Tribunal: TJMT
Processo: 0003389-28.2019.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003389-28.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA - CPF: 060.138.271-41 (APELANTE), PAULO RICARDO DE JESUS - CPF: 062.236.291-76 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33,
CAPUT
, E 35,
CAPUT
, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
–

PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
REQUESTIONAMENTO
DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.

A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33,
CAPUT
, E 35,
CAPUT
, TODOS DA LEI FEDERAL N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
–

PRELIMINAR – NULIDADE – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE PARA COMERCIALIZAR O ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUMENTAR A DIMINUIÇÃO REALIZADA NA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – PENA IMPOSSIBILITADA DE SER APLICADA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NÃO É IDÔNEA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
REQUESTIONAMENTO
DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.

A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, assim deve ser alterado a diminuição feita na segunda fase quanto a atenuante da menoridade relativa, todavia, o entendimento cristalizado no enunciado no 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0023371-59.2015.8.11.0042, (Cód. 418102), que tramitou pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Igor Marcelo Ramos da Silva
, condenado pelo arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, todos da Lei Federal n.o 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão,

a ser cumprido inicialmente em regime

fechado, e ao pagamento de 1.540 (mil quinhentos e quarenta) dias-multa; e
Paulo Ricardo de Jesus
, condenado pelo arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, todos da Lei Federal n.o 11.343/2006, a pena privativa de liberdade 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão,

a ser cumprido inicialmente em regime

fechado, e ao pagamento de 1.540 (mil quinhentos e quarenta) dias-multa. (Id. 56269975 até 56269977 - Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, os recorrentes interpuseram recurso de apelação criminal. Em suas razões, requerem preliminarmente a ilicitude das provas produzidas, tendo em vista que a residência do réu Igor foi invadida sem mandado judicial, e consequentemente a absolvição por ausência de materialidade delitiva; no mérito inicialmente pedem a desclassificação para o art. 28, da Lei n.o 11.343/06 quanto ao acusado Igor; absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas para ambos os apelantes; e caso mantida a condenação, pugnam a aplicação da pena-base no mínimo legal, na segunda fase pedem a utilização da fração de 1/6 pela incidência da menoridade relativa, e na terceira fase, reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, e por fim, reduzir o valor da pena de multa. (73959999 e 73961453)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 73961458)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Benedito Xavier de Souza Corbelino
, manifestou-se pelo parcial provimento, assim si
ntetizando: (Id. 77468475)

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA –
1) PRELIMINAR
– NULIDADE DO PROCESSO – PROVA ILÍCITA – VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA DE CRIME PERMANENTE – JUSTA CAUSA – FUNDADAS RAZÕES DE QUE O ACUSADO IGOR ESTAVA A PRATICAR O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO;
2) MÉRITO
–
A)
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A FIGURA DO USO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA FARTA DE QUE OS ACUSADOS DIFUNDIAM O TRÁFICO NA COMARCA – AS DROGAS QUE ESTAVAM NA POSSE DE IGOR E A CONDUTA DE ‘OFERECER’ PRATICADA POR PAULO RICARDO, CARACTERIZAM, SOBREMANEIRA, O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, PORQUANTO CUIDA-SE DE DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA E DE CONTEÚDO VARIADO NO QUAL INFRINGINDO QUAISQUER DOS VERBOS TÍPICOS INCORRE-SE NO DELITO DO ART. 33, DA LEI 11.343/06;
B)
REQUERIDA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE ACORDO PRÉVIO ENTRE AS PARTES, NO SENTIDO DE PRATICAR O DELITO – ESTABILIDADE E DURABILIDADE NÃO VERIFICADAS – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO REO –
C)
PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – INIDÔNEA A FUNDAMENTAÇÃO QUE CONSIDEROU DESFAVORÁVEIS AOS RÉUS OS VETORES DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS;
D)
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – INACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO –
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO PARA ABSOLVER OS APELANTES DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E AFASTAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Igor Marcelo Ramos da Silva
e
Paulo Ricardo de Jesus
, condenados pelo arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, todos da Lei Federal n.o 11.343/2006, ambos à pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão,

a ser cumprido inicialmente em regime

fechado, e ao pagamento de 1.540 (mil quinhentos e quarenta) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 73955487)

“Fato 1:

Em data não especificada nos autos, sendo certo que no primeiro semestre do ano de 2019, os denunciados IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA e PAULO RICARDO DE JESUS se associaram para o fim de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal no.11.343/2006, consoante denota a documentação que permeia o autuado.

Fato 2:

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 24 de maio de 2019, por volta das 17h05min, na via pública denominada Rua Paraná, no 805, bairro Cidade Alta, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA, após adquirir e receber de maneira escusa, trouxe consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cocaína, pesando 1,57 g (um grama e cinquenta e sete centigramas), bem como teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 04 (quatro) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 21,08 g (vinte e uma gramas e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química1.

Fato 3:

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 24 de maio de 2019, por volta das 17h05min, na via pública denominada Rua Paraná, no 805, bairro Cidade Alta, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado PAULO RICARDO DE JESUS ofereceu com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros substância entorpecente do tipo Cocaína e Cannabis Sativa, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância estas causadoras de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Deflui do incluso procedimento administrativo que no dia dos fatos a equipe da Polícia Militar realizava rondas ostensivas na Rua Paraná, oportunidade em que avistou o denunciado Igor Marcelo na frente de sua residência, sendo que ao visualizar a viatura entrou correndo para o interior da casa.

Deste modo, ante a fundada suspeita, os policiais militares realizaram a abordagem e revista pessoal do denunciado, ocasião em que foi encontrada em suas vestes uma porção de cocaína, na sequência, com a autorização do morador, procederam a busca domiciliar e localizaram quatro porções de maconha e uma balança de precisão.

Ato contínuo, a equipe de policiais militares observou que na frente da residência passava um veículo, no qual estavam o denunciado Paulo Ricardo e a pessoa de Helton junto com sua família, ambos apresentaram nervosismo, motivo que ensejou a abordagem.

Durante a entrevista com os policiais militares o denunciado Paulo Ricardo confirmou que a pessoa de Helton lhe disse que queria comprar drogas, motivo pelo qual ofereceu e o levou até a residência do denunciado Igor Marcelo para que adquirisse substância entorpecente.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO, por intermédio da Promotora de Justiça subscritora, denuncia a Vossa Excelência as pessoas de IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA e PAULO RICARDO DE JESUS, pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, no artigo 35, caput, todos da Lei Federal no. 11.343/2006, em concurso material.”

PRELIMINAR

Primeiramente requer a defesa preliminar de nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia, uma vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente Igor, sem que houvesse fundada suspeita, tampouco autorização válida.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Na hipótese dos autos, consta das provas colhidas nos autos que os agentes policiais ao realizarem rondas no local, visualizaram o acusado Igor em frente a sua residência, oportunidade que o réu entrou correndo para o interior da casa, desta forma, diante da fundada suspeita, os policiais realizaram inicialmente a revista pessoal, momento esse em que foi encontrado em suas vestes 01 (uma) porção de cocaína.

Ato contínuo, com a devida autorização do acusado, conforme se observou pelos depoimentos dos policiais, foi realizado a busca domiciliar, e assim encontrado mais 04 (quatro) porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão, atrás de um quadro na residência.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o réu estava comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que a apelante se encontrava, bem como houve autorização para adentrar na casa.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 PARA O ART. 28, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – RÉU IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA

Insurge a defesa do réu Igor pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.o 11.343/06, relatando que não existem nos autos qualquer prova hábil para sua condenação, visto que o conjunto probatório é completamente frágil.

Data vênia, sem razão.

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 73955488), boletim de ocorrência (Id. 73955488 e 73955489), auto de resistência (Id. 73955489) termo de exibição e de apreensão (Id. 73955490), laudo pericial preliminar no. 510.2.04.2019.006487-01 (Id. 73955495) e laudo pericial no. 3.14.2017.35894-01 (Id. 59425959 – p. 37/39), e pelos demais depoimentos.

A autoria é certa e recai sobre Igor, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticava a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

Os apelantes, em ambas as fases, negaram a autoria delitiva, vejamos seus depoimentos na fase extrajudicial:

Paulo Ricardo de Jesus: (Id. 73955491)

“(...) QUE cientificado a respeito de seu direito constitucional de permanecer em silêncio, o interrogado informou que deseja responder aos questionamentos formulados; QUE foi fornecido o direito de comunicar sua prisão é família, como também a qualquer outra pessoa indicada pelo interrogado, tendo 0 interrogado indicado não indicado ninguém; QUE lhe foi ofertado o direito de responder as perguntas na presença de advogado, porem o interrogado informou que não tem condições de constituir; QUE relata o declarante que é usuário de maconha há 4 anos; QUE relata o declaranteque estava na rua indo para sua residência quando o gringo HELTON VICTOR KRUGER, que estava num veículo, lhe abordou e lhe perguntou se vendia pasta base, 0 declarante disse que não, o gringo HELTON lhe perguntou se sabia quem vendia, 0 declarante disse que sim QUE relata o declarante que HELTON lhe ofereceu R$ 50,00 (cinquenta reais) para leva-lo até 0 local onde vende o entorpecente; QUE o declarante já possuía o contato de IGOR, mandou mensagem para IGOR perguntado se ele tinha pasta base, respondeu que tinha; QUE foi mandado a localização do local o declarante juntamente com HELTON e sua esposa e filhos foram até o local informado; QUE ao chegar no referido local no bairro Cidade Alta, próximo do Ula-ula, foram abordados pelos policiais militares; QUE indagado se já conhecia HELTON, respondeu que não; QUE o declarante alega que não foi encontrada nada de ilícito com o mesmo; QUE indagado se vende e/ou vendeu algum entorpecente, respondeu que já vendeu, porém não vende mais; QUE indagado da procedência dos R$ 502,00 (quinhentos e dois reais), respondeu que é fruto do trabalho que realizou como servente e que o declarante fez acerto ontem, pois recebeu uma proposta de emprego no frigorifico; QUE indagado a quem pertence os entorpecentes apreendidos pelos policiais militares, respondeu que uma das porções seria para o declarante, HELTON e IGOR fumarem, pois estavam indo até IGOR para fumarem maconha; (...)”.

Igor Marcelo Ramos da Silva: (Id. 73955493)

“(...) QUE ofertado ao interrogando o direito de comunicar sua prisão a algum familiar, respondeu seu genitor está ciente de sua prisão; QUE ofertado ao interrogando o direito de responder as perguntas que lhe serão formuladas na presença de um advogado, respondeu que não tem condições de constituir e que me foi informado que será encaminhada uma cópia de pega flagrancial a Defensoria Pública; QUE ofertado ao interrogando 0 direito de permanecer em silêncio e se manifestar sobre os fatos somente em juízo, respondeu que deseja responder aos questionamentos que serão formulados; QUE afirma que reside na Rua Paraná, 805, Bairro Cidade Alta em companhia de seu pai CELIO RAMOS DA SILVA; QUE já respondeu por tráfico de drogas quando menor de idade, porém parou de vender drogas e esta tentando mudar de vida; QUE esta trabalhando em uma serraria localizada no bairro Cidade ALTA; QUE nega que seja traficante de drogas, afirma ser apenas uruario e viciado em maconha desde 12 anos de idade e comegou a usar pasta base de cocaina com 14 anos; QUE afirma que nao conhece HELTON VICTOR KRUGER, mas conhece PAULO RICARDO DE JESUS das festas no Pesque e Pague Pantanal ha cerca de 1 ano mais ou menos; QUE PAULO também é usuério de drogas e o interrogando ja usou drogas com ele; QUE na data de ontem mandou uma mensagem para PAULO por volta de meio dia e o convidou para usar maconha e pasta base e ele disse que estava em uma entrevista de emprego no Frigorifico JBS e que mais tarde iria até a casa do interrogando acompanhado de um amigo dele; QUE o interrogando almoçou e foi dormir, acordou por volta de 15h30m e então foi para a frente da sua residência; QUE passou uma amiga de nome RAISSA, menor de idade e o declarante a chamou e começaram a conversar; QUE então quando estava conversando com RAISSA, policiais militares chegaram em sua casa e o agrediram e ameaçaram de morte e agrediram e ameaçaram também RAISSA; QUE os policiais não encontraram drogas com sua pessoa, porém o levaram para dentro de sua residência onde continuaram com as agressões e ameaças; QUE os policiais o sufocaram com uma sacola de arroz, sendo que o interrogando desmaiou; QUE os policiais encontraram uma porção de pasta base de cocaína em cima da estante da sala, a qual afirma ser de sua propriedade e destinada ao seu uso pessoal e encontraram também uma porção pequena de maconha no quarto do interrogando envolto em uma sacola branca, a qual afirma ser de sua propriedade também destinada ao seu uso; QUE afirma desconhecer a procedência do restante da droga apreendida; QUE a balança de precisão localizada atrás do quadro da sala lhe pertence e a utiliza para pesar a droga que compra para seu uso; QUE afirma que os traficante da cidade costumam "passar a perna" nos usuários e vender quantidade menor do que vale e então o interrogando costuma levar a balança nos locais onde compra drogas; QUE afirma que compra drogas geralmente no Bairro Vila Nova nas esquinas onde encontra alguns "moleques" que vendem; QUE afirma o restante da droga apreendida na sua residência somente foi vista pela sua pessoa no COPOM, pois nega ser o proprietário destas demais porções; QUE afirma que seu colega PAULO viu que um dos policiais, PAULO MONTEIRO MARTINS DE SOUZA levava uma pochete cheia de porções de drogas e viu também quando este mesmo policial retirou algumas porções deste bolso (pochete) e mostrou para ele (PAULO) como se tivessem apreendido na casa do interrogando; QUE afirma que os policiais pegaram seu aparelho celular e mandaram as outras mensagens que constam no seu aparelho celular para PAULO, incluindo localização da residência do interrogando e mandaram mensagem para várias outras pessoas como se fossem o interrogando; QUE afirma que não realiza mais comércio de drogas, pois quando menor teve um prejuízo de R$ 3.000,00 (três mil reais) vendendo drogas; QUE afirma que não ficou lesionado devido as agressões sofridas, que está machucada por dentro na bochecha do lado direito; QUE o policial ROBSON DE DEUS BENTO lhe ameaçou dizendo que sabia que o interrogando era usuário, mas ele iria prendê-lo por tráfico de drogas e que quando saísse da cadeia caso não ficasse preso, iria matá-lo; (...)”.

O policial militar Robson de Deus Bento, extrajudicialmente, relatou: (Id. 73955489)

“(...) QUE a EQUIPE DE FORÇA TATICA EM RONDAS pela rua PARANA no bairro cidade alta, avistou o suspeito IGOR (PEZÃO) que se encontrava frente a sua residência, este ao avistar a VTR de força tática, entrou correndo para sua residência, diante disso acompanhamos o mesmo, sendo abordado na área. QUE ao realizar a busca pessoal, o SD PM MONTEIRO localizou em suas vestes uma porção análoga a pasta base de cocaína. QUE posteriormente na sala foram encontrados 4 (quatro) porções análogas a substancias de maconha juntamente com uma balança de precisão. num quadro pendurado na parede, momento passava um veículo gol de cor branca placa DKV-2152, frente a residência do IGOR, dentro encontrava-se PAULO RICARDO, conhecido pela polícia por diversas passagens (roubo, tráfico, porte, uso) e HELTON com sua esposa KARINA acompanhada de seus filhos (NOA de 3 anos, OLLY de 2 anos e THOMAZ 9 meses) ambos naturais da Inglaterra. QUE o referido local é conhecido como ponto de comercio de entorpecente na pessoa do IGOR, tendo diversas denúncias registradas via COPOM (190); QUE ambos, PAULO e HELTON, apresentaram nervosismo ao avistarem a VTR, fora realizado então a abordagem ao carro com os então suspeitos, e ao serem questionados durante a abordagem, PAULO relatou que HELTON lhe pediu para leva-lo até local para que este comprar entorpecente, onde o PAULO o levou a este local (casa do IGOR), sendo esta informação confirmada pelo suspeito HELTON. QUE durante toda a abordagem e confecção deste b.o, o celular do suspeito IGOR, não parava de tocar. QUE a esposa do HELTON e seus filhos ficaram aos cuidados do Conselho Tutelar desta urbe. QUE diante do fato BO.PM confeccionado e encaminhado juntos com os suspeitos HELTON e PAULO, sem lesões corporal e o suspeito IGOR possui um machucado no braço esquerdo e outro no joelho também esquerdo, ambos já cicatrizado e matérias apreendido para DMPJC. QUE o veículo foi encaminhado ao pátio do 20° CIRETRAN por estar com pendência administrativa. (...)”.

Em juízo, ratificou seu depoimento, descrevendo minuciosamente como aconteceu os fatos.

Corroborando, temos o depoimento do policial militar Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza, que na mesma linha da versão apresentada por seu companheiro de serviço, narrou detalhadamente, em ambas as fases, como acontece a abordagem e prisão dos apelantes.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A TerceiraSeção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Insta consignar ainda como prova da traficância, o relatório de investigação, elaborado por investigadores de policial, na qual relata que: (Id. 73955499)

“Esta equipe realizou diversas diligências no intuito de apurar a veracidade dos fatos, bem como angariar materialidade do referido crime. Que conversamos e intimamos Célio Ramos da Silva para comparecer na delegacia municipal de alta floresta no dia 29/05/2019 as 14h00min para prestar declarações acerca do referido inquérito policial. informamos que Célio é genitor de Igor Marcelo, onde em conversa informal, falou que já havia sido alertado por pessoas do seu convívio de que quando saia para trabalhar e deixava seu filho em casa sozinho havia uma movimentação estranha em sua residência. Que frequentavam outras pessoas na sua residência, mas que o mesmo não conhece nenhuma dessas. Que algumas vezes quando chegava em casa visualizou estas pessoas evadindo-se de sua residência pulando o muro dos fundos. Que após a prisão de seu filho, algumas dessas pessoas foram duas vezes na sua residência, pularam o muro de sua casa e mexeram em um buraco onde estava coberto por folhas secas de coco. Que acredita que existiam coisas ilícitas naquele local, pois próximo ao local mexido no dia da prisão de seu filho a Policial Militar encontrou entorpecente enterrado no solo”.

Vejamos agora o depoimento do genitor do réu Igor, o Sr. Célio Ramos da Silva: (Id. 73955497)

“(...) QUE é pai do suspeito Igor Marcelo Ramos da Silva, vulgo "Pezão"; QUE reside com o seu filho na casa situada a Rua Paraná, n. 805, Bairro Cidade Alta, local onde Igor foi preso pela polícia militar pelo crime de tráfico de drogas no dia 24/05/2019, no período do da tarde, juntamente com outros indivíduos; QUE o declarante afirma que não estava na casa no momento em que Igor foi preso em flagrante pela polícia militar, mas sim no Sindicato em uma reunião; QUE posteriormente, os policiais militares lhe informaram acerca da prisão do seu filho; QUE indagado se tinha conhecimento que o seu filho guardava entorpecentes no interior da casa, o declarante respondeu que não, mas suspeitou dessa situação alguns dias antes de Igor ser preso; QUE suspeitou que Igor estaria guardando droga na residência pelo movimentação intensa de pessoas no local, sempre no horário em que o declarante estava trabalhando como vigia na Escola Rui Barbosa; QUE essas pessoas chegavam ao local nos momentos em que saia da casa para trabalhar; QUE assim que chegava em casa com a sua motocicleta após o trabalho, esses amigos de Igor saiam do local; QUE questionado se abe informar se Igor comercializava entorpecentes na cidade, o declarante respondeu que não sabe; QUE Igor já foi detido em outras ocasiões pelo crime de furto; (...)”.

Outrossim, a desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.” (in Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP.p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos em posse da apelante Igor a quantia de 21,08g (vinte uma gramas e oito centigramas) de maconha, e 01,57g (uma grama e cinquenta e sete centigramas) de cocaína, além de 01 (uma) balança de precisão.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a variedade e quantidade de entorpecente, somando a balança encontram, além das provas testemunhais, e toda dinâmica delitiva, revelam a traficância.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ART. 35, DA LEI N.o 11.343/2006

A defesa ainda requer a absolvição dos apelantes Igor e Paulo Ricardo, da prática do crime de associação ao tráfico.

Neste caso, vejo que o pleito merece acolhimento.

Destarte, a previsão do art. 35, da Lei de Drogas consigna que para configuração do delito de associação para o tráfico, faz-se necessária a associação de duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e §1o e 34, da mesma Lei.

Trata-se de crime contra a paz pública, de modo que há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
).

Oportuno o Enunciado Orientativo 5, constante do incidente de uniformização de jurisprudência no 101532/2015, deste TJMT: “Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.”

À luz do noticiado, conforme apurado nos autos, não restou comprovado de maneira indene, robusta e consubstanciosa que o acusado Igor possuía um vínculo associativo permanente para comercializar o entorpecente com o réu Paulo Ricardo, uma vez que sequer foi demonstrado uma divisão de tarefas, tampouco uma união dos agentes para praticar a traficância ou até mesmo esclarecido a quanto tempo essa união no tráfico existia.

Assim, diante do conjunto probatório, não restou demonstrado que os apelados se associaram para a prática da conduta delitiva tipificada no tráfico de drogas, conforme reverbera dos autos.

Destarte, o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – INTEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS – INSUBSISTÊNCIA – APELOS INTERPOSTOS DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL APÓS REGULAR INTIMAÇÃO PESSOAL – PRELIMINAR DE NULIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE DERIVADA DE PROVA ILÍCITA – IMPROCEDÊNCIA – CRIME PERMANENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 303 DO CPP C/C ART. 5o, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS – DROGA QUE ESTAVA EM DEPÓSITO E ERA DESTINADA À MERCANCIA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI ESPECIAL – CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – FRAÇÃO DE 2/3 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE – ADMISSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, AO APELANTE LEANDRO GOMES DA SILVA, EXTENSÍVEL A JOSÉ APARECIDO DA SILVA, E VEDADO O BENEFÍCIO A REGINA MARIA DA SILVA – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Demonstrado que os recursos foram interpostos dentro do quinquídio legal, após a necessária intimação pessoal, não há se falar em intempestividade. O tráfico de drogas é crime permanente e por isso admite a prisão em flagrante independentemente de autorização judicial para adentrar no imóvel suspeito de haver a traficância. Eventuais excessos deverão ser apurados caso a caso. Está provada a materialidade e a autoria delitiva quanto ao tráfico de drogas, mormente considerando os testemunhos dos policiais que participaram das prisões, assim como as circunstâncias envolvidas, as quais denotam a existência de papelotes recortados, uma tesoura, e sal amoníaco, comumente empregados na embalagem do entorpecente, o que evidencia o comércio espúrio de drogas, formando um conjunto probatório coerente e desfavorável aos agentes, convergindo para a demonstração de que praticavam o tráfico ilícito, restando inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e de desclassificação para a infração penal do art. 28 da Lei de Tóxicos.
Não provada a estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
. Os apelantes, e por extensão outro corréu, fazem jus à causa de diminuição do §4o do art. 33 da lei extravagante, uma vez presentes os pressupostos legais ao benefício, na fração máxima de 2/3, tendo em vista a pequena quantidade de droga. Redimensionada a pena é consectário lógico à luz do caso concreto a alteração do regime de cumprimento da pena para o inicial aberto. Somente é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando totalmente presentes as hipóteses do art. 44, do CP, dentre elas o caráter favorável das circunstâncias judiciais. (N.U 0001192-45.2016.8.11.0027, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 07/02/2018) (negritei)

Desta forma, absolvo os apelantes do crime de associação para o tráfico.

DOSIMETRIA

Por fim, os apelantes pedem alteração na dosimetria, primeira mente que a pena-base seja readequada, na segunda fase requer a redução da atenuante da menoridade relativa em 1/6, ainda que observada a súmula 231 do STJ, e na terceira fase, pede a aplicação do tráfico privilegiado.

Igor Marcelo Ramos da Silva

Para realizar a análise, necessário transcrever a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante em relação ao apelante Igor:

“
6.2. - Do réu IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA

122. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu
IGOR MARCELO RAMOS DA SILVA
era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscas se ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável de substancia entorpecente, para fins de comercialização, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico. Não possui
antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta social
do acusado é desregrada. Quanto a sua
personalidade
é voltada para a pratica criminosa, conforme se denota da ficha dos antecedentes criminais, pois responde as ações penais n. 6216-12.2019.811.0007 - Cód. 187085 pela pratica do delito de tráfico de drogas e n. 688-94.2019.811.0007 - Cód. 176531, pela pratica do delito de furto, ambos nesta Comarca de Alta Floresta/MT. As
consequências
do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de trafico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em Verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida cm sociedade. As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, continua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vicio frenético por drogas. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de
crime hediondo
, repugnante e sórdido
propulsor inesgotável
de outros delitos.

123. Por fim, ressalto ainda que só se combate £1criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

124. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a de vida fixação da pena.

125. Diante disso, a aplicação da pena
acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade
, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

6.2.1. - Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes - art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006

126. Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT esta vinculado a organização criminosa intitulada como Comando Vermelho e o previsto no artigo 42, da Lei n.o 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

127. Na
segunda fase
da aplicação da pena não há agravantes, porém milita em favor do réu atenuantes da
menoridade
com previsão no artigo 65, inciso I, do CP, por conseguinte
REDUZO
a pena em 03 (três) meses que passa a totalizar
07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias multa
.

128. Na terceira fase não ha causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena nos moldes acima. Outrossim, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4. °, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 em face das circunstancia judiciais acima expostas e pelo fato de que da ré não atender aos requisitos legais. Desta forma,
TORNO DEFINITIVA
a pena em
07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta)
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.

Ao analisar a dosimetria realizada, observa-se que o juiz
a quo
valorou negativamente as circunstâncias da culpabilidade, a conduta social, personalidade do agente, consequências do crime, e utilizou o art. 42, da Lei n.o 11.343/2006, assim fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais que foram consideradas desfavoráveis aos apelantes:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Portanto, verifica-se que a fundamentação utilizada para aumentar a pena na culpabilidade é inerente ao delito, sendo assim, inidônea, devendo ser afastado a majoração realizada.

Conduta social:
É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I, Niterói: Impetus, 2008, p. 564).

Neste ponto, o Magistrado não apresentou fundamentação adequada, tendo somente relatado que a conduta é desregrada, logo afasto o acréscimo feito na circunstância da conduta social.

A
personalidade do agente:
A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Observando a fundamentação utilizada pelo juiz de primeiro grau, nota-se que utilizou-se para aumentar a pena-base pela personalidade do agente, as ações penais do acusado que estão em andamento.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in Curso de Direito Penal - Parte Geral, 10 ed., vol I. Niterói:Impetus, 2008, p. 564).

Nesse sentido:

“Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravara pena-base”.

Dessa forma, esta circunstância não se demonstra desfavorável, não tendo o magistrado de piso valorado de maneira correta, sustentando apenas que a personalidade do agente está voltada para a prática de crimes, por responder a outros processos, não revela qualquer peculiaridade do caso
sub judice
apta a escorar o afastamento da pena base do mínimo.

Assim, relativamente à personalidade, entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, pois não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do apelado voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas- psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.” (Direito Penal, 1 vol. Atlas, São Paulo: 2004, p. 400).

Igualmente, “
embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da área de saúde, exige uma análise mais ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida
” (STJ, HC no 285.530/RS – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 23.2.2017), análise que não foi realizada pelo juízo.

Portanto deve ser afastada.

Consequências do crime:
O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

In casu
, verifica-se que a fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não sendo fator que enseja o recrudescimento da pena, vez que não ultrapassam o previsível resultado inerente ao delito consumado desta espécie.

Por fim, no que se refere ao aumento realizado diante da variedade e quantidade de entorpecente apreendido (art. 42, da Lei n.o 11.343/2006), entende-se que é motivo idôneo.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Prestando apenas o art. 42 da Lei no 11.343/2006 como desfavorável, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa
.

Tendo em vista que o juiz sentenciante, no segundo estágio do sistema trifásico, reconheceu a ocorrência da circunstância atenuante da menoridade relativa, e diminuiu a pena somente em 03 (três) meses, mantenho o seu entendimento, todavia aumento a redução realizada para 1/6 (um sexto), pois a jurisprudência comumente utiliza a fração de 1/6 (um sexto).

Neste sentido:

[...] A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade- Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. [...] (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016)

Desta feita, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, atenuo a pena em 1/6 em razão da menoridade relativa, mas não aplico a pena abaixo do mínimo legal diante da incidência da súmula 231 do STJ, fixando a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Antes de analisar a terceira fase, necessários esclarecimentos quanto a aplicação da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, tendo vista o pedido da defesa.

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir circunstancias judiciais e não atender aos requisitos legais.

Todavia, percebe-se que tal fundamentação não é idônea para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No caso em tela, observa-se que o recorrente é primário, apenas responde ações penais que ainda estão em andamento, e recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Ademais, não restou provado que o apelante se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo ser aplicado a benesse.

Assim, na terceira fase, verifica-se que inexiste causa de aumento, contudo, há o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, ao qual diminuo a fração de 2/3 (dois terços). Assim, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade do apelante, fixo o regime
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício, duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Paulo Ricardo de Jesus

Para realizar a análise, necessário transcrever a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante em relação ao apelante Paulo Ricardo:

“
6.2. -
Do réu PAULO RICARDO DE JESUS

122. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu
PAULO RICARDO DE JESUS
era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscas se ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável de substancia entorpecente, para fins de comercialização, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico. Não possui
antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta social
do acusado é desregrada. Quanto a sua
personalidade
é voltada para a pratica criminosa, conforme se denota da ficha dos antecedentes criminais, pois responde a termo circuntânciado de cocorrência n. 6585-06.2019.811.0007 – Cód. 187821, nesta Comarca de Alta Floresta/MT. As
consequências
do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em Verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida cm sociedade. As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, continua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vicio frenético por drogas. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de
crime hediondo
, repugnante e sórdido
propulsor inesgotável
de outros delitos.

123. Por fim, ressalto ainda que só se combate £1criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

124. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a de vida fixação da pena.

125. Diante disso, a aplicação da pena
acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade
, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

6.2.1. - Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes - art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006

138. Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT esta vinculado a organização criminosa intitulada como Comando Vermelho e o previsto no artigo 42, da Lei n.o 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

139. Na
segunda fase
da aplicação da pena não há agravantes, porém milita em favor do réu atenuantes da
menoridade
com previsão no artigo 65, inciso I, do CP, por conseguinte
REDUZO
a pena em 03 (três) meses que passa a totalizar
07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias multa
.

140. Na terceira fase não ha causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena nos moldes acima. Outrossim, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4. °, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06 em face das circunstancia judiciais acima expostas e pelo fato de que da ré não atender aos requisitos legais. Desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena em
07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta)
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.

Ao analisar a dosimetria realizada, observa-se que o juiz
a quo
valorou negativamente as circunstâncias da culpabilidade, a conduta social, personalidade do agente, consequências do crime, e utilizou o art. 42, da Lei n.o 11.343/2006, assim fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais que foram consideradas desfavoráveis aos apelantes:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Portanto, verifica-se que a fundamentação utilizada para aumentar a pena na culpabilidade é inerente ao delito, sendo assim, inidônea, devendo ser afastado a majoração realizada.

Conduta social:
É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I, Niterói: Impetus, 2008, p. 564).

Neste ponto, o Magistrado não apresentou fundamentação adequada, tendo somente relatado que a conduta é desregrada, logo afasto o acréscimo feito na circunstância da conduta social.

A
personalidade do agente:
A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Observando a fundamentação utilizada pelo juiz de primeiro grau, nota-se que utilizou-se para aumentar a pena-base pela personalidade do agente, as ações penais do acusado que estão em andamento.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in Curso de Direito Penal - Parte Geral, 10 ed., vol I. Niterói:Impetus, 2008, p. 564).

Nesse sentido:

“Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravara pena-base”.

Dessa forma, esta circunstância não se demonstra desfavorável, não tendo o magistrado de piso valorado de maneira correta, sustentando apenas que a personalidade do agente está voltada para a prática de crimes, por responder a outros processos, não revela qualquer peculiaridade do caso
sub judice
apta a escorar o afastamento da pena base do mínimo.

Assim, relativamente à personalidade, entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, pois não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do apelado voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas- psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.” (Direito Penal, 1 vol. Atlas, São Paulo: 2004, p. 400).

Igualmente, “
embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da área de saúde, exige uma análise mais ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida
” (STJ, HC no 285.530/RS – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 23.2.2017), análise que não foi realizada pelo juízo.

Portanto deve ser afastada.

Consequências do crime:
O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

In casu
, verifica-se que a fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não sendo fator que enseja o recrudescimento da pena, vez que não ultrapassam o previsível resultado inerente ao delito consumado desta espécie.

Por fim, no que se refere ao aumento realizado diante da variedade e quantidade de entorpecente apreendido (art. 42, da Lei n.o 11.343/2006), entende-se que é motivo idôneo.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Prestando apenas o art. 42 da Lei no 11.343/2006 como desfavorável, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa
.

Tendo em vista que o juiz sentenciante, no segundo estágio do sistema trifásico, reconheceu a ocorrência da circunstância atenuante da menoridade relativa, e diminuiu a pena somente em 03 (três) meses, mantenho o seu entendimento, todavia aumento a redução realizada para 1/6 (um sexto), pois as jurisprudências comumente utilizam a fração de 1/6 (um sexto).

Neste sentido:

[...] A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade- Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. [...] (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016)

Desta feita, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, atenuo a pena em 1/6 em razão da menoridade relativa, mas não aplico a pena abaixo do mínimo legal diante da incidência da súmula 231 do STJ, fixando a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Antes de analisar a terceira fase, necessários esclarecimentos quanto a aplicação da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, tendo vista o pedido da defesa.

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir circunstancias judiciais e não atender aos requisitos legais.

Todavia, percebe-se que tal fundamentação não é idônea para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No caso em tela, observa-se que o recorrente é primário, apenas responde ações penais que ainda estão em andamento, e recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Ademais, não restou provado que o apelante se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo ser aplicado a benesse.

Assim, na terceira fase, verifica-se que inexiste causa de aumento, contudo, há o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, ao qual diminuo a fração de 2/3 (dois terços). Assim, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade do apelante, fixo o regime
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer,
dou parcial provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Igor Marcelo Ramos da Silva
e
Paulo Ricardo de Jesus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021