Tribunal: TJMT
Processo: 1000996-35.2019.8.11.0033
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:
ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO RESERVA – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital, enquanto integrante do cadastro reserva, não tem direito líquido e certo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.
Deve ser expressa a desistência de candidato aprovado em concurso público, quando nomeado para provimento de cargo efetivo.
A abertura de processo seletivo para contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição, sobretudo se ocorre após o término do prazo de validade de certame destinado a seleção de efetivos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000996-35.2019.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[JOCIANE SILVA SANTOS BISPO - CPF: 022.727.061-42 (APELANTE), YAISSA ALEXANDRE BRAGAGNOLO - CPF: 013.791.221-80 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL VALDOMIRO LACHOVICZ (APELADO), SECRETÁRIA DE ADMINSTRAÇÃO E GESTÃO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO (APELADO), SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO (APELADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (APELADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (REPRESENTANTE), CAIQUE FERNANDO THOMAS - CPF: 046.736.251-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO RESERVA – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – ORDEM DENEGADA –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital, enquanto integrante do cadastro reserva, não tem direito líquido e certo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.

Deve ser expressa a desistência de candidato aprovado em concurso público, quando nomeado para provimento de cargo efetivo.

A abertura de processo seletivo para contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição, sobretudo se ocorre após o término do prazo de validade de certame destinado a seleção de efetivos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Jociane Silva Santos Bispo contra sentença do Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de São José do Rio Claro que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato tido por ilegal, supostamente praticado pela Prefeitura Municipal, denegou a ordem por meio da qual pretendia sua nomeação e posse no cargo de Professor de Educação – Curso Superior com Especialização (id. 90229977).

Afirma que, em Concurso Público regido pelo Edital no 001/2015, para provimento de vagas e cadastro de reserva para os cargos de Professor de Curso Superior, realizado pelo Município de São José do Rio Claro, foi classificada em 3o lugar.

Sustenta que a segunda colocada, Ana Paula Pereira Sturmer, quando nomeada, não se apresentou para posse, e a desistência tácita de um candidato faz surgir para o próximo na lista de classificação o direito a nomeação, o que não ocorreu neste caso.

Além disso, alega que a Prefeitura realizou novo processo seletivo para suprir o quadro de professores, nos termos do Edital 001/2020-Pref. de São José do Rio Claro-MT, o que caracteriza preterição a ensejar a reforma da sentença e a consequente concessão da ordem, porquanto caracterizado o seu direito líquido e certo.

Em contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 90229992).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 93933472).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em Concurso Público regido pelo
Edital no 001/2015, para provimento de uma vaga e formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor de Curso Superior com Especialização, a Apelante foi classificada em 3a
lugar,
mas alega que, mesmo após a desistência tácita da segunda colocada, que não compareceu para posse, não ocorreu a sua nomeação e outro processo seletivo foi aberto,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Pois bem. Sabe-se que
mandado de segurança
é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente não comporta concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Inicialmente, observa-se que
a classificação da Apelante foi fora do número de vagas imediatas previsto no edital.

Por esta razão, em princípio, a Apelante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme a ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Quanto a alegação da Apelante de que a candidata que a precedeu na ordem de classificação desistiu, observa-se não haver prova pré-constituída da desistência expressa, necessária por não se admitir, em casos como este, renúncia tácita.

A propósito, este Tribunal de Justiça já se manifestou:

MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESISTÊNCIA TÁCITA – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

2. Hipótese em que o candidato foi classificado além do número de vagas previstas no edital e, tendo em vista que o concurso ainda está com o prazo de validade em curso, não há falar-se em direito líquido e certo à nomeação.

3. Ademais, a ausência de nomeação de candidato classificado além do número de vagas ofertadas em concurso público não afronta direito líquido e certo quando observada a ordem de classificação pela Administração Pública e inexistir prova de preterição.

4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado fora do número de vagas determinado originariamente no edital, integrante de cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011).

5. Decidido o mérito do writ, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a liminar outrora indeferida. (N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Maria Aparecida Ribeiro, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, publicado no DJE 21/1/2021).

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a inexistência de prova pré-constituída:

Ainda que superada a preliminar de decadência,
o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a "desistência tácita" de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado
, com a inicial da impetração. O que inocorre,
in casu
, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016). (destaquei)

Do mesmo modo, improcede a alegação da Apelante de que a abertura do processo seletivo simplificado regido pelo Edital no 001/2020, para suprir o quadro de professores, tenha caracterizado preterição.

Primeiro porque, tal como bem observado na sentença, o prazo de validade do certame do qual participou a Apelante (Edital no 001/2015) expirou em 1o/09/2019, enquanto o Processo Seletivo Simplificado no 001/2020, para contratação temporária de excepcional interesse da Administração Pública Municipal foi aberto somente em 07/02/2020.

A despeito disso, ainda que se tratasse de concursos com validade concomitante, sabe-se que contratações temporárias – destinadas a suprir necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público – não concorrem com a nomeação de efetivos, recrutados via concurso público para suprir necessidades permanentes do serviço (art. 37, II e III, da CF).

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, só por si, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Sendo assim, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado a autorizar o deferimento da pretensão inicial.

Forte nestas razões, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021