Tribunal: TJMT
Processo: 1008336-32.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLEITO DE INSUMOS NÃO CONSTANTES NAS LISTAS DO SUS (FRALDA E GASES) - OBJETOS AFETOS À ESFERA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL - IMPOSSIBILIDADE DO FORNECIMENTO – PRECEDENTES - RECURSO DPROVIDO.
1. As fraldas e insumos não se enquadram no campo de atuação do SUS, porque não constituem medicamento e nem produto de saúde, previsto no art. 6o, da Lei no 8.080/90, salvo se estiverem associadas como produto acessório ao tratamento do paciente. Precedente: (ARE 1226326 Agr., Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, Processo Eletrônico Dje-122 Divulg 15-05-2020 Public 18-05-2020).
2. No caso especificadamente das fraldas, existe o programa específico do governo para a aquisição por baixo custo. Trata-se do Programa Farmácia Popular do Brasil. (STF - ARE: 1311334 MS 0002379-85.2015.4.03.6201, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2021, Data de Publicação: 01/03/2021).
3. Por não se tratar de medicamento, mas de objeto de higiene pessoal está afeto à esfera da Assistência Social, não se enquadrando, em situação que impõe ao Município o seu fornecimento gratuito, mormente em sede de antecipação de tutela em ação ordinária.
4.Agravo de Instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008336-32.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), PAULO HENRIQUE SOARES LEAO - CPF: 959.642.741-53 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAULO HENRIQUE SOARES LEAO - CPF: 959.642.741-53 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), RUBI FACHIN - CPF: 353.831.601-59 (ADVOGADO), P. H. D. V. L. (AGRAVADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), SENDO ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL, VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLEITO DE INSUMOS NÃO CONSTANTES NAS LISTAS DO SUS (FRALDA E GASES) - OBJETOS AFETOS À ESFERA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL - IMPOSSIBILIDADE DO FORNECIMENTO – PRECEDENTES - RECURSO DPROVIDO.

1. As fraldas e insumos não se enquadram no campo de atuação do SUS, porque não constituem medicamento e nem produto de saúde, previsto no art. 6o, da Lei no 8.080/90, salvo se estiverem associadas como produto acessório ao tratamento do paciente. Precedente: (ARE 1226326 Agr., Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, Processo Eletrônico Dje-122 Divulg 15-05-2020 Public 18-05-2020).

2. No caso especificadamente das fraldas, existe o programa específico do governo para a aquisição por baixo custo. Trata-se do Programa Farmácia Popular do Brasil. (STF - ARE: 1311334 MS 0002379-85.2015.4.03.6201, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2021, Data de Publicação: 01/03/2021).

3. Por não se tratar de medicamento, mas de objeto de higiene pessoal está afeto à esfera da Assistência Social, não se enquadrando, em situação que impõe ao Município o seu fornecimento gratuito, mormente em sede de antecipação de tutela em ação ordinária.

4.Agravo de Instrumento provido.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar,
interposto pelo
Município de Cuiabá/MT
, em face da decisão interlocutória (ID n. 8151773), proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c indenização por danos morais e pedido de tutela de urgência, proposta pelo Agravado em desfavor do Agravante e do Estado de Mato Grosso,
deferiu a liminar vindicada e determinou que os Requeridos disponibilizassem ao Requerente cento e cinquenta pacotes de fraldas descartáveis (tamanho M), cento e cinquenta unidades de sonda nelaton n. 8, quinhentas unidades de gaze e quatro tubos de cloridrato de licodaína geléia 2%.

O Município de Cuiabá, em suas razões recursais, sustenta que os insumos vindicados não estão previstos em nenhuma política pública, não figurando nas listas de medicamentos e insumos estabelecidas pelo SUS, de sorte que a determinação para o seu fornecimento implica indevida ingerência do Poder Judiciário sobre o Poder Executivo, com vulneração ao princípio da separação dos poderes.

Aduz que, o acesso à tratamento de saúde deve ser disponibilizado à luz da realidade concreta, com indicativos seguros da urgência do procedimento especificado, não podendo a implementação do direito constitucional à saúde ser feita com burla ao princípio da isonomia, favorecendo aquele que se socorre às vias judiciais, em detrimento daqueles pacientes que permanecem em fila de espera, como no caso dos autos.

Assevera que,
in casu
, em que pese ser solidária a responsabilidade de todos os entes federados, o litisconsórcio passivo dos autos é simples, não unitário, tampouco necessário, assim, as obrigações dos sujeitos processuais não devem ser necessariamente igualitárias, logo, em caso de eventual condenação, deve o poder Judiciário atribuir obrigações menos acentuadas ao Município de Cuiabá.

Alega, ainda, que, conforme disposto no parecer do Núcleo de Apoio Técnico/NAT, não restou demonstrada a urgência necessária para se conceder a medida liminar em favor do Requerente.

O efeito suspensivo vindicado foi
indeferido
na decisão disponível no ID n. 55062980.

P. H. D. V. L apresentou contraminuta ao recurso interposto, disponível no ID n.
56499967
, pugnando pelo
desprovimento
deste.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer, disponível no ID n.

59159494, manifestou-se pelo
desprovimento do agravo.

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto pelo Município de Cuiabá/MT , em face da decisão interlocutória (ID n. 8151773), proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c indenização por danos morais e pedido de tutela de urgência, proposta pelo Agravado em desfavor do Agravante e do Estado de Mato Grosso, deferiu a liminar vindicada e determinou que os Requeridos disponibilizassem ao Requerente cento e cinquenta pacotes de fraldas descartáveis (tamanho M), cento e cinquenta unidades de sonda nelaton n. 8, quinhentas unidades de gaze e quatro tubos de cloridrato de licodaína geléia 2%.

Após análise do aduzido pela municipalidade, tenho que o recurso
não merece ser provido.

Explico melhor.

Pois bem.
Sabe-se que o atendimento a direitos como educação,
saúde,
alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à

maternidade e à infância e assistência aos desamparados, previstos no artigo 6o da Constituição Federal de 1988, exige dos poderes públicos, na maior parte dos casos, prestações positivas (direitos de promoção ou direitos prestacionais).

A implementação de tais direitos ocorre mediante políticas públicas concretizadoras de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna.

Todos os indivíduos são destinatários dos direitos sociais, ainda que a finalidade principal desses direitos seja a proteção dos hipossuficientes e dos mais fragilizados, que são os maiores dependentes das prestações materiais promovidas pelo Estado.

Ademais, é fato que a implementação e proteção de qualquer espécie de direito fundamental envolve, direta ou indiretamente, uma significativa alocação

de

recursos

materiais

e

humanos, todavia,

o “custo” especialmente oneroso dos direitos sociais aliado à escassez de recursos orçamentários impedem

sua

realização

em

grau

máximo

ou,

às

vezes,

até

em

um

grau

satisfatório, e, tal característica impõe a necessidade de que os poderes públicos legitimados pelo batismo popular

- Executivo e Legislativo

- elejam as prioridades a serem atendidas entre demandas igualmente legítimas contempladas no texto constitucional.

Assim, por diversas vezes, os entes públicos alegam que a interferência

do Poder

Judiciário

nas

demandas

a serem

priorizadas

por

meio

de

políticas

públicas

é

antidemocrática

e

incompatível com

o princípio

da

separação

dos

poderes,

por

significar

uma

usurpação

de

competências

do Legislativo

e

do

Executivo, e que,

em

razão

da escassez

de

recursos

orçamentários,

sustenta-se

que

a escolha

sobre

quais

direitos

merecem

ser

priorizados

deveria

recair

exclusivamente

sobre

os representantes do povo, eleitos democraticamente para tal fim.

Ocorre que, não há como negar o caráter normativo da Constituição, formada por um conjunto de normas cuja aplicação é uma função típica do Judiciário, e, nesse quadro, a impossibilidade de adjudicação judicial de direitos sociais constitucionalmente consagrados revela-se incompatível com o princípio da inafastabilidade da função jurisdicional, disposto no artigo 5o da Constituição Federal de 1988.

Outrossim, em que pese a formulação e a implementação de políticas públicas serem, em primeiro lugar, atribuição do Legislativo e do Executivo, cujos membros foram escolhidos para este fim, e, que, diante de demandas igualmente

legítimas, cabe ao administrador optar pela que considera mais importante no momento, as liberdades de conformação legislativa e de execução de políticas públicas pelo Executivo não são absolutas.

Isso porque, se esses “poderes” agirem de modo irrazoável ou com a clara intenção de neutralizar a eficácia dos direitos fundamentais sociais, torna-se necessária intervenção do Judiciário com o intuito de viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Além disso,
o direito à saúde mantém-se íntegro mesmo que o tratamento não conste em lista do SUS, ou seja, desnecessária a previsão em lista de medicamentos específica da Administração, uma vez que os atos normativos não se sobrepõem à norma constitucional.

A propósito:

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO RECONHECIDA. INSUMO QUE NÃO INTEGRA A LISTA DO SUS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE DESOBRIGAR O ENTE PÚBLICO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE.
NECESSIDADE COMPROVADA. MULTA COERCITIVA - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO

1. A ausência de fraldas geriátricas na lista do SUS não impede o seu fornecimento pelo Poder Público, quando comprovada a sua necessidade e a impossibilidade do requerente em arcar com seu custo.

2. Comprovada a necessidade dos medicamentos e a impossibilidade da paciente de arcar com tais insumos, é dever do ente público a sua prestação, importando a negativa em ofensa ao direito à saúde garantido constitucionalmente, sendo prudente, contudo, condicionar o fornecimento à retenção de receita e possibilitar fornecimento de outro suplemento, desde que contenha o mesmo princípio ativo e seja eficiente ao tratamento da autora.

3. Consoante posicionamento firmado pelo STJ, é possível a imposição de multa diária (astreintes) à Fazenda Pública.

4. Conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, não é cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público.

(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10686180152692001 MG, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 23/4/2020, Data de Publicação: 23/6/2020)
[Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR - INSUMO QUE NÃO INTEGRA A LISTA DO SUS - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE DESOBRIGAR O ENTE PÚBLICO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
- NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA.

1.Diante do quadro de grave intolerância ao leite de vaca apresentado por criança de pouca idade, o fornecimento de suplemento alimentar é corolário do direito à saúde e respaldado pela doutrina da proteção integral.

2.A ausência do medicamento ou insumo alimentar na lista do SUS não impede o seu fornecimento pelo Município, quando comprovada a sua necessidade
.

3.Deve-se possibilitar ao ente público o fornecimento de suplemento de alimento de outro fornecedor além daquele estipulado na sentença desde que idêntico em sua composição, sem alterar, acrescer ou retirar componente, caso em que, por um lado, seria capaz de atingir a mesma finalidade e, por outro, prestigiar-se-ia o princípio da eficiência na gestão de recursos públicos, mediante retenção semestral da receita atualizada.

(TJ-MG - AC: 10686170138222001 Teófilo Otôni, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 21/2/2019, Câmaras Cíveis / 3a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 1/3/2019)
[Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE.
FORNECIMENTO DE INSUMOS. FRALDAS GERIÁTRICAS. DESNECESSIDADE QUE O INSUMO CONSTE EM LISTAS ADMINISTRATIVAS DO SUS
. HONORÁRIOS AO FADEP.

Com base nos artigos 6o e 196 da Constituição Federal, é crível admitir que é dever do Estado (lato sensu) prestar atendimento de saúde, quando configurados os vetores da adequação do medicamento, tratamento ou cirurgia e da carência de recursos financeiros de quem postula. A parte demandante, por meio de atestados médicos e receituários comprovou a necessidade dos insumos postulados para a manutenção de sua saúde. Igualmente ficou demonstrado que a parte autora enquadra-se na condição de necessitada, não possuindo condições financeiras de arcar com os gastos necessários ao tratamento, sendo, inclusive, assistida pela Defensoria Pública.
O direito à saúde deve ser reconhecido mesmo que o insumo não conste em lista do SUS
. APELO PROVIDO (ARTIGO 932, INC. V, DO CPC E ARTIGO 169, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (Apelação Cível No 70076825140, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 19/04/2018).

(TJ-RS - AC: 70076825140 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 19/04/2018, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/4/2018)
[Destaquei]

Quanto à alegada ofensa ao princípio da isonomia em relação aos usuários do SUS que estão aguardando em fila de espera, o STJ já firmou entendimento de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde, em acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de urgência e emergência.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM MIASTENIA GRAVIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de miastenia gravis.

2. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. (...)

5. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento do medicamento Mestinow 60 mg – 180 comprimidos mensais, de forma contínua, durante o período necessário ao tratamento, a ser definido por atestado médico, cuja imposição das astreintes no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o direito à saúde (...)" (AGRGRESP 189.108/SP, DJ de 02.04.2001).

7. Precedentes: REsp 699495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005; REsp 775567/RS, DJ 17.10.2005 RESP no 212.346/RJ, DJ 04/02/2002; ROMS no 11.129/PR, DJ 18/02/2002; RESP no 212.346/RJ, DJ 04/02/2002; RESP no 325.337/RJ, DJ 03/09/2001; RESP no 127.604/RS, DJ 16/03/1998.

8. À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde.

9. Agravo Regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 950725 RS 2007/0109230-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 6/5/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/6/2008).
[Destaquei]

Outrossim, destaco que, embora os insumos vindicados no feito,
em tese, não se enquadrem no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, porque não constituem isoladamente medicamento nem produto de saúde previsto no artigo 6 da Lei n. 8.080/90, não estando, por isso, acobertadas pelo artigo 196 da Constituição Federal, foram incluídas nas políticas públicas de saúde, tendo, em regra, natureza assistencial.

Todavia, quando integram o tratamento de saúde no qual são dispensadas, cujo fornecimento é, em razão disso, dependente de acompanhamento médico,
deixam de ser provisões da política de assistência social, sendo contempladas pelo Sistema Único de Saúde e responsabilidade solidária dos entes públicos a sua dispensação.

A propósito:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - ATENDIMENTO DE ENFERMAGEM - HOME CARE -
FRALDAS GERIÁTRICAS – MATERIAL DE HIGIENE PESSOAL – COMPROVAÇÃO DAS NECESSIDADES – PACIENTE ATENDIDO PELA REDE PÚBLICA DE SAÚDE
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Restam não providos o apelo do Estado e a remessa necessária, eis que evidenciado que o autor necessita de procedimento cirúrgico o mais breve possível, além de que aguarda o atendimento desde o ano de 2003. O Sistema Único de Saúde – SUS é constituído pelo conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos federais, estaduais e municipais, a teor do que dispõe o art. 4o, caput, da Lei Federal n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Logo, independentemente do convênio celebrado, a responsabilidade do Estado na prestação dos serviços de saúde, é concorrente com o Município e a União. Sendo a saúde um dever, cabe ao Estado implementar políticas sociais e econômicas que visem garantir aos cidadãos, em especial àqueles sem recursos econômicos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
O requerente, pessoa carente, comprovou a sua necessidade com a utilização de fraldas geriátricas em decorrência do seu problema de saúde, fazendo jus ao recebimento dos insumos, conforme prescrição médica específica enquanto perdurar a sua necessidade, de modo que caso não disponibilizados os citados insumos, a ausência do uso poderá desencadear outras doenças pela ausência de higiene e assepsia. Não vejo, portanto, qualquer desatendimento ao teor da tese firmada pelo STF no julgamento do RE n. 855.178/SE (TEMA 793).
Da mesma forma não merece alteração a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria e o montante também.

(TJ-MS - AC: 08033910220198120018 MS 0803391-02.2019.8.12.0018, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 22/2/2021, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 24/2/2021)
[Destaquei]

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.
MENOR PORTADORA DE PARALISIA CEREBRAL (CID G80). NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. DEVER DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
.

1. A lógica da responsabilidade solidária é exatamente possibilitar que o autor demande de qualquer um dos corresponsáveis pelo cumprimento da obrigação, isoladamente e por todo o objeto vindicado. Assim, como no âmbito do SUS a União, os Estados e os Municípios são responsáveis solidários, não há que se falar na impossibilidade de cumprimento do comando judicial por parte do apelante, não podendo o jurisdicionado ficar à mercê da divisão interna de atribuições feita pelos entes políticos de acordo com os seus próprios critérios.

2. A proteção do direito à saúde deve ser abordada de forma ampla, pois de nada adianta garanti-lo sem que, ao mesmo tempo, seja promovida a sua rápida efetivação, nos moldes do que se convencionou chamar de princípio da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).

3. Assim, constatada nos autos a necessidade de fornecer à autora as fraldas descartáveis sob risco de agravamento de sua condição clínica, independentemente de não integrar a listagem oficial, cabe aos apelantes providenciarem todos os instrumentos necessários para que cumpra com os seus deveres de prestar assistência integral à saúde dos cidadãos; caso contrário, estar-se-ia violando o próprio contrato social que legitima a existência do Estado
.

4. De acordo com a Súmula 421 do STJ, "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença."

5. Apelo do Estado parcialmente provido. Apelo do Município de Jequié improvido.

(TJ-BA - APL: 05007871420178050146, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/2/2020)
[Destaquei]

RECURSO INOMINADO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. DESCENTRALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE QUE NÃO AFASTA COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA DOS ENTES.LEGITIMIDADE DA AUTARQUIA MUNICIPAL DE SAÚDE E DO MUNICÍPIO DE LONDRINA. FORNECIMENTO DE FRALDAS QUE SE ENQUADRA EM CONCESSÃO DE INSUMOS PARA SAÚDE.
AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO E O ESTADO. CLÁUSULA DE RESERVA DO POSSÍVEL NÃO APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA SEPARAÇÃO DE PODERES. DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO PELA UNIÃO E PELO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MULTA COMINADA. SUBSTITUIÇÃO POR SEQUESTRO DE VALORES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade do recurso, deve ser ele conhecido.
No mérito, insurge-se o recorrente em face de decisão que julgou procedente o pedido da parte autora, determinando o fornecimento de fraldas geriátricas à reclamante aduz o recorrente que as autarquias municipais não respondem pelo fornecimento de fraldas, as quais são de competência do Estado ou da União, motivo pelo qual os referidos entes devem ser integrados ao polo passivo da demanda. Ademais, alega que a concessão de fraldas enquadra-se na classificação de fornecimento de insumos de higiene pessoal, motivo pelo qual consiste em produto relativo à assistência social, não à saúde, de forma que inexiste competência da autarquia para o seu fornecimento
. Outrossim, requer seja julgada improcedente a demanda com fulcro na cláusula de reserva do possível, da separação de poderes e do princípio da igualdade. Por fim, requer o afastamento ou a minoração da multa cominada e a determinação para que haja ressarcimento por parte do Estado e do Município relativamente aos valores dispendidos com a concessão das fraldas pleiteadas.
De início, cumpre ressaltar que a autarquia municipal e o Município de Londrina consistem em partes passivas legítimas para responder à demanda, eis que a atenção ao direito à saúde (art. 6o, Constituição Federal) é de competência concorrente da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, podendo cada qual responder individualmente pela pretensão formulada, havendo responsabilidade solidária dos entes federativos. Conforme a jurisprudência do STJ, "o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, estados-membros e municípios de modo que qualquer destas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à" (STJ, AgRg no REsp 1.225.222/RR, Rel.medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 05/12/2013). A sistemática de descentralização dos serviços de saúde adotada pelos entes públicos não tem o condão de afastar a solidariedade constitucionalmente prevista, restando consolidado nos Tribunais Superiores o entendimento no sentido de que divisão de competências no âmbito da gestão interna do SUS não pode ser oponível frente ao particular, mormente quando restringirem direito constitucionalmente estabelecido. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. ART. 273 DO CPC. APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há confundir decisão contrária aos interesses da parte com inexistência de prestação jurisdicional. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios. Dessa forma, qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda. 3. O argumento de que a medicação solicitada pelo autor "não consta da lista medicamentos pertencentes ao denominado Grupo 02, de responsabilidade dos Estados e Distrito Federal, segundo a Portaria do Ministério da Saúde no 2.981/2009, que aprova o componente especializado de assistência farmacêutica (distribuição de medicamentos do SUS)," também não encontra amparo neste Tribunal, pois não tem a faculdade de eximir o Estado da obrigação, imposta pela ordem constitucional, de assistir aqueles que, como a recorrida, não . 4. Quanto àdispõem de recursos financeiros para custear o tratamento da própria saúde apontada falta de verossimilhança de alegações a sustentar o deferimento de tutela antecipada, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos de que trata o artigo 273 do Código de Processo Civil, para a concessão da tutela antecipada, enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 5. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 83 do STJ. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1606408/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 11/10/2016). Desta forma, qualquer dessas entidades tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda, ainda que isoladamente, razão pela qual, não se verifica hipótese de litisconsórcio passivo necessário com a União ou com o Estado
. Ademais, de acordo com o disposto no art. 10 da Lei no 9.099/95, “não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio”. Dessa forma, em não havendo hipótese de intervenção de terceiros nos Juizados Especiais, incabível o chamamento ao processo. Logo, em não se verificando hipótese de inclusão da União no polo passivo da demanda, não há que se falar em competência da Justiça Federal para julgamento do feito. Destaque-se que, em havendo previsão constitucional de solidariedade entre os entes, o fato de haver disponibilização de fraldas em farmácias populares não isenta o Município e a autarquia de saúde de seu dever de garantir a saúde
. No mais, não merece prosperar a pretensão dos recorrentes em se desobrigar à disponibilização dos insumos postulados, uma vez que o fato de as fraldas não constarem da lista de medicamentos editada pelo Ministério da Saúde ou no Protocolo Clínico de Diretrizes da referida entidade, não deve implicar em restrição de fornecimento, pois, sendo normas de inferior hierarquia, não podem prevalecer em relação ao direito constitucional à saúde e à vida, ainda mais, diante da comprovação da necessidade do uso das fraldas. Portanto, ainda que os recorrentes afirmem que o fornecimento de fraldas não se encontra compreendido nas hipóteses de tratamento de saúde, evidente que no caso em comento a parte autora necessita da utilização dos insumos pleiteados em virtude das mazelas que a acometem (tais como a impossibilidade de controle do esfíncter). Logo, o fornecimento de fraldas consiste em assistência à saúde, justificando a competência da autarquia e do Município no caso em comento.
Ademais, já foi reconhecida pelo colegiado a competência para fornecimento de fraldas geriátricas por parte da Autarquia de Saúde. Veja-se: RECURSO INOMINADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. AUTORA VÍTIMA DE AVC. LEGITIMIDADE PASSIVA ADCAUSAM DO MUNICÍPIO E DA AUTARQUIA MUNICIPAL DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. NECESSIDADE COMPROVADA. DEVER DO ESTADO EM GARANTIR E PROVER O DIREITO A SAÚDE, CONSOANTE ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO46 DA LEI N.o 9.099/95. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 4a Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0033931-38.2017.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Aldemar Sternadt - J. 05.12.2018).

(TJPR - 4a Turma Recursal - 0071949-31.2017.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Juíza Manuela Tallão Benke - J. 15.02.2019) TJ-PR - RI: 00719493120178160014 PR 0071949-31.2017.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Juíza Manuela Tallão Benke, Data de Julgamento: 15/2/2019, 4a Turma Recursal, Data de Publicação: 20/2/2019)
[Destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO À SAÚDE - DIREITO SOCIAL COM ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO - OBSERVÂNCIA DA DIRETRIZ DA INTEGRALIDADE REGULADA -
PEDIDO DE FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS E SUPLEMENTO ALIMENTAR - PREVALÊNCIA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS - DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO
- BLOQUEIO DE VERBA - MENOR ONEROSIDADE - MEDIDA MAIS EFICAZ PARA O RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO.

1- A saúde é um direito humano fundamental social inserido em nossa Constituição Federal como um direito social (art. 6o), estando ainda assegurado o acesso universal e igualitário (art. 196), de acordo com as políticas públicas instituídas por lei (art. 197). Outrossim, o art. 198, II, da CF, apresenta igualmente como diretriz o atendimento integral à saúde;

2- A saúde como direito social limita-se às políticas públicas e fora delas o acesso será tratado como sendo de natureza assistencial;
3- Embora as fraldas geriátricas, em tese, não se enquadrem no campo de atuação do SUS, porque não constituem isoladamente medicamento nem produto de saúde previsto no art. 6o da Lei no 8.080/90, não estando, por isso, acobertadas pelo art. 196 da Constituição Federal, foram incluídas nas políticas públicas de saúde, tendo, em regra, natureza assistencial, a exigir prova da hipossuficiência quando não fornecidos voluntariamente pelo poder público;

4- Todavia, quando integram o tratamento de saúde no qual são dispensadas, cujo fornecimento é, em razão disso, dependente de acompanhamento médico, deixam de ser provisões da política de assistência social, sendo contempladas pelo SUS, a teor do que prevê o art. 1o, da Resolução no 39/2010, do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS;

5- Na ausência de elementos que contraindiquem o tratamento ou mesmo a possibilidade de substituição por outro incluído nos protocolos clínicos, atento à diretriz do atendimento integral (CF, art. 198, II) e à comprovação da necessidade do serviço de saúde e da adequação à condição clínica do paciente, a solução é que seja determinado o seu fornecimento;

6- Para que se obtenha o resultado útil do processo, podem ser expedidas ao poder público ordens judiciais cominatórias eficazes para o seu cumprimento em prazo razoável;

7- As medidas cominatórias para o cumprimento de decisão judicial são aquelas de menor onerosidade;

8- A medida de bloqueio de verba pública ao invés da imposição de multa é mais eficaz para o resultado útil do processo.

(TJ-MG - AC: 10481160211662001 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 8/11/2018, Data de Publicação: 13/11/2018)
[Destaquei]

O
litisconsórcio do feito é
facultativo simples,
assim, de fato, há a possibilidade de haver decisão com conteúdo diverso para cada litisconsorte,
porém isso não se trata de obrigação, mas mera faculdade à disposição do Juízo.

Neste sentido e rememorando ser cediço que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS, previsto no art. 200 da CF e na Lei no 8.080, de 19-9-90, é de responsabilidade
solidária
da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda,
não há que se falar em direcionamento do seu cumprimento de forma prioritária ou acentuada em relação à determinado Ente Público
.

Por fim, verifico que restou demonstrada a urgência necessária para o Juízo singular deferir a liminar vindicada nos autos originários, eis que consta no feito documento médico, disponível no ID n. 8151769, asseverando que o Requerente apresenta quadro de
bexiga e intestino neurogênicos
, e que, devido a este quadro neurológico irreversível, que promove alteração da bexiga,
não apresenta controle de esfíncteres, sendo necessário, para a proteção do trato urinário superior, a realização de cateterismo vesical intermitente cinco vezes ao dia.

A não realização deste procedimento poderá levar ao comprometimento de sua saúde e integridade física e a descontinuidade do tratamento proposto (cateterismo intermitente), para o qual é necessária a utilização dos insumos vindicados nestes autos, poderá acarretar
retenção urinária com alteração do trato urinário superior e perda da função renal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo Município de Cuiabá/MT.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Exma. Sra. Desa Maria Erotides Kneip (2o Vogal)

Egrégia Câmara:

Pedi vistas dos autos, para melhor análise dos fatos, quanto a determinação sobre
o fornecimento de insumos
em face do quadro de saúde do infante
Paulo Henrique da Veiga Leão
que sofre de doença de transtorno cognitivo SOE, malformação congênita do corpo colosso, lesão cerebral anoxica, paralisia flácida, intestino neurogênico, bexiga neurogênica, mielomengocele com hidrocefalia.

O pedido vindicado consiste na disponibilização de fraldas tamanho M, 150 unidades; 150 unidades de sonda de nelaton no. 08; 500 unidades de gazes; 04 tubos de cloridrato de lidocaína geleia 2%.

Consta do caderno processual que a ação de obrigação de fazer foi ajuizada por P.H. DA V. L, representado por seu genitor Paulo Henrique Soares Leão, em desfavor do Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá, contando a criança com apenas 02 anos de idade.

Na exordial, verifica-se que o representante do substituído é pessoa hipossuficiente e o infante é
regulado pelo SUS n 702 0098 7581 4688 (id. 8151769
) e, requereu na via administrativa os insumos na Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá e não obteve resposta do seu pedido.

A Magistrada singular,
deferiu
o pedido vindicado para o
fornecimento dos insumos
condenado o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá para que disponibilizem no prazo de 05 (cinco) dias os insumos, conforme o pedido inicial. (id. 8151773).

Dessa decisão, o
MUNICIPIO DE CUIABÁ
agravou defendendo a ausência de urgência, de políticas públicas e que os insumos não são contemplados pelo SUS
.

A emérita Relatora
indeferiu a liminar recursal, considerando que
“
restou demonstrada a urgência necessária para o Juízo singular deferir a liminar vindicada nos autos originários, eis que consta no feito documento médico, disponível no ID n. 8151769, asseverando que o Requerente apresenta quadro de bexiga e intestino neurogênicos, e que, devido a este quadro neurológico irreversível, que promove alteração da bexiga, não apresenta controle de esfíncteres, e para proteção do trato urinário superior necessita realizar cateterismo vesical intermitente cinco vezes ao dia, bem como que

a não realização deste procedimento poderá levar ao comprometimento de sua saúde e integridade física
, e
a descontinuidade do tratamento proposto (cateterismo intermitente), para o qual é necessária a utilização dos insumos vindicados nestes autos,

poderá acarretar retenção urinária com alteração do trato urinário superior e perda da função renal.”

No mérito recursal do Agravo de Instrumento, a relatora Des. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, desproveu o recurso do MUNICÍPIO DE CUIABÁ.

No

voto condutor a insigne Relatora explana acerca da imprescindibilidade da utilização dos insumos pelo infante substituído, não obstante reconheça que os insumos pleiteados não sejam medicamentos, portanto não estejam acobertados pelo Sistema Único de Saúde.

Assegura que os insumos pleiteados pelo autor integram o seu tratamento de saúde e por isso devem ser fornecidos:

[...]

Outrossim, destaco que, embora os insumos vindicados no feito,
em tese, não se enquadrem no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, porque não constituem isoladamente medicamento nem produto de saúde previsto no artigo 6 da Lei n. 8.080/90, não estando, por isso, acobertadas pelo artigo 196 da Constituição Federal, foram incluídas nas políticas públicas de saúde, tendo, em regra, natureza assistencial.

Todavia, quando integram o tratamento de saúde no qual são dispensadas, cujo fornecimento é, em razão disso, dependente de acompanhamento médico,
deixam de ser provisões da política de assistência social, sendo contempladas pelo Sistema Único de Saúde e responsabilidade solidária dos entes públicos a sua dispensação.

Ao apreciar o caso em comento o NAT emitiu
a Nota Técnica 0506-2019 (id. 81511773
), oportunidade em que concluiu o seguinte: [...] “
Não há urgência, sendo o autor portador de patologia neurológica e como consequência não apresenta controle dos esfíncteres, o cloridrato de lidocaína gel: é indicada como anestésico tópico – alivio de dor durante exame e instrumentação, por exemplo, entubação e assegurado pelo componente básico de assistência farmacêutica. Os materiais hospitalares sonda e gazes não são contemplados em nenhuma portaria do SUS. As fraldas são consideradas material de higiene, portanto não contempladas em nenhuma portaria do SUS” [...];

Os insumos vindicados, não são comtemplados em nenhuma portaria do SUS!

Realmente, as fraldas e insumos não se enquadram no campo de atuação do SUS, porque não constituem medicamento e nem produto de saúde, previsto no art. 6o, da Lei no 8.080/90, salvo se estiverem associadas como produto acessório ao tratamento do paciente. Nesse sentido: (ARE 1226326 Agr., Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-122 DIVULG 15-05-2020 PUBLIC 18-05-2020).

Por fim, por amor ao debate, há de ressaltar que no caso das Fraldas, como dito, existe o programa específico do governo para a aquisição por baixo custo
. Trata-se do Programa Farmácia Popular do Brasil.
(STF - ARE: 1311334 MS 0002379-85.2015.4.03.6201, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/02/2021, Data de Publicação: 01/03/2021)
.

Cabe informar que a PORTARIA No 937, DE 7 DE ABRIL DE 2017, amplia a cobertura de fraldas geriátricas às pessoas com deficiência como é o caso dos autos.

Assim, para afirmar meu entendimento trago a
NOTA TÉCNICA 577-2018
do Ministério da saúde que discrimina sobre a utilização das fraldas:

[...] A fralda é utilizada para absorver o fluxo urinário e/ou fecal e acaba aumentando o conforto do paciente. Caso esta seja utilizada inadequadamente, pode levar ao comprometimento da integridade da pele e autoestima do paciente e/ou aumentar o risco de infecção hospitalar. Desse modo, as fraldas devem ser indicadas unicamente para adultos e idosos com incontinência ou restrições de mobilização severa, impossibilitados do uso de utensílios de auxílio. SOBRE O PROGRAMA DE FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL(PFPB) 2.1. O Programa Farmácia Popular é uma iniciativa do Governo Federal que cumpre uma das principais diretrizes da Política Nacional de Assistência Farmacêutica. 2.2.
No "Aqui Tem Farmácia Popular", o Ministério da Saúde pagará até 90% (noventa por cento) do valor de referência estabelecido
. 2.3. Nos casos em que o medicamento e/ou correlato forem comercializados com o preço de venda menor do que o valor de referência definido na Portaria no 111/2016, o Ministério da Saúde pagará 90% (noventa por cento) do preço de venda e o paciente a diferença. 2.4.
Cabe informar que a PORTARIA No 937, DE 7 DE ABRIL DE 2017, amplia a cobertura de fraldas geriátricas às pessoas com deficiência.
2.5.
Para a dispensação, o paciente deverá apresentar prescrição, laudo ou atestado médico que indique a necessidade do uso de fralda geriátrica, no qual conste, na hipótese de paciente com deficiência, a respectiva Classificação Internacional de Doenças (CID)."
2.6. Para o Farmácia Popular do Brasil, as prescrições, laudos ou atestados médicos terão validade de 180 (cento e oitenta) dias, a partir de sua emissão, exceto para os contraceptivos, cuja validade é de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias.
2.7. As Fraldas Geriátricas do PFPB poderão ser retiradas a cada 10 (dez) dias.

3. CONCLUSÃO
: 3.1. Ressalta-se a preocupação de oferecer alternativas de acesso à assistência farmacêutica, com vistas à promoção da integralidade do atendimento à saúde.
Desse modo, o SUS já disponibiliza fraldas para idosos e pessoas com necessidade especiais, através do programa Farmácia Popular, o que afasta de forma inequívoca a necessidade de judicialização deste produto para saúde
. 3.2
. Recomenda-se ao paciente procurar farmácias credenciadas no “Aqui tem farmácia popular” para a devida aquisição das fraldas requeridas, caso o mesmo se enquadre nos critérios mencionados nesta nota técnica
. 3.3.
Cumpre esclarecer que não é necessário cadastro para se ter acesso aos medicamentos e produtos para saúde do Programa Farmácia Popular, sendo exigido somente apresentação, pelo beneficiário, de documento oficial com foto e número do CPF e prescrição, laudo ou atestado médico.

Assim, por não se tratar de medicamento, mas de objeto de higiene pessoal está afeto à esfera da Assistência Social, não se enquadrando em situação que impõe ao Município o seu fornecimento gratuito, mormente em sede de antecipação de tutela em ação ordinária.

No decorrer da instrução probatória, o autor poderá comprovar que o pedido dos insumos se faz dentro de um tratamento médico integral, suficiente para autorizar a concessão pelo SUS.

Com essas considerações, ouso divergir do voto da Relatora para
DAR PROVIMENTO

ao Agravo de Instrumento, sem prejuízo de que sejam analisados com maior profundidade os demais requisitos imprescindíveis para a procedência do pedido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021