na origem, A Fazenda Pública Estadual ajuizou em 17/07/2015, Ação de Execução Fiscal no 10108- 77.2015.811.0003 em face da empresa Fabirelli – Calçados e Confecções Ltda - ME, e suas corresponsáveis Teresinha da Costa Baravelli e Fabiana Sartor de Oliveira ora embargante, em decorrência do não recolhimento do ICMS, consoante se infere Certidão de Dívida Ativa n° 20152501, cujo valor perfazia à época, o montante de R$ 37.669,02 (trinta e sete mil seiscentos e sessenta e nove reais e dois centavos) (Id. 449092, fls. 04 a 06).

Subsequentemente, a embargante, opôs, Exceção de Pré-Executividade, oportunidade na qual sustentou sua ilegitimidade passiva, bem como a ocorrência da prescrição parcial do crédito tributário.

Posteriormente, em 05/11/2016 sobreveio decisão na qual o juízo
a quo
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, para declarar a prescrição do crédito tributário especificamente no que tange àqueles que tiveram a constituição definitiva em 28/05/2010 e 04/07/2010, no entanto, rechaçou a tese de ilegitimidade passiva, além de não condenar a excepta ao pagamento dos honorários advocatícios (Id. 489286, fls. 01 a 03).

Inconformada, a excipiente interpôs recurso de agravo de instrumento, o qual fora negado provimento por unanimidade pela Câmara Temporária de Direito Público (Id. 20181458, fl.02), e diante da ciência do resultado do julgado, opôs na sequência os presentes Embargos de Declaração os quais esclareço desde já que comportam parcial acolhimento. Explico.

Primeiramente, pois os Embargos de Declaração regem-se pelo disposto no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil/2015, ou seja, a sua interposição somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, o que constata-se através do estudo da conjuntura fática.

Examinemos o art. 1022 do CPC
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

In casu
, sem maiores delongas, quanto à alegação de erro material do
decisum
, por
“considerar inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva
” (Id. 21764477, fl.03), friso que tal argumentação deve ser rechaçada de plano.

Isso porque, não se desconhece que, segundo o teor da Súmula 393 do STJ que trata da matéria em sede de execução fiscal, é possível o reconhecimento da ilegitimidade passiva, por se tratar de matéria de ordem pública. Vejamos:

“
Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que
não demandem dilação probatória
.” (Destaquei)

Ocorre, todavia, que o limite da dilação probatória é extremamente subjetivo, já que depende da claridade dos documentos juntados e do entendimento empreendido pelo Magistrado. Dessa forma, se o juízo condutor entender não ser cabível a objeção de pré-executividade, pela ausência de cristalino direito líquido e certo passível de identificação
prima facie
, provável será a rejeição da exceção de pré-executividade.

Ademais, registre-se que tal pretensão resultaria na declaração de nulidade da CDA, a qual possui a presunção
iuris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade, por se tratar de Ato Administrativo; logo, para o afastamento de tais atributos, requer-se provas robustas e cabais, o que por muitas vezes, inviabiliza a utilização da exceção de pré-executividade, e impõe a utilização dos Embargos à Execução.

Veja-se o entendimento do Tribunal da Cidadania,
mutatis mutandis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS. SÚMULA 7/STJ. CDA. NULIDADE RECONHECIDA POR ERRO MATERIAL. ART. 202, III, DO CTN. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO TRIBUTO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE.

1.A parte recorrente sustenta a nulidade da CDA
em razão de dois fatores: a) erro na indicação da espécie do tributo (art. 202, III, do CTN); b) falta de intimação para pagamento ao final do processo administrativo.

2. A Corte local reconheceu nulidade em razão de erro na indicação do tributo devido, razão pela qual permitiu a substituição da CDA. Porém, quanto à falta de intimação, ponderou (fl. 83, e-STJ): "Tratando-se de matéria que exija dilação probatória ou, até mesmo que, embora embasada em prova documental constante dos autos, demande aprofundada análise e debates, essa não é a via adequada, sendo cabíveis, apenas, os embargos à execução. E, no tocante ao tema em análise, é certo que, para verificar se houve ou não a notificação da autora para pagamento do débito, antes da inscrição da dívida ativa, é imprescindível a dilação probatória. A juntada de andamento do procedimento administrativo e os demais documentos encartados aos autos não são instrumentos hábeis a comprovar que tal regra não foi observada pelo Poder Público".

3. O STJ pacificou entendimento de que "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ, que assim estabelece: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". [...] 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1725310/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/05/2018). (Destaquei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 393/STJ. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4o, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)
II. Nos termos da Súmula 393/STJ, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Por sua vez, a Súmula 7/STJ enuncia que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

III. A Corte de origem manteve a decisão que rejeitara a Exceção de Pré-Executividade, ao fundamento de que seria incabível dilação probatória, a fim de examinar o argumento de nulidade e excesso de execução, por terem sidos aplicados, na formação do título, indevidos índices de correção monetária e equivocada data de conversão de moeda estrangeira, bem como contemplados créditos tributários em debate em processos administrativos e judiciais.
(...) (AgInt no AREsp 874.688/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017) (Destaquei)

A meu juízo, nota-se com clareza, que o que existe é o inconformismo puro e simples da recorrente com o julgado que lhe foi desfavorável, o que não deve servir de manejo do recurso esclarecedor visto que inexistente os vícios elencados no texto legal.

Dessa forma, se a parte está irresignada com o resultado do julgamento cabe a ela interpor recurso às demais instâncias, não servindo os embargos de declaração como sucedâneo recursal.

Neste sentido, vejamos Jurisprudência deste Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR – LIMITAÇÃO DE IDADE – CONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR No.555/2014 – VIGÊNCIA POSTERIOR A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).

2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta.

(ED 73908/2017, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2017, Publicado no DJE 26/09/2017).

Por outro lado, no tocante à omissão da fixação dos honorários advocatícios, assiste razão à embargante, já que, de fato, a decisão colegiada utilizou-se de premissa equivocada.

Tal se dá, pois é evidente o desacerto no acórdão embargado, quando consignou que: “
No que concerne aos honorários advocatícios
, (...)
o Superior Tribunal de Justiça entende, de maneira assídua, que nos casos em que a exceção de pré-executividade é julgamento improcedente, não há que se falar em honorários
(Id. 17727957, fl.05).

Dito de outro modo, a decisão colegiada entendeu que não foram arbitrados honorários sucumbenciais, em razão de a exceção de pré-executividade supostamente ter sido julgada improcedente, quando na realidade, o juízo
a quo
reconheceu a prescrição parcial dos créditos exequendos.

Apenas para que não pairem dúvidas, peço vênia para transcrever a parte dispositiva do
decisum
:

“(...)
Com essas considerações,
ACOLHO PARCIALMENTE
a exceção de pré-executividade proposta por FABIANA SARTOR DE OLIVEIRA, apenas para declarar a prescrição dos fatos geradores constituídos em 04/07/2010 e 29/05/2010, prosseguindo a execução na forma da CDA de fls. 39/67
”

Incabível arbitramento
de honorários advocatícios por se tratar de decisão interlocutória que
não põe fim ao processo
(...)”.

(Id. 489286, fl.02) (Destaquei)

Por corolário, tenho que deve ser corrigido o erro material apenas para deixar consignado, de forma bem explícita, que a exceção de pré-executividade fora acolhida parcialmente, devendo ser extirpada da decisão colegiada o trecho supracitado no Id. 17727957, fl.05, e toda sua fundamentação respectiva.

Do mesmo modo, ordeno a reparação na ementa, (Id. 17723997), para que se faça constar a ocorrência do acolhimento parcial da exceção de pré-executividade no juízo de origem.

Prosseguindo, superada a constatação de que, repise-se, houve o acolhimento parcial, resta enfatizar que atualmente não há mais controvérsia acerca da possibilidade fixação dos honorários sucumbenciais, em sede de exceção de pré-executividade, caso a execução seja extinta em parte, sendo este exatamente o caso em análise.

Trilhando esse raciocínio, convém ressaltar que o STJ firmou entendimento, ao julgar o REsp n. 1185036/PE, na sistemática dos recursos repetitivos. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE.
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.POSSIBILIDADE.
1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8o da Resolução STJ 8/2008
. (REsp 1185036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010). (Destaquei).

A aludida Corte Superior vem reafirmando este posicionamento em julgados mais recentes:

"(...)
'são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré-executividade
quando ocorre a extinção, ainda que parcial
, do processo executório'
(...),
entendimento aplicável também à decisão que, acolhendo a defesa do executado, reconhece a prescrição ainda que intercorrente
(...)". (AgInt no REsp 1861108/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 19/05/2020) (Destaquei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS SE HOUVER EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INTERNO DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte orienta a possibilidade de condenação em honorários advocatícios quando houver extinção parcial ou total da exceção de pré-executividade, o que não ocorreu no caso em apreço
. Precedente: REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23/10/2017. 2. Agravo Interno dos Contribuintes a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1495088/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 10/05/2018). (Destaquei).

À vista disso, não há dúvidas de que o acórdão proferido pelo órgão colegiado incorreu primeiramente em erro, ao considerar que exceção de pré-executividade havia sido julgada improcedente, e posteriormente em omissão, quando deixou de fixar os honorários sucumbenciais em favor da Embargante, máxime se considerarmos, o manso e pacífico entendimento do Colendo STJ sobre a questão, na sistemática dos recursos repetitivos.

Com essas considerações,
ACOLHO

PARCIALMENTE
os embargos de declaração, para corrigir o erro material nos moldes acima propostos, e ainda, ordenar que seja sanada a omissão constante no acórdão, determinando-se a fixação dos honorários sucumbenciais no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela embargante, nos termos dos artigos 85, §3o, I, e 1022, incisos II e II do CPC/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021