Tribunal: TJMT
Processo: 0000543-72.2004.8.11.0004
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SERVIÇOS BANCÁRIOS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR No 56/87 E DECRETO-LEI No 406/68 – INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE ATIVIDADES CONGÊNERES ESTRANHAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TRIBUTAÇÃO ILEGAL NO CASO CONCRETO – CONSTATAÇÃO MEDIANTE LAUDO PERICIAL CONTÁBIL – CONCORDÂNCIA COM TRABALHO TÉCNICO – POSTERIOR OBJEÇÃO AO RESULTADO – PRECLUSÃO LÓGICA – VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS EM GRAU RECURSAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 85 §11o DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Muito embora não seja este o caso dos autos, não se pode olvidar que, Nos termos da Súmula 424 do STJ, "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987" (AgInt no REsp 1597304/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020).
É evidente a ocorrência de preclusão lógica, quando em um primeiro momento, a parte concorda com o resultado apresentado no laudo pericial, e abruptamente, após a prolação da sentença, insurge-se na peça recursal requerendo a realização de nova Perícia Judicial em razão de suposta conclusão errônea.
“A jurisprudência do STJ é firme sobre a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha adotar comportamento posterior e contraditório” (AgInt no REsp 1472899/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020).
Nos termos do art. 85, §11o do CPC/2015, é devida a majoração dos honorários advocatícios em favor da parte contrária, em razão do revés obtido em grau recursal.
Recurso não provido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS
APELADO(S):
BANCO DA AMAZÔNIA S. A.

Número do Protocolo: 124770/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SERVIÇOS BANCÁRIOS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR No 56/87 E DECRETO-LEI No 406/68 – INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE ATIVIDADES CONGÊNERES ESTRANHAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TRIBUTAÇÃO ILEGAL NO CASO CONCRETO – CONSTATAÇÃO MEDIANTE LAUDO PERICIAL CONTÁBIL – CONCORDÂNCIA COM TRABALHO TÉCNICO – POSTERIOR OBJEÇÃO AO RESULTADO – PRECLUSÃO LÓGICA – VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS EM GRAU RECURSAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 85 §11o DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Muito embora não seja este o caso dos autos, não se pode olvidar que, Nos termos da Súmula 424 do STJ, "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987" (AgInt no REsp 1597304/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020).
É evidente a ocorrência de preclusão lógica, quando em um primeiro momento, a parte concorda com o resultado apresentado no laudo pericial, e abruptamente, após a prolação da sentença, insurge-se na peça recursal requerendo a realização de nova Perícia Judicial em razão de suposta conclusão errônea.
“A jurisprudência do STJ é firme sobre a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha adotar comportamento posterior e contraditório” (AgInt no REsp 1472899/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020).
Nos termos do art. 85, §11o do CPC/2015, é devida a majoração dos honorários advocatícios em favor da parte contrária, em razão do revés obtido em grau recursal.
Recurso não provido. Sentença ratificada.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS
APELADO(S):
BANCO DA AMAZÔNIA S. A.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Barra do Garças/MT, contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível daquela Comarca, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0000543-72.2004.8.11.0004 (Código – 41003) opostos pelo Banco da Amazônia S/A, julgou parcialmente procedente os pedidos veiculados na exordial, para afastar a incidência do tributo em serviços não enquadrados nas Leis Complementares respectivas, excluindo da dívida o montante de R$ 81.971,38 (oitenta e um mil novecentos e setenta e um reais e trinta e oito centavos).
Condenou ainda, o embargado ao pagamento dos honorários advocatícios, estes que foram arbitrados no patamar de 10 % (dez por cento) sobre o valor originário da dívida, com correção monetária e juros de mora (fl.508).
Em suas curtas razões recursais, o apelante aduz, em suma, que a sentença deve ser reformada, por não concordar com o Laudo Pericial produzido nos autos, este que fora decisivo para o deslinde do julgado, nada obstante seja clara “a existência de pontos controvertidos” no mesmo (fl. 513).
Afiança que requereu a realização de nova perícia, com intento de esclarecer as aludidas questões, todavia, tal pleito não fora acolhido pelo juízo a quo (fl. 513).
Assevera que, “quando intimado à se manifestar sobre o Laudo Pericial (...) o Parecer Fiscal expedido pelo setor de fiscalização, manifestou-se, com ressalva” que o referido documento estaria correto (fl. 513).
Assegura que o aludido parecer, demonstrou que a perícia, “necessitava ser melhor esclarecida para se chegar à uma conclusão justa para ambas as partes” (fl. 513).
Defende que algumas atividades constantes no multicitado laudo pericial, “caracterizam-se como atividades de prestação de serviços, enquadrados nos subitens 15.10; 15.16; e 15.02 da lista anexa da Lei complementar no 116/2003, portanto, passíveis de cobrança de ISSQN” (fl. 154).
Por fim, conclui que o Laudo Pericial realizado pelo Perito Judicial é errôneo, motivo pelo qual se faz necessária a reforma da decisão para que seja determinada “a nomeação de outro Perito, que possa sanar por fim, a existência de débito e ou créditos existentes” (fl. 514).
Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso (fl. 515).
Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (fls. 518/523).
Dispensável a intimação da douta Procuradoria-Geral de Justiça em face do que preconiza a Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Extrai-se dos autos, em apertada síntese, que, na origem, o Banco da Amazônia S/A, opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal, em desfavor do Município de Barra do Garças/MT, sustentando a inexigibilidade das Certidões de Dívida Ativa as quais consubstanciavam o Executivo Fiscal que se pretendia embargar, em razão da irregularidade no recolhimento de ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -, incidente sobre atividades bancárias.
Discutia-se a famosa celeuma acerca da possibilidade de incidir ISSQN sobre a lista de serviços bancários da Lei Complementar no. 56/87 e do anexo ao Decreto-lei no. 406/68, e ainda, se era admitida, ou não, sua interpretação de forma extensiva.
No tocante à esse tema, é de se registrar que, prevalece o entendimento de que a lista anexa à Lei Complementar n°. 56/1987 é taxativa, porém, permite uma análise extensiva, ou seja, possibilita a tributação sobre outros serviços congêneres àqueles que estão expressamente dispostos. Vejamos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA CDA. SÚMULA 7/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ART. 543-C DO CPC/1973. ENQUADRAMENTO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
(....)
4. No que concerne à incidência do ISS que a Corte de origem decidiu de acordo com o entendimento do STJ proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, consoante o qual é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS. (destaquei) (EDcl no AREsp 1717771/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020)
Prosseguindo, após o regular andamento da marcha processual, determinou-se a realização de perícia contábil (fl. 209/458), a qual explicitou, que a maioria dos serviços tributados não se referiam à prestação de serviços bancários propriamente ditos, não sendo passíveis, portanto, de tributação.
Subsequentemente, ambas as partes concordaram com o teor da conclusão pericial, ainda que com algumas ressalvas, e mais tarde, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente os pedidos ventilados na peça vestibular, para afastar a incidência do tributo sobre atividades internas não relacionadas às atividades fins bancárias, as quais não se assemelham àquelas previstas na Lei complementar 56/87 e Decreto-Lei no 406/1968, excluindo da dívida o montante de R$ 81.971,38 (oitenta e um mil novecentos e setenta e um reais e trinta e oito centavos) (fls. 482/490).
Contra essa decisão, insurge-se o Ente Federativo alegando erro na perícia contábil, além de requerer a realização de nova Perícia Contábil através da nomeação de outro Expert na área, para que os cofres públicos não sofram prejuízo (fls. 511/518).
Contudo, a meu ver, melhor sorte não assiste ao apelante.
Isso porque, diferentemente do que pretende fazer crer a recorrente, a municipalidade concordou com o laudo pericial, ainda que tenha feito uma pequena condicionante em sua manifestação. Explico.
Compulsando os autos, é de se observar, que o Município de Barra do Garças/MT, após a exibição do Laudo Contábil, requereu oportunamente “dilação do prazo para manifestação sobre o laudo pericial fls. 209/459, pois em vista da complexidade do caso, o mesmo necessita ser analisado pelo setor competente” (fl.471), oportunidade esta que lhe fora dada. Dessa forma, houve tempo suficiente, para que o Departamento Fiscal do Ente Federativo analisasse de forma pormenorizada, o Trabalho Técnico realizado.
Ato contínuo, a Fazenda Pública Municipal anexou aos autos Parecer Fiscal do Setor de Fiscalização de Tributos, cujo teor, no ponto de interesse, peço vênia para transcrever,
“(...) As contas passivas de cobrança do ISS estão elencadas no COSIF, em análise superficial e pesquisas em julgados, entendemos que a perícia está correta, porém, precisaríamos de mais tempo para analisar a fundo os balancetes desta instituição, pois precisaríamos de documentos físicos para tais análises (...)” (fl. 473) (destaquei).
E concluiu o Departamento Fiscal arrebatando que “diante do exposto, em análise superficial, entendemos que a perícia está correta” (fl.474).
Não bastasse isso, pontuo que, quando intimada acerca da realização da Perícia Contábil, a Municipalidade apelante, não apenas indicou assistente técnico, o Sr. João Bosco Souza Parreira CRC/MT 0064000, como também, formulou 3 (três) quesitos para serem respondidos pelo Perito Judicial Nomeado (fl. 147/148).
Ora, indubitável que, além de ter tido efetiva participação e acompanhamento na elaboração do Laudo Técnico, houve aquiescência por parte da recorrente, com o resultado do Trabalho do Expert.
Por outro lado, impositivo declinar ainda, que em sua manifestação, após ser anexado aos autos a conclusão do trabalho pericial, o Ente Federativo, além de aprovar o resultado do Expert Contábil: a) não impugnou especificamente – e de maneira fundamentada – o trabalho realizado; b) não requereu a realização de nova perícia; c) não pleiteou a substituição do perito; d) não formulou quesitos suplementares ou sequer e) arguiu impedimento ou suspeição do perito por algum fato superveniente.
Dito de outro modo, não ocorreu, por parte da Fazenda Pública Municipal, nenhum descontentamento objetivo no tocante à perícia realizada, vindo a se manifestar nos autos, somente após a prolação da sentença, através de embargos de declaração (fls. 492/495), e no presente recurso de apelação, o que, sem demandar nenhum esforço hermenêutico, mostra-se absolutamente extemporâneo, o que atrai a ocorrência do fenômeno da preclusão.
Aliás, deveras curioso o caso concreto, pois, a rigor, temos 2 (duas) hipóteses de preclusão. Vejamos:
Pode-se considerar que ocorreu a preclusão consumativa, uma vez que, a recorrida já se manifestou nos autos acerca do laudo, e em nenhum momento alegou que àquele era errôneo ou viciado.
Ou ainda, tendo em conta que a apelante concordou com o laudo pericial contábil acostado aos autos, estaríamos diante da ocorrência da preclusão lógica, a qual trata da impossibilidade da parte praticar determinado ato, incompatível com outro ato futuro que ele vier a pretender executar. Tal instituto possui relação direta com o princípio da boa-fé processual, e em especial, com o brocardo latim do venire contra factum proprium.
O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de se rechaçar os comportamentos contraditórios, seja na esfera do direito material ou processual. A propósito, colha-se, recentíssimo julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA C/C PEDIDO DE GUARDA E ALIMENTOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO. ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. ARREPENDIMENTO UNILATERAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ OBJETIVA E DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VALIDADE DO ACORDO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF. DECISÃO MANTIDA.
(...)
3. A jurisprudência do STJ é firme sobre a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha adotar comportamento posterior e contraditório. Precedentes. (AgInt no REsp 1472899/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
À vista disso, entendo que agiu com acerto o douto Magistrado sentenciante, eis que, a Municipalidade compareceu aos autos posicionando-se favoravelmente ao resultado contido no Laudo Contábil; logo, em respeito ao instituto da processual da preclusão, bem como da vedação aos comportamentos contraditórios, não se mostra admissível a súplica por nova perícia judicial, com base em suposto resultado errôneo, motivo pelo qual a manutenção do decisum é medida que se impõe.
Com essas considerações NEGO PROVIMENTO ao recurso, e em sede de remessa necessária RATIFICO A SENTENÇA, e ainda, por corolário, com fulcro no art. 85 §11o do CPC/15, majoro os honorários advocatícios para o patamar de 12 % (doze por cento) em razão do revés recursal da parte adversa.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR