Tribunal: TJMT
Processo: 1000485-69.2020.8.11.0108
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DOS ILÍCITOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – INCONSISTÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, DAS TESTEMUNHAS E NA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL – 2. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – MANTIDA A AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PENA INICIAL, CONTUDO, FIXADA DE MODO EXACERBADO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO – 3. PLEITO DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – DICÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 4. APELO PARCIALMENE PROVIDO.
1. Não se pode falar em absolvição do apelante sob o argumento de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se infere que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações da vítima e corroborados pelos demais elementos probatórios, especialmente pela sua confissão extrajudicial. Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante.
2. A pena basilar fixada com alicerce em fundamentação idônea em relação aos critérios descritos no art. 59 do Código Penal, mas, contudo, imposta de forma exacerbada deve ser redimensionada, impondo-se, por conseguinte, a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja estabelecida, ao apelante, sanção justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime.
3. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, determina que as incidências de circunstâncias atenuantes não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
4. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000485-69.2020.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[Kevem da Silva (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), N. D. S. S. - CPF: 081.731.021-55 (APELADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE TAPURAH (TERCEIRO INTERESSADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE TAPURAH (REPRESENTANTE), LETICIA DA SILVA PEDROSO (ASSISTENTE), ROSANA MARTINS FAGUNDES (ASSISTENTE), ADIVANE ELIZA ZOTTIS - CPF: 930.240.290-87 (ASSISTENTE), EDVONEY LIMA DIAS - CPF: 957.900.391-20 (ASSISTENTE), LUIS ARMANDO DE SOUZA CAMPOS BELO - CPF: 929.989.171-00 (ASSISTENTE), KEVEM DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), N. D. S. S. (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DOS ILÍCITOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – INCONSISTÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA
, DAS TESTEMUNHAS E NA CONFISSÃO

EXTRA
JUDICIAL
DO APELANTE
– EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA

– CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL
– 2.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL –
PARCIAL ACOLHIMENTO – MANTIDA A AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À
S
CIRCUNSTÂNCIA
S
E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PENA INICIAL, CONTUDO, FIXADA DE MODO EXACERBADO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO – 3. PLEITO DE REDUÇÃO AQUÉM DO M
ÍNIMO LEGAL
EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – DICÇÃO DA SÚMULA
N.
231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 4.
APELO
PARCIALMENE
PROVIDO.

1.
Não se pode falar em
absolvição do apelante sob o argumento de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se
infere
que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa
ficou
comprovada pelas firmes e coerentes declarações da vítima e corroborados pelos demais elementos probatórios
, especialmente pela
sua
confissão
extrajudicial
.
Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada
pelo apelante
.

2.

A pena basilar fixada com alicerce em fundamentação idônea em relação aos critérios descritos no art. 59 do Código Penal
,
mas
,
contudo
,
imposta de forma exacerbada deve ser redimensionada, impondo-se, por conseguinte, a reforma do
decisum
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja estabelecida
,
ao apelante, sanç
ão
justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

3.
A
Súmula
n.
231 do Superior Tribunal de Justiça, determina que as incidências de circunstâncias atenuantes não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.

4.
Apelo
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da
Segunda Câmara Criminal
:

Trata-se
de recurso de apelação criminal interposto por

Keven
da Silva

contra a sentença prolatada
pelo Ju
í
z
o

da
Vara
Única

da Comarca de
Tapurah
-MT
que, nos autos da
A
ção
P
enal n
.

1000485-69.2020.8.11.0108
,
condenou
-o
pela prática do crime
de estupro de vulnerável
,
a pena de
9

(
nove
) anos
de reclusão
,
em regime inicial
fechado
.

O apelante
,

forte
nas razões juntadas
no ID

77330021
,
almeja sua absolvição, ao argumento de que não existem provas nestes autos capazes de sustentar sua condenação, invocando em seu benefício o brocardo jurídico
in dubio pro reo
; postulando
,
s
ubsidiariamente, a redução da pena-base para o mínimo legal
e a fixação da
sanção
, na segunda etapa dosimétrica,
aquém do mínimo legal
,
ante o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.
E, por fim,
prequestiona
os seguintes dispositivos:
art. 217-A, do C
ódigo
P
enal
; art
.
386, VII, C
ódigo
de
P
rocesso
P
enal,
art. 156, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
bem como os
arts
. 59 e 65, do Código Penal.

Nas contrarrazões jungidas
no ID
7733002
,
o
Ministério Público
pleite
i
a
o
desprovimento
d
o

presente
recurso
, a fim de
que seja
mant
ida
incólume a decisão
condenatória
.

Nesta instância revisora
,
no parecer acostado
no ID
78641483
,
a
Procuradoria-Geral de Justiça
seguiu a mesma linha intelectiva.

O
processo
foi convertido em diligência, ao ID 89557469, determinando-se o envio dos arquivos contendo a gravação dos depoimentos do apelante, da vítima e de todas as testemunhas ouvidas em juízo.

Aportaram nestes autos, ao ID 90563995, os informes acima referidos, indicando que as mídias foram anexadas pelo portal de mídias PJE, diretamente no processo originário.

Por
derradeiro
, a Procuradoria-Geral de Justiça, ao ID 92798967, ratificou o parecer constante no ID 78641483.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intim
e-se
a Defensoria Pública de todos os atos do processo, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80, de
12 de janeiro de 1994
.

V O T O R E L A T O R

A exordial
acusatória aditada, encontradiça no ID
77328961
, narra os fatos desta forma:

[...]

No 22 de março de 2020, por volta das 18h00, na propriedade rural denominada Fazenda Santo Antônio, localizada na estrada capixaba, próxima ao Rio Borges (à 14 km da Fazenda Seis Amigos e de fundos com a Fazenda São Paulo), nesta cidade e comarca de
Tapurah
,
KEVÊM DA SILVA
, consciente e dolosamente, com o intuito de satisfazer sua lascívia, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima
Nadhielly
da Silva
Schuck
, menor com 03 (três) anos de idade.

Segundo foi apurado, a vítima e sua genitora foram a fazenda acima indicada para uma reunião de família e o denunciado era uma das pessoas que lá estavam.

Ocorre que no dia dos fatos, todos os homens que estavam na fazenda foram para o rio, ficando apenas as mulheres e o acusado na sede, sendo que no fim da tarde a genitora da vítima permitiu que esta fosse tomar banho sozinha.

O acusado, aproveitando do momento sem vigilância, foi ao banheiro e introduziu o dedo na vagina da vítima por satisfação de sua libido, vindo a criança a chorar e sua genitora ouvir e vir a seu encontro, deparando com o acusado no banheiro.

Ao perguntar o que estava acontecendo,
Kevêm
respondeu que a menina tinha caído, mas a vítima disse no mesmo momento que o acusado havia mexido em seu órgão genital e mostrou com as mãos onde.

Com a conduta acima narrada, o denunciado, logrou êxito em constranger a vítima a permitir que com ele se praticasse atos libidinosos, visando nitidamente satisfazer sua lascívia.

[...]

No contexto destes autos, verifica-se que a materialidade
do crime narrado na exordial acusatória
restou demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante

(ID
77328963
– p. 3);
boletim de ocorrência (
ID
77328963
– p. 5/6
)
;

certidão de nascimento da vítima
(ID
77328963
– p. 3
3
)
;

avaliação
d
o depoimento especial da vítima

produzido em juízo
(ID
77329995
)
; relatório de escuta especializada
(
ID
77330004
– p. 19/21)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal
.

Em
bora
o laudo pericial de prática de atos libidinosos tenha concluído pela
ausência de vestígios objetivos de violência sexual
(ID
77328964
– p. 30/32)
, não se pode olvidar que os
ato
s
libidinosos diverso
s
da conjunção carnal
nem sempre deixam vestígios, como no caso destes autos, em que o ato consistiu
em colocar o dedo na
genitália da ofendida,
não
se
ndo afirma
do que houve a
introdução de um dos dedos a
o
ponto de romper o hímen da criança
.

Aliás, acerca da comprovação da materialidade delitiva nos crimes sexuais que não deixam vestígios, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIMENTAL QUE NÃO ATACA A DECISÃO MONOCRÁTICA. SÚMULA N. 182/STJ. NÃO CONHECIMENTO.

ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Do agravo em recurso especial não se conheceu por ausência de impugnação a todos os fundamentos do despacho de inadmissibilidade.

2. No presente regimental, o agravante limita-se a afirmar genericamente que os pontos da decisão foram impugnados. Reitera, no mais, a argumentação expendida no recuso especial.

3. Cabe ao agravante, nas razões do agravo regimental, trazer argumentos válidos e suficientes para contestar a decisão impugnada, sob pena de aplicação, mais uma vez, do enunciado n. 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

4.
Nos crimes sexuais a ausência de laudo pericial não afasta a materialidade do delito, tendo em vista ser praticado na clandestinidade e não deixando, muitas vezes, vestígios
.
5.

Desconstituir a condenação do acusado implica em exame aprofundado de prova, inviável em recurso especial a teor da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental não conhecido.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
1559791/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019,
DJe
12/11/2019)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. LEGALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS E NA PALAVRA DA VÍTIMA. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO QUANTO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. QUESTÃO QUE DEMANDA PROVA E CONTRADITÓRIO, INVIÁVEL DE SER SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo a recente orientação do STF, seguida por ambas as Turmas desta Corte, a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal (HC 126.292, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, j. em 17/2/2016,
DJe
17/5/2016 e ARE 964.246/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, j. 11/22/2016, em regime de repercussão geral,
DJe
25/11/2016). 2. Esta Corte firmou o entendimento de que não há falar em reformatio in pejus ou ilegalidade na determinação de início de cumprimento da pena pelo Tribunal estadual, pois a prisão decorrente de acórdão condenatório encontra-se entre as competências do Juízo revisional e independe de recurso da acusação, somente podendo ser sustada se concedido efeito suspensivo a eventual recurso especial interposto. 3.
O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes
. 4. A tese de ausência de tipicidade da conduta, porquanto o réu não teria conhecimento da idade da vítima não foi suscitada durante o curso da instrução criminal ou no recurso de apelação. Inviável o acolhimento da pretensão quando já julgada a demanda, pela necessidade de efetivo contraditório a respeito do tema, mormente em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. 5. É inviável a análise, no âmbito do recurso especial, de teses que, por sua própria natureza, demandam dilação probatória, como a de ausência de provas de autoria. As provas dos autos foram apreciadas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, não sendo
esta
a via adequada para a sua revisão, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
1162046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/11/2017,
DJe
13/11/2017).
Destacamos

E,
no que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, tem-se que,
apesar de
e
le ter exercido o seu direito ao silêncio
em juízo
, não há
,
nestes
autos,
subsídios para desconstituir
o
decisum
vergastado, na medida em que a
s
prova
s
produzida
s
durante a instrução processual
, especialmente
sua
confissão extrajudicial,
demonstra
m
o cometimento
do crime de estupro de vulnerável por parte dele
.

Com efeito, em relação ao
crime de estupro de vulnerável
,
o apelante admitiu
, perante a autoridade policial,
ter praticado o ato libidinoso
descrito na denúncia
, consoante se infere
desta parte de

s
eu interrogatório extraj
u
d
i
cial:

[...] afirma que
sua tia LETICIA mãe de NADHIELLY pediu para ligar o chuveiro para ela tomar banho;
Que chegando no banheiro NADHIELLY já estava sem roupa foi quando perdeu o controle de si e sentiu vontade de colocar o dedo indicador na vagina da criança
; Que NADHIELLY veio na sua direção dizendo que ia tomar banho foi quando sem dizer nada a vítima
com ela em pé colocou o dedo indicados na vagina dela
; afirma que tem vergonha de falar tudo isso; Que
não abaixou para ficar na mesma altura de NADHIELLY quando colocou o dedo na vagina de NATHIELLY
; Que perguntado se percebeu que saiu sangue da vagina da criança no momento em que praticava o ato nela? responde que não; Que perguntado se é a primeira vez que chega perto de NADHIELLY e tem esse tipo de comportamento com ela? responde que sim;
Qu
perguntado se fez isso com outras crianças que estavam no sítio? responde que não; Que perguntado se chegou a ameaçar a vítima? responde que não, nada disso;
Que perguntado o
porque
praticar esse crime? responde que por querer mesmo
; Que perguntado se teve algum contato com a vítima antes do acontecimento, tipo brincou com ela? responde que sim; Que ela subiu em seu pescoço e ficou levando ela para passear no quintal da casa; Que perguntado se tinha segundas intenções com ela nesse momento? responde que não [...].

(
Kevem
da Silva, interrogatório extrajudicial, ID 77328963 – p. 18/19).
Destac
amos

A confissão extrajudicial do apelante está em sintonia com aquilo que a vítima
relatou
durante a escuta especializada, realizada
dois
dias após
os fatos, pela assistente social Kátia Caetano
Buzzacaro
,
conforme se verifica destes trechos do documento constante no ID
77330004
– p. 19/21:

[...] na data de 23 de março de 2020, realizei a escuta especializada da criança NADHIELLY DA SILVA SCHUCK, 03 anos de idade. A criança compareceu para entrevista trazida pela conselheira tutelar,
Sra

Adivane
Figueiredo e no colo de sua mãe biológica,
Sra
Letícia. Chegou
um pouco assustada, talvez pelo fato de não me conhecer. Informei a
Sra
Letícia sobre escuta especializada. Levei-a juntamente com sua filha NADHIELLY até a sa
l
a para que ela visse o espaço onde sua filha seria escutada. A
Sra
Letícia retirou-se da sala e ficamos, eu Kátia Caetano e a criança NADHIELLY. [...]
Começamos a brincar com fantoches que estavam numa bancada próximo ao tapete emborrachado que estávamos sentadas. Comecei a perguntar se ela tinha mão. Ela mexeu com as mãos. Perguntei se ela tinha dedo. Ela mexeu com os dedos. Perguntei se ela tinha pé. Ela mexeu com os pés. Perguntei se ela tinha barriga. Ela colocou a mão na barriga. Perguntei se ela tinha
pepeca
(nome que achei propício dar a genitália), ela não respondeu. Então apontei onde era a
pepeca
. E falei: aqui é a
pepeca
. Perguntei novamente se ela tinha
pepeca
. Dessa vez ela apontou para a genitália. Começamos conversar e eu disse que gostava de praia e festas. NADHIELLY disse que teve festa na casa de sua tia
Fabrícia
. Peguei os fantoches e disse para NADHIELLY colocar os nomes das pessoas que estavam na festa de acordo com os fantoches que estavam ali. NADHIELLY lembrou de algumas pessoas como pai, mãe, o irmão, a tia e Kevin.
Peguei todos os fantoches, coloquei em fila e perguntei se algum
deles mexeu na
pepeca
. Não houve resposta. Perguntei novamente. Quem mexeu aqui? Apontando para
pepeca
. Nesse momento NADHIELLY disse: Foi o Kevin. Eu perguntei como ele mexeu na
pepeca
. NADHIELLY não respondeu, pareceu não entender a pergunta. Então perguntei: Kevin mexeu na
pepeca
com o
pe
? NADHIELLY mostrou um dedo das mãos. Então perguntei: Como Kevin mexeu na
pepeca
. NAFHIELLY novamente mostrou o dedo
.
Começamos novamente a brincar com os fantoches e NADHIELLY perguntou onde estava sua mãe. Eu disse que estava do lado de fora da sala. NADHIELLY perguntou se sua mãe podia entrar. Eu disse: Vou chamar. A
Sra
Letícia, mãe de NADHIELLY, entrou na sala, sentou-se no tapete emborrachado onde estávamos, continuamos a brincar com os fantoches.
Novamente perguntei a NADHIELLY quem mexeu na
pepeca
e apontei para a genitália de NADHIELLY.
A criança disse: Foi o Kevin
.
Nesse momento, a
Sra
Letícia, emocionou-se e seus olhos encheram de lágrimas. Então pedi sutilmente que ela se retirasse da sala. NADHIELLY perguntou se sua mãe estava chorando. Eu disse: Não, ela não está chorando. Ela está resfriada e ela sabe que não pode espirrar aqui dentro, por que pode sujar os fantoches, por isso ela vai aguardar um pouquinho lá fora. NADHIELLY pegou um jogo de dominó com desenhos e brincou um pouco, depois deixou o dominó e retornou para terminar de colorir o desenho de princesa que começou inicialmente. [...].

(Escuta Especializada, ID 77330004 – p. 19/21).
Destacamos

Corroborando com a versão de que o apelante praticou o ato libidinoso constante na exordial acusatória,
ao ser ouvida em juízo,
a
mãe da
vítima

ratificou os termos de suas declarações prestadas na fase inquisitorial,
afirmando
que
a
menor
havia ido tomar banho sozinha
e,
em seguida
, ao se aproximar do banheiro
,
ouviu a criança reclamando e querendo chorar,
momento em que entrou
naquele recinto
e viu o apelante também lá dentro. Ressaltou
, ademais, a declarante,
que naquela

o
casião
sua

filha lhe disse que o recorrente teria mexido na “
pepeca
” dela, começando a chorar em seguida
, por fim, registrou que, naquela oportunidade,
o
in
s
urgente
negou ter mexido com a criança, alegando que ela teria caído
.

Além disso, as testemunhas
Luís Armando
d
e Souza Campos Belo
e

Edvaney
Lima Dias
, policiais que auxiliaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo ratificara
m
seus depoimentos prestados perante a autoridade policial,
afirmando,
de forma uníssona,
em ambas as fases da persecução penal, que por ocasião da prisão do apelante, este teria confessado a prática delitiva,
esclarecendo que,
num primeiro momento
,
teria penetrado a criança co
m
o

órgão sexual
e, posteriormen
te, que teria sido com os dedos.

É importante esclarecer que o fato de existirem algumas contradições nas declarações judiciais da vítima,
tal fato não descaracteriza a prática delitiva
em apuração e
tampouco
tiram a consistência das
demais provas produzidas
nestes
autos, porque consoante relatório da equipe multidisciplinar acerca do depoimento especial,
a tenra idade
da ofendida
(3 anos)
e o lapso temporal transcorrido
(6 meses)
faz com que divergências sejam comuns
,
conforme se verifica destes trechos do referido documento:

[...]
Por estarmos falando de uma criança de 03 anos, alguns fatores são de extrema importância serem levados em consideração ao avaliarmos a colhida do depoimento especial, como a idade da infante, o espaço temporal entre a ocorrência e a colhida do depoimento especial,
os sentimento agregado
à ocorrência, a construção e compreensão de valores, as histórias e diversas versões que
Nadhielly
escutou sobre o ocorrido, entre outros.

A idade da infante

Nadhielly
não fez afirmativas com precisão, concordou com a maioria das perguntas que esta equipe fez sem avaliar se estaria respondendo a verdade ou não, repetia a pergunta em forma de exclamação, mudou de assuntos com facilidade, não apresentou noção
espaço temporal
, não distingui o real, imaginário e simbólico, não apresenta
distinção
entre o que pensa e o que escuta e apenas reproduz, não consegue manter uma conversa linear, se contradisse, preferiu brincar ao responder perguntas, enfim,
Nadhielly
, em resumo, se comportou como uma criança de 03 anos, em perfeito desenvolvimento neuropsicomotor.

Atrelado a idade da criança, levamos em consideração o mundo imaginário criado pela criança, aspecto inerente a idade.
Nesta faixa etária, a criança está aprendendo o que é real e imaginário, bem como o que é certo e errado (a partir daquilo que o cuidador responsável lhe ensina), está aprendendo valores, manter diálogo coerente e demais fatores que são aprimorados ao longo de sua infância.

[...]

A criança não sabe
distinguir
exatamente o que lhe é bom ou ruim, o que lhe faz mal ou bem, o que é certo ou errado, pois tais certezas a criança adquiri a partir das experiências que vai tendo durante sua infância em conjunto com as pontuações feitas sobre suas ações. O que pode ser considerado um evento traumático
à
qualquer pessoa, pode ser despercebido a uma criança, pelo fato de não ter lhe ferido ao ponto de recordar-se do ocorrido sempre que desejar.

O espaço temporal entre a ocorrência e o depoimento especial

O tempo de distância entre o fato ocorrido e a colhida do Depoimento Especial muito provavelmente comprometeu totalmente as respostas de
Nadhielly
, pois estávamos tentando resgatar nela lembranças de algo que tenha ocorrido há mais de 06 meses.
Ressaltamos que o tempo de 06 meses é muito longo para que uma criança consiga lembrar de fatores ocorridos, principalmente quando o evento não tenha sido marcante
à
ela. Se pedirmos a uma criança sobre o papai
noel
, por exemplo, ela poderá lembrar dele, mas talvez não se lembre quando o viu, o que falou
à
ele, se lhe pediu um presente, tampouco se ganhou, apenas lembra que ele existe e que em algum momento o verá de novo, e isso por que alguém lhe ensinou.

Experiências vividas há algum tempo, não são memórias de curto ou médio prazo, sendo memórias de longo
prazo – não sabemos quando um e
vento antigo será traumático no futuro, por não sabermos se aquela lembrança foi armazenada - associada à sentimentos negativos - e em algum momento de sua vida será recordada, ou se foi ignorado e excluído do pensamento.
Quando falamos sobre uma criança de 03 anos, compreender o processo voltado as memórias e armazenamento são muito complexos, pois adultos verbalizam, trabalham em si as questões que lhe trazem sofrimento e buscam filtrá-las.

[...]

No caso em estudo, o fato ocorreu há mais de 06 meses. Pode parecer pouco tempo, se estivéssemos falando sobre um adulto, o qual possui sua construção social praticamente formada, entretanto se trata de uma criança de 03 anos, que diariamente aprende novas coisas e automaticamente substitui as memórias vivas em si.

[...]

Sentimento agregado à ocorrência

Nós, adultos, costumamos avaliar o sofrimento do outro e acreditar que tal avaliação é correta e adequada para cada situação. Em um caso em que há molestamento ou qualquer ação de caráter sexual tendenciamos a horrorizar a situação e raramente aceitamos a ideia de que talvez a criança não se recorde do fato ao longo dos anos, ou que a ocorrência não lhe deixará algum trauma ou resquício de que um dia existiu.
Nadhielly
não apresentou, durante o depoimento especial, sentimentos negativos de tristeza, dor, medo ou outro, mas pelo contrário, brincou durante toda a entrevista e em meio as brincadeiras respondeu com naturalidade as perguntas feitas pelas entrevistadoras, por mais invasivas ou diretas que sejam as perguntas, transmitindo sentimento de alegria e satisfação por estar brincando e fazendo o que gosta.

O abuso sexual pode acarretar uma série de danos físicos, psicológicos e/ou psicossomáticos, contudo essa situação não produz os mesmos efeitos em todas as vítimas e pode afetá-las de maneiras diversas. A gravidade das consequências a curto, médio ou longo prazo dependerá de uma série de fatores de risco e proteção intrínsecos e extrínsecos à
vítima.2

O que queremos dizer é que tais lembranças estão possivelmente mais vivas em sua mãe e demais testemunhas do que em
Nadhielly
; Isso não diminui a complexidade o peso do ocorrido, e não significa que em algum momento de sua vida,
Nadhielly
não possa vir apresentar comportamentos que possam ser associados ao que ocorreu com ela, sejam sentimentos negativos, de caráter sexual, ou positivos, de carência ou apego emocional, mas no momento
Nadhielly
se apresentou neutra ao assunto, não
demonstrando
trauma ou medo quando falou-se diretamente no assunto ou quando falou-se o nome do réu.

[...]

Considerando tais argumentos,
o Depoimento Especial não se apresenta com o mesmo valor e clareza de quando a colhida de depoimento é realizado com uma criança de maior idade – a qual já possui clara diferenciação naquilo que é certo e errado, imaginário ou real, pois neste caso estamos falando em especifico de uma criança de 03 anos, em pleno desenvolvimento neuropsicomotor, que sofreu violação dos direitos há mais de 06 meses.
Não podemos afirmar se suas respostas são
proveniente
de lembranças ou se foram construídas a partir daquilo que ela escutou, imaginou, criou ou fantasiou.
[...].
(ID 77329995).

Destacamos

Verifica-se que as declarações prestadas pela
menor
em juízo, acabaram sendo prejudicadas pelo decurso do tempo. No entanto,
a
quelas que foram fornecidas por elas na época do ocorrido, como a que foi extraída durante a
e
scuta
e
specializada
, ainda no calor da emoção, pois haviam se passado apenas
dois
dias dos fatos, mostram-se mais fidedignas, uma vez que as lembranças estavam
frescas
em sua memória, cumprindo registrar, por importante, que tais declarações estão em total sintonia com as demais provas
produzidas nestes
autos
.

Como se sabe
,
os
crimes que envolvem violência sexual quase sempre são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual as palavras das vítimas, em casos dessa natureza, assumem relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser
n
a hipótese.

A propósito, a Turma de Câmara
s
Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 10 acerca da matéria em debate, com a seguinte redação:
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.

Logo, é imperativo reconhecer
que a vítima

relatou
ter sofrido abuso sexual por parte d
o apelante
, de
monstrando, com gestos
, que
ele
manipulou o órgão genital
dela
com os dedos, versão que foi confessada pelo próprio recorrente na fase extrajudicial
, impondo-se concluir,
portanto,
que
os
fatos
narrados na exordial acusatória
realmente ocorreram
,
não havendo, pois, que se falar em violação ao art. 156 do Código de Processo Penal, porquanto cabalmente comprovada a autoria delitiva.

Destaque-se, por importante, que
pequenas contradições nos depoimentos das testemunhas não são capazes de afastar o fato principal
.

A
ssim,
tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e
considerando
que as declarações da vítima
e das testemunhas inquiridas, além da confissão extrajudicial do apelante
são firmes e coerentes,
e estão
ampar
adas
nos elementos
probantes

produzidos na instrução processual
, é imperativo concluir que a manutenção da
sua
condenação
p
elo
crime de estupro de vulnerável
, previsto no art. 217-A do Código Penal
, é a
medida mais acertada à espécie, eis que não existem
motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição com base no aforismo
in dubio pro reo
, previsto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

De outro prisma, c
om relação ao pedido de reforma da pena basilar imposta ao apelante, a fim de que seja estabelecida no seu mínimo legal, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

[...]
DOSIMETRIA

Analisando as circunstâncias previstas nos artigos 59 e 68 do

Código Penal, passo a individualizar a pena do acusado.

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do CP, denoto que possui
culpabilidade
normal à espécie dos crimes cometidos, nada tendo a se valorar. Não ostenta
antecedentes criminais
. Não foram angariados nos autos maiores elementos que possam definir a sua
conduta social
e
personalidade
, de forma que reputo não ser possível valorar tais circunstâncias de forma negativa.

Os
motivos
do crime são graves, eis que só pensou na satisfação da própria lascívia. Porém, tal circunstância constitui elemento do próprio tipo (tanto do art. 217-A do CP), de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra a dignidade sexual, de modo que não poderá ser valorada negativamente em desfavor do acusado, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

As
circunstâncias
estão relatadas nos autos, demonstrando o réu grande ousadia na sua conduta, pois praticou o estupro de vulnerável às escondidas, abusando da confiança que a vítima, que possui tenra idade (STJ-
AgRg
no
REsp
1.802.817/SC), e sua família depositavam no acusado, merecendo elevada censura.

As
consequências
do crime do art. 217-A do Código Penal só podem ser valoradas de forma negativa, pois com a conduta do réu a vítima, após o fato, possui dificuldades para deixar sua genitora promover sua higiene pessoal íntima. Ou seja, houve danos morais, psicológicos e físicos em razão da conduta do réu (STJ-
AgRg
no HC 497.267/RS).

O comportamento da vítima de modo algum contribuiu para os crimes.

Por conseguinte, à vista destas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena base em
11 (onze) de reclusão
.

Não há a incidência da agravante.
Há circunstância atenuante a ser considerada, consistente na confissão, uma vez que foi ela utilizada como elemento de convicção do magistrado
(art. 65, inciso II, alínea “d”, CP).
Igualmente incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP).
Assi
m, levando em conta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e sabendo que a valoração a ser dada para cada uma das circunstâncias agravantes ou atenuantes encontra-se reservada a apreciação exclusiva do juiz,
atenuo a pena em 02 (dois) anos.

Por fim, não há causas de aumento ou de diminuição de pena.

Deixo de plicar o art. 61, inc. II,
h
, do Código Penal, pois “Oartigo 217-A do Código Penal dispõe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviável à exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime cometido contra criança), sob pena de
bis in idem
. Na espécie, deve ser afastada a referida agravante, diante da ocorrência de
bis in idem
[...]” (HC 396.017/SP).

Desta forma,
KEVÊM DA SILVA
fica condenado a pena
de 09 (nove) anos de reclusão de reclusão
.

4 - DO REGIME INICIAL

Com fundamento no artigo 33, § 2°, alínea “a”, e art. 59 do Código Penal, o sentenciado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime
fechado
.

Em atenção ao art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, que determina o cômputo do tempo de custódia preventiva, quando da fixação do regime, noto que o tempo de custódia provisória em nada irá alterar o regime prisional fixado.

5 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Tendo em vista que a pena supera 4 (quatro) anos, não é o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não foram preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal.

A suspensão condicional da pena é incabível, nos termos do artigo 77, inciso III, do Código Penal.

[...]
.
Negritos e grifos no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da
leitura dos fragmentos do édito condenatório acima reproduzido
s
,
depreende-se
que s
eu
prolator

considerou
, adequadamente,
como desfavoráveis ao apelante os critérios atinentes às circunstâ
ncias e consequências do crime.

No entanto,
conquanto a valoração
desses elementos octogonais
seja
m
idônea
s
, é necessário readequar a sanção basilar d
o
apelante, tendo em vista que o quantitativo empregado pelo sentenciante
–

3
(
três
) anos acima do mínimo legal

– mostrou-se
exagerado e
desproporcional, desatendendo, dessa forma, a finalidade maior da Justiça, sob o enfoque da reprovação do ato e prevenção do crime, motivo, pelo qual, atento aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, é imperativo o seu redimensionamento para um
quantitativo justo e necessário, que se tem por certo no
quantum
de 2 (dois) anos acima do menor índice legal.

Com relação ao pleito de redução da pena, na segunda etapa dosimétrica, para aquém do mínimo legal, é imperioso ressaltar que,
embora o
apelante
tenha confessado a ação delitiva
perante a autoridade policial
e o magistrado tenha
se utilizado dela como elemento de convicção na formação da culpa, além do fato do
ele

ter
18 anos de idade na época dos fatos, razão pela
fez
jus ao reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, tal como reconhecidas na sentença
condenatória,
todavia, ainda que a
sanção
basilar do apelante seja fixada no mínimo legal,
é
inviável a fixação da pena, nesta etapa dosimétrica, aquém do mínimo legal, nos termos da
Súmula
n.
231 da Corte Cidadã, a qual determina que
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.

Destarte,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI
,
da Constituição Federal
, e reconhecendo como lídima a necessidade de readequação da sanç
ão
fixada
a
Keven
da Silva
, passo a redimensioná-la da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, e considerando a existência de aferição desfavorável
quanto às circunstâncias e consequências do crime
, estabeleço a sanção basilar em

10
(
dez
) anos
de reclusão.

Na segunda fase,
ante
o reconhecimento em favor do apelante da
s
atenuante
s
da
menoridade relativa e da confissão espontânea
, prevista no art. 65,
I e II
I
,
d
,
do Código Penal, mantenho
a redução estipulada
na sentença condenatória, no quantitativo de
2
(
dois
)
anos
, resultando a pena de
8
(
oito
) anos de reclusão
,
a qual torno definitiva, em razão da inexistência de outras causas modificadoras de pena.

Com relação ao regime prisional,
não se o
l
vidando da gravidade do crime ou das circunstâncias judiciais que foram sopesadas em desfavor do apelante, infere-se que
o
modus operandi
praticad
o
por ele
não foi
dos mais graves
;
além disso, considerando o fato de
e
le ser primário e
ter
apenas 18 anos de idade
à época dos fatos
, modifico o seu regime de cumprimento de pena para o semiaberto, por entender que
esse se mostra suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Por derradeiro, no que tange ao pedido de prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
deixa-se
anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em par
te
com o parecer,
dou parcial provimento
ao recurso de
Keven
da Silva
, para reduzir a
sua
pena-base,
readequando, por conseguinte,
a
sua
sanção definitiva
para
8 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021