Tribunal: TJMT
Processo: 1009463-05.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54).
2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009463-05.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), CARLEANE QUEIROZ BRANDAO - CPF: 034.693.291-25 (AGRAVADO), I. B. (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO -
MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA
- NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO -
DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54).

2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer no 1526-35.2019.811.0040 (cód. 206810),
ajuizada por
I. B.
menor impúbere, representado por sua genitora,
CARLEANE QUEIROZ BRANDÃO
, deferiu a tutela de urgência, determinando a disponibilização de vaga em creche em tempo integral, em local próximo à residência do Autor.

Em suas razões recursais (Id. 8415679), o agravante sustenta que as creches do Município possuem fila de espera para vaga em unidade escolar, de modo que a determinação de imediata matrícula do Agravado implica em violação ao princípio da igualdade.

Advoga que não obstante seja assegurado o direito à educação, não se mostra adequado compelir o ente público a assegurar vaga, sob pena de gerar insegurança, com a superlotação de salas e má qualidade de ensino.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo e, ao final, requer o seu provimento para reformar a decisão combatida.

O efeito suspensivo recursal postulado foi deferido pelo magistrado convocado Dr. Edson Dias Reis em id.
8446279
.

Sem contrarrazões pelo agravado conforme id. 90103994

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do presente recurso de agravo de instrumento id.
91981493.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de recurso de agravo de instrumento contra decisão interlocutória
que deferiu a tutela de urgência, determinando a disponibilização de vaga em creche em tempo integral, em local próximo à residência do Autor
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a
disponibilização da vaga do Agravado em uma creche municipal
, mais próxima à sua residência.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que a pretensão do agravante merece parcial provimento.

Com efeito, sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Cumpre ressaltar ainda que, embora se reconheça a necessidade dos pais de baixa renda deixar seus filhos sob os cuidados das creches municipais para que possam trabalhar, não há como compelir o ente municipal a garantir vaga inexistente na rede pública
.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
sendo a criança foi inserida nessa lista,
e à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“
O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica
.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER —
MATRÍCULA EM CRECHE

— INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — INADMISSIBILIDADE — LISTA DE ESPERA
— OBSERVAÇÃO. SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Inadmissível é a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas.

A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Recurso provido. (N.U 1003561-71.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 03/08/2020)

Destaco que não se trata de negar o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, nem de fugir de sua obrigação, mas sim de atender na medida do possível todos os munícipes de forma igual ante a escassez de
vagas nas CRECHES.

Nesse compasso aduz os Tribunais Pátrios:

EDUCAÇÃO. CRECHE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA
. 1 - O Estado é obrigado a assegurar o acesso de crianças à educação. O dever do Estado será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em CRECHE e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF). 2 - Se no momento em que requerida a MATRÍCULA em CRECHE de tempo integral não há vaga na localidade pretendida - próxima ao local de trabalho da mãe da criança, que foi incluída em lista de espera - não se pode matriculá-la, preterindo crianças inscritas anteriormente e que estão aguardando vaga. 3 - Apelação não provida. (TJDF – APC 20150110313610, Rel. Des. Jair Soares, j. 16.03.2016)

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada,
para determinar que o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

Ante o exposto,
CONHEÇO e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga ao menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021