Tribunal: TJMT
Processo: 1001801-91.2018.8.11.0010
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001801-91.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LARISSE EDWIRGES CORREA CASTRO - CPF: 851.343.501-59 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ILMARCIA RIBEIRO LIMA - CPF: 019.716.291-62 (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara de Jaciara/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, que julgou procedente o pedido, determinando a nomeação das autoras, ora apeladas, no cargo de técnico administrativo educacional.

Inconformado com a sentença proferida, o Apelante explica que as Apeladas participaram do concurso público realizado pelo Governo de Mato Grosso e pela Secretaria de Educação, Esporte e Lazer (Edital no 01/2017), para o cargo de técnico administrativo educacional – polo Jaciara, para qual foram ofertadas 07 vagas.

Assevera que a recorrida Larissa ficou na 9a (nona) posição e a Ilmarcia conseguiu a 10o (décima) colocação.

Sustenta que os sete candidatos aprovados foram devidamente nomeados e somente um destes não tomou posse, não havendo se falar na imediata nomeação das Recorridas.

Argumenta que não obstante a candidata aprovada em 3o lugar não tenha tomado posse, posteriormente houve a nomeação dos candidatos subsequentes, classificados em 6o e 7o lugares.

Verbera que inexiste nos autos, a prova de que houve as referidas desistências e exonerações de candidatos, como aduzidas em sentença.

Destaca que, resta inconteste que as nomeações das autoras ferem o direito à nomeação da candidata classificada em 8a colocação.

Aduz que está legalmente impedido de realizar nomeações de candidatos em razão da crise orçamentária desde o ano de 2018, e perdura e com a crise do Coronavírus (COVID-19), o que ensejou, inclusive, a edição do Decreto Estadual no 424/2020, reconhecendo o estado

de calamidade em razão dos impactos socioeconômicos e financeiros decorrentes da pandemia.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no ID 66820472, dando pontual combate às razões recursais, com pedido de desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Compulsando os autos verifica-se que as Apeladas

Larissa e a Ilmarcia, respectivamente, lograram êxito em obter o 9o (nono) e 10o (décimo) lugar no certame, para o
cargo de Técnico Administrativo Educacional – polo de Jaciara
.

O Apelante trouxe aos autos a lista de convocação dos candidatos aprovados no certamente perfazendo o total de 7 (sete) aprovados; bem como trouxe aos autos uma lista , também, que apenas o 3o (terceiro) colocado não tomou posse (ID 66820454 - Pág. 3).

Pois bem.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se o contrário do que foi alegado pelo ente estadual, visto que no ofício no 519/2018/UAGP/SAGPE consigna que foi
tornado sem efeito
03 (três) destas nomeações, haja vista a desistência dos convocados (ID 66818488 - Pág. 12-14).

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Assim, o fato desses candidatos terem sido nomeados e empossados, e, após haverem pedido exoneração, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

A corroborar o acima exposto:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS
OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE
VAGAS
A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas
VAGAS
ou a abertura de novo
CONCURSO
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
VAGAS
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca
necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do
número
de
vagas
previsto no edital
quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de
vagas
existentes, ou, ainda,
quando, surgindo novas
vagas
durante o prazo de validade do
concurso
, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las
, nomeando candidatos em
número
maior que o inicialmente ofertado pelo edital;
não sendo preenchidas as
vagas
para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do
NÚMERO
de
VAGAS
ofertadas.

(N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Assim,
a demonstração da necessidade do serviço pela Administração implica no reconhecimento do direito subjetivo à nomeação

No tocante à alegação de que o Estado notoriamente atravessa um cenário de crise fiscal, com o transbordo dos limites de gasto com pessoal previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, o que impõe certamente a redução de tais despesas, e não a criação de novas despesas
.

Essas alegações, por si só, não justifica o descumprimento do dever de nomeação, visto que são situações que não permeia a excepcionalidade, mas sim são circunstância totalmente habitual e previsível, até porque o certame fora realizado antes do colapso pandêmico.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DO ENTE DE IMPOSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA NÃO COMPROVADA. AGRAVO DO ESTADO DE RONDÔNIA DESPROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência dessa Corte ao firmar que candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso tem direito subjetivo à nomeação no cargo em que habilitado.

2. O STF fixou o mesmo entendimento, atribuindo-lhe repercussão geral, ressalvando que o Estado pode deixar de chamar os aprovados em hipóteses excepcionais devidamente motivadas (RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 3.10.2011).

3. No caso dos autos o ente público se limitou a discorrer sobre percalços orçamentários e financeiros que o teriam impedido de proceder a nomeação, sem trazer qualquer comprovação do aduzido, o que não permite reconhecer a exceção que alega.

4. Em casos semelhantes, envolvendo o mesmo concurso público, as 1a. e 2a. Turmas desta Corte deram provimento ao recurso ordinário em favor do candidato: RMS 32.521/RO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 6.9.2011; AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 4.4.2011. 5. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA desprovido.
(AgRg no RMS 32.367/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016 - Grifei).

Desse modo, não há que ser alterada a sentença objurgada.

Ante o exposto,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021