Tribunal: TJMT
Processo: 1011036-78.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ORDINÁRIA — LICITAÇÃO PÚBLICA — ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA — INABILITAÇÃO DA LICITANTE — FORMALISMO EXACERBADO — PRECEDENTES DO STJ — AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA IDÊNTICO AO OBJETO LICITADO — DESNECESSIDADE E ILEGALIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO — AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
Ausente a devida motivação, é defeso à administração impor exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação.
A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30 da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos, quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiverem assentadas em critérios razoáveis.
Os rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3o).
Em razão do julgamento do mérito do Agravo de Instrumento, resta prejudicado o agravo interno, ante a perda superveniente do objeto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011036-78.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Liminar, Edital, Recursos Administrativos]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVADO), LUGAR VIAGENS E TURISMO LTDA - ME - CNPJ: 03.071.588/0001-62 (AGRAVANTE), EDUARDO GOMES SILVA FILHO - CPF: 995.738.571-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ORDINÁRIA — LICITAÇÃO PÚBLICA — ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA — INABILITAÇÃO DA LICITANTE — FORMALISMO EXACERBADO — PRECEDENTES DO STJ — AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA IDÊNTICO AO OBJETO LICITADO — DESNECESSIDADE E ILEGALIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO — AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Ausente a devida motivação, é defeso à administração impor exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação.

A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30 da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos, quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiverem assentadas em critérios razoáveis.

Os rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3o).

Em razão do julgamento do mérito do Agravo de Instrumento, resta prejudicado o agravo interno, ante a perda superveniente do objeto.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara da Fazenda da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Ordinária n. 1011493-84.2019.8.11.0041, movida por
Lugar Viagens e Turismo Ltda
. –
ME
, deferiu a tutela provisória de urgência para habilitar a empresa no certame.

Em suas razões, a Agravante alega que, acerca da inabilitação no processo licitatório regido pelo Edital de Concorrência no 1/2017-SINFRA/MT,
recebeu dois ofícios visando demonstrar as alegações contidas no Atestado de Capacidade Técnica emitido pela Viação Juína Ltda., um em 12/11/2018, e outro em 27/11/2018, tendo mais de 15 (quinze) dias para apresentar as informações pertinentes, mas que ainda assim a Agravada não apresentou a documentação necessária e solicitada pelo Presidente da Comissão de Licitação
, motivo pelo qual inexiste violação ao contraditório e à ampla defesa.

Assevera que, não obstante
o suposto vício alegado na inicial, tem-se que todo o rito processual foi observado, sem qualquer prejuízo ao contraditório e a ampla defesa, e que a inabilitação da Agravada encora-se em regra editalícia (10.4.5.1 do Edital)
.

Aduz que
a decisão técnica prolatada pela Administração Pública afirma que os documentos acostados pela Agravada no processo de licitação para comprovar sua qualificação técnica não são suficientes para demonstrar o exercício anterior em igual quantidade e característica do objeto licitado, estando, em verdade, associados ao subsistema secundário de transporte público e não ao principal, de modo que a empresa Agravada não demonstrou a experiência de prática de serviço compatível ao objeto da Licitação, conforme item 10.4.5.1.1 Edital
.

Com essas considerações, requer a suspensão da eficácia da decisão agravada (Id. 8944307).

O efeito suspensivo foi concedido em decorrência do agravo de instrumento interposto pelo
Ministério Público de Estado de Mato Grosso
contra a mesma decisão (autos no 1010268-55.2019.8.11.0000), pelo que, com mesmo fundamento a relatoria anterior suspendeu a eficácia da decisão até o julgamento definitivo da Câmara (Id. 10686996).

As contrarrazões foram apresentadas pleiteando o desprovimento do recurso (Id. 14140989).

A Lugar Viagens e Turismo Ltda. – ME apresentou agravo interno em face da decisão singular (Id. 14160476).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao agravo interno, requerendo o seu desprovimento.
(Id. 21732993)
.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se provimento do agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso (Id. 49936484).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 04 de outubro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara da Fazenda da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Ordinária movida por Lugar Viagens e Turismo Ltda. – ME, deferiu a tutela provisória de urgência para habilitar a empresa no certame.

Como é sabido, no Recurso de Agravo de Instrumento cabe-nos somente analisar o acerto ou não da decisão proferida na ação ajuizada, frente aos requisitos da verossimilhança apresentadas na peça inicial e o fundado receio de dano irreparável
.
Assim sendo, é vedado ingressar no mérito de questões diversas das analisadas na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância.

A rigor, o fundamento da tutela provisória, ao menos nos casos de urgência, poderia ser buscado no texto constitucional, uma vez que o art. 5o, XXXV, determina que a lei não exclua da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça de lesão. Ora, para que essa regra se torne efetiva, é preciso que o Judiciário também possa arredar eventual perigo ou ameaça que, em razão da demora no processo, o provimento jurisdicional possa sofrer.

A tutela será de urgência antecipada quando houver
“elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”
(CPC, art. 300, caput). Os requisitos são o
fumus boni juris
, isto é, a probabilidade do direito, e o
periculum in mora
, isto é, risco de que sem a medida o litigante possa sofrer perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

Isto posto, ressai dos autos que a empresa Lugar Viagens e Turismo Ltda ME, ora Agravada, participou da Concorrência Pública no 001/2017/SINFRA/MT, cujo objeto era a concessão do serviço de transporte de passageiros para os mercados intermunicipais, mas que foi inabilitada em decorrência de supostamente não ter capacidade técnica para desempenhar o serviço objeto da licitação.

Assim, destaco que a controvérsia cinge-se em aferir a probabilidade do direito concernente às exigências da Administração Pública além dos atestados de capacidade técnica apresentados no processo licitatório pela empresa Agravada, que seriam suficientes para habilitá-la na licitação, porquanto demonstrariam que possui a frota mínima exigida nos mercados pleiteados.

Pois bem. Conforme a sistemática adotada pela Lei no 8.666/93, na etapa de habilitação, entre outros aspectos, a Administração deverá analisar a qualificação técnica dos licitantes, com o objetivo de aferir se dispõem de conhecimento, experiência e aparelhamento técnico e humano suficientes para satisfazer o contrato a ser celebrado.

Para isso, a Lei de Licitações autoriza a Administração a exigir a comprovação da capacitação técnico-operacional, nos termos de seu art. 30, inc. II, e a comprovação da capacitação técnico-profissional, de acordo com seu art. 30, § 1o, inc. I.

"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação
, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

§ 1
o
A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação
, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos
;
Grifos acrescidos.

Com efeito, o Edital da Concorrência Pública no 001/2017/SINFRA/MT possui a seguinte previsão sobre os requisitos para habilitação:

“(...) 10.4.5 DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA.

10.4.5.1 A documentação relativa à Qualificação Técnica consiste em:

10.4.5.1.1 atestado(s), em nome da empresa LICITANTE ou de empresa componente do CONSÓRCIO LICITANTE, firmado(s) por ente público ou privado,
que comprove(m) desempenho

anterior
na prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros por ônibus ou micro-ônibus,
compatível em características e quantidades com a prestação dos serviços objeto desta licitação
,
com frota mínima conforme a seguir
(...).
(Id. 8692725)." (destaquei)

In casu
, verifico que a empresa Lugar Viagens e Turismo Ltda. pertence ao mesmo grupo econômico que a empresa Viação Juína Ltda. e apresentou os documentos exigidos, mas que foram objeto de diligência por parte da comissão de licitação, em tempo absolutamente exíguo, isto é, 48h (quarenta e oito horas).

Assim, é possível constatar o desarrazoado tempo ofertado pela Administração, culminando na impossibilidade de a empresa apresentar novas documentações requisitadas em prazo razoável, o que viola o Princípio da Ampla Defesa, previsto no artigo 5o inciso LV da Constituição Federal de 1988.

Neste espeque, destaco trecho da bem lançada decisão agravada:

"(...) Aqui, ao que me afigura, em juízo de cognição sumária, encontra a mácula no procedimento licitatório, qual seja, a não observância da Comissão Licitante do efetivo contraditório, da ampla defesa, da publicidade dos atos administrativos, tudo dentro de um devido processo legal. Compulsando os autos administrativos observa-se que a decisão de inabilitação menciona o decurso de prazo da requerente para apresentação da documentação que comprove a capacidade técnica, bem como assenta ainda a ausência de qualquer parceria ou contrato de prestação de serviço entre a requerente e a empresa Viação Juína, nos termos do ofício 433/2018 da AGER/MT. Cumpre destacar que em razão da Comissão de Licitação ter promovido diligência a fim de verificar a capacidade técnica da requerente, deveria ter assegurada prazo mínimo e certo para a requerente comprovar a capacidade, o que não ocorreu. Isso porque, apesar de haver notificação da requerente para apresentar os documentos necessários para comprovar as informações constantes no Atestado de Capacidade Técnica, não houve a indicação de prazo, ou seja, não era possível saber em qual momento ocorreria o decurso de prazo. Outrossim, quando da segunda notificação, a Autoridade processante concedeu o
prazo de 48 (quarenta e oito) horas
, o que não se mostra crível, nem tampouco razoável, nesse tipo de procedimento. Percebe-se ainda, que quando da decisão de inabilitação sequer havia sido juntado aos autos administrativos o ofício 433/2018 da AGER/MT, de forma que tanto a Comissão de Licitação como a requerente só teriam ciência de tal documentação após a decisão de inabilitação, contudo, as informações prestadas pela AGER/MT foram utilizadas na referida decisão
. Desta forma, percebe-se que a Comissão de Licitação agiu de maneira ilegal ao não dar a efetiva publicidade de documento novo que, inclusive, foi utilizado para embasar a decisão de inabilitação da requerente
."
(Id. 8944315).

Outrossim, ressalto que o princípio do formalismo procedimental passa a noção de que as regras do procedimento adotadas para a licitação devem seguir os parâmetros estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-los a seu juízo.

Ademais, em caráter excepcional, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido ser possível exigir experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado, desde que declinadas as razões de ordem técnico-científicas, contudo, tais razões não foram evidenciadas ou sequer justificadas pelo Edital da Concorrência Pública no 001/2017/SINFRA/MT.

Nesse sentido, sem a devida motivação, não pode a Administração impor exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação.

Colaciono nesse sentido, as palavras de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16a Edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, pág. 590):

“(...)
não há cabimento em impor exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação.
Parece evidente que o sujeito que executou obra ou serviço idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser habilitado.
Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado pode ser evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos.
Em outras palavras,
a Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico àquele licitado
– a não ser que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto".
(destaquei)

A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30 da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos, quando estiverem assentadas em critérios razoáveis.

Em consonância com essa ordem de ideias, o TCU determinou, no Acórdão no 3.070/2013 – Plenário, que a unidade jurisdicionada,

"(...) em futuras licitações,
ao exigir quantitativos mínimos para fim de comprovação da capacidade técnico-profissional das licitantes (art. 30, § 1o, inc. I, da Lei no 8.666/93), apresente a devida motivação dessa decisão administrativa, evidenciando que a exigência é indispensável à garantia do cumprimento da obrigação a ser assumida pela vencedora do certame."
(destaquei)

Neste contexto, a Administração Pública deve exigir rigidez na capacitação técnica das empresas a fim de atender ao interesse público – a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto licitado -, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto.

Contudo, rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei,
notadamente em se tratando de concorrência pública, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa
(Lei 8.666/93, art. 3o).

Esta é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. DOCUMENTO DECLARADO SEM AUTENTICAÇÃO. FORMALISMO EXACERBADO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior possui entendimento de que não pode a administração pública descumprir as normas legais, em estrita observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 41 da Lei n. 8.666/1993. Todavia, o Poder Judiciário pode interpretar as cláusulas necessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrência possíveis proponentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1620661/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 09/08/2017)

Assim, entendo que é dever da Administração Pública primar pela supremacia do interesse público e pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e não se ater a formalismos exacerbados, que em nada contribuem para o desfecho da escolha da proposta mais vantajosa e que menos onera os cofres públicos.

Por fim, saliento que com o julgamento do mérito deste recurso, resta prejudicado o agravo interno interposto pela empresa Agravada, na qual pleiteia a reforma da decisão liminar do relator, anseio que não mais persiste.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso, e julgo prejudicado o Agravo Interno de Id. 14160476 interposto pela empresa Lugar Viagens e Turismo Ltda.– ME.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021