Tribunal: TJMT
Processo: 0002561-50.2010.8.11.0006
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT – ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 25/97 – TRANSMUTAÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO – INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE CONCURSO – ART. 37, II, C/C ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIREITO AO FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – VERBA INCORPORADA – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL ART. 37, XIV – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na ação de cobrança de FGTS cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do ARE 709212, julgado em 13/11/2014, e publicado em 19-02-2015, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos.
2. 3. Demonstrada a condição de ausência de concurso publico, bem como ausente necessidade temporária de excepcional interesse público, impõe-se à administração pública o dever de efetuar o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, visto que se trata de direito indisponível dos trabalhadores.
3. É vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, segundo estatui o art. 37, inciso XIV, da Constituição da República Federativa. Dessa forma, o adicional por tempo de serviço não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, mesmo que incorporadas, de forma a evitar, pois, o chamado efeito cascata.
4. Quanto os juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ e Tema 810 do STF.
5. Sentença reformada, Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
NEUZA MARIA DE ARRUDA PINHEIRO
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CÁCERES

Número do Protocolo: 89143/2016
Data de Julgamento: 1o-09-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT – ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 25/97 – TRANSMUTAÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO – INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE CONCURSO – ART. 37, II, C/C ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIREITO AO FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – VERBA INCORPORADA – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL ART. 37, XIV – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na ação de cobrança de FGTS cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do ARE 709212, julgado em 13/11/2014, e publicado em 19-02-2015, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos.
2. 3. Demonstrada a condição de ausência de concurso publico, bem como ausente necessidade temporária de excepcional interesse público, impõe-se à administração pública o dever de efetuar o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, visto que se trata de direito indisponível dos trabalhadores.
3. É vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, segundo estatui o art. 37, inciso XIV, da Constituição da República Federativa. Dessa forma, o adicional por tempo de serviço não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, mesmo que incorporadas, de forma a evitar, pois, o chamado efeito cascata.
4. Quanto os juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ e Tema 810 do STF.
5. Sentença reformada, Recurso parcialmente provido.

APELANTE(S):
NEUZA MARIA DE ARRUDA PINHEIRO
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CÁCERES

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo NEUZA MARIA DE ARRUDA PINHEIRO em face da r. sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, M.M. Dra. Joseane Carla R. Viana Quinto, que nos autos da Ação de Cobrança de Reclamação Trabalhista no 2561-50.2010.811.0006 (cód. 97491), promovida em face do MUNICÍPIO DE CÁCERES que julgou improcedente a ação nos termos do art. 269, I, do CPC c/c art. 37, II, da CF/88.
Em suas razões recursais (fls. 258/265), o apelante alega ainda que sentença de origem merece reforma, visto que a transmutação de regime celetista para estatutário não se aplica ao caso, posto que se trata de servidor não concursado que contava com cinco anos ou mais quando da promulgação da Constituição (1998), quando a mudança só se aplica aos servidores que ingressaram mediante concurso público.
Advoga ainda, quanto à incorporação por gratificação de função, alegando não ter sido julgado inconstitucional, pois a ação ADIN acabou extinta. Acrescenta que o fato da revogação do art. 160 da Lei Complementar 25/1997 pela Lei Complementar de 31/1999, não lhe retirou o direito já adquirido.
Ao final, requer o provimento do apelo, com consequência a reformar da r. sentença, para julgar totalmente procedente os pedidos da inicial.
Contrarrazões apresentada pelo apelado em fls. 397/303.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo. (fls. 277/280).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMA. SRA. DRA. MARA LÍGIA PIRES DE ALMEIDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível visando à reforma da sentença proferida pela Magistrada a quo que julgou improcedente a ação nos termos do art. 269, I, do CPC c/c art. 37, II, da CF/88.
De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Ressai dos autos que a parte autora ora apelante, NEUZA MARIA DE ARRUDA PINHEIRO opôs Ação de Cobrança de Reclamação Trabalhista, em desfavor do MUNICÍPIO DE CÁCERES, visando o recebimento da gratificação de função e o recolhimento do FGTS de todo o período trabalhado.
Após regular tramitação processual, o magistrado no processo de origem sentenciou o processo em 04/05/2014, julgando improcedente a pretensão inicial.
Sobre o FGTS, registrou que se trata de ganho não gerado pela relação de trabalho estatutária, que ela mantém com o Apelado. Quanto aos créditos de gratificação funcional, frisou que o E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da vantagem.
Inconformada a apelante recorrente contra a presente sentença, com seguintes razões recursais: a) alega fazer jus FGTS, por ter estabilidade extraordinária e, portanto, ainda é regido pelo regime trabalhista da CLT; b) gratificação de função, argumentando que o fato da revogação do art. 160 da Lei Complementar 25/1997 pela Lei Complementar de 31/1999, não lhe retirou o direito já adquirido.
Pois bem.
Inicialmente, cumpre esclarecer que se aplica ao vertente recurso o Código de Processo Civil de 1973, visto que interposto na vigência deste (04/05/2014).
Quanta alegação de fazer jus ao recolhimento do FGTS, em razão da estabilidade extraordinária o qual mantém ele no regime trabalhista da CLT, razão lhe assiste.
A priori é necessário verificar qual o prazo prescricional está enquadrada a presente ação de cobrança das contribuições relativas ao FGTS.
Em virtude de a ação ter sido proposta em 18/02/2009, bem como pretender o recolhimento do FGTS compreendido entre todo período de trabalho, submetem-se à prescrição trintenária.
Embora o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o direito do FGTS, não se sujeita à prescrição trintenária (trinta anos), mas sim quinquenal (cinco anos), com já reconhecido pelo Supremo, em Repercussão Geral, quando do Julgamento do Tema 608 (RE 709212-DF) de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, atribuiu a tal decisão o efeito ex nunc, passando a contar este prazo a partir da data do julgamento, in verbis:
“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

O Acórdão supramencionado estabeleceu, ainda, uma regra de transição aos prazos prescricionais que já haviam iniciado seu cômputo, como no caso em tela, de modo a privilegiar a segurança jurídica, ficando assim estabelecido:

“(...) A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. (...)”

Neste sentindo, foi elaborada a Súmula no 362 do TST, vejamos:
FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015.
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Ultrapassada a análise prescricional, cabível verificar qual o regime está enquadrado a apelante, se celetista ou estatutário.
Analisando o recurso, verifica-se nos autos que a recorrente foi contratado em 07/07/1981, sob o regime jurídico da Consolidação das Leis Trabalhistas-CLT, uma vez que a época não havia óbice à contratação sem a submissão a concurso público.
O apelado aduz que com o advento da Lei Complementar Municipal n. 25/97, o apelante passou a se submeter ao regime estatutário, o que tornaria inviável o recebimento de FGTS, uma vez que é incompatível com o regime convertido pela legislação do servidor público municipal.

Da análise dos autos, verifica-se que o TRT declarou a inconstitucionalidade dos artigos 276 e 277 da Lei Complementar n°. 25/97, do Município de Cáceres, dada a sua incompatibilidade com o art. 37, II, da Constituição Federal, vejamos:
TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO - LEI COMPLEMENTAR N" 25/97
A simples edição da Lei Complementar n" 25/97, instituidora do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Cáceres, não enseja a transmutação automática de regimes e a consequente ruptura contratual, visto que, para o ingresso no serviço público pelo regime estatutário, imprescindível o certame público, conforme já decidido pelo Excelso STF no julgamento da ADI n" 1.150. Assim, não tendo o empregado público, contratado na vigência da Constituição Federal de 1967 pelo regime da CLT, participado de concurso público, nos termos do art. 3 7, II da CF/88, permaneceu incólume o seu pacto pelo regime celetista, (TRT-RO -0008 J.2005.031.00-3, extraído do Informa Jurídico, edição n". 38).(grifei)

Com efeito, a decisão do TRT foi justa e correta, uma vez a inconstitucionalidade Lei Municipal no 25/97 está em consonância, não só com a jurisprudência do TRT, como também com o TST e STF, como cito:
TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. FGTS. Tratando-se de contrato único de trabalho, regido pela CLT, são devidos os depósitos do FGTS após o ato de transposição do regime celetista para estatutário. Negado provimento ao recurso ordinário da reclamada. (TRT-4 - ROT: 00002037020155040851, Data de Julgamento: 10/12/2018, 5a Turma).

RECURSOS ORDINÁRIOS. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À CF/88. REGIME CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA REGIME ESTATUTÁRIO. NÃO CABIMENTO. Tratando-se de servidor admitido antes da vigência da Constituição Federal de 1988, sem sujeição a concurso público, o mesmo permanece regido pela CLT, não havendo que se considerar a transposição para regime estatutário em razão de regime jurídico único. FGTS. Caracterizado o vínculo celetista de empregada municipal contratada antes da vigência da CF/88, tem a mesma direito ao FGTS. Recursos conhecidos. Parcialmente provido o da reclamante e improvido o do reclamado. (TRT-16 00162205520155160009 0016220-55.2015.5.16.0009, Relator: GERSON DE OLIVEIRA COSTA FILHO, Data de Publicação: 15/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EMPREGADA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, SOB O REGIME CELETISTA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 37, II, da CF/88, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. 1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EMPREGADA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, SOB O REGIME CELETISTA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO NÃO CONFIGURADA. 2. PRESCRIÇÃO. FGTS. Segundo a jurisprudência do STF, através da ADI no 1150-2, não é possível a transposição automática do regime celetista para estatutário do trabalhador que se tornou estável nos termos do art. 19 do ADCT. Pela jurisprudência hoje dominante, tanto no STF como no TST, é imprescindível a prestação e aprovação em concurso público (art. 37, II, CF) para a posse no novo cargo resultante do RJU, tornando-se inviável a conversão automática de regimes nos casos dos antigos servidores não concursados. No caso, consta dos autos que a Reclamante foi contratada pelo Reclamado em 09.10.1984, sem concurso público, sob o regime celetista. Desse modo, não há falar em relação de ordem estatutária e, por conseguinte, em incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito. Quanto à prescrição relativa ao FGTS, incide o disposto na Súmula 362/TST, que espelha a jurisprudência consolidada desta Corte no tocante à matéria. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 8862220125230031, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 03/09/2014, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014)

Neste sentindo o Supremo Tribunal Federal vem decidindo, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. SERVIDOR. REGIME CELETISTA. ARTIGO 19 DO ADCT. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO FGTS. RE 705.140-RG. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. (....) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADMISSÃO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO OCORRIDA DENTRO DOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE. TRANSPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME CONTRATUAL PARA ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n.o 1150-2/RS, embora inviável a transposição automática do regime contratual para estatutário em relação aos servidores admitidos antes da promulgação da Constituição da República de 1988 sem aprovação em concurso público, aqueles servidores estáveis passam a ser regidos pelo regime estatutário, embora fiquem sem prover cargo público até aprovação em concurso especial de efetivação previsto no artigo 19, § 1o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. 2. Quanto aos servidores contratados após 5 de outubro de 1983 (não estáveis) e não submetidos a concurso público, não se verifica determinação constitucional alguma que assegure a esses empregados públicos, após a promulgação da Constituição da República de 1988, a conversão do regime contratual para estatutário. Assim, a edição de lei pelo ente público instituindo o regime jurídico estatutário, em observância ao comando do artigo 39 da Constituição da República de 1988, enseja tão somente a conversão automática dos empregos públicos em cargos públicos, não permitindo a alteração automática da condição dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho em servidores estatutários. 3. No caso dos autos, constata-se que a obreira foi admitida em 1/6/1984, sem aprovação em concurso público, e, por isso, eventual conversão do regime contratual para estatuário não teve o condão de investir a reclamante no cargo público fruto da conversão. Num tal contexto, mantida a regência da Consolidação das Leis do Trabalho sobre a relação jurídica em análise, é competente esta Justiça Especial para processar e julgar a presente demanda. 4. Agravo de instrumento não provido. PRESCRIÇÃO. FGTS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADMISSÃO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO OCORRIDA DENTRO DOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE. TRANSPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME CONTRATUAL PARA ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Constatada a ausência de conversão do regime celetista para estatuário, o marco prescricional bienal é a data da cessação da prestação de serviços ao ente estadual. No caso dos autos, depreende-se que o contrato continua em vigência, não havendo falar, assim, em prescrição bienal da pretensão autoral. (...) Demais disso, o Plenário desta Corte reconheceu a repercussão geral do tema e julgou o mérito do RE 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki, no qual se reconheceu o direito ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS para trabalhadores que tiveram anulados seus contratos de trabalho com a Administração Pública em função da ausência de realização de concurso público. Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (...) (ARE 697.514, Rel. Min Gilmar Mendes). O exame do recurso extraordinário revela que a hipótese envolve alegadas violações à legislação infraconstitucional, sem que se discuta o seu sentido à luz da constituição. Agravo regimental a que se nega provimento.? (ARE 669063-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/12/2013). (...) (STF - ARE: 904336 DF - DISTRITO FEDERAL 0000310-09.2013.5.22.0003, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 31/08/2015, Data de Publicação: DJe-174 04/09/2015).
Desse modo, não tendo a apelante participada de Concurso Público, nos termos do art. 37, II da CF/88, permaneceu sob o regime celetista, o que o obriga a municipalidade ao recolhimento do FGTS.
Assinalo, ainda, que a hipótese dos autos não se coaduna com as hipóteses excepcionais para contratação por tempo determinado, trazidas no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.
“[...] IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. [...]”

Portanto, como o ato administrativo viola o artigo 37, IX, da CF, seria o caso de contratação conforme os incisos I e II, cuja sanção por descumprimento está prevista no parágrafo 2o do mesmo artigo, a dispor que “[...] a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei [...]”. Assim, a incidência do artigo 19-A da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, é consequência lógica e imperativo de elementar justiça.
Com efeito, o caput do artigo 37 da CF dispõe que “[...] a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”, logo, não se permite à Administração a prática de qualquer ato irregular, e o não depósito do FGTS demonstra-se irregular.
Não poderia a pretexto de cumprir o artigo 37, IX, da CF, o poder público violar o disposto no artigo 7o, III.
Neste sentindo é o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 25/97 – TRANSMUTAÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO – INCONSTITUCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - ART. 37, II, C/C ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INDEMONSTRADA SITUAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - SISTEMÁTICA VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - VÍCIO QUE ATINGE A PRÓPRIA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA - NULIDADE DOS CONTRATOS - DEPÓSITO DO FGTS - SÚMULAS 363/TST E 444/STJ - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - APELO PROVIDO. 1. Na ação de cobrança de FGTS cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do ARE 709212, julgado em 13/11/2014, e publicado em 19-02-2015, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos. (Precedente: ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) . 2. (...) Quanto aos servidores contratados após 5 de outubro de 1983 (não estáveis) e não submetidos a concurso público, não se verifica determinação constitucional alguma que assegure a esses empregados públicos, após a promulgação da Constituição da República de 1988, a conversão do regime contratual para estatutário. Assim, a edição de lei pelo ente público instituindo o regime jurídico estatutário, em observância ao comando do artigo 39 da Constituição da República de 1988, enseja tão somente a conversão automática dos empregos públicos em cargos públicos, não permitindo a alteração automática da condição dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho em servidores estatutários. 3. No caso dos autos, constata-se que a obreira foi admitida em 1/6/1984, sem aprovação em concurso público, e, por isso, eventual conversão do regime contratual para estatuário não teve o condão de investir a reclamante no cargo público fruto da conversão. (...) No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. (...) (PRECEDENTE: STF - ARE: 904336 DF - DISTRITO FEDERAL 0000310-09.2013.5.22.0003, Relator : Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 31/08/2015, Data de Publicação: DJe-174 04/09/2015). 3.Demonstrada a condição de ausência de concurso público, bem como ausente necessidade temporária de excepcional interesse público, impõe-se à administração pública o dever de efetuar o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, visto que se trata de direito indisponível dos trabalhadores. (TJ-MT - APL: 00017201620148110006 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 01/03/2016)

Logo, o não depósito do FGTS viola o princípio da dignidade da pessoa humana, portanto faz jus o recebimento do FGTS ao apelante.
Por outro lado, quanto à incorporação por gratificação de função e adicional de tempo de serviço, o qual argumenta não ter sido julgado inconstitucional, pois a ação ADIN acabou extinta. Acrescenta que o fato da revogação do art. 160 da Lei Complementar 25/1997 pela Lei Complementar de 31/1999, não lhe retirou o direito já adquirido.
Razão não lhe assiste, o adicional por tempo de serviço deve ser calculado apenas sobre o vencimento básico dos servidores, evitando-se a incidência de vantagens pecuniárias de forma superposta, o que é vedado pelo art. 37, XIV, da CF:
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

A regra é tão rigorosa que, no dispositivo que assegura a irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV) foi feita ressalva quanto ao artigo 37, inciso XIV. A saber:
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4o, 150, II, 153, III, e 153, § 2o, I. (Destaquei).

Afigura-se patente, portanto, que o constituinte reformador pretendeu evitar que as vantagens funcionais fossem repetidamente calculadas umas sobre as outras, afastando o denominado “efeito cascata”, em observância ao princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF).
Neste sentindo é o entendimento deste Tribunal de Justiça, vejamos:
DIREITO CONTISTUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – INCIDÊNCIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – VERBA INCORPORADA – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO CASCATA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 37, INCISO XIV, DA CRF – REVISÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É vedada a superposição de vantagens pecuniárias de servidores públicos, segundo estatui o art. 37, inciso XIV, da Constituição da República Federativa. Dessa forma, o adicional por tempo de serviço não pode ter como base de cálculo o vencimento básico acrescido de outras vantagens remuneratórias, mesmo que incorporadas, de forma a evitar, pois, o chamado efeito cascata. A Administração Pública pode rever seus atos, não havendo ilegalidade, ou abuso de poder, nessa correção, nos termos da Súmula no 473, do STF. (TJ-MT - APL: 00064792820118110006 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 08/08/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/08/2016).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA TRANSITÓRIA DA VERBA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – DEVIDAMENTE INCLUIDOS – NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSÃO - APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA APOSENTAÇÃO - REDUÇÃO DOS PROVENTOS – NÃO COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO. O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, sendo-lhe assegurado, apenas, a irredutibilidade de vencimentos. Não comprovada a redução dos proventos da aposentadoria, pois devidamente incluídos o adicional do tempo de serviço e gratificação de função, por ausência de demonstração da sua supressão, não há que se falar no direito de revisão a aposentadoria. “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SÚMULAS NoS 83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes. 2. "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." (Súmula do STF, Enunciado no 280). 3. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp 1238043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 10/05/2011) (TJ-MT - APL: 00059731820128110006 MT, Relator: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 12/04/2016, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/04/2016)

Desse modo, a incorporação de vantagem transitória à remuneração do servidor público municipal, regulada na época pelo art. 160 da LC no 25/97 está em dissonância com a Constituição Federal (1988), promulgada em 1988, não sendo possível em falar de direito adquirido, tendo vista a hierarquia da norma federal sobre a norma municipal.
Ante o exposto, conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO, somente para reconhece o direito do apelante no recolhimento do FGTS, em relação a todo período trabalhado, devendo os valores serem apurados em liquidação de sentença.
Por derradeiro, condeno o ente municipal ao pagamento de honorários advocatício o qual fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 20, §§ 4o e 5o do CPC/73.
Em outro norte, consigno que atualização de juros e mora deverá respeitar a tese firmada no Tema 905 do STJ e Tema 810 do STF.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 1o de setembro de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR