Tribunal: TJMT
Processo: 0002156-37.2014.8.11.0050
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 89 DA LEI N.o 8.666/93, RECORRE A ESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA INÉPCIA DA DENÚNCIA - REJEIÇÃO – ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PROLAÇÃO DA SENTENÇA QUE ESVAZIA O ALMEJADO RECONHECIMENTO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - 2) MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO OU LESÃO E PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO EXTRAÍDO CONCRETAMENTE DOS ELEMENTOS DOS AUTOS – INDEPENDÊNCIA DA ESFERA CRIMINAL EM RELAÇÃO À CORTE DE CONTAS DO ESTADO – DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA - APELO DESPROVIDO.
1) Se a acusação atendeu aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal [de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício de sua defesa] e a prolação da sentença esvazia o pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, porquanto todas as demais questões abordadas compõem atualmente o mérito da própria persecução penal, imperativa a rejeição da preliminar arguida;
2) Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza material do crime de dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89 da Lei n.o 8.666 /93, o prejuízo ao erário é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. [Precedentes do STJ]. Outrossim, o dolo específico também ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de emergência e de pedido expresso a terceiro no sentido de que deixasse de participar do processo licitatório em virtude da contratação ilegítima de outra empresa para a execução do serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a verdadeira intenção do agente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002156-37.2014.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (APELADO), ADMINISTRACAO PUBLICA (VÍTIMA), JOSE CARLOS DE MUSIS - CPF: 041.636.211-72 (APELANTE), JOAO NUNES DA CUNHA NETO - CPF: 275.196.861-91 (ADVOGADO), GLAUCIO ROGERIO DOS REIS CAPISTRANO - CPF: 121.149.868-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MOUSART SOUZA XAVIER - CPF: 039.673.541-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 89 DA LEI N.o 8.666/93
,
RECORRE A ESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO PELA INÉPCIA DA DENÚNCIA -
REJEIÇÃO
– ATENDIMENTO A
OS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PROLAÇÃO DA SENTENÇA QUE ESVAZIA O ALMEJADO RECONHECIMENTO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA
-

2) MÉRITO
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE D
ESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO OU LESÃO E PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO EXTRAÍDO CONCRETAMENTE DOS ELEMENTOS DOS AUTOS – INDEPENDÊNCIA DA ESFERA CRIMINAL EM RELAÇÃO À CORTE DE CONTAS DO ESTADO – DANO AO ERÁRIO
IN RE IPSA

-
APELO DESPROVIDO.

1)

Se a acusação atendeu aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal [de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício de sua defesa] e a prolação da sentença esvazia o pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, porquanto todas as demais questões abordadas compõem atualmente o mérito da própria persecução penal, imperativa a rejeição da preliminar arguida;

2)

Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza material do crime de
dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89 da Lei n.o 8.666 /93, o prejuízo ao erário é presumido (dano
in re ipsa
), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. [Precedentes do STJ]. Outrossim, o dolo específico também ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de emergência e de pedido expresso a terceiro no sentido de que deixasse de participar do processo licitatório em virtude da contratação ilegítima de outra empresa para a execução do serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a verdadeira intenção do agente.

R E L A T Ó R I O

APELANTE JOSÉ CARLOS DE MUSIS

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

JOSÉ CARLOS DE MUSIS
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito em Substituição Legal na 2.a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis-MT, nos autos da ação penal n.o
0002156-37.2014.8.11.0050 [Código 68410]
, na qual foi condenado à pena de
3 (três) anos de detenção
, em regime
aberto
, além do pagamento de
15 (quinze) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática do crime tipificado no
artigo 89 da Lei n.o 8.666/93
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

No bojo da mesma sentença a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e pena pecuniária, com formas e condições a serem fixadas em audiência admonitória a ser designada para tal finalidade.

Em razões recursais apresentadas no ID 57348956, o ora apelante levanta
preliminar de inépcia da denúncia
, sob o viés de que a respectiva exordial acusatória não teria descrito o elemento subjetivo específico do dolo de lesão ao erário, bem como sequer informou a existência de lesão econômica, dano concreto ou prejuízo para o erário municipal, circunstâncias imprescindíveis por se tratar de crime de natureza material e que culminariam na anulação de todo o processo.

Quanto ao
mérito
,
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
almeja ser
absolvido
, reiterando a tese de inexistência de comprovação de desvio de dinheiro público ou lesão e prejuízo ao erário, mormente quando a tomada de contas do ato de gestão foi arquivada pela Corte de Contas do Estado, ao que formula pleito derradeiro de pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei invocados, a fim de
prequestioná-los
para a propositura de eventuais recursos aos Tribunais Superiores.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 60731478, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de se
rejeitar a preliminar de nulidade do processo
por inépcia da denúncia e, no mérito,
manter incólume a r. sentença proferida
, destacando ser incontroverso que o apelante realmente praticou o delito tipificado no artigo 89 da Lei n.o 8.666/93.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 71319474, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR

– DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

JOSÉ CARLOS DE MUSIS
, em suas respectivas razões recursais, argui
preliminar
de
inépcia da denúncia
, aduzindo, em síntese, que a respectiva exordial acusatória não teria descrito o elemento subjetivo específico do dolo de lesão ao erário, bem como sequer informou a existência de lesão econômica, dano concreto ou prejuízo para o erário municipal, circunstâncias imprescindíveis em virtude de possuir, o crime do
artigo 89 da Lei n.o 8.666/93
, natureza material e que culminariam na anulação de todo o processo.

Nos moldes do que dispõe o inciso I do artigo 395 do Código de Processo Penal, a inépcia da inaugural acusatória implica na sua rejeição. E, em análise da exordial acusatória afere-se que a peça fo
rmulada contra o apelante traz congruente exposição do fato criminoso, de modo a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, consoante transcrição que segue:

“...No dia 27 de setembro de 2011, Josue Martins (brasileiro, casado, empresário, filho de Sebastião Martins da Costa e Francisca Maria de Jesus, residente na Rua Ipê, n.o 1043, nesta urbe), compareceu na Promotoria de Justiça de Campo Novo do Parecis-MT e formalizou reclamação a respeito da Tomada de Preços n.o 019/2011, da Prefeitura Municipal de Campo Novo do Parecis—MT, pertinente a execução de serviço de reforma, com fornecimento de material, na ponte do Rio do Sangue, na estrada do Posto Minuano à Linha Sucuruína, pela Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda., pois esta deu início aos trabalhos de reforma da aludida ponte no dia 08 de setembro de 2011, embora a abertura do certame tenha ocorrido no dia 16 de setembro de 2011.

Segundo Josue Martins, a Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda. iniciou a execução do serviço sem que antes fosse a vencedora da licitação, através da Tomada de Preços n.o 019/2011, da Prefeitura Municipal de Campo Novo do Parecis-MT. Diante de tal fato, foi instaurado o Inquérito Civil n.o 013/2011, que culminou com o ajuizamento de Ação Civil Pública.

Apurou-se que JOSÉ CARLOS DE MUSIS, no exercício do cargo de Secretário Municipal de Infraestrutura,
contratou, verbalmente, a Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda., pelo valor de RS 78.000,00 (setenta e oito mil reais), para executar o serviço objeto da Tomada de Preços no 019/2011, antes mesmo da conclusão da Tomada de Preços no 019/2011
.

Leandro Nery Varaschin, Presidente da Comissão de Licitação da Prefeitura Municipal de Campo Novo do Parecis-MT, informou que, posteriormente, a Tomada de Preços no 019/2011 foi cancelada em razão da aludida reclamação de Josue Martins.

Apurou-se que JOSÉ CARLOS DE MUSIS
requereu a abertura de licitação para contratação do serviço de reforma, com fornecimento de material, na ponte do Rio do Sangue, na estrada do Posto Minuano à Linha Sucuruína.
Entretanto, segundo Leandro Nery Varaschin,
em momento algum JOSÉ CARLOS DE MUSIS requereu a suspensão ou cancelamento da Tomada de Preços no 019/2011, ao Presidente da Comissão de Licitação, nem mesmo solicitou a realização de procedimento de dispensa de licitação
.

Márcio Antão Canterle, Secretário Municipal de Administração, esclareceu que nenhum Secretário Municipal pode contratar, verbalmente, particulares para executar serviço ou obra, sem que a licitação ou a dispensa de licitação esteja concluída, e sem que haja ordem de serviço expedida. Além disso, Marcio Antão Canterle atestou que não foi emitida Ordem de Serviço para que a Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda efetuasse a reforma da ponte. Por fim, importante ressaltar que Marcio Antão Canterle não sabe informar o motivo que levou JOSÉ CARLOS DE MUSIS a efetivar a referida contratação verbal, ou seja, JOSÉ CARLOS DE MUSIS não informou a Secretaria Municipal de Administração sobre a questionada contratação verbal.

Leandro Nery Varaschin esclareceu que JOSÉ CARLOS DE MUSIS não aguardou a conclusão da Tomada de Preços no 019/2011 e nem solicitou a realização de procedimento de dispensa de licitação, em razão de urgência, e, de consequência, não comprovou a existência da "urgência” prevista no artigo 24, IV, da Lei no 8.666/93.

Ao final, para assegurar o contraditório, foi inquirido JOSÉ CARLOS DE MUSIS, ao que este reconheceu que a engenheira civil da Prefeitura Municipal "não indicou verbalmente a necessidade de urgência para a realização do serviço de reforma da ponte, razão pela qual foi solicitada a realização de licitação”. Além disso, JOSÉ CARLOS DE MUSIS reconheceu em depoimento que "não há laudo escrito de urgência assinado por nenhum engenheiro civil da prefeitura municipal atestando e comprovando esta urgência”.

Em resumo, JOSÉ CARLOS DE MUSIS
violou expressamente o que determina a legislação em vigor ao contratar verbalmente a Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda., sem prévia realização/conclusão de licitação ou sem a realização do administrativo de dispensa de licitação (oportunidade em que deveria comprovar a necessidade de “urgência” do serviço).

Diante de tal contexto, JOSÉ CARLOS DE MUSIS
dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei, deixando inclusive de observar formalidades pertinentes à dispensa, contratando verbalmente a Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda
...”
- grifei – ID 21211499.

Vê-se, portanto, que a acusação atendeu aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício de sua defesa, sem olvidar que
com a prolação da sentença restou esvaziado o pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia
, porquanto todas as demais questões abordadas compõem atualmente o mérito da própria persecução penal, não havendo mais sentido em se analisar, nesse momento, a suposta ausência de aptidão da exordial acusatória, conforme aresto oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO.
INÉPCIA DA DENÚNCIA APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INVIABILIDADE
. (...)
1. "A prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual ausência de aptidão da exordial acusatória" (REsp 1347610/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 9/4/2018).
2. Para desconstituir o entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que as provas colhidas em juízo são insuficientes para condenação, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no REsp: 1819359 RS 2019/0168175-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 06/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2020).

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar de inépcia da denúncia.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida, passa-se à análise do
meritum causae
propriamente dito, registrando que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Conforme alhures transcrito, o ora apelante foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
artigo 89 da Lei n.o 8.666/93 -
dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei ou sem observância da forma adequada
– porque na condição de Se
cretário de Infraestrutura do Município de Campo Novo do Parecis-MT, no mês de
setembro do ano de 2011
, contratou verbalmente a empresa
Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda
., pelo valor de
R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais)
para realizar o serviço de reforma, com fornecimento de material, na ponte do Rio do Sangue, localizada na estrada do Posto Minuano à Linha Sucuruína, sem que houvesse a observância do devido processo licitatório.

Ainda que instaurada a Tomada de Preços n.o 019/2011, antes mesmo da sua conclusão, o recorrente contratou a empresa supramencionada, que por sua vez, deu início à execução da obra [objeto do procedimento que ainda pendia de seguir os trâmites legais] na data de
08/09/2011
.

Ressalta-se que para a contratação direta em questão não existiu por parte do apelante qualquer suspensão ou mesmo cancelamento do respectivo processo licitatório, quiçá inaugurou procedimento para sua dispensa, registrando-se tão somente um “cancelamento” após a formalização de denúncia junto ao órgão ministerial, que dava conta da contratação ilegal e da execução da obra objeto originário da Tomada de Preços n.o 019/2011.

Incontroversas a materialidade e a autoria do delito, a i. Defesa apresenta tese de que em se tratando de crime de natureza material deveria haver comprovação de desvio de dinheiro público ou lesão e prejuízo ao erário para a prolação de um édito condenatório, mormente quando a tomada de contas do ato de gestão foi arquivada pela Corte de Contas do Estado, sem olvidar da necessidade de se demonstrar a presença do
elemento subjetivo específico do dolo de lesão ao erário.

Não obstante em seu
interrogatório judicial JOSÉ CARLOS DE MUSIS
tenha aduzido que não foi intencional a contratação verbal que fez com a empresa
Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda
., bem como o acordo realizado, de igual modo verbal, com o prefeito à época [o qual inclusive foi quem lhe recomendou a empresa do Edemar], acerca da realização da obra sem a devida licitação, argumentou que não realizou justificativa para a tomada da decisão em referência justamente por ter “acordado” com o prefeito que realizaria a obra porque enquanto o processo licitatório estava em andamento, com data agendada para abertura das propostas, averiguou
in loco
a necessidade de adiantamento da obra porque havia risco da ponte cair (CD-ROM).

Por sua vez, ouvido sob o crivo do contraditório,
Edemar de Freitas Camargo
[dono da empresa contratada verbalmente] aduziu que sequer teve conhecimento da existência de processo licitatório para a execução de reforma da ponte, bem como que tratou diretamente com o apelante, o qual lhe procurou avisando que havia essa obra de emergência. Após o término do serviço recebeu de uma vez só o pagamento no valor de
“...R$ 78.000,00 e alguma coisa...”
, acrescentando que o secretário não lhe mostrou qualquer documento de dispensa de licitação para a obra (CD-ROM).

Já o
Sr. Josué Martins
, proprietário da
Empresa Construtora Rondon do Parecis
, que buscou participar da Tomada de Preços n.o 019/2011, relatou perante a Promotoria de Justiça daquele município que a execução da obra de reparo da ponte sobre o Rio do Sangue teve início no dia
08/09/2011
, conforme pôde presenciar no local, sendo a empresa
Edemar de Freitas Camargo Construtora
a executante do serviço. O Edital da Tomada de Preços n.o 019/2011 foi publicado em
30/08/2011
e tinha por objetivo a execução da reforma da referida ponte, sendo certo que a abertura do certame ocorreria em
16/09/2011
, ou seja, dias depois de já iniciada a execução da obra, daí porque denunciou a ocorrência de fraude à licitação, diante da manifesta simulação de uma Tomada de Preço. Acrescentou que foi a sua empresa que executou o meio fio e a sarjeta no trecho da Avenida Mato Grosso naquela urbe, do cruzamento com a Av. Porto Velho até o cruzamento com a Avenida Jatobá e viu que a Prefeitura está contratando outra empresa para fazer o mesmo serviço que já foi executado, de modo que há um conluio do Prefeito; do Secretário Municipal de Infraestrutura e do Presidente da CPL para lesar o erário municipal (CD-ROM).

Quando ouvido pela autoridade judicial, o
Sr. Josué Martins
ratificou suas declarações prestadas perante o órgão ministerial, evidenciando que esteve
in loco
constatando que a obra foi concluída mesmo antes do dia em que seriam entregues as documentações legais e abertos os envelopes da respectiva tomada de preço, tendo inclusive comparecido no dia da audiência pública e falado ao presidente da comissão de licitação [Sr. Leandro] que de nada adiantava toda aquela solenidade se a obra já estava concluída, inclusive noticiado em jornal a sua execução. Nesse momento, a pessoa que trabalhava na “advocacia do prefeito” disse que ia cancelar tudo e sumiu com a documentação (CD-ROM).

Ademais, a mesma testemunha atestou ao douto
Parquet
que o apelante lhe pediu de forma explícita que não participasse do processo de licitação porque já havia contratado outra empresa para a execução da reforma da ponte e teria que destinar o recurso do certamente para o pagamento do serviço (ID 60731478 – pag. 23).

De igual modo, sob o crivo do contraditório, o
presidente da comissão de licitação, Leandro Nery Varaschin
, corroborou que o apelante solicitou a deflagração de processo licitatório na modalidade tomada de preço, tendo por objeto a reforma da ponte sobre o Rio do Sangue. Ressaltou que no dia da abertura dos envelopes o certame foi anulado, considerando que a obra já havia sido executada durante a fase de publicação da licitação, fato este que lhe foi relatado por Josué Martins. Por fim, ressaltou que em caso de obras emergenciais faz-se necessário um decreto de emergência por parte do prefeito visando proceder a dispensa da licitação, situação que não ocorrera na hipótese.

Importante ainda trazer a baila o trecho explicativo quanto ao laudo de vistoria realizado a fim de atestar a suposta necessidade da obra, conforme pontuou o i. Membro do
Parquet
de 1.a instância,
in litteris
:

“...urge consignar que o documento colacionado nas fls. 652/653
não é apto a justificar a atuação criminosa do denunciado, por duas razões:

1) porque,
havendo urgência na realização de obras
, contratação de serviço e compra de bens,
deve o administrador, nos casos enquadrados nos artigos 24 e 25 da lei 8666/93, promover a requisição formal de dispensa ou inexigibilidade
;

2) Porque
se trata de documento já impugnado como falso, nos autos da Ação Civil Pública de Código no 39136, que tramitou também perante esta 2a Vara
, pelas razões a seguir indicadas.

Conforme bem assentado naquela oportunidade,
o laudo subscrito pela engenheira Jacqueline Libório Guidinho sequer foi protocolado perante qualquer setor da administração pública municipal
.

A testemunha Leandro Nery Varaschin (f.781) confirmou, a partir do minuto 4:58 que se houvesse emergência na realização da obra,
o correto seria realizar processo de dispensa e não licitar. E que não houve tal dispensa, sobretudo porque é um procedimento que passaria pela testemunha
.

Acerca do protocolo, informou que, na época dos fatos, um documento, ao ser protocolado, diretamente na Secretaria, recebia um protocolo de recebimento. E ao analisar o documento de fls. 652/653 confirma que
não se trata de documento protocolado na administração pública.

Ademais, o denunciado, ao ser inquirido nesta Promotoria de Justiça, em 05/10/2011, afirmou que “não há laudo escrito de urgência assinado por nenhum engenheiro civil da Prefeitura Municipal atestando e comprovando esta urgência”
(f.109/111),
demonstrando que tal laudo foi elaborado em momento posterior
.

A própria Jaqueline, quando ouvida em juízo, também não soube precisar a razão do laudo de vistoria não ter sido inserido no procedimento de licitação Tomada de Preço no 19/2011, já que seria capaz de demonstrar a necessidade da contratação dos serviços e realização da obra pública.

Causa, no mínimo estranheza, que o referido laudo de vistoria, que sustenta a tese defensiva, somente tenha sido apresenta do durante o trâmite da ação penal, sem qualquer menção de sua existência no procedimento administrativo licitatório!!!"
– grifei - ID 60731478 – págs. 23/24.

Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza material do crime de
dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89 da Lei n.o 8.666 /93, de forma a demandar, para sua caracterização, a comprovação de que houve prejuízo efetivo ao erário em decorrência da dispensa de licitação fora das hipóteses legais, inclusive com a exigência do dolo específico consubstanciado no especial fim de lesar o patrimônio público, referidos elementos são extraídos extreme de dúvidas dos autos.

Quanto ao dano ao erário, na linha do entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ressai que
"o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta"
(AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria), mormente quando não houve qualquer justificativa objetiva para a escolha aperfeiçoada de forma direta e verbal, restringindo o ora apelante a aduzir que foi “recomendação do prefeito” (sic), violando os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia, transparência e competitividade.

O dolo específico também ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de emergência e do pedido expresso de
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
voltado
ao denunciante Josué Martins (dono de construtora interessado em participar da licitação) no sentido de que deixasse de participar do referido processo licitatório, justamente porque já havia outra empresa por ele ilegitimamente contratada para a execução do serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a verdadeira intenção do agente.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ARTS. 89 DA LEI 8666/93
E ART. 1o, II DO DECRETO LEI 201/67 C/C ART. 29, 69, 71 DO CP. OS DELITOS EM COMENTO POSSUEM OBJETIVIDADE JURÍDICAS DISTINTAS: A LISURA/ISONOMIA DAS LICITAÇÕES (ART. 89, CAPUT, DA LEI 8666/93) E A PROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 1o, INCISO II, DO DECRETO-LEI).
ART. 89, CAPUT, LEI 8.666/93: DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO CARACTERIZADOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. (...) 2) Aquisição, no mesmo exercício financeiro, de "combustíveis ao Auto Posto Arco Iris Ltda., do sócio/proprietário Josaphat Cafezeiro Argolo, desprezando o exigível procedimento licitatório" (fl. 03); 3) Aquisição de autopeças e serviços para a frota de veículos que atende ao município, a partir do fracionamento de despesas, com a finalidade de escapar do procedimento licitatório (fl. 03). II - Analisando-se os autos, evidencia-se a devida comprovação da materialidade, e, em princípio, a prática de possível dispensa irregular de procedimento licitatório, assim como a inobservância, em tese, às formalidades legais a ele pertinentes, com base em documentos convergentes e em harmonia com o contexto dos fatos noticiados. Como destacou o juiz de primeiro grau em sua sentença, "a materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas pelas notas de despesas de fls. 1044/1096, que dizem respeito à realização de serviços e aquisição de autopeças para a frota do município, durante o mês de fevereiro de 2007, desprezando indevidamente o processo de licitação ao fracionar o montante de despesas no valor de R$ 23.792,00 (vinte e três mil, setecentos e noventa e dois reais)". Continua o magistrado sentenciante, "os respectivos pagamentos foram liquidados em favor das empresas Molas Sudoeste Ltda., no valor de R$ 3.150,00, Proc. 369; Carlinhos Silva Oliveira, no valor de R$ 3.000,00, Proc. 371; Conservolks Auto Peças Ltda., nos valores de R$ 1.967,00 e R$ 460,00, Proc. 377 e 429; Altlanta Veículos Ltda., no valor de R$ 1.655,00, Proc. 388; Petrac Peças p/ Tratores Ltda., no valor de R$ 7.960,00, Proc. 796; e Pneus e Borracharia Gomes, no valor de R$ 5.600,00, Proc. 427. Ao alcançar o patamar de R$ 23.792,00, o total despendido extrapolou o limite de forma a desautorizar a compra direta." (fl. 1379v). III - Na situação submetida à apreciação judicial, constata-se que a realização de serviços e aquisição de autopeças para a frota do município, com dispensa de licitação e de forma fracionada, não obedeceu ao procedimento administrativo prévio, imprescindível à caracterização e comprovação das circunstâncias suficientes à dispensa do procedimento licitatório, capazes de revelar a transparência no gasto da verba pública e permitir o controle dos atos do gestor público,
revelando, no meu entender, o necessário dolo específico para a configuração da conduta criminosa descrita no art. 89, caput, da Lei de Licitação, na medida em que o ausência do aludido procedimento administrativo tem o condão de ocultar as verdadeiras intenções do agente.
Quanto ao efetivo prejuízo ao erário, como destacado acima, as notas fiscais colacionadas às fls. 1044/1096, revelam que a conduta atribuída ao Apelante gerou aos cofres públicos um prejuízo de R$ 23.792,00 (vinte e três mil, setecentos e noventa e dois reais).”

(TJ-BA - APL: 00017202520138050036, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2021).

Ou seja, as nuances e os motivos do ato demonstram a vontade deliberada do apelante em lesar o patrimônio público, esquivando-se, pois, de selecionar a melhor proposta à Administração, ignorando a existência de certame licitatório que já estava em andamento para dele subtrair e antecipar, sem qualquer justificativa, a execução da obra que era objeto da apontada tomada de preço, sem olvidar de que o
julgamento das contas pela instância administrativa do Tribunal de Contas não vincula o órgão judicial em sua análise quanto à caracterização de crime.

Desse modo, diante da completude do cenário posto,
não obstante o apelante tente se esquivar da responsabilidade pelo referido delito, o contexto delituoso certifica a autoria e o respectivo dolo necessário à sua configuração, sendo de rigor afastar
a pretensão absolutória formulada em sede recursal.

- DO PREQUESTIONAMENTO,

Finalmente,
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
encerra suas razões recursais
prequestionando
todos os dispositivos de lei invocados, visando a propositura de eventuais recursos aos Tribunais Superiores.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os princípios; os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos que efetivamente guardam relação com as teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando a fundamentação do voto e ficando, pois, prequestionados.

- DA CONCLUSÃO,

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR
de inépcia da denúncia e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
, a fim de manter incólume a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito em Substituição Legal na 2.a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis-MT, nos autos da ação penal n.o
0002156-37.2014.8.11.0050 [Código 68410]
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021