Tribunal: TJMT
Processo: 1019639-09.2020.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — ICMS EM RELAÇÃO A DIFERENÇA DE VOLUME DE COMBUSTÍVEL — SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA — INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR INTEGRAL NO MOMENTO DA CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA — PROBABILIDADE DO DIREITO — NÃO DEMONSTRADO — TUTELA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE — RECURSO PROVIDO.
1 Ausente os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, não é possível o deferimento de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário regularmente constituído.
2- Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019639-09.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), POSTO ALDO JANGADA LTDA - ME - CNPJ: 06.341.664/0001-09 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), POSTO ALDO JANGADA LTDA - ME - CNPJ: 06.341.664/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), POSTO ALDO SORRISO LTDA (AGRAVADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO —
ICMS EM RELAÇÃO A DIFERENÇA DE VOLUME DE COMBUSTÍVEL — SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA — INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR INTEGRAL NO MOMENTO DA CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA — PROBABILIDADE DO DIREITO
— NÃO DEMONSTRADO — TUTELA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE — RECURSO PROVIDO.

1 Ausente os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, não é possível o deferimento de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário regularmente constituído.

2- Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002695- 06.2020.8.11.0040, impetrado pelo Posto Aldo Ltda., deferiu o pedido de liminar para manter a redução de 50% (cinquenta por cento) do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), sobre o etanol, independentemente de seu credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), nos termos previstos pelo artigo 35, da LC n. 631/2019, com sintomática suspensão dos efeitos preconizados pelo § 3o,

do artigo 35, do RICMS, Anexo V, Capítulo XIII, até a decisão de mérito, com pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que a ação mandamental não se volta contra o ato concreto, mas, tão somente, visa combater dispositivos da legislação tributária mato-grossense, ou seja, atos de conteúdo normativo, genérico, abstrato e impessoal, de modo que, ao questionar a legalidade do § 3o, do artigo 35, do RICMS/2014, afronta a Súmula 266 do STF, que preceitua o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese.

Ressalta que o Estado de Mato Grosso editou Decretos para regulamentar a implementação da Lei Complementar n. 160/2017, enfatizando que as obrigações tributárias acessórias não estão sujeitas ao princípio da legalidade, podendo ser disciplinadas por meio de ato infra legal, como o Decreto do Chefe do Executivo estadual.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

O efeito suspensivo recursal foi deferido (Id. 60659474)

A parte Agravada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Id n. 71123490,

em seu parecer
é pelo provimento do recurso aviado.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a parte Agravada POSTO ALDO SORRISOLTDA. ajuizou a ação originária alegando em síntese que se viu obrigada a aderir à Reinstituição e Alteração dos Benefícios Fiscais relativos a Operações com Álcool Etílico Hidratado Combustível - AEHC estabelecida pela Lei Complementar n. 631/2019, para não perder o benefício fiscal do PRODEIC ao qual lhe fora concedido anteriormente.

Narra, todavia, que o ESTADO DE MATO GROSSO condiciona a fruição ao benefício fiscal restituído à utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF como parâmetro de apuração da base de cálculo do ICMS-Normal, o que seria ilegal, uma vez que esse regime de apuração somente seria possível nos casos de substituição tributária.

O Magistrado a quo deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial, no sentido de pedido de liminar para manter a redução de 50% (cinquenta por cento) do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), sobre o etanol, independentemente de seu credenciamento no Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST), nos termos previstos pelo artigo 35, da LC n. 631/2019, com sintomática suspensão dos efeitos preconizados pelo § 3o,

do artigo 35, do RICMS, Anexo V, Capítulo XIII, até a decisão de mérito, com pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais, as quais se restringem à presença ou não dos requisitos necessário para concessão de tutela de urgência previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Pois bem. Em relação a possibilidade dos Estados Estabelecerem pauta fiscal, sabe-se que o Tribunal da Cidadania sedimentou o entendimento, por meio da Súmula 431, de que “é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”, isso porque elas são estabelecidas sem qualquer correlação com a realidade.

No entanto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF utilizado no Estado de Mato Grosso como base de cálculo do ICMS é legal e não corresponde à pauta fiscal, tendo em vista que é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. [...]”. (STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

Conforme se verifica do citado julgado, é licita a utilização do PMPF como base de cálculo do ICMS somente no caso de pessoa jurídica que recolhe o tributo estadual na modalidade de substituição tributária, pois o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para se apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Ocorre que, na vertente hipótese, os artigos 485 a 488 do RICMS estabelecem que na operação de venda interna de álcool etílico hidratado combustível realizado por usina ou destilaria localizada no Estado de Mato Grosso, o ICMS deve ser recolhido na modalidade normal e por operação, já as distribuidoras que adquirirem esses produtos das usinas ou destilarias que devem recolhe na modalidade de substituição tributária, como cito:

“Art. 485 Será devido o imposto no momento da saída interna de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, também deste Estado.

[...]

Art. 488 Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do álcool etílico hidratado combustível - AEHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense, até sua destinação ao consumidor final.

Parágrafo único: Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no caput deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.

Portanto, a concessão da medida depende da existência de relevantes fundamentos e provas capazes de demonstrar a coexistência da probabilidade do direito e a possibilidade de ineficácia do provimento ao final da demanda ou risco de dano.

Necessário ainda verificar acerca da possibilidade da suspensão do crédito tributário, elencadas no artigo 151, do Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI - o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes”.

Nessa perspectiva, o próprio CTN admite a suspensão do crédito constituído quando verificada, em ação judicial, a presença dos requisitos previstos no CPC para a concessão da tutela provisória de urgência (art. 151, IV e V).

No presente caso, o Juízo de Primeira Instância deferiu parcialmente a tutela de urgência e suspendeu a exigibilidade do crédito.

Entretanto, é certo que a cobrança do ICMS incide sobre o valor integral e não sobre o valor complementar referente a “substituição tributária progressiva da cadeia de combustível”, na qual o destinatário final recolhe o tributo em substituição às partes anteriores da cadeia de produção.

A Constituição da República dispõe expressamente que o ICMS-Combustível incidirá uma única vez e no Estado onde ocorrer o consumo, estabelecendo o regime de substituição tributária regressiva:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;

§ 4o Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;”

E da mesma forma, para atender a disposição Constitucional, editou-se a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), a qual dispôs sobre o ICMS nos seguintes termos:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

§ 1o O imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

(...)

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização;”

Em relação à substituição tributária, dispôs:

“Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

(...)

Art. 9o A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1o A responsabilidade a que se refere o art. 6o poderá ser atribuída:

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;

(...)

§ 2o Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.”

Por sua vez, o acordo específico, atualmente vigente, exigido pelo artigo 9o, para permitir a atribuição de responsabilidade tributária é o Convênio ICMS 110/07, o qual dispôs:

“Cláusula Primeira: Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

(...)

IV - óleos combustíveis, 2710.19.2;

(...)

§ 1o O disposto nesta cláusula também se aplica:

(...)

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário”.

(...)

"Cláusula décima oitava: O contribuinte que tiver recebido combustível derivado de petróleo com imposto retido, diretamente do sujeito passivo por substituição tributária, deverá:

I - quando efetuar operações interestaduais:

(...)

§ 3o Quando o valor do imposto devido à unidade federada de destino for diverso do cobrado na unidade federada de origem, observado o disposto nos §§ 2o, 3o e 4o da cláusula décima sétima, serão adotados os seguintes procedimentos: (Nova redação dada ao caput pelo Conv. ICMS 54/16, efeitos a partir de 1o.08.16)

I - se superior, o remetente da mercadoria será responsável pelo recolhimento complementar, na forma e prazo que dispuser a legislação da unidade federada de destino;

II - se inferior, a diferença será ressarcida ao remetente da mercadoria, pelo seu fornecedor, nos termos previstos na legislação da unidade federada de origem”.

Com a referida autorização, o Estado de Mato Grosso dispôs no RICMS/2014:

"Art. 478 O contribuinte que tiver recebido combustível derivado de petróleo com imposto retido, diretamente do sujeito passivo por substituição tributária, deverá: (cf. cláusula décima oitava do Convênio ICMS 110/2007)

I – quando efetuar operações interestaduais:

(...)

§ 3° Quando o valor do imposto devido à unidade federada de destino for diverso do cobrado na unidade federada de origem, serão adotados os seguintes procedimentos:

I – se superior, o remetente da mercadoria será responsável pelo recolhimento complementar, na forma e prazo previstos neste capítulo;

II – se inferior, a diferença será ressarcida ao remetente da mercadoria, pelo seu fornecedor, nos termos previstos na legislação da unidade federada de origem."

A Constituição da República dispõe expressamente que o ICMS-Combustível incidirá uma única vez e será devido ao Estado onde ocorrer o consumo, estabelecendo o regime de substituição tributária regressiva.

Em atendimento ao comando constitucional, foi editada a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), a qual dispôs que o tributo incide "sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais".

Igualmente, o art. 9o, §§1o e 2o da Lei Kandir, regulado pelo Convênio SEFAZ 110/07, dispõe expressamente acerca da possibilidade de atribuição de responsabilidade tributária, na condição de substituto tributário, ao remetente de combustíveis para consumo, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações.

O Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral (Tema 201), tese em que estabelece ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida” (STF, Tribunal Pleno, RE 593849/MG, relator Ministro Edson Facchin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de abril de 2017).

Por analogia, da mesma forma, possível é a cobrança da diferença paga a menor no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for superior a presumida, em observância ao princípio constitucional da isonomia.

Deste modo, ausente a probabilidade do direito, não é possível o deferimento de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário regularmente constituído e, em caráter liminar, só seria possível com o depósito do montante integral e em dinheiro.

[...] O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel. Ministro Geraldo Sobral, Rel. p/ Acórdão Min. José de Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990). [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1140956/SP, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2010).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso e reforma a decisão de primeiro grau para indeferir a tutela de urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021