Tribunal: TJMT
Processo: 1002290-18.2019.8.11.0003
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
APELANTE(S):
UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA
APELADO(S):
G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA
UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA - PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - TRATAMENTO MULTIDISCILINAR COM ESPECIALISTAS NA TERAPIA ABA-DENVER - NEGATIVA DE COBERTURA FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL E NA AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DRIEITO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERO DESCUMPRIMENTO DE CLAÚSULA CONTRATUAL – SENTENÇA ANULADA - RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.
Se o contrato entabulado entre as partes traz cláusula expressa que desonera a operadora do plano de saúde da cobertura de procedimentos e/ou tratamentos não previstos no rol de Procedimentos e Coberturas Mínimas da ANS, de ser reconhecida válida e, portanto, deve ser mantida hígida tal pactuação.
Assim, se o tratamento pretendido pelo autor consistente no fornecimento de profissionais especialistas na terapia comportamental ABA (psicopedagogia, musicoterapia e terapia aquática), não consta do rol de Procedimentos Mínimos da ANS e sequer possui amparo contratual, a negativa de cobertura constitui exercício regular de direito pela requerida. Precedentes do STJ recentes, julgados em overrruling (Este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS” - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).
A negativa de cobertura de tratamento em observância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual. Muito mais, quando no caso específico, não se reconheceu ilicitude na negativa da requerida.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002290-18.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[G. S. S. B. - CPF: 100.838.159-45 (APELANTE), TAMIRES VALENTIN DOS SANTOS - CPF: 077.171.819-59 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0001-67 (APELADO), PAULO SERGIO CIRILO - CPF: 609.261.809-59 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0001-67 (REPRESENTANTE), G. S. S. B. - CPF: 100.838.159-45 (APELADO), TAMIRES VALENTIN DOS SANTOS - CPF: 077.171.819-59 (ADVOGADO), PAULO SERGIO CIRILO - CPF: 609.261.809-59 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0001-67 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), CLICIA LUPINETT FERNANDES - CPF: 016.195.611-40 (ADVOGADO), CLICIA LUPINETT FERNANDES - CPF: 016.195.611-40 (ADVOGADO), FABIANE DE FATIMA DOS SANTOS SILVA - CPF: 754.965.509-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVERAM O RECURSO DA UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRAB. MÉDICO LTDA E DESPROVERAM O RECURSO DO AUTOR, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELANTE(S):

UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

APELADO(S):

G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA - PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - TRATAMENTO MULTIDISCILINAR COM ESPECIALISTAS NA TERAPIA ABA-DENVER - NEGATIVA DE COBERTURA FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL E NA AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DRIEITO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE -
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERO DESCUMPRIMENTO DE CLAÚSULA CONTRATUAL – SENTENÇA ANULADA - RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.

Se o contrato entabulado entre as partes traz cláusula expressa que desonera a operadora do plano de saúde da cobertura de procedimentos e/ou tratamentos não previstos no rol de Procedimentos e Coberturas Mínimas da ANS, de ser reconhecida válida e, portanto, deve ser mantida hígida tal pactuação.

Assim, se o tratamento pretendido pelo autor consistente no fornecimento de profissionais especialistas na terapia comportamental ABA

(
psicopedagogia, musicoterapia e terapia aquática),
não consta do rol de Procedimentos Mínimos da ANS e sequer possui amparo contratual, a negativa de cobertura constitui exercício regular de direito pela requerida. Precedentes do STJ recentes, julgados em
overrruling

(
E
ste Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS”

-

AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).

A negativa de cobertura de tratamento em observância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual. Muito mais, quando no caso específico, não se reconheceu ilicitude na negativa da requerida.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

APELADO(S):

G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
UNIMED RONDONÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
e
G.S.S.B.,
representado por sua genitora
FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA
,

contra a sentença proferida na
Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Tutela Antecipada de Urgência,
que julgou procedentes os pedidos da inicial e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do
artigo 487, inciso I, do CPC/15, para:

a) confirmar a tutela deferida
initio litis
;

b) determinar que a requerida promova a autorização e custeio do tratamento multidisciplinar pleiteado pelo autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, conforme requisição médica, sem limitação quanto ao número de sessões, sob pena de multa diária fixada no importe R$ 500,00, sem prejuízo das sanções descritas no art. 497, do CPC/15;

c) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente a partir da sentença e acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação.

E ainda, condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC/15.

Do recurso da UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
– ID no 60114975.

Sustenta, em síntese, a cooperativa médica/recorrente, que a sentença merece ser reformada, pois o tratamento pleiteado pelo autor/apelado não consta do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de modo que não está obrigada legal, nem contratualmente a custear tal tratamento.

Alega que os planos e seguros privados de assistência à saúde são regidos por norma específica, qual seja, a Lei no 9.656/98, a qual estabelece as diretrizes, direitos e deveres das operadoras e dos consumidores. Assim, a seu ver,
in casu,
deve ser aplicado o princípio da especialidade da matéria, de modo que a norma específica dos planos de saúde (Lei no 9.656/98) prevaleça sobre a legislação consumerista.

Assegura que a negativa de
cobertura do tratamento pleiteado pelo autor não implica em deixá-lo desassistido.
Ao revés, salienta que o portador de autismo tem direito a acompanhamento com equipe multiprofissional com pediatra, neurologista, fonoaudiólogo, psicólogo, fisioterapeuta e terapeuta ocupacional, nos moldes preconizados no rol de procedimentos da ANS
.

Ressalta que o tratamento recomendado pelo médico que acompanha o paciente, método ABA-DENVER, utiliza terapias especiais (psicopedagogia, musicoterapia e terapia aquática), as quais possuem natureza educacional, pois objetivam estimular a criança a comunicar-se melhor e integrar-se com mais facilidade à sociedade, de modo que tais terapias se constituem em obrigação da família e não do plano de saúde, já que a educação do menor e sua inclusão no ambiente escolar competem exclusivamente aos pais.

Assevera que obrigar a requerida à concessão de um benefício além do pactuado e ao arrepio da lei, fere princípios constitucionais como da legalidade, contraditório e da ampla defesa e, decidir favoravelmente à pretensão do apelado seria o mesmo que ignorar a existência do contrato celebrado, a vontade das partes e a legislação que regulamenta a matéria.

No que se refere à ocorrência de dano moral na hipótese dos autos, aduz
que a parte que pleiteia a indenização deve comprovar a existência do dano ou mesmo dos efeitos prejudiciais à sua imagem e honra, não sendo suficientes a mera alegação ou conjecturas de que a situação tenha lhe trazido prejuízos de ordem moral,
muito mais ainda quando o tratamento que pleiteia não apresenta cobertura contratual.

Nesse sentido, afirma a existência de precedentes do colendo STJ no sentido de que o inadimplemento do contrato, por si só, não dá margem ao dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade do agente lesado.

Alega ser lícita a negativa da cobertura do tratamento pleiteado consistente de terapia com utilização do método ABA e que possui equipe multidisciplinar credenciada para prestar os serviços ao autor, nos limites do contrato e das diretrizes de utilização da ANS, assim ausente ilicitude, não subsiste o dever de indenizar por danos morais.

Alternativamente, pleiteia a redução do valor dos danos morais,

fixado em dissonância com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

Prequestiona os artigos 10, 12, inciso VI e 35-G da Lei 9.656/98; art. 476, 478 e 479 do Código Civil; art. 54 do CDC; e art. 5o, II, da Constituição Federal.

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso – ID no 60114985.

Do recurso do autor G.S.S.B.,
representado por sua mãe
FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

- ID no 60114980.

Recorre o autor apenas do
quantum
arbitrado a título de indenização por danos morais, sustentando que o valor fixado em $ 5.000,00 (cinco mil reais) é ínfimo e desproporcional se considerada a gravidade da situação diante da negativa de cobertura do tratamento consistente na terapia pelo método ABA-DENVER.

Alega que o valor deve ser majorado para R$ 12.000,00 (doze mil reais) para que possa alcançar seu efeito reparatório/satisfativo pelo mal causado (angústias e aflições), bem como para atender seu caráter pedagógico/punitivo e assim inibir a operadora de plano de saúde da prática de eventuais novas condutas atentatórias ao consumidor.

Pugna ainda pela majoração dos honorários sucumbenciais.

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso (ID no 60114983).

Parecer da Procuradoria de Justiça, da lavra do douto Procurador, Dr. Leonir Colombo, pelo desprovimento de ambos os recursos – ID no 70095491.

É o relatório.-

APELANTE/ APELADO - G. S. S. B.

APELANTE/ APELADO - UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA

INTERESSADO: FABIANE DE FATIMA DOS SANTOS SILVA (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA - PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - TRATAMENTO MULTIDISCILINAR COM ESPECIALISTAS NA TERAPIA ABA-DENVER - NEGATIVA DE COBERTURA FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL E NA AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DRIEITO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERO DESCUMPRIMENTO DE CLAÚSULA CONTRATUAL – SENTENÇA ANULADA - RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO.

Se o contrato entabulado entre as partes traz cláusula expressa que desonera a operadora do plano de saúde da cobertura de procedimentos e/ou tratamentos não previstos no rol de Procedimentos e Coberturas Mínimas da ANS, de ser reconhecida válida e, portanto, deve ser mantida hígida tal pactuação.

Assim, se o tratamento pretendido pelo autor consistente no fornecimento de profissionais especialistas na terapia comportamental ABA (
psicopedagogia, musicoterapia e terapia aquática),
não consta do rol de Procedimentos Mínimos da ANS e sequer possui amparo contratual, a negativa de cobertura constitui exercício regular de direito pela requerida. Precedentes do STJ recentes, julgados em
overrruling
(
E
ste Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS”
-

AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).

A negativa de cobertura de tratamento em observância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual. Muito mais, quando no caso específico, não se reconheceu ilicitude na negativa da requerida.-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
UNIMED RONDONÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
e
G.S.S.B.,
representado por sua genitora
FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA
,

contra a sentença proferida na
Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Tutela Antecipada de Urgência,
que julgou procedentes os pedidos da inicial e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do
artigo 487, inciso I, do CPC/15, para:

a) confirmar a tutela deferida
initio litis
;

b) determinar que a requerida promova a autorização e custeio do tratamento multidisciplinar pleiteado pelo autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, conforme requisição médica, sem limitação quanto ao número de sessões, sob pena de multa diária fixada no importe R$ 500,00, sem prejuízo das sanções descritas no art. 497, do CPC/15;

c) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente a partir da sentença e acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação.

E ainda, condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC/15.

Do recurso da UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
– ID no 60114975.

Sustenta, em síntese, a cooperativa médica/recorrente, que a sentença merece ser reformada, pois o tratamento pleiteado pelo autor/apelado não consta do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de modo que não está obrigada legal, nem contratualmente a custear tal tratamento.

Alega que os planos e seguros privados de assistência à saúde são regidos por norma específica, qual seja, a Lei no 9.656/98, a qual estabelece as diretrizes, direitos e deveres das operadoras e dos consumidores. Assim, a seu ver,
in casu,
deve ser aplicado o princípio da especialidade da matéria, de modo que a norma específica dos planos de saúde (Lei no 9.656/98) prevaleça sobre a legislação consumerista.

Assegura que a negativa de
cobertura do tratamento pleiteado pelo autor não implica em deixá-lo desassistido. Ao revés, salienta que o portador de autismo tem direito a acompanhamento com equipe multiprofissional com pediatra, neurologista, fonoaudiólogo, psicólogo, fisioterapeuta e terapeuta ocupacional, nos moldes preconizados no rol de procedimentos da ANS.

Ressalta que o tratamento recomendado pelo médico que acompanha o paciente, método ABA-DENVER, utiliza terapias especiais (psicopedagogia, musicoterapia e terapia aquática), as quais possuem natureza educacional, pois objetivam estimular a criança a comunicar-se melhor e integrar-se com mais facilidade à sociedade, de modo que tais terapias se constituem em obrigação da família e não do plano de saúde, já que a educação do menor e sua inclusão no ambiente escolar competem exclusivamente aos pais.

Assevera que obrigar a requerida à concessão de um benefício além do pactuado e ao arrepio da lei, fere princípios constitucionais como da legalidade, contraditório e da ampla defesa e, decidir favoravelmente à pretensão do apelado seria o mesmo que ignorar a existência do contrato celebrado, a vontade das partes e a legislação que regulamenta a matéria.

No que se refere à ocorrência de dano moral na hipótese dos autos, aduz
que a parte que pleiteia a indenização deve comprovar a existência do dano ou mesmo dos efeitos prejudiciais à sua imagem e honra, não sendo suficientes a mera alegação ou conjecturas de que a situação tenha lhe trazido prejuízos de ordem moral,
muito mais ainda quando o tratamento que pleiteia não apresenta cobertura contratual.

Nesse sentido, afirma a existência de precedentes do colendo STJ no sentido de que o inadimplemento do contrato, por si só, não dá margem ao dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade do agente lesado.

Alega ser lícita a negativa da cobertura do tratamento pleiteado consistente de terapia com utilização do método ABA e que possui equipe multidisciplinar credenciada para prestar os serviços ao autor, nos limites do contrato e das diretrizes de utilização da ANS, assim ausente ilicitude, não subsiste o dever de indenizar por danos morais.

Alternativamente, pleiteia a redução do valor dos danos morais, fixado em dissonância com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

Prequestiona os artigos 10, 12, inciso VI e 35-G da Lei 9.656/98; art. 476, 478 e 479 do Código Civil; art. 54 do CDC; e art. 5o, II, da Constituição Federal.

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso – ID no 60114985.

Do recurso do autor G.S.S.B.,
representado por sua mãe
FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

- ID no 60114980.

Recorre o autor apenas do
quantum
arbitrado a título de indenização por danos morais, sustentando que o valor fixado em $ 5.000,00 (cinco mil reais) é ínfimo e desproporcional se considerada a gravidade da situação diante da negativa de cobertura do tratamento consistente na terapia pelo método ABA-DENVER.

Alega que o valor deve ser majorado para R$ 12.000,00 (doze mil reais) para que possa alcançar seu efeito reparatório/satisfativo pelo mal causado (angústias e aflições), bem como para atender seu caráter pedagógico/punitivo e assim inibir a operadora de plano de saúde da prática de eventuais novas condutas atentatórias ao consumidor.

Pugna ainda pela majoração dos honorários sucumbenciais.

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso (ID no 60114983).

Parecer da Procuradoria de Justiça, da lavra do douto Procurador, Dr. Leonir Colombo, pelo desprovimento de ambos os recursos – ID no 70095491.

É o relatório.-

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. MAURO DELFINO CÉSAR (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Da análise dos autos, constata-se que o menor/autor,
G.S.S.B.
, representado por sua genitora
FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA
,

é beneficiário do

contrato de prestação de serviços de assistência à saúde, firmado, de um lado, como contratante, ODILIO BALBINOTTI/FAZENDA ADRIANA, e, de outro, como contratada, UNIMED RONDONÓPOLIS
-
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

– contrato no 0139.313700010011-7 - UNIPLUS-6 - coletivo empresarial, abrangência nacional, conforme se observa do ID no 60114951.

Assim, a relação jurídica entre as partes resta incontroversa nos autos.

Consta que o requerente, menor, atualmente com 11 anos, foi diagnosticado, por volta dos 03 anos de idade, portador de Transtorno do Espectro Autista – TEA – CID-10 F84, conforme laudo acostado no ID no 60114481, da lavra da neuropediatra Dra. Gisele Reck Coutinho – CRM 4199-MT.

Para tratamento da patologia, a referida especialista indicou-lhe tratamento com equipe multidisciplinar consistente de: PSICÓLOGO ANALISTA DO COMPORTAMENTO ESPECIALISTA NO MÉTODO ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
) DENVER + FONOAUDIÓLOGA + TERAPIA OCUPACIONAL + PROFESSOR AUXILIAR NA ESCOLA + EQUOTERAPIA (ID no 60114481).

Ocorre que a requerida recusou-se a fornecer o tratamento nos moldes pretendidos pelo autor, alegando, em síntese, que o método ABA-DENVER não consta do rol de Procedimentos de Cobertura Mínima Obrigatória, definido pela Agência Nacional de Saúde – ANS (RN 428/17).

Acrescentou a requerida, ainda, que não possui em seus quadros, profissional especializado em tal técnica ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
) DENVER (ID no 60114482), e que o contrato firmado entre as partes não prevê tal cobertura contratual.

Assim, tais circunstâncias a desobrigariam de autorizar/custear o referido tratamento ao autor.

Dos autos se vê que, em razão da negativa, o autor ajuizou a ação de origem e pleiteou pela antecipação de tutela, a qual foi deferida
initio litis
, e, ratificada na sentença objeto dos recursos ora analisados.

Ao final, com a sentença, além da determinação para custear o tratamento pleiteado pelo autor, a requerida foi condenada também ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados
em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC/15.

Pois bem.

A controvérsia instaurada nos autos consiste, em suma, no reconhecimento da obrigatoriedade da operadora do plano de saúde UNIMED RONDONÓPOLIS ao custeio/cobertura do tratamento pleiteado pelo autor traduzido pela TERAPIA
ABA-DENVER (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
), indicada pela médica especialista que o acompanha, contudo, não prevista no contrato firmado entre as partes, nem do rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS.

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, logo, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Nessa toada, perfeitamente aplicável à espécie o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina que
as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
. g.n.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos pleiteados pelos usuários/consumidores deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes da avença.

Desta feita, ao menos a princípio, não se reconhece ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde que limita a cobertura de tratamentos ou de procedimentos, desde que tais restrições venham contidas em cláusulas claras, expressamente redigidas e de fácil compreensão.

Assim, partindo desse pressuposto, do contrato entabulado entre as partes constante do ID n

o 60114951, observa-se na
cláusula 8a
que a operadora de plano de saúde disponibiliza cobertura de tratamento com os seguintes profissionais:

E ainda:

Por outro lado, na cláusula de exclusão de cobertura se observa a seguinte redação:

Do que se vê em linhas acima, em cláusulas objetivamente redigidas,
com o destaque exigido pelo §4o do art. 54 do CDC, a requerida ao prevê as coberturas contratuais pelo plano contratado pelo autor faz sempre referência expressa ao rol de Procedimentos e
Eventos em Saúde, editado pela ANS.

De igual modo, no quesito
Exclusão de Cobertura
constante da Cláusula Nona, também de forma expressa preconiza a
exclusão da cobertura de eventos não listados no rol da ANS.

Assim, à hipótese, em que pese tenha sido juntados os pareceres e laudos em que profissionais testemunham a evolução do paciente/autor, submetido a tratamento com a técnica ABA-DENVER, de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no custeio de profissionais especializados na aplicação do método/técnica pretendido, mormente em razão de este não constar do rol de coberturas mínimas editado pela ANS.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS";
b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado,
não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo
", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4.
O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado"
(SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3.
Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, não vislumbro razoável exigir da requerida/operadora de plano de saúde o custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, pois ausente cobertura contratual.

Em recente julgamento de recurso de agravo de instrumento, acerca da obrigatoriedade das operadoras de plano de saúde no custeio do tratamento para pacientes portadores de Autismo com o método ABA-DENVER, assim me posicionei:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15) – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – TERAPIA COMPORTAMENTAL COM USO DA METODOLOGIA ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, FONOAUDIÓLOGA ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA –PROCEDIMENTOS ESPECÍFICOS – EXCLUSÃO PELO CONTRATO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À TUTELA DE URGÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a parte recorrente ataca os fundamentos da decisão, restando atendido ao princípio da dialeticidade. Ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, se o contrato de plano de saúde celebrado entre as partes prevê expressamente a exclusão de tratamento para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado) fisioterapia e não prevê cobertura do tratamento específico solicitado pela parte autora, quais sejam: tratamento multidisciplinar com terapia comportamental com uso da metodologia ABA, terapia ocupacional com especialista em integração sensorial no tratamento do autismo, fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo, musicoterapia e equoterapia, não se podendo, assim, exigir da requerida que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor. Não caracteriza litigância de má-fé a utilização dos meios/recursos previstos em lei, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de ser incabível o arbitramento de honorários advocatícios em recursos interpostos contra decisões interlocutórias.
(N.U 1018552-52.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/04/2020, Publicado no DJE 29/07/2020)

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIMINAR PARA DETERMINAR À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO AO PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO DE AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA (“APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS”) – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA –
AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RECURSO PROVIDO.
1
. O contrato celebrado entre as partes não prevê a cobertura do tratamento solicitado pelo autor/agravado, haja vista que não consta do rol da ANS a terapia psicológica pelo método ABA, e, conquanto a jurisprudência majoritária considere o rol de procedimentos elencados pela ANS meramente exemplificativo, não se pode exigir da ré que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor, especialmente quando o tratamento sequer é regulamentado em âmbito nacional e, consequentemente, permitido no Brasil. 2
. Não há urgência que justifique a imposição do ônus de custeio do tratamento à ré/agravante, pois, segundo consta dos autos, o autor/agravado já vinha sendo submetido ao tratamento a expensas de seus genitores, não havendo informação sobre a impossibilidade de continuar a fazê-lo. 3 Não caracterizada a presença da probabilidade do direito e perigo de dano, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido.
(N.U 1012087-95.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 11/12/2018)

Assim, de todo o exposto, forçoso reconhecer que não há obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA.

Quanto ao reconhecimento da ocorrência de dano moral,
in casu
, me perfilho ao entendimento segundo o qual se a recusa da operadora não se revela infundada, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual, não incide o ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Isso quer dizer que o mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional, não tem o condão de ofender os direitos da personalidade do beneficiário do plano, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.

Nesse sentido, a inobservância de cláusula contratual pode até gerar frustração, inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade do autor/apelante.

Muito mais diante das especificidades do caso dos autos, em que não fora reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento vindicado pelo autor.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE.
NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE
. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde,
bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual
. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA.
DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO AFONSA MENDONÇA DA SILVA - INTERDITA (AFONSA) ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais contra UNIMED BH - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED), alegando injusta recusa a custear tratamento de fisioterapia domiciliar. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a ineficácia, em relação a AFONSA, da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos domiciliares, determinando que UNIMED autorize as sessões de fisioterapia domiciliar, sob pena de multa diária, bem como condenando esta ao ressarcimento de todas as sessões de fisioterapia custeadas por AFONSA (e-STJ, fls. 271/276). Interpostas apelações por UNIMED e AFONSA, o Tribunal mineiro deu-lhes parcial provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 428):

[...]

Inconformada, AFONSA interpôs recurso especial com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, sustentando a ocorrência de violação dos arts. 489, §1o, 1.022 do NCPC, 186, 187, 927 do CC/02, 14 do CDC e divergência jurisprudencial, aduzindo, em síntese, que (1) o acórdão recorrido foi omisso, por não apreciar a alegação de que a dor sofrida pela vítima, em decorrência de suas enfermidades, caracterizava dano moral; (2) o julgado incorreu em contradição com a prova dos autos e com seus próprios fundamentos; e (3) a injusta negativa de cobertura enseja dano moral in re ipsa.

UNIMED ofereceu contrarrazões (e-STJ, fls. 525/530) Em juízo de admissibilidade, a vice-presidência do Tribunal mineiro inadmitiu o apelo nobre ante a ausência de ofensa ao art. 1.022 do NCPC, a incidência da Súmula no 7 do STJ e a inexistência de cotejo analítico entre os julgados. Dessa decisão, foi interposto o presente agravo em recurso especial, no qual foi refutada a aplicação dos referidos óbices.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 571/580).

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não comporta acolhimento.

[...]

(2) Dos danos morais A Terceira Turma do STJ pacificou o entendimento de que, embora, em regra, a indevida negativa de cobertura enseje a reparação por dano extrapatrimonial, este deve ser afastado, caso haja dúvida razoável na interpretação do contrato, porquanto descaracterizada a conduta ilegítima da operadora do plano de saúde
.

Nesse entendimento, os recentíssimos julgados:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRA-INDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...)

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
12. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/12/2017 - sem destaque no original)

[.
..]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo desprovido. (AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 2/2/2017 - sem destaque no original) Na hipótese dos autos, o Tribunal mineiro manteve a ineficácia de cláusula contratual que excluía o tratamento fisioterápico domiciliar pleiteado, reconhecida na sentença. Nessa linha, é de se reconhecer que, embora injusta a recusa, a discussão perpassava a interpretação de cláusula do contrato de plano de saúde, sendo inviável a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a existência dos danos morais no caso concreto.

Nessas condições, com fundamento no art. 1.042, § 5o do NCPC c/c art. 253 do RISTJ (com a nova redação que lhe foi dada pela emenda no 22 de 16/03/2016, DJe 18/03/2016), CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se
. Brasília, 16 de setembro de 2019. (

AREsp 1464124,
MINISTRO MOURA RIBEIRO, Relator, julgado em 16/09/2019, publicado em 18/09/19)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015).
PLANO DE SAÚDE. O TRIBUNAL DE ORIGEM ASSENTOU A PREMISSA DE QUE A SITUAÇÃO RETRATADA NOS AUTOS NÃO CONFIGUROU DANO MORAL, UMA VEZ QUE A RECUSA DE COBERTURA SE EMBASOU EM CLÁSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(AgInt no REsp 1761650/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) g.n.

Assim, diante do não reconhecimento da ocorrência de dano moral, à hipótese, por corolário lógico, de se negar provimento ao recurso do autor/apelante que pretende neste recurso a majoração do
quantum
arbitrado a título de danos morais.

Relativamente ao prequestionamento mencionado neste recurso, ressalta-se que para solução da questão em exame, não há necessidade de o julgador citar tais ou quais dispositivos. Interessa que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida aos autos, dando-lhe o devido fundamento.

Além do mais, a exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não precisa apontar expressamente se restaram ou não violadas as disposições legais e/ou constitucionais apresentadas.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
da requerida UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, para
julgar improcedentes os pedidos iniciais
e desobrigá-la do custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, excluindo a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

De outra parte, diante do não reconhecimento da obrigação de fazer,
nego provimento ao recurso do autor
.

Assim, diante do resultado deste julgamento, inverto os honorários sucumbenciais, promovo a adequação para que o percentual arbitrado seja calculado sobre o valor da causa, contudo, sua exigibilidade resta suspensa em razão de que fora o autor agraciado com a gratuidade de justiça nos autos de origem.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2a VOGAL)

Tenho posicionamento diverso acerca da matéria, e diante dessa mudança drástica não tenho condições de votar neste momento.

Peço vista dos autos para melhor analise.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Diante do pedido de vista da Desembargadora Clarice Claudino da Silva retifico meu voto e aguardo o pedido de vista.

EM 10 DE FEVEREIRO DE 2021:

A RELATORA PROVEU O RECURSO DA UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO E DESPROVEU O RECURSO DA PARTE AUTORA . A 2a VOGAL (DESA. CLARICE) PEDIU VISTA DOS AUTOS E O 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) RETIFICOU PARA AGUARDAR.

SESSÃO POR VIDEOCONFERENCIA DE 10 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2a VOGAL)

Egrégia Câmara:

São dois Recursos de Apelação interpostos, respectivamente, pela
Unimed Rondonópolis – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.
e por
G.S.B., representado por Fabiane de Fátima Silva Bruschi
, ambos objetivando reformar a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo segundo Apelante, nos autos da Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais.

Ao que se extrai dos autos, a Ação foi ajuizada porque a criança Autora, atualmente com 11 anos, é portadora de Transtorno do Espectro Autista e a médica lhe indicou tratamento com equipe multidisciplinar consistente de: psicólogo analista do comportamento especialista no método ABA (applied behavior analysis) denver, fonoaudiólogo, terapia ocupacional, professor auxiliar na escola e equoterapia.

A Unimed Rondonópolis negou a autorização para custear o tratamento prescrito, sob o fundamento de que o método ABA-DENVER não consta do rol de Procedimentos de Cobertura Mínima Obrigatória, definido pela Agência Nacional de Saúde – ANS (RN 428/17)
, bem como que não dispõe de profissional especializado em tal técnica dentre os credenciados, e que o contrato não prevê essa cobertura. Por esse motivo, o consumidor manejou esta ação.

Na sentença, a Julgadora
a quo
confirmou a decisão liminar em favor da criança, determinou que a Unimed disponibilize o tratamento multidisciplinar conforme solicitação médica, sem limitação do número de sessões, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), e sem prejuízo das sanções do artigo 497, do CPC.

A Unimed Rondonópolis também foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir da sentença e juros de 1% (um por cento) desde a citação, e a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Em síntese, a Unimed almeja a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes, e o consumidor Recorrente pretende a majoração da verba indenizatória para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Na sessão de 24/02/2021, a Desembargadora Marilsen Andrade Addário deu provimento ao Apelo da Unimed Rondonópolis, reformou integralmente a sentença e julgou improcedentes os pedidos. De conseguinte, desproveu o Recurso de Apelação interposto pelo Autor, inverteu o ônus da sucumbência, determinou que o percentual fixado para os honorários advocatícios incida sobre o valor da causa, com observância da regra do artigo 98, § 3.o, do CPC, porque o consumidor é beneficiário da justiça gratuita.

A nobre Relatora fundamentou seu voto, tanto nas cláusulas contratuais, em especial naquela que expressamente estabelece que
“
estão excluídos da cobertura deste contrato
, não se responsabilizando a CONTRATADA pela prestação dos serviços abaixo relacionados: I – Qualquer procedimento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde em vigor”
(Cláusula Nona), bem como em julgamentos da Quarta Turma da Corte Superior, no sentido de que o rol da ANS é taxativo.

Ou seja, a Relatora concluiu que
“não há obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA.”

Pedi vista para melhor analisar a questão e começo pela
taxatividade ou não do rol da ANS
.

A Quarta Turma do STJ, por meio do acórdão publicado em
20/02/2020
, referente ao julgamento do Recurso Especial 1.733.013/PR, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, em procedimento de
overruling
, decidiu que o rol de procedimentos obrigatórios da ANS não deve ser visto como meramente exemplificativo, situação que encareceria e tornaria padrão os planos de saúde, prejudicando a livre concorrência,
verbis
:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6.
O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido
. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). (sem grifos no original).

Contudo, a Terceira Turma daquela Corte Superior mantém o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE
.
TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA. CONDUTA ABUSIVA.
INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ.
RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA
. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte de Justiça "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no REsp 1453763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1o/6/2020, DJe 15/6/2020). 2.
A jurisprudência desta Corte é de que, embora o procedimento indicado não conste no rol da ANS, não significa que não possa ser exigido pelo usuário, não servindo de fundamento para a negativa de cobertura de procedimento cujo tratamento da doença está previsto contratualmente.
2.1.
Cabe ressaltar o advento de um julgado da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
. 3. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1621529/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe
03/03/2021
). (sem grifos no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO
. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo
, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido
. (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe
12/02/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019. 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica. 3. Nos termos do § 4o do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 12.
Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato
. 13.
A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida
. 14.
É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
. 15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ. 16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.
(REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe
05/02/2021
). (sem grifos no original)

No âmbito deste Tribunal de Justiça, ao que pude extrair, segue-se a linha da Terceira Turma do STJ, ou seja, de que o Rol é exemplificativo. Nesse sentido, o Recurso de Apelação n.o 1005760-91.2018.8.11.0003, de Relatoria do Desembargador Sebastiao Barbosa Farias, julgado pela Primeira Câmara de Direito Privado e publicado em
15/02/2021
, e o RAC n.o 1018337-42.2020.8.11.0000, relatado pelo Desembargador Dirceu dos Santos, julgado pela Terceira Câmara de Direito Privado e publicado em
18/02/2021
.

Nesta Câmara, até
22/01/2021
, mantinha-se o entendimento das demais Câmaras de Direito Privado, ou seja de que o rol é exemplificativo, conforme se extrai do seguinte julgado de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário,
verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - MÉRITO: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA –
ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS - TAXATIVIDADE MITIGADA
– CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO - QUANTUM – ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo conglomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde. Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda.
Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde
, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha
. Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos. [...].-
(N.U 1001310-11.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE
22/01/2021
). (sem grifos no original)

Assim, a questão ainda não é pacífica na Corte Superior e, diante da atual alteração do entendimento da Relatora, o posicionamento desta Câmara, que era uníssono no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, assim deixou de ser
.

Na minha concepção, até que o STJ consolide o posicionamento sobre o tema, afirmar que o rol da ANS é taxativo poderá abrir precedente para excluir qualquer cobertura que ali não conste, ainda que seja de extrema necessidade para a vida do beneficiário do plano de saúde
. Ou seja, na prática, caso se adote o precedente de que o rol é taxativo antes que o STJ pacifique o tema no âmbito das duas Turmas, há risco de afastar tratamento imprescindível, sob a alegação de que não consta no rol da ANS.

Portanto, a meu viso, a falta de previsão no referido rol, por si só, não afasta da operadora do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se o procedimento/tratamento estiver coberto contratualmente. Logo,
mantenho o entendimento de que essa relação não é taxativa, mas só garantidora de cobertura mínima a ser observada pelos planos de saúde.

Do Transtorno do Espectro Autista:

O Apelado foi diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista, motivo pelo qual tenho por bem tecer algumas considerações quanto ao tema.

De acordo com a Lei 12.764/2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e estabelece diretrizes para sua consecução, o portador do TEA (Transtorno do Espectro Altista)
“é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais”
(§ 2.o, art. 1.o) e, além de outros direitos, tem garantido o
“atendimento multiprofissional”
(art. 3.o, III, “b”) e
“não será impedida de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, conforme dispõe o art. 14 da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998”
(art. 5.o).

Ou seja, não há dúvidas de que as pessoas com esse transtorno fazem jus a atendimento multiprofissional, a fim de que tenham melhor qualidade de vida.

Também importa consignar que Lei 13.146/15 dispõe que
“as operadoras de planos e seguros privados de saúde são obrigadas a garantir à pessoa com deficiência, no mínimo, todos os serviços e produtos ofertados aos demais clientes”
, sendo vedadas todas as formas de discriminação,
“inclusive por meio de cobrança de valores diferenciados por planos e seguros privados de saúde, em razão de sua condição”
(art. 20 c/c art. 23).

De outro norte, sabe-se que a Agência Nacional de Saúde (ANS) tem por finalidade promover a defesa do interesse público na assistência suplementar a saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores.

A ANS editou a Resolução Normativa 428/2017, atualizando o mencionado Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica, para a cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1.o de janeiro de 1999.

No Anexo II da referida normativa, vigente à época dos fatos (2018), consta do item 110.41, que o Transtorno do Espectro Autista é de cobertura obrigatória, assim como o é a consulta/sessão com fonoaudiólogo, psicólogo e/ou terapeuta ocupacional (Item 104, 3, aliena “c” e Item 106, 1, alínea “b”).

Das Recomendações Médicas para o caso concreto:

No que tange às recomendações para a reabilitação do Apelado, a médica solicitou aqueles tratamentos comumente utilizados para a maior parte dos casos de autismo: fonoaudiólogo e terapia ocupacional pelo método ABA, equoterapia e a presença de professor auxiliar na escola.

É óbvio que não há como exigir da Unimed que custeie a presença de professor auxiliar
, haja vista que não constitui obrigação da operadora de plano de saúde.

Quanto à terapia ocupacional pelo método ABA
, ainda que não conste do rol da ANS,
por se tratar de tipo de terapia ocupacional, deve ser custeado pela operadora de plano de saúde Apelante
.

Com efeito, no Contrato consta de forma expressa a
“cobertura de consulta e sessões com nutricionista,
fonoaudiólogo
e
terapeuta ocupacional
”
, além de
psicoterapia
(Cláusula 8.4, alíneas “c” e “d” – Id. 60114951 – Pág. 12).

Assim, se no Contrato está prevista a cobertura de terapeuta ocupacional e, de acordo com a jurisprudência, não cabe ao plano de saúde determinar qual o tratamento mais adequado ao paciente, o que somente pode ser feito pelo profissional da medicina que acompanha o seu histórico e o avalia, a fim de garantir a melhor resposta para o caso clínico e o restabelecimento da saúde do beneficiário,
é imperiosa a manutenção da sentença no que tange à obrigatoriedade da Unimed Rondonópolis dar cobertura com terapeuta ocupacional pelo método de Análise Aplicada ao Comportamento – ABA.

Nesse sentido, alinho-me à jurisprudência desta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA –
TERAPIA COMPORTAMENTAL COM ESPECIALIDADE ABA (APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS – ANÁLISE DO COMPORTAMENTO APLICADA) - TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA - NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTA NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – IRRELEVÂNCIA
– DANO MORAL - INDEMONSTRADO – DESPESAS COM O TRATAMENTO EM REDE PARTICULAR – REEMBOLSO NOS TERMOS CONTRATADOS - SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil. II -
Demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para o tratamento, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento que não conste no rol de procedimentos da ANS
. III –
Se ao usuário é assegurada a cobertura da doença diagnosticada, não se vislumbra razoável a negativa do seu respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento prescrito pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS
. IV - No caso, a recusa da operadora do plano de saúde no custeio do tratamento prescrito é proveniente de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, razão pela qual o abalo moral não é presumível (in re ipsa). V - Tendo em vista que não demonstrou a violação à sua imagem, à sua intimidade ou à sua honra (art. 5o, V e X, da CF/88), a autora, ora apelante, não faz jus ao pedido de reparação por dano moral. VI - Tendo em conta que a autora, ora apelante, comprovou, através de recibos e de nota fiscal, as despesas realizadas com o tratamento em rede particular, deve ser reembolsada, respeitados os limites de reembolso previstos na tabela da ré, ora apelada.
(N.U 1020389-82.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE
18/02/2021
). (sem grifos no original)

Aliás,
segundo o STJ, a operadora do plano de saúde não pode sequer limitar o número de sessões
, conforme se extrai de aresto da Quarta Turma daquela Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE AUTISMO
E SÍNDROME DE DOWN. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE PSICOTERAPIA E FONOTERAPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, "devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes"
(AgInt no AREsp 1.219.394/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe de 19/02/2019). 2. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1662481/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 16/11/2020). (sem grifos no original)

Assim sendo, se houve prescrição médica, a quem competia a escolha do tipo de terapia ocupacional para a criança, deve ser custeada pela Cooperativa, motivo pelo qual a sentença merece ser ratificada neste aspecto.

Vale ressaltar que os contratos de seguro e assistência à saúde devem ser considerados pactos de cooperação e solidariedade, regidos precipuamente pelos princípios constitucionais da boa fé objetiva e da função social.

De mais a mais, n
ão se pode olvidar que ao firmar o contrato com pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autista ou com quem tenha dependente nessa condição, as operadoras de plano de saúde têm ciência da condição do beneficiário e, assim, devem oferecer cobertura necessária para atendimento multiprofissional, com profissionais capacitados e especializados para proporcionar o tratamento adequado ao paciente.

Em relação à equoterapia
, ainda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que constitui método de reabilitação de pessoas com deficiências, considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigação do plano de saúde.

No mesmo sentido, colaciono julgado desta Câmara:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15)– PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – FONOAUDIÓLOGO, TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FISIOTERAPEUTA E PSICOTERAPIA GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO – MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo.
Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los
da liminar, confirmando apenas a
determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicologia, fonoaudiologia e fisioterapia, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico
e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.-
(TJ-MT 10210309620208110000 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18/11/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020). (sem grifos no original)

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

Quanto à indenização por danos morais, tenho que razão assiste à Unimed Rondonópolis.

A atual jurisprudência do STJ orienta que em casos de negativa de cobertura por parte do plano de saúde com base em justificativa controvertida, não há dano moral
in re ipsa
.

Com efeito, o STJ tem aplicado a máxima de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral e só é configurado quando o consumidor demonstrar que a recusa trouxe agravamento ao seu estado de saúde.

A título de exemplo, transcrevo os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA.
DOENÇA COBERTA.
DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS
. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, fundada na negativa de custeio do tratamento médico prescrito. 2.
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

[...] 4. "
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral
.
No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis"
(AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.
(AgInt no AREsp 1657633/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO.
RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DA ABUSIVIDADE DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITO DA SEGURADA, EM RAZÃO DE SITUAÇÃO ESPECIALÍSSIMA. A REVISÃO DA ABUSIVIDADE RECONHECIDA NO CASO CONCRETO PELA ORIGEM EXIGIRIA DESTA CORTE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, BEM COMO A REVISÃO DA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL, O QUE LHE É VEDADO PELOS ÓBICES DAS SÚMULAS 05 E 07/STJ.
DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. A NEGATIVA, EMBORA INDEVIDA, NÃO FOI ABUSIVA.
AGRAVOS INTERNOS DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS.
(AgInt no REsp 1447700/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 13/03/2018). (sem grifos no original)

Assim, não há dúvida de que a recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da Unimed, por si só, não gera o dever de indenizar, salvo quando estiver demonstrado que a recusa trouxe agravamento ao estado de saúde do beneficiário.

Na hipótese, inobstante a negativa da Unimed e o fato de ter que promover o feito para obter a autorização, não há falar em dever de indenizar, pois não há prova mínima que seja de que a recusa agravou o estado de saúde da criança.

Assim, a sentença comporta reforma, a fim de afastar o dever de indenizar
.

Diante do exposto,
divergindo da Relatora
,
dou parcial provimento
ao Recurso de Apelação interposto pela Unimed Rondonópolis
, afasto a obrigatoriedade do tratamento denominado equoterapia, da professora auxiliar em sala de aula e a indenização por danos morais. De conseguinte,
julgo

prejudicado o Recurso de Apelação interposto pelo consumidor
, haja vista que almejava a majoração da verba indenizatória.

Ante a reforma parcial da sentença, o ônus da sucumbência deve ser rateado entre as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. Logo, condeno, cada qual, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que em relação ao Autor, a exigibilidade está suspensa, nos termos do artigo 98, § 3.o, do CPC, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Deixo de fixar honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

EM 10 DE MARÇO DE 2021:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. A RELATORA PROVEU O RECURSO DA UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. E DESPROVEU O APELO DO AUTOR. A 2a. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA) DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. E JULGOU PREJUDICADO O APELO DO AUTOR, TENDO SIDO ACOMPANHADA PELO 1o. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO). EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA SERÃO CONVOCADOS DOIS MEMBROS DA 1a. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, PARA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERENCIA DE 31 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (3o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

EM 31 DE MARÇO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVERAM O RECURSO DA UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRAB. MÉDICO LTDA E DESPROVERAM O RECURSO DO AUTOR, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

V O T O R E L A T O R

APELANTE(S):

UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

APELADO(S):

G.S.S.B. representado por sua genitora FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA

UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Da análise dos autos, constata-se que o menor/autor,
G.S.S.B.
, representado por sua genitora
FABIANE DE FÁTIMA DOS SANTOS SILVA
,

é beneficiário do

contrato de prestação de serviços de assistência à saúde, firmado, de um lado, como contratante, ODILIO BALBINOTTI/FAZENDA ADRIANA, e, de outro, como contratada,
UNIMED RONDONÓPOLIS
-
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

– contrato no 0139.313700010011-7 - UNIPLUS-6 - coletivo empresarial, abrangência nacional, conforme se observa do ID no 60114951.

Assim, a relação jurídica entre as partes r
esta incontroversa nos autos.

Consta que o requerente, menor, atualmente com 11 anos, foi diagnosticado, por volta dos 03 anos de idade, portador de Transtorno do Espectro Autista – TEA – CID-10 F84, conforme laudo acostado no ID no 60114481, da lavra da neuropediatra Dra. Gisele Reck Coutinho – CRM 4199-MT.

Para tratamento da patologia, a referida especialista indicou-lhe tratamento com equipe multidisciplinar consistente de: PSICÓLOGO ANALISTA DO COMPORTAMENTO ESPECIALISTA NO MÉTODO ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
) DENVER + FONOAUDIÓLOGA + TERAPIA OCUPACIONAL + PROFESSOR AUXILIAR NA ESCOLA + EQUOTERAPIA (ID no 60114481).

Ocorre que a requerida recusou-se a fornecer o tratamento nos moldes pretendidos pelo autor, alegando, em síntese, que o método ABA-DENVER não consta do rol de Procedimentos de Cobertura Mínima Obrigatória, definido pela Agência Nacional de Saúde – ANS (RN 428/17).

Acrescentou a requerida, ainda, que não possui em seus quadros, profissional especializado em tal técnica ABA (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
) DENVER (ID no 60114482), e que o contrato firmado entre as partes não prevê tal cobertura contratual.

Assim, tais circunstâncias a desobrigariam de autorizar/custear o referido tratamento ao autor.

Dos autos se vê que, em razão da negativa, o autor ajuizou a ação de origem e pleiteou pela antecipação de tutela, a qual foi deferida
initio litis
, e, ratificada na sentença objeto dos recursos ora analisados.

Ao final, com a sentença, além da determinação para custear o tratamento pleiteado pelo autor, a requerida foi condenada também ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados
em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC/15.

Pois bem.

A controvérsia instaurada nos autos consiste, em suma, no reconhecimento da obrigatoriedade da operadora do plano de saúde UNIMED RONDONÓPOLIS ao custeio/cobertura do tratamento pleiteado pelo autor traduzido pela TERAPIA
ABA-DENVER (
APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS
), indicada pela médica especialista que o acompanha, contudo, não prevista no contrato firmado entre as partes, nem do rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS.

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, logo, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Nessa toada, perfeitamente aplicável à espécie o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina que
a
s cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
. g.n.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos pleiteados pelos usuários/consumidores deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes da avença.

Desta feita, ao menos a princípio, não se reconhece ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde que limita a cobertura de tratamentos ou de procedimentos, desde que tais restrições venham contidas em cláusulas claras, expressamente redigidas e de fácil compreensão.

Assim, partindo desse pressuposto, do contrato entabulado entre as partes constante do ID n

o 60114951, observa-se na
cláusula 8a
que a operadora de plano de saúde disponibiliza cobertura de tratamento com os seguintes profissionais:

E ainda:

Por outro lado, na cláusula de exclusão de cobertura se observa a seguinte redação:

Do que se vê em linhas acima, em cláusulas objetivamente redigidas,
com o destaque exigido pelo §4o do art. 54 do CDC, a requerida ao prevê as coberturas contratuais pelo plano contratado pelo autor faz sempre referência expressa ao rol de Procedimentos e
Eventos em Saúde, editado pela ANS.

De igual modo, no quesito
Exclusão de Cobertura
constante da Cláusula Nona, também de forma expressa preconiza a
exclusão da cobertura de eventos não listados no rol da ANS.

Assim, à hipótese, em que pese tenha sido juntados os pareceres e laudos em que profissionais testemunham a evolução do paciente/autor, submetido a tratamento com a técnica ABA-DENVER, de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no custeio de profissionais especializados na aplicação do método/técnica pretendido, mormente em razão de este não constar do rol de coberturas mínimas editado pela ANS.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS";
b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado,
não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo
", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4.
O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado"
(SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3.
Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, não vislumbro razoável exigir da requerida/operadora de plano de saúde o custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, pois ausente cobertura contratual.

Em recente julgamento de recurso de agravo de instrumento, acerca da obrigatoriedade das operadoras de plano de saúde no custeio do tratamento para pacientes portadores de Autismo com o método ABA-DENVER, assim me posicionei:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15) – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – TERAPIA COMPORTAMENTAL COM USO DA METODOLOGIA ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, FONOAUDIÓLOGA ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO, MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA –PROCEDIMENTOS ESPECÍFICOS – EXCLUSÃO PELO CONTRATO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À TUTELA DE URGÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a parte recorrente ataca os fundamentos da decisão, restando atendido ao princípio da dialeticidade. Ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, se o contrato de plano de saúde celebrado entre as partes prevê expressamente a exclusão de tratamento para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado) fisioterapia e não prevê cobertura do tratamento específico solicitado pela parte autora, quais sejam: tratamento multidisciplinar com terapia comportamental com uso da metodologia ABA, terapia ocupacional com especialista em integração sensorial no tratamento do autismo, fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo, musicoterapia e equoterapia, não se podendo, assim, exigir da requerida que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor. Não caracteriza litigância de má-fé a utilização dos meios/recursos previstos em lei, mesmo porque deve ser comprovado, nestas hipóteses, o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo e o prejuízo que a parte contrária houver suportado. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de ser incabível o arbitramento de honorários advocatícios em recursos interpostos contra decisões interlocutórias.
(N.U 1018552-52.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/04/2020, Publicado no DJE 29/07/2020)

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIMINAR PARA DETERMINAR À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO AO PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO DE AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA (“APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS”) – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA –
AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RECURSO PROVIDO.
1
. O contrato celebrado entre as partes não prevê a cobertura do tratamento solicitado pelo autor/agravado, haja vista que não consta do rol da ANS a terapia psicológica pelo método ABA, e, conquanto a jurisprudência majoritária considere o rol de procedimentos elencados pela ANS meramente exemplificativo, não se pode exigir da ré que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor, especialmente quando o tratamento sequer é regulamentado em âmbito nacional e, consequentemente, permitido no Brasil. 2
. Não há urgência que justifique a imposição do ônus de custeio do tratamento à ré/agravante, pois, segundo consta dos autos, o autor/agravado já vinha sendo submetido ao tratamento a expensas de seus genitores, não havendo informação sobre a impossibilidade de continuar a fazê-lo. 3 Não caracterizada a presença da probabilidade do direito e perigo de dano, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido.
(N.U 1012087-95.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 11/12/2018)

Assim, de todo o exposto, forçoso reconhecer que não há obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA.

Quanto ao reconhecimento da ocorrência de dano moral,
in casu
, me perfilho ao entendimento segundo o qual se a recusa da operadora não se revela infundada, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual, não incide o ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Isso quer dizer que o mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional, não tem o condão de ofender os direitos da personalidade do beneficiário do plano, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.

Nesse sentido, a inobservância de cláusula contratual pode até gerar frustração, inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade do autor/apelante.

Muito mais diante das especificidades do caso dos autos, em que não fora reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento vindicado pelo autor.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE.
NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE
. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde,
bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual
. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA.
DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO AFONSA MENDONÇA DA SILVA - INTERDITA (AFONSA) ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais contra UNIMED BH - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED), alegando injusta recusa a custear tratamento de fisioterapia domiciliar. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a ineficácia, em relação a AFONSA, da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos domiciliares, determinando que UNIMED autorize as sessões de fisioterapia domiciliar, sob pena de multa diária, bem como condenando esta ao ressarcimento de todas as sessões de fisioterapia custeadas por AFONSA (e-STJ, fls. 271/276). Interpostas apelações por UNIMED e AFONSA, o Tribunal mineiro deu-lhes parcial provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 428):

[...]

Inconformada, AFONSA interpôs recurso especial com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, sustentando a ocorrência de violação dos arts. 489, §1o, 1.022 do NCPC, 186, 187, 927 do CC/02, 14 do CDC e divergência jurisprudencial, aduzindo, em síntese, que (1) o acórdão recorrido foi omisso, por não apreciar a alegação de que a dor sofrida pela vítima, em decorrência de suas enfermidades, caracterizava dano moral; (2) o julgado incorreu em contradição com a prova dos autos e com seus próprios fundamentos; e (3) a injusta negativa de cobertura enseja dano moral in re ipsa.

UNIMED ofereceu contrarrazões (e-STJ, fls. 525/530) Em juízo de admissibilidade, a vice-presidência do Tribunal mineiro inadmitiu o apelo nobre ante a ausência de ofensa ao art. 1.022 do NCPC, a incidência da Súmula no 7 do STJ e a inexistência de cotejo analítico entre os julgados. Dessa decisão, foi interposto o presente agravo em recurso especial, no qual foi refutada a aplicação dos referidos óbices.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 571/580).

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não comporta acolhimento.

[...]

(2) Dos danos morais A Terceira Turma do STJ pacificou o entendimento de que, embora, em regra, a indevida negativa de cobertura enseje a reparação por dano extrapatrimonial, este deve ser afastado, caso haja dúvida razoável na interpretação do contrato, porquanto descaracterizada a conduta ilegítima da operadora do plano de saúde
.

Nesse entendimento, os recentíssimos julgados:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRA-INDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...)

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
12. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/12/2017 - sem destaque no original)

[.
..]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo desprovido. (AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 2/2/2017 - sem destaque no original) Na hipótese dos autos, o Tribunal mineiro manteve a ineficácia de cláusula contratual que excluía o tratamento fisioterápico domiciliar pleiteado, reconhecida na sentença. Nessa linha, é de se reconhecer que, embora injusta a recusa, a discussão perpassava a interpretação de cláusula do contrato de plano de saúde, sendo inviável a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a existência dos danos morais no caso concreto.

Nessas condições, com fundamento no art. 1.042, § 5o do NCPC c/c art. 253 do RISTJ (com a nova redação que lhe foi dada pela emenda no 22 de 16/03/2016, DJe 18/03/2016), CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se
. Brasília, 16 de setembro de 2019. (

AREsp 1464124,
MINISTRO MOURA RIBEIRO, Relator, julgado em 16/09/2019, publicado em 18/09/19)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015).
PLANO DE SAÚDE. O TRIBUNAL DE ORIGEM ASSENTOU A PREMISSA DE QUE A SITUAÇÃO RETRATADA NOS AUTOS NÃO CONFIGUROU DANO MORAL, UMA VEZ QUE A RECUSA DE COBERTURA SE EMBASOU EM CLÁSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(AgInt no REsp 1761650/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) g.n.

Assim, diante do não reconhecimento da ocorrência de dano moral, à hipótese, por corolário lógico, de se negar provimento ao recurso do autor/apelante que pretende neste recurso a majoração do
quantum
arbitrado a título de danos morais.

Relativamente ao prequestionamento mencionado neste recurso, ressalta-se que para solução da questão em exame, não há necessidade de o julgador citar tais ou quais dispositivos. Interessa que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida aos autos, dando-lhe o devido fundamento.

Além do mais, a exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não precisa apontar expressamente se restaram ou não violadas as disposições legais e/ou constitucionais apresentadas.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
da requerida UNIMED RONDONÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, para
julgar improcedentes os pedidos iniciais
e desobrigá-la do custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, excluindo a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

De outra parte, diante do não reconhecimento da obrigação de fazer,
nego provimento ao recurso do autor
.

Assim, diante do resultado deste julgamento, inverto os honorários sucumbenciais, promovo a adequação para que o percentual arbitrado seja calculado sobre o valor da causa, contudo, sua exigibilidade resta suspensa em razão de que fora o autor agraciado com a gratuidade de justiça nos autos de origem.

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

VOTO(VISTA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1.a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos, respectivamente, pela
Unimed Rondonópolis – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.
e
G.S.B.,
representado por Fabiane de Fátima Silva Bruschi
,
ambos objetivando reformar a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo segundo Apelante, nos autos da Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais.

Ao que se extrai dos autos, a Ação foi ajuizada porque a criança Autora, atualmente com 11 anos, é portador de Transtorno do Espectro Autista e a médica lhe indicou tratamento com equipe multidisciplinar consistente de: psicólogo analista do comportamento especialista no método ABA (applied behavior analysis) denver, fonoaudióloga, terapia ocupacional, professor auxiliar na escola e equoterapia.

Diante da negativa da Unimed Rondonópolis em fornecer o tratamento nos moldes indicados pela médica, sob o fundamento de que método ABA-DENVER não consta do rol de Procedimentos de Cobertura Mínima Obrigatória, definido pela Agência Nacional de Saúde – ANS (RN 428/17), bem como que não possui em seus quadros, profissional especializado em tal técnica, e que o contrato firmado entre as partes não prevê tal cobertura contratual, o Consumidor promoveu a demanda.

Na sentença, Julgador
a quo
, confirmou decisão que concedeu a liminar em favor da criança, determinou que a Unimed autorize o custeio do tratamento multidisciplinar do Autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, conforme requisição médica, sem limitação ao número de sessões, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) e sem prejuízo das sanções descritas no artigo 497, do CPC.

A Unimed Rondonópolis também foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com correção monetária a partir da sentença e juros de 1% (um por cento) desde a citação, e a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Em síntese, a Unimed almeja a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes, e o consumidor Recorrente pretende a majoração da verba indenizatória para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Na sessão de 24/02/2021, a Desembargadora Marilsen Andrade Addário, deu provimento ao Apelo da Unimed Rondonópolis, reformou integralmente a sentença e julgou improcedentes os pedidos iniciais. De conseguinte, desproveu o Recurso de Apelação interposto pelo Autor, inverteu o ônus da sucumbência, determinou que o percentual fixado para os honorários advocatícios incida sobre o valor da causa, com observância da regra do artigo 98, § 3.o, do CPC, porque o consumidor é beneficiário da justiça gratuita.

A nobre Relatora fundamentou seu voto, tanto nas cláusulas contratuais, em especial naquela que expressamente estabelece que
“
estão excluídos da cobertura deste contrato
, não se responsabilizando a CONTRATADA pela prestação dos serviços abaixo relacionados: I – Qualquer procedimento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde em vigor”
(Cláusula Nona), bem como em julgamentos da Quarta Turma da Corte Superior, no sentido de que o Rol da ANS é taxativo.

Ou seja, a Relatora concluiu que
“não há obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA.”

Pedi vista para melhor analisar a questão.

Pois bem. Com efeito, a posição adotada pela Quarta Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.733.013/PR, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, em procedimento de
overruling
, decidiu que o rol de procedimentos obrigatórios da ANS não deve ser visto como meramente exemplificativo, situação que encareceria e tornaria padrões os planos de saúde, prejudicando a livre concorrência, confira-se:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6.
O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido
. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). (sem grifos no original).

Contudo, a Terceira Turma daquela Corte Superior mantém o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo
. Para ilustrar:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo
, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido
. (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe
12/02/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019. 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica. 3. Nos termos do § 4o do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 12.
Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato
. 13.
A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida
. 14.
É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
. 15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ. 16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.
(REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe
05/02/2021
). (sem grifos no original)

No âmbito deste Tribunal de Justiça, ao que pude extrair, segue-se a linha de entendimento da Terceira Turma do STJ, ou seja, de que o Rol é exemplificativo,
conforme se observa de arestos da Primeira, Segunda e Terceira Câmaras de Direito Privado
,
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - “REVOLADE (ELTROMBOPAG)” - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA - MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 2.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. 3. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem. 4. [...].
(N.U 1005760-91.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
,
Primeira Câmara
de Direito Privado, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE
15/02/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - MÉRITO: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA –
ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS - TAXATIVIDADE MITIGADA
– CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO - QUANTUM – ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo conglomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde. Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda.
Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde
, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha
. Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos. [...].-
(N.U 1001310-11.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
,
Segunda Câmara
de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE
22/01/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO ESTENDEU OS EFEITOS DA TUTELA PARA QUE O PLANO DE SAÚDE AUTORIZE/CUSTEIE TODAS AS SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA, NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO AO AGRAVADO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças. A negativa de custeio mostra-se ilegítima, tendo em vista que o tratamento indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde
.
(N.U 1018337-42.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
DIRCEU DOS SANTOS
,
Terceira Câmara
de Direito Privado, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE
18/02/2021
). (sem grifos no original)

Assim, a questão ainda não é pacífica na Corte Superior e, diante do atual entendimento da Relatora, o entendimento desta Câmara, que era uníssono, no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, assim deixou de ser.

Na minha acepção, até que o STJ, firme o posicionamento sobre o tema, afirmar, que o Rol da ANS é taxativo, poderá abrir precedente para excluir qualquer cobertura que ali não consta, ainda que seja de extrema necessidade para a vida do beneficiário do plano de saúde. Ou seja, na prática, caso sigamos o precedente de que o Rol é taxativo, antes de que o STJ pacifique o tema no âmbito das duas Turmas, incorreremos no risco de afastar tratamento de doenças, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol taxativo.

Portanto, a meu viso, a falta de previsão no referido rol, por si só, não afasta, da operadora plano de saúde, a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente.

Neste caso, o Apelado é criança e foi diagnosticado como portador de transtorno do Espectro Autista, cuja doença exige abordagem multidisciplinar, sendo imprescindível o tratamento solicitado pela médica que a acompanha, a fim de que tenha melhor qualidade de vida.

Ressalto que quando contestou o feito, a Unimed Rondonópolis não alegou que a cobertura não é devida porque não foi contratada, mas sustenta que há outros meios eficazes para o tratamento do transtorno que acomete ao Recorrido e que o método ABA não consta do Rol da ANS. Todavia, de acordo com a jurisprudência, não cabe à Apelante determinar qual o tratamento mais adequado ao segurado/Apelado, o que somente pode ser feito pelo profissional da medicina que acompanha o histórico do paciente e o avalia, a fim de garantir a melhor resposta para o caso clínico e o restabelecimento da saúde do beneficiário.

Nesse sentido alinha a jurisprudência desta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA –
TERAPIA COMPORTAMENTAL COM ESPECIALIDADE ABA (APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS – ANÁLISE DO COMPORTAMENTO APLICADA) - TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA - NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTA NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – IRRELEVÂNCIA
– DANO MORAL - INDEMONSTRADO – DESPESAS COM O TRATAMENTO EM REDE PARTICULAR – REEMBOLSO NOS TERMOS CONTRATADOS - SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil. II -
Demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para o tratamento, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento que não conste no rol de procedimentos da ANS
. III –
Se ao usuário é assegurada a cobertura da doença diagnosticada, não se vislumbra razoável a negativa do seu respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento prescrito pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS
. IV - No caso, a recusa da operadora do plano de saúde no custeio do tratamento prescrito é proveniente de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, razão pela qual o abalo moral não é presumível (in re ipsa). V - Tendo em vista que não demonstrou a violação à sua imagem, à sua intimidade ou à sua honra (art. 5o, V e X, da CF/88), a autora, ora apelante, não faz jus ao pedido de reparação por dano moral. VI - Tendo em conta que a autora, ora apelante, comprovou, através de recibos e de nota fiscal, as despesas realizadas com o tratamento em rede particular, deve ser reembolsada, respeitados os limites de reembolso previstos na tabela da ré, ora apelada.
(N.U 1020389-82.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE
18/02/2021
). (sem grifos no original)

Com efeito, os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar o tipo de tratamento, pois cabe ao profissional da medicina, que assiste ao paciente prescrevê-lo de acordo com cada caso concreto. Tampouco podem se amparar em dados pesquisados em
sites
da
internet
,
pois cabe ao médico a escolha do método e tratamento mais adequado a que deverá ser submetido o paciente
.

Assim, não há dúvidas de que os planos de saúde só podem estabelecer para quais procedimentos oferecerão cobertura, mas nunca avaliar a necessidade deles, incumbência essa que é do médico. Aliás, segundo o STJ, a operadora de plano de saúde não pode, sequer limitar o número de sessões, conforme se extrai de aresto da Quarta Turma daquela Corte Superior. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE AUTISMO
E SÍNDROME DE DOWN. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE PSICOTERAPIA E FONOTERAPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, "devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes"
(AgInt no AREsp 1.219.394/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe de 19/02/2019). 2. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1662481/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 16/11/2020). (sem grifos no original)

Nesse sentido, vale destacar as palavras da Ministra Cármen Lúcia, que em decisão sobre os planos de saúde disse
“Saúde não é mercadoria. Vida não é negócio. Dignidade não é lucro”
(ADPF 535 MC/DF – 14/07/2018).

Assim sendo, se houve prescrição médica, a quem competia a escolha do tratamento a ser submetida a criança, deve ser custeado pela Cooperativa, motivo pelo qual a sentença merece ser ratificada.

Com efeito, os contratos de seguro e assistência à saúde devem ser considerados pactos de cooperação e solidariedade, regidos precipuamente pelos princípios constitucionais da boa fé objetiva e da função social.

Dessa forma, aquele que adere ao contrato de plano de saúde tem como objetivo assegurar, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança no atendimento quando da eventual necessidade de intervenção médica.

Por outro lado, o fato de não constar no rol da ANS não legitima a recusa, pois mantenho o entendimento de que essa relação não é taxativa, mas só garantidora de cobertura mínima a ser observada pelos planos de saúde.

Portanto, uma vez comprovada a imprescindibilidade do tratamento indicado, a alegação da Apelante para negativa de cobertura afronta os princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção ao consumidor, motivo pelo qual deve ser afastada tal possibilidade.

Aliás, oportuna transcrição de recentes julgados, proferidos em situações análogas pelos Tribunais de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Goiás e Paraná:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. Negativa de cobertura. Autor que ajuizou a presente demanda visando compelir a ré a oferecer cobertura para tratamento de autismo pelo método ABA. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Aplicação do CDC. Recusa de cobertura do tratamento que não encontra respaldo. Ato ilícito. A operadora não pode negar-se à cobertura de tratamento prescrito pelo médico do autor para doença abrangida pelo contrato. Irrelevância da alegação que se trata tratamento não constante no Rol ou em desacordo com a DUT da ANS. Inteligência da Súmula n.o 102 do TJSP. Precedentes. Prova documental suficiente para resolução da questão. Cerceamento de defesa não verificado. Cobertura devida. Recurso não provido.
(TJ-SP - AC: 10133721920198260071 SP 1013372-19.2019.8.26.0071, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 27/08/2020, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/08/2020).

Apelação. Consumidor. Ação declaratória c/c obrigação de fazer proposta em face de operadora de plano de saúde fundada em recusa de cobertura integral para tratamento multidisciplinar (fonoaudiologia e psicoterapia, ambos pelo método ABA, terapia ocupacional por integração sensorial, psicomotricidade relacional e musicoterapia), de que necessita a autora, segundo prescrição médica. Laudo médico indica que a autora, menor, diagnosticada com "transtorno do espectro autístico", necessita de "tratamento multidisciplinar com profissionais especializados em autismo". Cláusulas contratuais que limitam ou excluem o tratamento implicam em violação da comutatividade das obrigações contratuais resultando em desequilíbrio contratual, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Não cabe à prestadora do serviço de saúde definir quais tratamentos e métodos devam ou não ser autorizados, afigurando-se abusiva tal disposição. Rol da ANS que não tem caráter de enumeração taxativa, mas apenas aponta os procedimentos a serem minimamente observados pelos planos de saúde. Falha na prestação de serviço. Indevida recusa na cobertura do tratamento em questão. Precedentes TJERJ. Manutenção da sentença na íntegra. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-RJ - APL: 00672481620168190002, Relator: Des(a). MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 12/08/2020, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. AUTOR PORTADOR DE AUTISMO. PRESCRIÇÃO MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE DE FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL USANDO A INTEGRAÇÃO SENSORIAL, FISIOTERAPIA BOBATH, EQUOTERAPIA, ALÉM DE TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. RECUSA INJUSTIFICADA. COBERTURA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.
(TJ-RS - AC: 70083307769 RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Data de Julgamento: 05/03/2020, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 10/03/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C TUTELA PROVISÓRIA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. DOENÇA (AUTISMO) COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE NA RECUSA DE TRATAMENTO. RETIFICAÇÃO E MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I- A negativa de cobertura pelo Plano de Saúde em casos tais não encontra amparo na jurisprudência, especialmente porque cabe ao médico do paciente a escolha do tratamento mais adequado à moléstia que lhe acomete, não sendo legítima a recusa quando a doença encontra cobertura, motivo pelo qual, não possuindo o plano de saúde apelante profissionais cooperados especializados no método ABA, resta obrigado ao custeio do serviço por meio de especialistas não credenciados. II- Sentença de procedência mantida, mas reformada de ofício para retificar valor dos honorários advocatícios a fim de possibilitar a majoração pleiteada em sede de contrarrazões, nos termos do § 11, art. 85, do CPC. APELO CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
(TJ-GO – RAC n.o 04326164020188090091, Relator: AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 23/10/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMPREGADORA DA GENITORA DA APELADA. DESTINATÁRIA FINAL. APLICABILIDADE DO CDC. AUTISMO. ENFERMIDADE COMPLEXA CUJO TRATAMENTO SERÁ IGUALMENTE COMPLEXO. TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. TERAPIA ABA, FONOAUDIOLOGIA ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL, HIDROTERAPIA, EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA E PSICOMOTRICIDADE. PLANO DE SAÚDE QUE DEVERÁ CUSTEAR OS TRATAMENTOS PRESCRITOS PELO MÉDICO DA PACIENTE ADERENTE. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO E LIMITAÇÃO CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PACIENTE QUE DEVERÁ COMPROVAR PERIODICAMENTE (ANUALMENTE) A NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DOS TRATAMENTOS. PROCEDIMENTOS FORNECIDOS POR MÉDICOS E CLÍNICAS CREDENCIADOS. EXISTINDO REDE CREDENCIADA, O REEMBOLSO ESTARÁ LIMITADO AOS VALORES DA TABELA DO PRÓPRIO PLANO DE SAÚDE CASO SEJAM REALIZADO FORA DA REDE CREDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-PR - APL: 00007360720178160194 PR 0000736-07.2017.8.16.0194 (Acórdão), Relator: Desembargador Marco Antonio Antoniassi, Data de Julgamento: 22/08/2019, 8a Câmara Cível, Data de Publicação: 27/08/2019).

Logo, mantenho a sentença no que tange ao dever de custear o tratamento.

Quanto aos danos morais, melhor sorte assiste à Unimed Rondonópolis.

A atual jurisprudência do STJ orienta que em casos de indevida negativa de cobertura por parte do plano de saúde, não há dano moral
in re ipsa
.

Com efeito, o STJ tem aplicado a máxima de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral; todavia, é configurado quando o consumidor demonstrar que a recusa trouxe agravamento à sua saúde, dor, abalo psicológico etc.

A título de exemplo, transcrevo os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA.
DOENÇA COBERTA.
DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS
. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, fundada na negativa de custeio do tratamento médico prescrito. 2.
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

[...] 4. "
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral
.
No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis"
(AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.
(AgInt no AREsp 1657633/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO.
RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DA ABUSIVIDADE DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITO DA SEGURADA, EM RAZÃO DE SITUAÇÃO ESPECIALÍSSIMA. A REVISÃO DA ABUSIVIDADE RECONHECIDA NO CASO CONCRETO PELA ORIGEM EXIGIRIA DESTA CORTE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, BEM COMO A REVISÃO DA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL, O QUE LHE É VEDADO PELOS ÓBICES DAS SÚMULAS 05 E 07/STJ.
DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. A NEGATIVA, EMBORA INDEVIDA, NÃO FOI ABUSIVA.
AGRAVOS INTERNOS DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS.
(AgInt no REsp 1447700/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 13/03/2018). (sem grifos no original)

Assim, não há dúvidas de que a recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da Unimed, por si só, não gera o dever de indenizar, salvo quando o caso é de tratamento médico emergencial ou de urgência, ou se está demonstrado que a recusa trouxe agravamento à sua saúde, dor, abalo psicológico, etc.

Na hipótese, inobstante a negativa da Unimed e o fato de ter que promover o feito para obrigá-la a autorizar o procedimento, não há falar em dever de indenizar, pois não há provas robustas de que a recusa agravou o estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade, portanto, a falha na prestação do serviço, neste caso, não gera indenização por danos morais.

Portanto, a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastado o dever de indenizar
.

Diante do exposto,
divergindo da Relatora
,
dou parcial provimento
ao Recurso de Apelação interposto pela Unimed Rondonópolis
tão somente para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. De conseguinte,
julgo

prejudicado o Recurso de Apelação interposto pelo consumidor
, haja vista que almejava a majoração da verba indenizatória.

Ante a reforma da sentença, o ônus da sucumbência deve ser rateado entre as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. Logo, condeno, cada qual, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que em relação ao Autor, a exigibilidade está suspensa, nos termos do artigo 98, § 3.o, do CPC, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Deixo de fixar honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1002290-18.2019.8.11.0003

VOTO(VISTA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1.a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos, respectivamente, pela
Unimed Rondonópolis – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.
e
G.S.B., representado por Fabiane de Fátima Silva Bruschi
, ambos objetivando reformar a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pelo segundo Apelante, nos autos da Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais.

Ao que se extrai dos autos, a Ação foi ajuizada porque a criança Autora, atualmente com 11 anos, é portador de Transtorno do Espectro Autista e a médica lhe indicou tratamento com equipe multidisciplinar consistente de: psicólogo analista do comportamento especialista no método ABA (applied behavior analysis) denver, fonoaudióloga, terapia ocupacional, professor auxiliar na escola e equoterapia.

Diante da negativa da Unimed Rondonópolis em fornecer o tratamento nos moldes indicados pela médica, sob o fundamento de que método ABA-DENVER não consta do rol de Procedimentos de Cobertura Mínima Obrigatória, definido pela Agência Nacional de Saúde – ANS (RN 428/17), bem como que não possui em seus quadros, profissional especializado em tal técnica, e que o contrato firmado entre as partes não prevê tal cobertura contratual, o Consumidor promoveu a demanda.

Na sentença, Julgador
a quo
, confirmou decisão que concedeu a liminar em favor da criança, determinou que a Unimed autorize o custeio do tratamento multidisciplinar do Autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, conforme requisição médica, sem limitação ao número de sessões, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) e sem prejuízo das sanções descritas no artigo 497, do CPC.

A Unimed Rondonópolis também foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com correção monetária a partir da sentença e juros de 1% (um por cento) desde a citação, e a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Em síntese, a Unimed almeja a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes, e o consumidor Recorrente pretende a majoração da verba indenizatória para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Na sessão de 24/02/2021, a Desembargadora Marilsen Andrade Addário, deu provimento ao Apelo da Unimed Rondonópolis, reformou integralmente a sentença e julgou improcedentes os pedidos iniciais. De conseguinte, desproveu o Recurso de Apelação interposto pelo Autor, inverteu o ônus da sucumbência, determinou que o percentual fixado para os honorários advocatícios incida sobre o valor da causa, com observância da regra do artigo 98, § 3.o, do CPC, porque o consumidor é beneficiário da justiça gratuita.

A nobre Relatora fundamentou seu voto, tanto nas cláusulas contratuais, em especial naquela que expressamente estabelece que
“
estão excluídos da cobertura deste contrato
, não se responsabilizando a CONTRATADA pela prestação dos serviços abaixo relacionados: I – Qualquer procedimento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde em vigor”
(Cláusula Nona), bem como em julgamentos da Quarta Turma da Corte Superior, no sentido de que o Rol da ANS é taxativo.

Ou seja, a Relatora concluiu que
“não há obrigatoriedade do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento multidisciplinar do autor com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA.”

Pedi vista para melhor analisar a questão.

Pois bem. Com efeito, a posição adotada pela Quarta Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.733.013/PR, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, em procedimento de
overruling
, decidiu que o rol de procedimentos obrigatórios da ANS não deve ser visto como meramente exemplificativo, situação que encareceria e tornaria padrões os planos de saúde, prejudicando a livre concorrência, confira-se:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas
. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6.
O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido
. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). (sem grifos no original).

Contudo, a Terceira Turma daquela Corte Superior mantém o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo
. Para ilustrar:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo
, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido
. (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe
12/02/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019. 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica. 3. Nos termos do § 4o do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4o, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 12.
Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato
. 13.
A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida
. 14.
É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
. 15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ. 16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.
(REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe
05/02/2021
). (sem grifos no original)

No âmbito deste Tribunal de Justiça, ao que pude extrair, segue-se a linha de entendimento da Terceira Turma do STJ, ou seja, de que o Rol é exemplificativo,
conforme se observa de arestos da Primeira, Segunda e Terceira Câmaras de Direito Privado
,
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - “REVOLADE (ELTROMBOPAG)” - ILEGALIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA - MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO INDICADO NÃO CONSTA NO ROL DA ANS - ROL EXEMPLIFICATIVO - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A obrigação do plano de saúde é de fornecimento de todos os fármacos necessários ao tratamento quimioterápico, na dosagem recomendada pelo médico assistente, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. 2.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
. 3. Nos termos do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem. 4. [...].
(N.U 1005760-91.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE
15/02/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - MÉRITO: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA –
ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS - TAXATIVIDADE MITIGADA
– CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO - QUANTUM – ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo conglomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde. Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda.
Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde
, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha
. Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos. [...].-
(N.U 1001310-11.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE
22/01/2021
). (sem grifos no original)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO ESTENDEU OS EFEITOS DA TUTELA PARA QUE O PLANO DE SAÚDE AUTORIZE/CUSTEIE TODAS AS SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA, NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO AO AGRAVADO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças. A negativa de custeio mostra-se ilegítima, tendo em vista que o tratamento indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde
.
(N.U 1018337-42.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
DIRCEU DOS SANTOS
, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE
18/02/2021
). (sem grifos no original)

Assim, a questão ainda não é pacífica na Corte Superior e, diante do atual entendimento da Relatora, o entendimento desta Câmara, que era uníssono, no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, assim deixou de ser.

Na minha acepção, até que o STJ, firme o posicionamento sobre o tema, afirmar, que o Rol da ANS é taxativo, poderá abrir precedente para excluir qualquer cobertura que ali não consta, ainda que seja de extrema necessidade para a vida do beneficiário do plano de saúde. Ou seja, na prática, caso sigamos o precedente de que o Rol é taxativo, antes de que o STJ pacifique o tema no âmbito das duas Turmas, incorreremos no risco de afastar tratamento de doenças, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol taxativo.

Portanto, a meu viso, a falta de previsão no referido rol, por si só, não afasta, da operadora plano de saúde, a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente.

Neste caso, o Apelado é criança e foi diagnosticado como portador de transtorno do Espectro Autista, cuja doença exige abordagem multidisciplinar, sendo imprescindível o tratamento solicitado pela médica que a acompanha, a fim de que tenha melhor qualidade de vida.

Ressalto que quando contestou o feito, a Unimed Rondonópolis não alegou que a cobertura não é devida porque não foi contratada, mas sustenta que há outros meios eficazes para o tratamento do transtorno que acomete ao Recorrido e que o método ABA não consta do Rol da ANS. Todavia, de acordo com a jurisprudência, não cabe à Apelante determinar qual o tratamento mais adequado ao segurado/Apelado, o que somente pode ser feito pelo profissional da medicina que acompanha o histórico do paciente e o avalia, a fim de garantir a melhor resposta para o caso clínico e o restabelecimento da saúde do beneficiário.

Nesse sentido alinha a jurisprudência desta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA –
TERAPIA COMPORTAMENTAL COM ESPECIALIDADE ABA (APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS – ANÁLISE DO COMPORTAMENTO APLICADA) - TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA - NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTA NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – IRRELEVÂNCIA
– DANO MORAL - INDEMONSTRADO – DESPESAS COM O TRATAMENTO EM REDE PARTICULAR – REEMBOLSO NOS TERMOS CONTRATADOS - SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil. II -
Demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para o tratamento, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento que não conste no rol de procedimentos da ANS
. III –
Se ao usuário é assegurada a cobertura da doença diagnosticada, não se vislumbra razoável a negativa do seu respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento prescrito pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS
. IV - No caso, a recusa da operadora do plano de saúde no custeio do tratamento prescrito é proveniente de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, razão pela qual o abalo moral não é presumível (in re ipsa). V - Tendo em vista que não demonstrou a violação à sua imagem, à sua intimidade ou à sua honra (art. 5o, V e X, da CF/88), a autora, ora apelante, não faz jus ao pedido de reparação por dano moral. VI - Tendo em conta que a autora, ora apelante, comprovou, através de recibos e de nota fiscal, as despesas realizadas com o tratamento em rede particular, deve ser reembolsada, respeitados os limites de reembolso previstos na tabela da ré, ora apelada.
(N.U 1020389-82.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE
18/02/2021
). (sem grifos no original)

Com efeito, os planos de saúde podem estabelecer apenas para quais doenças oferecerão cobertura, e não limitar o tipo de tratamento, pois cabe ao profissional da medicina, que assiste ao paciente prescrevê-lo de acordo com cada caso concreto. Tampouco podem se amparar em dados pesquisados em
sites
da
internet
,
pois cabe ao médico a escolha do método e tratamento mais adequado a que deverá ser submetido o paciente
.

Assim, não há dúvidas de que os planos de saúde só podem estabelecer para quais procedimentos oferecerão cobertura, mas nunca avaliar a necessidade deles, incumbência essa que é do médico. Aliás, segundo o STJ, a operadora de plano de saúde não pode, sequer limitar o número de sessões, conforme se extrai de aresto da Quarta Turma daquela Corte Superior. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE AUTISMO
E SÍNDROME DE DOWN. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE PSICOTERAPIA E FONOTERAPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, "devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes"
(AgInt no AREsp 1.219.394/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe de 19/02/2019). 2. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1662481/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 16/11/2020). (sem grifos no original)

Nesse sentido, vale destacar as palavras da Ministra Cármen Lúcia, que em decisão sobre os planos de saúde disse
“Saúde não é mercadoria. Vida não é negócio. Dignidade não é lucro”
(ADPF 535 MC/DF – 14/07/2018).

Assim sendo, se houve prescrição médica, a quem competia a escolha do tratamento a ser submetida a criança, deve ser custeado pela Cooperativa, motivo pelo qual a sentença merece ser ratificada.

Com efeito, os contratos de seguro e assistência à saúde devem ser considerados pactos de cooperação e solidariedade, regidos precipuamente pelos princípios constitucionais da boa fé objetiva e da função social.

Dessa forma, aquele que adere ao contrato de plano de saúde tem como objetivo assegurar, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança no atendimento quando da eventual necessidade de intervenção médica.

Por outro lado, o fato de não constar no rol da ANS não legitima a recusa, pois mantenho o entendimento de que essa relação não é taxativa, mas só garantidora de cobertura mínima a ser observada pelos planos de saúde.

Portanto, uma vez comprovada a imprescindibilidade do tratamento indicado, a alegação da Apelante para negativa de cobertura afronta os princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção ao consumidor, motivo pelo qual deve ser afastada tal possibilidade.

Aliás, oportuna transcrição de recentes julgados, proferidos em situações análogas pelos Tribunais de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Goiás e Paraná:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. Negativa de cobertura. Autor que ajuizou a presente demanda visando compelir a ré a oferecer cobertura para tratamento de autismo pelo método ABA. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Aplicação do CDC. Recusa de cobertura do tratamento que não encontra respaldo. Ato ilícito. A operadora não pode negar-se à cobertura de tratamento prescrito pelo médico do autor para doença abrangida pelo contrato. Irrelevância da alegação que se trata tratamento não constante no Rol ou em desacordo com a DUT da ANS. Inteligência da Súmula n.o 102 do TJSP. Precedentes. Prova documental suficiente para resolução da questão. Cerceamento de defesa não verificado. Cobertura devida. Recurso não provido.
(TJ-SP - AC: 10133721920198260071 SP 1013372-19.2019.8.26.0071, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 27/08/2020, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/08/2020).

Apelação. Consumidor. Ação declaratória c/c obrigação de fazer proposta em face de operadora de plano de saúde fundada em recusa de cobertura integral para tratamento multidisciplinar (fonoaudiologia e psicoterapia, ambos pelo método ABA, terapia ocupacional por integração sensorial, psicomotricidade relacional e musicoterapia), de que necessita a autora, segundo prescrição médica. Laudo médico indica que a autora, menor, diagnosticada com "transtorno do espectro autístico", necessita de "tratamento multidisciplinar com profissionais especializados em autismo". Cláusulas contratuais que limitam ou excluem o tratamento implicam em violação da comutatividade das obrigações contratuais resultando em desequilíbrio contratual, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Não cabe à prestadora do serviço de saúde definir quais tratamentos e métodos devam ou não ser autorizados, afigurando-se abusiva tal disposição. Rol da ANS que não tem caráter de enumeração taxativa, mas apenas aponta os procedimentos a serem minimamente observados pelos planos de saúde. Falha na prestação de serviço. Indevida recusa na cobertura do tratamento em questão. Precedentes TJERJ. Manutenção da sentença na íntegra. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-RJ - APL: 00672481620168190002, Relator: Des(a). MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 12/08/2020, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. AUTOR PORTADOR DE AUTISMO. PRESCRIÇÃO MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE DE FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL USANDO A INTEGRAÇÃO SENSORIAL, FISIOTERAPIA BOBATH, EQUOTERAPIA, ALÉM DE TERAPIA COMPORTAMENTAL PELO MÉTODO ABA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. RECUSA INJUSTIFICADA. COBERTURA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.
(TJ-RS - AC: 70083307769 RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Data de Julgamento: 05/03/2020, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 10/03/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C TUTELA PROVISÓRIA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. DOENÇA (AUTISMO) COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE NA RECUSA DE TRATAMENTO. RETIFICAÇÃO E MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I- A negativa de cobertura pelo Plano de Saúde em casos tais não encontra amparo na jurisprudência, especialmente porque cabe ao médico do paciente a escolha do tratamento mais adequado à moléstia que lhe acomete, não sendo legítima a recusa quando a doença encontra cobertura, motivo pelo qual, não possuindo o plano de saúde apelante profissionais cooperados especializados no método ABA, resta obrigado ao custeio do serviço por meio de especialistas não credenciados. II- Sentença de procedência mantida, mas reformada de ofício para retificar valor dos honorários advocatícios a fim de possibilitar a majoração pleiteada em sede de contrarrazões, nos termos do § 11, art. 85, do CPC. APELO CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
(TJ-GO – RAC n.o 04326164020188090091, Relator: AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 23/10/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMPREGADORA DA GENITORA DA APELADA. DESTINATÁRIA FINAL. APLICABILIDADE DO CDC. AUTISMO. ENFERMIDADE COMPLEXA CUJO TRATAMENTO SERÁ IGUALMENTE COMPLEXO. TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. TERAPIA ABA, FONOAUDIOLOGIA ABA, TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL, HIDROTERAPIA, EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA E PSICOMOTRICIDADE. PLANO DE SAÚDE QUE DEVERÁ CUSTEAR OS TRATAMENTOS PRESCRITOS PELO MÉDICO DA PACIENTE ADERENTE. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO E LIMITAÇÃO CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PACIENTE QUE DEVERÁ COMPROVAR PERIODICAMENTE (ANUALMENTE) A NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DOS TRATAMENTOS. PROCEDIMENTOS FORNECIDOS POR MÉDICOS E CLÍNICAS CREDENCIADOS. EXISTINDO REDE CREDENCIADA, O REEMBOLSO ESTARÁ LIMITADO AOS VALORES DA TABELA DO PRÓPRIO PLANO DE SAÚDE CASO SEJAM REALIZADO FORA DA REDE CREDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-PR - APL: 00007360720178160194 PR 0000736-07.2017.8.16.0194 (Acórdão), Relator: Desembargador Marco Antonio Antoniassi, Data de Julgamento: 22/08/2019, 8a Câmara Cível, Data de Publicação: 27/08/2019).

Logo, mantenho a sentença no que tange ao dever de custear o tratamento.

Quanto aos danos morais, melhor sorte assiste à Unimed Rondonópolis.

A atual jurisprudência do STJ orienta que em casos de indevida negativa de cobertura por parte do plano de saúde, não há dano moral
in re ipsa
.

Com efeito, o STJ tem aplicado a máxima de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral; todavia, é configurado quando o consumidor demonstrar que a recusa trouxe agravamento à sua saúde, dor, abalo psicológico etc.

A título de exemplo, transcrevo os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA.
DOENÇA COBERTA.
DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS
. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, fundada na negativa de custeio do tratamento médico prescrito. 2.
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

[...] 4. "
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral
.
No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis"
(AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.
(AgInt no AREsp 1657633/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO.
RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DA ABUSIVIDADE DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITO DA SEGURADA, EM RAZÃO DE SITUAÇÃO ESPECIALÍSSIMA. A REVISÃO DA ABUSIVIDADE RECONHECIDA NO CASO CONCRETO PELA ORIGEM EXIGIRIA DESTA CORTE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, BEM COMO A REVISÃO DA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL, O QUE LHE É VEDADO PELOS ÓBICES DAS SÚMULAS 05 E 07/STJ.
DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. A NEGATIVA, EMBORA INDEVIDA, NÃO FOI ABUSIVA.
AGRAVOS INTERNOS DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS.
(AgInt no REsp 1447700/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 13/03/2018). (sem grifos no original)

Assim, não há dúvidas de que a recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da Unimed, por si só, não gera o dever de indenizar, salvo quando o caso é de tratamento médico emergencial ou de urgência, ou se está demonstrado que a recusa trouxe agravamento à sua saúde, dor, abalo psicológico, etc.

Na hipótese, inobstante a negativa da Unimed e o fato de ter que promover o feito para obrigá-la a autorizar o procedimento, não há falar em dever de indenizar, pois não há provas robustas de que a recusa agravou o estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade, portanto, a falha na prestação do serviço, neste caso, não gera indenização por danos morais.

Assim, a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastado o dever de indenizar
.

Diante do exposto,
divergindo da Relatora
,
dou parcial provimento
ao Recurso de Apelação interposto pela Unimed Rondonópolis
tão somente para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. De conseguinte,
julgo

prejudicado o Recurso de Apelação interposto pelo consumidor
, haja vista que almejava a majoração da verba indenizatória.

Ante a reforma da sentença, o ônus da sucumbência deve ser rateado entre as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. Logo, condeno, cada qual, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que em relação ao Autor, a exigibilidade está suspensa, nos termos do artigo 98, § 3.o, do CPC, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Deixo de fixar honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021