Tribunal: TJMT
Processo: 0022479-90.2014.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – NECESSIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – PRELIMINARES EM PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NÃO CONSTATAÇÃO – HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO ARTIGO 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CARÊNCIA DA AÇÃO – AUSÊNCIA DE CONFRONTO À SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1 – As cobranças tributárias, oriundas do ICMS por Estimativa por Operação, inserido na Constituição Estadual por meio do Decreto no 2.223/09, devem ser suspensas, já que a aludida matéria só pode ser tratada por meio de Lei Complementar, caso contrário, há violação ao artigo 146 da Constituição Federal, este que exara o princípio da legalidade tributária.
2 – A discussão acerca da existência de direito líquido e certo, ou não, é matéria que se confunde com o mérito, pois esta constatação é atrelada a visualização dos próprios pedidos dispostos na ação mandamental.
3 – Não há que se falar na impossibilidade da suspensão de crédito tributário, se constatada a hipótese do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, eis que visualizado, pelo Magistrado Singular, a presença dos elementos que autorizam a antecipação da tutela, dispostas no artigo 300 do Código de Processo Civil.
4 – Não atrai a incidência da Súmula no 266 do Supremo Tribunal Federal, se a ação visa desconstituir crédito tributário oriundo de dispositivo legal equivocado, e não debate a inconstitucionalidade da própria lei.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
UEMURA FERNANDES E HOSSODA LTDA

Número do Protocolo: 141581/2017
Data de Julgamento: 07-06-2021

E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – NECESSIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – PRELIMINARES EM PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NÃO CONSTATAÇÃO – HIPÓTESE QUE SE AMOLDA AO ARTIGO 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CARÊNCIA DA AÇÃO – AUSÊNCIA DE CONFRONTO À SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1 – As cobranças tributárias, oriundas do ICMS por Estimativa por Operação, inserido na Constituição Estadual por meio do Decreto no 2.223/09, devem ser suspensas, já que a aludida matéria só pode ser tratada por meio de Lei Complementar, caso contrário, há violação ao artigo 146 da Constituição Federal, este que exara o princípio da legalidade tributária.
2 – A discussão acerca da existência de direito líquido e certo, ou não, é matéria que se confunde com o mérito, pois esta constatação é atrelada a visualização dos próprios pedidos dispostos na ação mandamental.
3 – Não há que se falar na impossibilidade da suspensão de crédito tributário, se constatada a hipótese do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, eis que visualizado, pelo Magistrado Singular, a presença dos elementos que autorizam a antecipação da tutela, dispostas no artigo 300 do Código de Processo Civil.
4 – Não atrai a incidência da Súmula no 266 do Supremo Tribunal Federal, se a ação visa desconstituir crédito tributário oriundo de dispositivo legal equivocado, e não debate a inconstitucionalidade da própria lei.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
UEMURA FERNANDES E HOSSODA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a Sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no. 22479-90.2014.8.11.0041 (código 888827), impetrado por Uemura Fernandes e Hossoda Ltda, rejeitou as preliminares ventiladas, e, no mérito, concedeu a segurança pleiteada, a fim de anular e reconhecer a inconstitucionalidade das cobranças fiscais de oriundos de ICMS por Estimativa por Operação Simplificada – ICMS Carga Média – constantes no sistema de conta corrente fiscal do Impetrante.
Não houve condenação em custas ou honorários advocatícios.
O Recorrente se irresigna quanto à conclusão obtida pelo Magistrado Singular, a registrar que o ICMS por Estimativa por Operação Simplificada não é irregular já que não onera o contribuinte, apenas tem a finalidade de otimizar a prática contida nos artigos 87-J e 87-J-2 dispostos na Constituição Estadual.
Nesta toada, afirma que não existem razões para anular os créditos tributários, já que estes foram constituídos de maneira regular e legal, porquanto, haveria de se reformar o ato sentencial, e denegar a segurança pleiteada.
O Apelado apresenta suas contrarrazões às fls. 268/300, em que pugna pelo desprovimento do Apelo.
A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 356/362, apresenta seu parecer, a apontar que o Recurso de Apelação não deve ser provido.
É o relatório.

PARECER (ORAL)
EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a Sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no. 22479-90.2014.8.11.0041 (código 888827), impetrado por Uemura Fernandes e Hossoda Ltda, rejeitou as preliminares ventiladas, e, no mérito, concedeu a segurança pleiteada, a fim de anular e reconhecer a inconstitucionalidade das cobranças fiscais oriundas de ICMS por Estimativa por Operação Simplificada – ICMS Carga Média – constantes no sistema de conta corrente fiscal do Impetrante.
Pelo que se observa, e como já apontado no relatório, nesta fase há apenas um argumento a ser avaliado, este sendo a legalidade dos créditos tributários oriundos do ICMS por Estimativo por Operação Simplificada.
Pois bem.
Desde já é necessário colacionar que, o raciocínio traçado pelo Magistrado Singular se coaduna com a realidade, e se encontra em consonância com o que vem sendo aplicado por este Sodalício.
Como é cediço, o referido regime diferencial de cobrança do ICMS foi inserido em nossa legislação por meio do Decreto no 2.223/2009, sendo que sua finalidade é simplificar o lançamento do crédito, em razão do elevado volume de entrada de mercadorias no Estado.
Destarte, embora a justificativa seja louvável, em razão da alta carga tributário no Estado de Mato Grosso, e a significativa entrada de mercadorias, o que demanda um esforço considerável dos servidores estaduais, existem ditames que demandam respeito, em prol da eficiência de nossas diretrizes.
O Direito Tributário, embora possua diversas normas, estas existem em prol de uma organização, e segurança para o contribuinte, bem como para o Estado, já que, sem estas garantias, a própria ordem econômica estaria em risco.
No caso, o princípio que consagra esta inteligência é o da legalidade tributária, cuja previsão consiste na necessidade de se tomar certas medidas apenas por meio de legislação pertinente.
Observa-se o que é disposto no artigo 146 da Constituição Federal:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)

Como pode ser visualizado, existem certas matérias que só podem ser alteradas, inseridas, ou removidas, por meio de Lei Complementar; de forma específica, a alínea d do dispositivo comanda que a tratativa dos regimes diferencias devem ser regulados por meio de legislação específica.
Assim, o método da Fazenda Pública, de inserir a medida por Decreto não coaduna com o comando legal, e viola o princípio da legalidade tributária, e, inclusive, esta matéria já foi discutida neste e. Tribunal de Justiça.
Veja-se o que é mencionado em nosso Tribunal de Justiça acerca deste tema:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA.
Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte.
(N.U 1029492-21.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/1/2021, publicado no DJE 30/1/2021).

Desta maneira, resta claro que a cobrança de dívida oriunda do ICMS por Estimativa por Operação não é regular, tampouco legal, já que foi inserida na Constituição Estadual de maneira indevida, a contrariar a ordem constitucional, de maneira específica, o princípio da legalidade.

Da Remessa Necessária
Neste ponto é necessário observar os pontos tratados no ato sentencial, entretanto, que, por conveniência, não foi abarcado em grau recursal pelo Apelante, ora Estado de Mato Grosso.
Em primeiro grau, o referido, além da matéria já analisada, ventila 3 (três) preliminares, estas sendo: a ausência de direito líquido e certo; a impossibilidade da suspensão da exigibilidade do débito; e, a carência da ação.
No que concerne a primeira preliminar, como bem estipulado pelo Magistrado Singular, a pretensão se confunde com o mérito da ação, já que, a fim de visualizar a presença, ou ausência, do direito líquido e certo, é necessário, primariamente, verificar o próprio pedido estipulado, e, na constatação da ausência deste elemento, o não conhecimento do remédio constitucional, e consequente denegação da ordem, é medida imperiosa.
Concernente a segunda preliminar sustentada, relativa a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, o Estado de Mato Grosso, afirmou, à época, que não teria ocorrido qualquer uma das circunstâncias previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, o que impossibilitaria a prática.
É certo, contudo, que, o próprio dispositivo prevê, em seu inciso V, aponta a possibilidade de se suspender o crédito na hipótese da concessão de medida liminar ou tutela antecipada, como ocorrido no presente feito.
Observa-se que, o Magistrado de Primeiro Grau, na observância dos elementos dispostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, concedeu a antecipação da tutela de urgência ao Recorrido, a cumprir, então, com a previsão do artigo 151, V, do CTN.
Não há, então, qualquer óbice a esta prática, eis que em consonância com a previsão legal, e demais entendimento doutrinários e jurisprudenciais.
Acerca deste ponto, inclusive, veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL E EM DINHEIRO PARA SUSPENSÃO DA DÍVIDA – DESNECESSIDADE - RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA – MATERIAIS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS EXECUTADAS PELA AGRAVADA – ENTENDIMENTO EXTRAÍDO DO REsp no 1135489/AL - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
“Deixando o agravante de demonstrar a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão singular que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do CTN, mormente se o contribuinte sustenta a ilegalidade da sua constituição, não sendo devido o depósito do montante integral da dívida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo, consoante dispõe a Súmula Vinculante n. 28 do STF. (N.U 0073785-61.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)”. [...]
(N.U 1003124-64.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/10/2020, Publicado no DJE 5/11/2020).

Ante o precedente colacionado, e a previsão legal, não há motivos que demandem o acolhimento da preliminar.
Por fim, há que se analisar o que foi asseverado com relação a carência da ação, já que o Recorrente, nesta tese, aponta que o presente mandamus vai de encontro com o entabulado na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.
O mencionado comando sumular preleciona que o Mandado de Segurança não se presta a reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei, tampouco discutir previsões legais.
No presente caso, contudo, não é isso que se observa, pois, como já registrado no mérito do presente decisum, esta ação mandamental tem a finalidade de, inicialmente, suspender, e no fim, anular a cobrança de crédito tributário fundado em comando legal equivocado.
Observa-se a diferença entre discutir crédito fundado em dispositivo fundado de maneira errada, e outra é discutir a legalidade do dispositivo, sendo que, na primeira hipótese, não há óbice pela referida Súmula, já na segunda, é certo que vai de encontro ao comando do Supremo Tribunal Federal, o que não é admitido.
Neste sentido, não há que se acolher qualquer uma das preliminares ventiladas em primeiro grau, o que induz a manutenção da Sentença.
Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, e RATIFICO a Sentença prolatada, a manter incólume as previsões dispostas.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1o Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 7 de junho de 2021.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - RELATORA