Tribunal: TJMT
Processo: 1001515-39.2020.8.11.0012
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: VALDEILSON ANASTACIO SOBRINHO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FACE À CULPABILIDADE – GRAVIDADE DA CONDUTA POR PRETENDER INSERIR DROGAS NA CADEIA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO SE PUNE A INTENÇÃO – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES – RECURSO IMPROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
A abordagem ao apelado se deu em local distante ao estabelecimento prisional, de modo que não se pode aferir como reprovável uma conduta que não ocorreu, em que pese a intenção do réu (inserir as drogas na cadeia pública). Não se pune a intenção ou os atos preparatórios, de modo que não se pode ser considerada como negativa a culpabilidade do apelado.
A Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001515-39.2020.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDEILSON ANASTACIO SOBRINHO - CPF: 031.610.421-31 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MARCOS LIRA DA SILVA - CPF: 007.617.401-80 (TERCEIRO INTERESSADO), HELIDIONY BARBOSA DA SILVA - CPF: 928.500.811-91 (TERCEIRO INTERESSADO), Maria Lucia Aragão Anastácio (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: VALDEILSON ANASTACIO SOBRINHO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FACE À CULPABILIDADE – GRAVIDADE DA CONDUTA POR PRETENDER INSERIR DROGAS NA CADEIA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO SE PUNE A INTENÇÃO –
PRETENDIDA EXCLUSÃO DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES – RECURSO IMPROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

A abordagem ao apelado se deu em local distante ao estabelecimento prisional, de modo que não se pode aferir como reprovável uma conduta que não ocorreu, em que pese a intenção do réu (inserir as drogas na cadeia pública). Não se pune a intenção ou os atos preparatórios, de modo que não se pode ser considerada como negativa a culpabilidade do apelado.

A Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento
da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001515-39.2020.8.11.0012

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: VALDEILSON ANASTACIO SOBRINHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina que, nos autos da Ação Penal n. 1001515-39.2020.8.11.0012, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar Valdeilson Anastácio Sobrinho a 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput
, e § 4oda, Lei n° 11.343/06, absolvendo-os do delito de associação para o tráfico.

Em suas razões recursais, ID. 85776026, o membro do Ministério Público argumentou que, embora não se mostre aplicável a majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/06, o contexto probatório revela que a conduta do apelado extrapolou a normalidade do tipo penal, por demonstrar uma gravidade acentuada de seu comportamento, já que pretendia entregar drogas, aparelhos celulares e materiais acessórios (vários chips e carregadores), além de bebidas alcoólicas para o interior da Cadeia Pública Feminina de Nova Xavantina.

Aduziu que o apelado figura como réu em várias ações penais que tramitam na 3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte, além de figurar como
“representado no contexto do incidente criminal de Representação Policial pela decretação de prisão preventiva, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário registrado sob o n.o 1002011-24.2020.8.11.0059, atualmente em trâmite na 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, especializada no processamento e julgamento de feitos envolvendo o crime organizado, no qual se apura a existência de organização criminosa voltada à prática do crime de tráfico de drogas e respectiva associação (arts. 33 e 35, ambos da Lei n.o 11.343/06), em que caberia ao apelado o papel de realizar entrega de drogas para o grupo criminoso, o que levou à decretação de sua prisão preventiva no mencionado expediente judicial no dia 02/10/2020 pelo Juízo oficiante na 3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte, cuja ordem constritiva foi efetivada na data de 05/11/2020.”
(
sic
)

Requereu a valoração negativa da circunstância judicial relativa à culpabilidade do recorrido, face à intenção de destinar os materiais que trazia em sua bolsa para entregar em estabelecimento penal feminino e o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas ou a sua aplicação no patamar mínimo (1/6).

Em contrarrazões, ID. 85776028, a defesa refutou os argumentos do Ministério Público e postulou a manutenção da decisão.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do recurso, ID. 90773950.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: VALDEILSON ANASTACIO SOBRINHO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa, em síntese, à valoração negativa da circunstância judicial relativa à culpabilidade do recorrido e o afastamento do tráfico privilegiado.

Vejamos.

O magistrado fixou a pena-base do apelante
em 7 (sete) anos de reclusão, face à
quantidade e a natureza das drogas com a seguinte fundamentação:

“A
culpabilidade
do réu é normal à espécie delitiva. O réu possui
bons antecedentes
. Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a
conduta social
e a
personalidade
do agente. O
motivo
e as
circunstâncias
do crime igualmente não extravasam a figura típica. Quanto às
consequências
do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. Deixo de analisar o
comportamento da vítima
, visto inexistir de modo individualizado.

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas militam em desfavor do réu, eis que se trata de 5,672 g de cocaína e 252,419g de maconha, devendo ser a pena-base exasperada.”
(
sic
)

O membro do Ministério Público argumenta que a conduta do apelado extrapolou a normalidade do tipo penal, por demonstrar uma gravidade acentuada de seu comportamento, já que pretendia entregar drogas, aparelhos celulares e materiais acessórios (vários chips e carregadores), além de bebidas alcoólicas para o interior da Cadeia Pública Feminina de Nova Xavantina.

Todavia, a abordagem ao apelado se deu em local distante ao estabelecimento prisional, cerca de quinhentos metros a um quilometro. Nesse cenário, não se pode aferir como reprovável uma conduta que não ocorreu, em que pese a intenção do réu (inserir as drogas na cadeia pública). Não se pune a intenção ou os atos preparatórios, de modo que não se pode ser considerada como negativa a culpabilidade do apelado.

Desse modo, mantém-se a pena-base fixada na sentença, consistente em
7 (sete) anos de reclusão.

Na 2a fase, foi reconhecida a
a
tenuante da confissão espontânea, estabelecendo a pena provisória em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na 3a fase, foi
aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o, do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços).

O Ministério Público aduz que o apelado figura como réu em várias ações penais na Comarca de Porto Alegre do Norte, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Vejamos as respectivas ações penais:

a)
a)
Ação Penal cód. 111104: denúncia recebida pela prática, em tese, dos delitos nos artigos 129, §9o, e 147, ambos do Código Penal, bem como no artigo 24-A da Lei 11.340/06. Encontrando-se os autos aguardando designação de audiência de instrução e julgamento.

b)
b)
Ação Penal cód. 122610: denúncia recebida por infração ao art. 24-A, “caput”, da Lei n. 11.340/06.

c)
c)
Ação Penal cód. 114392: denúncia rejeitada face ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06. Encontrando-se os autos aguardando decisão no recurso em sentido estrito interposto pelo MP.

d)
d)
Ação Penal cód. 118236: denúncia recebida pela prática, em tese, dos delitos nos artigos 129, §9o, e 147, ambos do Código Penal, bem como no artigo 24-A da Lei 11.340/06. Encontrando-se os autos aguardando instrução e julgamento.

e)
e)
Ação Penal cód. 122921: denúncia recebida como incurso nas sanções do art. 24-A da Lei 11.340/06, e arts. 148, “caput”, 129, § 9o e 147, todos do Código Penal. Aguardando instrução e julgamento.

f)
f)
Representação Policial pela decretação de prisão preventiva, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário registrado sob o n. 1002011-24.2020.8.11.0059, atualmente em trâmite na 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, no qual se apura a existência de organização criminosa voltada à prática do crime de tráfico de drogas e respectiva associação (arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06).

Nesse cenário, constata-se que o apelado não registra sequer condenação em seu desfavor. E a “dedicação a atividades criminosas”, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica, ou praticou, diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo ou organização direcionada ao crime.

Ademais, a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento.

Com efeito, a Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”
(Primeira Turma, HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 9/3/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(Segunda Turma, AgRg no HC n. 170.392/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/6/2020)

“1. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 4. Causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 5. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 6. Ré primária. 7. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 8. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 8.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015), firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9. Precedentes.
10. Agravo regimental não provido.”
(Segunda Turma, AgRg no ARE n. 1.231.853/SE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/3/2020).

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça apresenta entendimento alinhado à Suprema Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância.

4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO. MÉRITO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. REFORÇO ARGUMENTATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não se vislumbra óbice à admissão do agravo em recurso especial quando suficientemente impugnados pela parte todos os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do art. 932, III, do CPC e da Súmula n. 182/STJ.

2. Conforme jurisprudência desta Corte, a quantidade não relevante, no caso, 43,63g (quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína e 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de maconha, e a ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis não ensejam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico na sua fração máxima de 2/3, o recrudescimento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. Precedentes.

3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte nos autos do AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 19/3/2021, considerando-se inválido, no caso concreto, o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar o benefício, calcado no fato de que o réu havia sido preso recentemente também por tráfico de drogas.

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021)

Em conclusão, não há situações nos autos
a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Por derradeiro, a

quantidade e a natureza das drogas foram utilizadas para majorar a pena-base do apelado, de modo que a minorante deverá ser aplicada em patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga
"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006"
(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014)

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021