Tribunal: TJMT
Processo: 1002628-08.2020.8.11.0051
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA– 1). PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – NULIDADE PELA JUNTADA DO LAUDO DEFINITIVO DE DROGAS APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO DO EXAME PRELIMINAR E DEFINITIVO DAS DROGAS CONFECCIONADOS ANTES DA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA E CARREADOS AOS AUTOS NOS ID. 82642743 E 82642742 – DISPONÍVEIS NO SITE DA POLITEC, SENDO, INCLUSIVE, MENCIONADOS PELO JUÍZO A QUO NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – PRELIMINAR REJEITADA – 2). MÉRITO – 3). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO – RÉU PRESO EM FLAGRANTE COM 43 “PEDRAS” DE PASTA BASE DE COCAÍNA, PESANDO, NO TOTAL, DE 16 GRAMAS E COM A QUANTIA DE R$ 70,00 (SETENTA REAIS) EM MOEDA CORRENTE E UMA PORÇÃO DE ÁCIDO BÓRICO, UM ROLO DE PAPEL FILME, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, UM “PÉ” (ARBUSTO) DE MACONHA, CULTIVADO NO LOCAL – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – 4). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL, DO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A MERCANCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – 5). RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO PELO JUIZO SENTENCIANTE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO STF [HC 184.979-AGR] E STJ [ARESP 1839145] – REAJUSTE QUE SE IMPÕE – 6). ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES E DO REGIME SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DO ART.33, §o 2, LETRA ‘B’ DO CP – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“Não se verifica a nulidade no feito quando o laudo toxicológico definitivo, muito embora juntado aos autos após a prolação da sentença condenatória, confirma todos os dados constantes no laudo de constatação provisória devidamente firmado por perito criminal.” (STJ, AgRg no HC 615.698/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 08/02/2021)
Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
Enunciado Orientativo 3 do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”
"[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1o e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020)
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002628-08.2020.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação Qualificada, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DELEGACIA DE POLÍCIA DE CAMPO VERDE (APELADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE CAMPO VERDE (REPRESENTANTE), MATEUS MARINHO SOARES LACERDA - CPF: 697.900.781-53 (APELADO), ALTAIR WIESENHUTTER - CPF: 288.092.709-91 (APELADO), GRASIELI WIESENHUTTER - CPF: 034.733.379-60 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WYLSON NEVES DE PAULA - CPF: 015.867.142-28 (APELADO), ALEXANDRE DA SILVA LIMAS - CPF: 033.359.131-32 (APELADO), EURES CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 069.565.831-00 (APELADO), ANA PAULA GONCALVES ALMEIDA - CPF: 093.948.161-86 (APELADO), ARIANE PEREIRA DE AMORIM - CPF: 061.402.501-02 (APELADO), ADRIA THALIA BRITO VARGAS COSTA - CPF: 053.366.071-85 (APELADO), JOAO ANTONIO MARQUES DE CARVALHO - CPF: 055.487.891-71 (APELANTE), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), EURES CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA (APELANTE), HESLEY WANN MAIA MARTINS (APELANTE), HESLEY WANN MAIA MARTINS - CPF: 064.243.811-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EURES CARLOS RIBEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 069.565.831-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO ANTONIO MARQUES DE CARVALHO - CPF: 055.487.891-71 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA– 1). PRELIMINAR DE
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA
– NULIDADE PELA
JUNTADA DO LAUDO DEFINITIVO DE DROGAS APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA
– IMPROCEDÊNCIA – LAUDO DO EXAME PRELIMINAR E DEFINITIVO DAS DROGAS CONFECCIONADOS ANTES DA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA E CARREADOS AOS AUTOS NOS ID. 82642743 E 82642742 – DISPONÍVEIS NO SITE DA POLITEC, SENDO, INCLUSIVE, MENCIONADOS PELO JUÍZO A QUO NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – PRELIMINAR REJEITADA – 2)
.
MÉRITO – 3). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES

PARA CONDENAÇÃO –

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO – RÉU PRESO EM FLAGRANTE COM 43 “PEDRAS” DE PASTA BASE DE COCAÍNA, PESANDO, NO TOTAL, DE 16 GRAMAS E COM A QUANTIA DE R$ 70,00 (SETENTA REAIS) EM MOEDA CORRENTE E UMA PORÇÃO DE ÁCIDO BÓRICO, UM ROLO DE PAPEL FILME, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, UM “PÉ” (ARBUSTO) DE MACONHA, CULTIVADO NO LOCAL – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – 4). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL, DO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS

COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A MERCANCIA –
ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT –
5). RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO PELO JUIZO SENTENCIANTE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –

PRECEDENTES DO STF
[
HC 184.979-AGR] E STJ
[
ARESP 1839145] – REAJUSTE QUE SE IMPÕE – 6). ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES E DO REGIME SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DO ART.33, §o 2, LETRA ‘B’ DO CP
– PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO
– PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“Não se verifica a nulidade no feito quando o laudo toxicológico definitivo, muito embora juntado aos autos após a prolação da sentença condenatória, confirma todos os dados constantes no laudo de constatação provisória devidamente firmado por perito criminal.” (STJ, AgRg no HC 615.698/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 08/02/2021)

Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Enunciado Orientativo 3 do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

"[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1o e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020)

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, contra a sentença prolatada nos autos da ação penal no
1002628-08.2020.8.11.0051 – (Cód. 11594268), que
tramitou pela Vara Única da Comarca de Campo Verde/MT, que condenou
HESLEY WANN MAIA MARTINS, pela prática dos delitos descritos no art. 33, ‘
caput’
, da lei no 11.343/06 e art. 180 do Código Penal,
impondo pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e o pagamento de 510 dias-multa (quinhentos e dez) dias-multa
(Sentença – Id. 82642704).

Inconformados com a decisão ora guerreada, a defesa, manejou o recurso de apelação, requerendo, em preliminar, pela absolvição do acusado por ausência de materialidade delitiva ante a juntada do laudo definitivo
de drogas após sentença condenatória. Pugna ainda,
pela absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas da mercancia
, subsidiariamente, requer pela desclassificação para o art. 28 do mesmo diploma legal. Por fim, requer a aplicação da diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito com o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, prequestiona ainda a matéria.

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 82642741).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Gill Rosa Fechtner,
manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, sintetizando com a seguinte entendimento: (Id. 90318458)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPROCEDÊNCIA. LAUDOS DOS EXAMES PRELIMINAR E DEFINITIVO QUE ESTAVAM DISPONÍVEIS NO SITE DA POLITEC E QUE FORAM MENCIONADOS PELO JUÍZO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PREFACIAL QUE DEVERÁ SER REJEITADA. MÉRITO: 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO. RÉU PRESO EM FLAGRANTE QUANDO GUARDAVA E MANTINHA EM DEPÓSITO DROGAS QUE SERIAM COMERCIALIZADAS. 2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL, PREVISTO NO 28 DA LEI No 11.343/2006. INVIABILIDADE. PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM O NARCOTRÁFICO. 3) PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI ANTITÓXICOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 4) PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 5) PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A 6 ANOS DE PENA NO REGIME SEMIABERTO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO, PARA QUE SEJA MANTIDA INTACTA A SENTENÇA.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de HESLEY WANN MAIA MARTINS, contra os termos da sentença, prolatada na ação penal no.
1002628-08.2020.8.11.0051 – (Cód. 11594268), que
tramitou pela Vara Única da Comarca de Campo Verde/MT, que o condenou
dos delitos descritos no art. 33, ‘
caput’
, da lei no 11.343/06 e art. 180 do Código Penal
.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Considerando a preliminar ventilada, passo a análise.

DA PRELIMINAR – ABSOLVIÇÃO PELA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL DEFINITIVO POSTERIOR A SENTENÇA.

Insurge-se o recorrente, em preliminar, requerendo a absolvição
por ausência de materialidade delitiva sob a alegação de juntada do laudo definitivo
de drogas após sentença condenatória
.

Referido pleito não merece prosperar, vejamos.

Registro, que a Magistrada sentenciante faz menção ao laudo definitivo, indicando que havia tomado conhecimento a respeito do teor do mencionado documento, que transcrevo, em síntese, vejamos:

“(...) Em relação à autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao réu HESLEY WANN MAIA MARTINS, igualmente, restou configurada nos autos. A materialidade restou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, o boletim de ocorrência,
o Laudo Pericial definitivo de substância, sendo que este último afirma peremptoriamente a presença dos princípios ativo caracterizadores da droga conhecida como cocaína nas substâncias apreendidas com o Acusado HESLEY.
A autoria, igualmente, é inconteste. Em relação ao crime de tráfico de drogas, é bom destacar que é a propria lei que determina a análise das circunstâncias do fato para a correta qualificação da conduta do agente como tráfico ou como consumo. Segundo a denúncia, vê-se, em suma, que o denunciado Hesley trazia consigo, 43 pedras de pasta base de cocaína, pesando, no total, aproximadamente 16 gramas para fins que não o consumo próprio (termo de exibição e apreensão de ID 38177718), os quais estavam acondicionados nos bolsos de suas bermudas. Além disso, foi apreendido em posse do acusado HESLEY a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) em moeda corrente, bem como foi apreendido dentro da residência do denunciado uma porção de ácido bórico, um rolo de papel filme, e uma balança de precisão, comumente utilizada no preparo e embalo de drogas para a traficância, e, ainda, um pé (arbusto) de maconha, que era cultivado no local, plantado em um vaso.(...)”
(
negritou-se)

Com efeito, o exame pericial preliminar de entorpecente - laudo pericial no.210.2.04.2020.009246-01, é datado de 24/08/2020 (Id. 82642743) e o laudo pericial no. 3.14.2020.70756-01, foi confeccionado pelo perito oficial criminal

- João Francisco Anache Leite, em 02/09/2020 (Id. 82642742).

Insta consignar, que foram devidamente realizados os exames preliminar e definitivo na droga apreendida, cujos laudos estavam disponíveis para consulta no site da Politec (
https://portal.seguranca.mt.gov.br/politec-online
), antes da data da sentença (01/12/2020).

Destarte, a juntada aos autos do laudo de constatação de drogas após a sentença,
in casu
não tem o condão de macular a ação penal nem tampouco apresenta densidade necessária a absolvição do recorrente, afigurando-se como mera irregularidade, máxime porque, conforme disposto, estava acessível via
on line
, inclusive, repisa-se, com referência expressa pelo juízo na sentença. (Id.82642705)

Ademais, consoante decisão do STF no RHC 110429/MG que dispõe:
“A nulidade decorrente da juntada extemporânea do laudo toxicológico definitivo somente pode ser reconhecida se ficar comprovado prejuízo ao réu”.

Consoante aos fatos, dispõe o entendimento jurisprudencial do Col. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. LAUDO PRELIMINAR. POSSIBILIDADE. SÚMULA No 568/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESP n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo (ut, RESP 1727453/RJ, Rel. Ministro Jorge MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018). 2. In casu, foi juntado laudo prévio de constatação da substância apreendida, assinado por dois peritos, legalmente investidos, atestando tratar-se de maconha e crack. Confissão e outras provas. 3. Incidência da Súmula no 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. ". 4. Agravo regimental desprovido
” (STJ; AgRg-AREsp 1.515.561; Proc. 2019/0163440-0; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/08/2019; DJE 02/09/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que, somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos (ERESP n. 1.544.057/RJ. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3a S., DJe 9/11/2016). 2
. Embora não tenha havido a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo até a data da sentença condenatória, há meios robustos de prova que evidenciam a materialidade do delito de tráfico de drogas. Isso porque, embora o laudo de constatação haja sido elaborado ainda na fase inquisitiva, conteve todas as informações necessárias à comprovação, com segurança, de que a substância apreendida com o acusado se tratava de maconha. Ainda, o laudo toxicológico definitivo aportou aos autos, embora pouco depois da prolação da sentença, e confirmou que a substância encontrada em poder do réu era, de fato, maconha.
3. Uma vez que: a) o exame preliminar realizado no caso dos autos foi dotado de certeza idêntica à do definitivo, porquanto confeccionado em procedimento equivalente, que logrou constatar a natureza e a quantidade de drogas apreendidas; b) o laudo preliminar foi corroborado pelas demais provas colhidas ao longo da instrução criminal - submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa; c) sobreveio aos autos o laudo toxicológico definitivo, em que se confirmou que a substância apreendida com o acusado se tratava, de fato, de maconha, está devidamente comprovada a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Agravo regimental não provido”.
(STJ; AgRg-REsp 1.802.414; Proc. 2019/0070749-0; MG; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 27/05/2019).

Nesta linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO
DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA
DE MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
LAUDO
DEFINITIVO
JUNTADO AOS AUTOS
APÓS
A
SENTENÇA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE INTERNAÇÃO. EXISTÊNCIA
DE OUTRO PROCESSO. INCABÍVEL SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA. GRAVIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DO ADOLESCENTE. DECISÃO UNÂNIME.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Não se verifica
a nulidade no feito quando o
laudo toxicológico
definitivo, muito embora
juntado aos autos
após
a prolação da
sentença condenatória, confirma todos os dados constantes no
laudo
de constatação provisória devidamente firmado por perito criminal. (STJ, AgRg no HC 615.698/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 08/02/2021). Provadas
a materialidade, autoria e tipicidade delitivas,
de rigor
a condenação do acusado pelo crime
de tráfico
de drogas. 2. Embora
a segregação
de adolescente seja uma medida excepcional, que deve ser aplicada somente quanto evidenciada sua necessidade, o apelante cometeu ato infracional equiparado ao crime
de tráfico
de drogas, e embora tal ato não envolva violência ou grave ameaça
a pessoa, as circunstâncias pessoais apresentadas pelo adolescente, especialmente
a existência
de outro processo judicial por ato infracional distinto. 3.
A medida socioeducativa
de internação se afigura
a mais adequada ao caso em tela, tendo em vista seu caráter pedagógico, além da utilidade da qual se reveste, não apenas para o menor infrator, mas também para
a sociedade, sendo necessária para que o jovem perceba
a reprovação social que repousa sobre sua conduta. 4. À unanimidade, negou-se provimento ao
recurso.”

(TJPE; APL 0000018-88.2021.8.17.1310; Rel. Des. Evio Marques da Silva; Julg. 30/09/2021; DJEPE 15/10/2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE

MATERIALIDADE (LAUDO PERICIAL DEFINITIVO). PESENÇA DE LAUDO DEFINITIVO E PROV TESTEMUNHAL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em ausência de materialidade, vez que tendo ainda sido juntado aos autos, mesmo que após a sentença, o laudo toxicológico definitivo, que corrobora a conclusão do laudo preliminar de constatação, em consonância com os elementos extraídos da prisão em flagrante e da prova testemunhal colhida em juízo, resta evidenciada a materialidade de delitiva, sendo de rigor a manutenção da condenação.”

(TJMS; ACr 0003869-06.2020.8.12.0019; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques; DJMS 22/03/2021; Pág. 124)

Diante do narrado, o pleito absolutório por ausência de materialidade, ante a alegada juntada extemporânea do laudo pericial definitivo de drogas, qual seja, depois da sentença, não merece prosperar, razão pela qual, rejeito a preliminar vindicada.

DO MÉRITO.

No mérito, a defesa requer a absolvição do apelante pela ausência de comprovação de mercancia, ou a desclassificação para o art. 28 do mesmo diploma legal.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:
(Id. 22014999 e 22015450)

“(...) Segundo restou apurado, no dia 04/08/20, por volta de 12h30min, foi praticado um roubo no estabelecimento denominado Relojoaria Veneza, conforme boletim de ocorrência juntado à fl. ID38177717 (págs. 22/24), de onde foram subtraídos diversas joias, sem joias e relógios, dentre os quais, um relógio marca Mormai, de cor preta, e um relógio marca Casio, de cor prata. Após a referida subtração, o denunciado João Antônio recebeu, em proveito próprio, o relógio marca Mormai, e o denunciado Hesley recebeu, também em seu próprio proveito, o relógio marca Casio (relógios acima descritos), ambos sabendo que tais objetos se tratavam de produtos de crime, pois não receberam nenhum documento que pudesse demonstrar sua posse lícita, nem indicaram de quem receberam, bem como negaram na Delegacia de Polícia que estivessem usando tais objetos quando foram abordados, os quais foram apreendidos na posse de cada um deles conforme informado pelos. Apurou-se, ainda, que os denunciados dividiam o aluguel da residência situada na Avenida Bahia, no 222, Bairro Bom Clima, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, subdividida em duas quitinetes, que eram habitadas por eles e suas respectivas namoradas, Ana Paula Gonçalves de Almeida e Ariane Pereira Amorim, ambas menores de idade, pelo casal Ely Lima e Adria Thalia Brito Vargas, e, ainda, por Caíque e sua namorada Edilaine. Na data dos terceiro e quarto fatos, os denunciados e as terceiras pessoas acima identificadas estavam na referida residência, onde o denunciado João Antônio trazia consigo uma porção de maconha, pesando aproximadamente 14 gramas, para seu próprio consumo, enquanto o denunciado Hesley trazia consigo, 46 pedras de pasta base de cocaína, pesando, no total, aproximadamente 16 gramas, para fins que não o consumo próprio (conforme descrição feita no termo de exibição e apreensão de fl. ID 38177718(págs. 32/33). Na mesma ocasião, os denunciados faziam uso dos relógios de procedência ilícita que haviam recebido, conforme descrito anteriormente. Por volta de 00h20min, uma guarnição da Polícia Militar obteve informações dando conta de que parte dos objetos subtraídos da Relojoaria Veneza, e também em um outro roubo, praticado na residência dos ofendidos Altair Wiesenhutter e Grasieli Wiesenhutter (noticiado no B.O. de fl. ID 38177717 - Pág. 18),estavam em poder do denunciado João Antônio, razão pela qual, os policiais que a integravam se deslocaram até a casa dele, no endereço acima indicado, para averiguar a veracidade da comunicação recebida. Na oportunidade, os policiais militares lograram êxito em abordar os denunciados, constatando que eles utilizavam os relógios subtraídos da Relojoaria Veneza, momento em que procederam uma busca no interior do imóvel e conseguiram encontrar diversos objetos de procedência ilícita, descritos no termo de exibição e apreensão de fl. ID 38177718 (págs. 32/33), que haviam sido
subtraídos nos roubos retromencionados. Além disso, os policiais militares procederam buscas pessoais nos denunciados e acharam as drogas acima descritas, sendo a maconha que o denunciado João Antônio trazia consigo para consumo pessoal, e a pasta base que o denunciado Hesley trazia consigo, para fins que não o consumo próprio, as quais estavam acondicionadas nos bolsos de suas respectivas bermudas. Durante as buscas, os policiais militares também encontraram o valor de R$ 70,00, em moeda corrente, em posse do denunciado Hesley, e em continuidade, localizaram, no interior da residência dos denunciados, uma porção de ácido bórico, um rolo de papel filme, e uma balança de precisão, comumente utilizados no preparo e embalo de drogas para a traficância, e, ainda, um pé (arbusto) de maconha, que era cultivado no local, plantado em um vaso. Por conta do acontecido, os denunciados receberam voz de prisão em flagrante delito e foram conduzidos para a Delegacia de Polícia, onde o denunciado Hesley confessou a autoria do delito de tráfico de drogas, descrito no quarto fato. (...)”

Inicialmente, importante ressaltar que a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante de delito no. 141.3.2020.11681 (Id. 82642615), boletim de ocorrência no.2020.181087, 2020.181764 (Id. 82642615, 82642616), termo de exibição e apreensão (Id. 82642616), laudo da droga (Id. 82642742), que transcrevo:

“[...]Trata-se de: A) 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “A1”. B) 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “A2 (1)”. C) 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “A2 (2)”. D) 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “C”. E) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B3”. deada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B4 (1)”. G) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B4 (2)”. H) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caule e caulículos, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B1”. I) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caule e caulículos, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B2.

[...]

Massa: A porção descrita no item “A” apresentou 0,75 g (setenta e cinco centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “B” apresentou 0,82 g (oitenta e dois centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “C” apresentou 0,62 g (sessenta e dois centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “D” apresentou 1,87 g (um grama e oitenta e sete centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “E” apresentou 0,32 g (trinta e dois centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “F” apresentou 0,64 g (sessenta e quatro centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “G” apresentou 0,42 g (quarenta e dois centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “H” apresentou 0,12 g (doze centigramas) de massa líquida; a porção descrita no item “I” apresentou 0,13 g (treze centigramas) de massa líquida. As massas foram obtidas em balança Marte AL 500.

[...]

4 RESULTADOS Após a realização dos exames, verificou-se que os materiais analisados nos itens “A”, “B” e “C” apresentaram resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA, e o material analisado no item “D” apresentou resultado NEGATIVO para presença de COCAÍNA. O material do item “D” apresentou resultado POSITIVO para presença de ÁCIDO BÓRICO. Os materiais analisados nos itens “E”, “F”, “G”, “H” e “I” apresentaram resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).”

A autoria resta incontroversa, e ressoa demonstradas nos autos, através depoimentos das testemunhas.

Com efeito, refiro que o art. 33 da Lei 11.343/06, possui diversos verbos nucleares, razão pela qual o fato de o apelante “ter em depósito” ou “guardar” a droga, já caracteriza o delito de tráfico, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para configuração do ilícito.

Logo, o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e, como não poderia deixar de ser, pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina.

Assim, sendo surpreendido com drogas, invertem-se os ônus da prova, cabendo ao acusado demonstrar a ausência de dolo em sua conduta ou que tenha sido coagido a assim proceder, por circunstâncias alheias à sua vontade, de forma irresistível. Destarte, não convence a justificativa ingênua e pueril de ser ele mero usuário.

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente". (RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, ainda, é o entendimento:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: DES. PAULO DA CUNHA - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO.
[...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização - como no caso restou comprovado. [...]
”.
(Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

(Negritou-se)

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a droga apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“[...]Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)”

“[...]Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Desta feita, mostra-se também incabível a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, haja vista que não ficou evidenciado nos autos que as substâncias apreendidas seriam destinadas exclusivamente ao consumo próprio do acusado, ao contrário, restou comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito, sendo de rigor a manutenção da sentença condenatória.

Por fim, a defesa requer pelo reconhecimento da
causa especial da minoração prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas.

Com efeito, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 [um sexto] a 2/3 [dois terços], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“[...]DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4o da Lei no.11.343/06. Embora a verificação da incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o, art.33, da lei n.11.343/2006, esteja adstrita a terceira fase de aplicação da pena, hei po bem fazer uma breve digressão acerca da referida benesse. O legislador, ao elaborar a lei n.11.343/06, pretendeu punir com mais rigor os traficantes de drogas, aumentando a pena mínima do delito de tráfico de drogas de 03 (três) para 05 (cinco) anos de reclusão, além de estabelecer outras providencias no sentido de combater e reprimir o comercio de drogas. Não obstante, em virtude do princípio da individualização da pena e para não tratar de forma igual o agente que não faz do tráfico seu meio de vida e figura como iniciante no crime, o legislador inovou e fez constar na Lei Antidrogas a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006. Todavia, para fazer jus a benesse legal o acusado deve preencher todos os requisitos exigidos pelo indigitado parágrafo 4o, cumulativamente, quais sejam, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A primariedade se verifica à luz art. 63 do Código Penal. Não se enquadrando o acusado no conceito de reincidência ali previsto deve ser ele considerado primário. Para a constatação da existência de antecedentes, em que pese a divergência jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, em razão do princípio do estado de inocência, não devem ser valorados os inquéritos policiais e os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado. No que tange ao requisito da não dedicação a atividades criminosas, fará jus ao benefício o réu que: “possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltada para o crime”. (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho. Lei de Drogas Comentada, 2a edição, editora Método, 2008, pág. 112). Por último, somente terá direito a diminuição o Acusado que não integrar organização criminosa, aqui entendida toda e qualquer organização voltada para o crime, pois não se pode conceber que alguém que pertença a um clã inclinado a prática de crimes (mesmo que não relacionados com o tráfico de drogas), possa se beneficiar de um instituto que pretende premiar apenas aqueles: “que não possuem conduta voltada para o crime e que não estejam envolvidos definitivamente com o tráfico”. (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho. Lei de Drogas Comentada, 2a edição, editora Método, 2008, pág. 113). No caso dos autos, tenho que o Acusado HESLEY WANN MAIA MARTINS não preenche todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição de pena em apreço, pois, em consulta ao Sistema Apolo do TJMT, é possível extrair que o denunciado, apesar de primário e contar apenas com 18 anos, respondeu a diversos processos de atos infracionais (...) Além disso, destaca-se que o denunciado respondeu as seguintes execuções de medidas socioeducativas, registradas sob os números 3216-03.2018.811.0051; e n° 323- 73.2017.811.0051, todas nesta Comarca de Campo Verde. Com efeito, conclui-se que pela prática reiterada de delitos pelo Acusado, inclusive pelo mesmo tipo penal, de tráfico de drogas, sendo possível o afastamento da causa de diminuição prevista no §4°, do art. 33, da Lei de

Drogas.[...]” (Negritou-se)

Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional [art. 1.o, § 2.o, incisos I, II e III, da Lei n.

12.594/2012 – SINASE].

Contudo, apesar de a medida sócio educativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, de acordo com os Tribunais Superiores, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

Destarte, infere-se do entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – STF:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO PROVIDO. [...]3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1o e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator"
(HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020)

Nesta linha intelectiva, também é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça [STJ] no sentido de que a existência de registros de atos infracionais e ações penais em curso não constituem motivação idônea para obstar o redutor previsto na lei de regência. À propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO. MÉRITO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. REFORÇO ARGUMENTATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte nos autos do AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 19/3/2021, considerando-se inválido, no caso concreto, o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar o benefício, calcado no fato de que o réu havia sido preso recentemente também por tráfico de drogas. 4. Agravo regimental improvido
.” (AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. ATOS INFRACIONAIS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração". 2. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 11,72 gramas de crack em 22/7/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores: dois atos infracionais análogos aos crimes de porte de arma de fogo e homicídio tentado, aos quais foi concedida a remissão; e um ato infracional análogo à tentativa de homicídio qualificado tentado cometido em 6/9/2017, ao qual foi decretada a internação por prazo indeterminado. 3. A infração em causa é de 22/07/2019, quase dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp 1.916.596/SP. 4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AgRg no HC 631.924/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Assim, tenho por inidônea a fundamentação que fez alusão ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, razão pela qual, imperiosa a aplicação do privilégio no caso vertente [§4o, art.33, da lei 11.343/06].

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas [1o fato]:

1a Fase
– Mantenho a pena base nos termos estabelecidos, qual seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
ex vi
da preponderância do art.42 da lei 11.343/06;

2o Fase
– Diante do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, mantenho a intermediária conforme fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, a teor do verbete sumular no.231 do STJ;

3a Fase
– Vai reconhecida a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (um sexto), o que conduz a pena em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Mantenho a dosimetria estabelecida na sentença para o crime de receptação [2o fato], fixada em 01(um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa.

Por conseguinte, vai mantido o concurso material [art.69 do CP], motivo pelo qual somam-se as penas, tornando-as em definitivo,
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 426 (quatrocentos e vinte e seis)
dias-multa, mantida em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime semiaberto, consoante disposto no art.33,

§o 2, letra ‘b’ do Código Penal.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, rejeito a preliminar e, no mérito,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao apelo interposto em benefício de HESLEY WANN MAIA MARTINS para reajustar a reprimenda mediante o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, tornando-a definitiva em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 426 (quatrocentos e vinte e seis)
dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, conferido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o, "b", e 3o, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021