Tribunal: TJMT
Processo: 1017045-56.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CO-RESPONSÁVEL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO VERIFICADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – DECISÃO RATIFICADA.
1. Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória. Ilegitimidade não verificada.
2. No caso dos autos, não há comprovação de que a Agravante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN. constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS, constituídos definitivamente em 06/08/2007, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei no 118/2005, que ocorreu em 05/03/2010, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.
Agravo de Instrumento Desprovido.
Decisão Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017045-56.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIANGELY MENEGAZZO MEDEIROS - CPF: 039.996.811-36 (ADVOGADO), SUELI TERESINHA TITON - CPF: 706.109.599-72 (AGRAVANTE), PGE (AGRAVADO), GABRIELLA DE SOUZA MACHIAVELLI - CPF: 017.838.531-07 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), AZILDO ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 047.240.141-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MADEIREIRA BARRA VISTOSO LTDA - EPP - CNPJ: 05.895.304/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSMARI MENEGAZZO DE MEDEIROS - CPF: 015.256.689-94 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CO-RESPONSÁVEL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO VERIFICADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – DECISÃO RATIFICADA.

1. Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória. Ilegitimidade não verificada.

2. No caso dos autos, não há comprovação de que a Agravante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN. constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS, constituídos definitivamente em 06/08/2007, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei no 118/2005, que ocorreu em 05/03/2010, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.

Agravo de Instrumento Desprovido.

Decisão Ratificada.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
SUELI TERESINHA TITON
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Claudia/MT, nos autos da Ação de Execução Fiscal, identificada pela numeração única: 795-55.2016.811.0101, movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
onde o Juízo de Origem, rejeitou a exceção de pré-executividade.

A parte Agravante, sustenta em sede de Agravo de Instrumento, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da Ação de Execução, vez que não é mais sócia da empresa ora executada.

Continua afirmando que, a decisão da exceção de pré-executividade proferida pelo Juízo da Primeira Instância, não foi assertiva como lhe é costumeiro, pois é evidente que a primeira oportunidade que a executada possuía para falar aos autos, tinha que falar acerca de todas as irregularidades que estava suportando. Aduz que, ao contrário do que foi exposto na referida decisum, ocorreu a decadência dos créditos tributários.

Ainda, alega a ausência de exigibilidade do título executivo e o que crédito tributário em comento, foi abarcado pela prescrição.

Por fim, pugna pela concessão do efeito ativo, para que a decisão recorrida seja suspensa até o
julgamento
em definitivo, o provimento do presente Agravo de Instrumento, para reformar a decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Origem, declarando o crédito tributário referente a CDA no 20146445, extinta pela decadência, alternativamente, caso não seja esse o entendimento, que seja declarada a prescrição do mesmo.

Contrarrazões (id. 32024601).

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Consoante ao consignado no relatório,

trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
SUELI TERESINHA TITON
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Claudia/MT, nos autos da Ação de Execução Fiscal, identificada pela numeração única: 795-55.2016.811.0101, movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
onde o Juízo de Origem, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Sem mais delongas, extrai-se que a Fazenda Pública Estadual ajuizou em 08/06/2016 a Ação de Execução, identificada pela numeração única: 795-55.2016.8.11.0101, em face da empresa Madeireira Barra Vistoso LTDA - EPP, onde almejava receber o valor de R$ 150.886,93 ( cento e cinquenta mil, oitocentos e oitenta e seis reais e noventa e três centavos), referente a ausência do recolhimento do ICMS, inscrito na Dívida Ativa sobre o no 20146445.

Após ser devidamente citada, parte executada ora Agravante opôs Exceção de Pré-executividade, alegando a ilegitimidade passiva, decadência e prescrição do crédito tributário.

Após a apresentação de impugnação a exceção de pré-executividade, o Juízo de Origem rejeitou a exceção de pré-executividade.

Contra a referida decisum, insurge-se a parte Agravante.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Pois bem.

Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80.

Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo.

No caso, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente da exceção de pré-executividade.

É indispensável, portanto, que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada sua natureza, não comporta dilação probatória.

Por essa razão, afasto a alegação de ilegitimidade passiva.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ
, in verbis
:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da
actio nata
.”

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.

No caso dos autos, não há comprovação de que a Agravante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:

“Art. 149 O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...)

II – quando a declaração não seja prestada ̧ por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.”

Sendo assim, a data da constituição definitiva não será a data do vencimento do tributo, mas, sim, a data que consta na CDA como constituição definitiva do crédito, considerando que, embora não haja nos autos cópia do
processo
administrativo tributário que aponte a data da sua conclusão, a referida CDA, assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em 27/11/2012.

Com efeito, o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa a legitimidade e de legalidade, apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, contudo, a Agravante, em exceção de pré-executividade, não juntou o
processo
administrativo com a finalidade de desconstituir as referidas datas e, portanto, deve permanecer a higidez do título executivo.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN,
in verbis
:

“Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.”

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS, constituídos definitivamente em 27/11/2012, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei no 118/2005, que ocorreu em 23/06/2016, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.

Com tais considerações,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento interposto, mantendo incólume a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021