Tribunal: TJMT
Processo: 1024151-14.2017.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE AVISO DE COBRANÇA – ICMS – COMPENSAÇÃO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇAO AFASTADAS - RECURSO DESPROVIDO.
1- No caso dos autos, foi realizada compensação de créditos em desacordo com a legislação estadual que vedada o credimento em razão de possuir outros benefícios fiscais, afastando o direito liquido e certo da Impetrante.
2- Com base na regra aplicável no caso (artigo 173, inc. I, do CTN), de que o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 1o de janeiro de 2008 e até a notificação do contribuinte, em 19-3-2012, não se vislumbra o transcurso de prazo de cinco anos.
3- O termo inicial da contagem do prazo prescricional é a constituição do crédito tributário, que ocorre com o encerramento do processo administrativo, momento em que o fisco passou a ostentar o direito subjetivo ao ajuizamento da execução fiscal, todavia, no caso dos autos, não se tem notícias quanto sua conclusão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024151-14.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FRICAL FRIGORIFICO LTDA - EPP - CNPJ: 03.851.469/0001-22 (APELANTE), MIGUEL JORGE PRADO DE CAMARGO LIBOS - CPF: 043.373.801-40 (ADVOGADO), ALMINO AFONSO FERNANDES - CPF: 251.784.401-10 (ADVOGADO), ALMINO AFONSO FERNANDES JUNIOR - CPF: 021.663.651-59 (ADVOGADO), GUSTAVO LISBOA FERNANDES - CPF: 021.663.661-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE AVISO DE COBRANÇA – ICMS – COMPENSAÇÃO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇAO AFASTADAS - RECURSO DESPROVIDO.

1- No caso dos autos, foi realizada compensação de créditos em desacordo com a legislação estadual que vedada o credimento em razão de possuir outros benefícios fiscais, afastando o direito liquido e certo da Impetrante.

2- Com base na regra aplicável no caso (artigo 173, inc. I, do CTN), de que o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 1o de janeiro de 2008 e até a notificação do contribuinte, em 19-3-2012, não se vislumbra o transcurso de prazo de cinco anos.

3- O termo inicial da contagem do prazo prescricional é a constituição do crédito tributário, que ocorre com o encerramento do processo administrativo, momento em que o fisco passou a ostentar o direito subjetivo ao ajuizamento da execução fiscal, todavia, no caso dos autos, não se tem notícias quanto sua conclusão.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No
1024151-14.2017.8.11.0041

RECORRENTE:
FRICAL FRIGORIFICO LTDA - EPP

RECORRIDO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Frical Frigorifico Ltda – EPP
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de segurança no 1024151-14.2017.8.11.0041, impetrado contra ato do
Gerente de Conta Corrente Fiscal
, denegou a segurança almejada.

Sustenta a Recorrente que, a sentença merece ser reformada, porquanto obteve a concessão da compensação dos créditos tributários de ICMS sobre a energia elétrica, nos termos na legislação, tendo sido concedido o direito de ter seus créditos tributários de ICMS compensados no período de 1o de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2032, com fundamento no artigo 49 da Lei 7.098/98; todavia, por meio de parecer emitido em 10.7.2017, os benefícios outrora concedidos para fins do aproveitamento de crédito para os tributos de ICMS, foram indeferidos, ao argumento de que não fazia jus, visto sua atividade principal.

Esclarece que, atendeu aos requisitos do sistema de aproveitamento de crédito via PAC-RUC, constantes no artigo 9o, incisos II, IV, alínea b, §§ 1o e 2o, incisos I e II, parágrafo 3o e artigo 13, itens II e III e na Portaria 84/2007 SEFAZ/MT23, tendo sido inscrita no sistema de compensação, conforme homologado pela própria Apelada e a Portaria 84/2017 do SEFAZ/MT, deixou claro que a compensação dos créditos tributários só ocorreria com prévia autorização do fisco, conforme disposto do art. 6o da supracitada Portaria24, não sendo viável após a concessão a simples expedição de notificação descredenciando o contribuinte do benefício, sem, justificação plausível.

Defende que, sua atividade é beneficiada pela concessão de crédito do ICMS sob o consumo de energia elétrica, nos termos da Portaria 84/2007 do SEFAZ/MT, combinado com a Lei 7.089/1998 e as cobrança lançadas na Notificação 132896/334/73/2012, não devem prevalecer, em razão que todas se encontram devidamente compensadas pelo programa de crédito fazendário, adquirida pelo Apelante nos sistemas PAC-e/RUC, nos termos dispostos na Portaria 84/2007 SEFAZ/MT.

Alega que, fica evidente o direito do Apelante em ter seu crédito tributário devidamente compensado, nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento acerca da possibilidade de compensação de ICMS provenientes do uso de energia elétrica.

Assevera, também, que, os créditos tributários, anteriores a 19/03/2007, incorreram no instituto da decadência e os créditos vencidos de abril/2007 a dezembro/2007, encontram-se prescritos.

Desse modo, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença e a procedência dos pedidos iniciais.

A certidão de Id. 77036609 atestou a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas n Id. 77036613, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento parcial do recurso (Id. 81388988).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 25 de outubro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Frical Frigorifico Ltda – EPP
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de segurança no 1024151-14.2017.8.11.0041, impetrado contra ato do
Gerente de Conta Corrente Fiscal
, denegou a segurança almejada.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionado, alegando que o Estado de Mato Grosso constituiu crédito tributário de ICMS em 9 de março de 2012 por meio de Aviso de Cobrança Fazendária alegando compensação indevida.

Aduziu que, compensou créditos tributários de ICMS sobre energia elétrica, se valendo de seu crédito dispondo do procedimento do sistema PAC-e/RUC que é utilizado para compensar débitos e créditos, que foram instituídos pela Portaria 84/2007 MT e, destinam-se a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido.

Sustentou que, todos os lançamentos foram feitos em conformidade com a legislação em vigor e com aprovação da autoridade competente (homologada expressamente pela autoridade fazendária), demonstrando a lisura e a boa-fé da parte impetrante e não deixou de recolher o ICMS, mas sim pagou por meio de creditamento via PAC-e/RUC-e, e o requerido não pode exigir tal débito, tendo em vista a ocorrência da prescrição.

Requereu a concessão de medida liminar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de exigir o pagamento do ICMS incidente sobre a notificação no 132896/334/73/2012, inserir em dívida ativa, e não obstar a expedição da certidão positiva com efeito negativo. No mérito, a nulidade da notificação no 132896/334/73/2012981030015.

O Magistrado de Primeiro Grau julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

(...) resta evidente que no caso em apreço não ocorreu a prescrição dos créditos tributários.

Quando a compensação, a parte autora alega que se valeu de seu crédito dispondo do procedimento do sistema PAC-e/RUC-e que é utilizado para compensar débitos e créditos, aduz ainda que todos os lançamentos foram feitos em conformidade com a legislação em vigor e com a aprovação da autoridade competente que homologava expressamente.

Da análise do referido documento de cobrança, verifico que os referidos débitos foram apurados em razão da parte impetrante possuir outros benefícios fiscais, como por exemplo, o FUNDEIC (crédito presumido), que a impede de realizar a compensação, e não apenas em razão de estar enquadrada no regime de estimativa segmentada. Assim, embora a parte impetrante alegue que recolhia o imposto por meio de regime de compensação com a homologação do impetrado, este constatou a impossibilidade da compensação de créditos, visto que possui outros benefícios fiscais.

Desse modo, a discussão a possibilidade ou não de compensação, em razão da parte impetrante possuir outros benefícios fiscais, isenção em operações, e até mesmo o fato do regime de estimativa segmentada interferir nessa situação, demandaria dilação probatória, o que é vedado nesta via do writ.

Desta situação se extrai que não há falar-se em direito líquido e certo, porquanto não ocorreu a prescrição dos créditos tributários, ora discutidos, bem como não há prova pré-constituída capaz de possibilitar a aferição de qualquer ato ilegal quanto ao aviso de cobrança que constatou a impossibilidade da compensação de créditos.

Diante do exposto
, DENEGO A SEGURANÇA
, por consequência, extingo o feito, com resolução

de mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil. (...)

Irresignada, insurge-se a Recorrente por meio do presente recurso, pugnando pela reforma da sentença.

Pois bem.

Extrai-se dos autos
que, o Estado de Mato Grosso vem cobrando da Apelante, débitos de ICMS, no valor de R$ 1.812.900,32 (um milhão oitocentos e doze mil novecentos reais trinta e dois centavos), em razão da
utilização indevida dos créditos das operações internas que pelo art. 25 § 3o inciso I e II da lei 7098/98 não poderia sequer ser registrado,
por meio do Aviso de Cobrança Fazendária no 132896/334/2012, cujos fatos geradores ocorreram em janeiro, abril, junho, agosto, setembro, outubro, novembro, dezembro de 2007, setembro a dezembro de 2011 e fevereiro de 2012

(Id. 77036598 - Pág. 1).

Da análise do referido documento de cobrança, verifica-se a seguinte descrição do fato:
Escrituração e fruição não permitida do Crédito Fiscal de entrada
. Contribuinte possui regime de estimativa segmentada,
isenção nas operações internas, acrescido a outros benefícios fiscais (FUNDEIC, credito presumido) que implica na impossibilidade de utilização de quaisquer créditos.

O referido § 3o do artigo 25 da Lei no 7.098/98 consignado no documento fiscal ora discutido dispõe que:

Art. 25 (...)

§ 3o Salvo disposição em contrário,
é vedado o crédito
relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita
:

I
- para a integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver
isenta do imposto
, exceto se se tratar de saída para o exterior;

II
- para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou prestação subseqüente
não for tributada ou estiver isenta do imposto
, exceto as destinadas ao exterior; [Negritei]

Desse modo, constata-se que, embora a Recorrente alegue que recolhia o imposto por meio de regime de compensação com a homologação pelo fisco mato-grossense, este constatou a
impossibilidade
da compensação de créditos, visto que ela possui outros benefícios fiscais, restando vedado pela disposição legal citada.

Com efeito, o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal autuação, o que não ocorreu na hipótese, restando afastado o direito liquido e certo da Apelante.

No tocante à decadência, imperioso mencionar que, em regra o ICMS é lançado por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN.

Nesta sistemática, a homologação tácita (modalidade que importa para o estudo do caso presente) ocorre no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência do dolo, fraude ou simulação (§ 4o do referido artigo).

Nestes termos, a regra para o cômputo do prazo de decadência é aquela estampada no artigo 173, I, do CTN.

Sobre o tema HUGO DE BRITO MACHADO aponta o seguinte:
A ressalva constante da parte final do § 4o do art. 150 do CTN quer dizer, apenas, que, comprovada a ocorrência de dolo, fraude, ou simulação, não se aplica a norma naquele dispositivo albergada
.
Neste caso aplica-se a regra do artigo 173, inciso I.
O prazo de decadência começa no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
. (Curso de Direito Tributário, Ed. Malheiros, 29a edição, p. 222).[Destaquei]

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
PRESCRIÇÃO. SÚMULA 436 DO STJ. INAPLICABILIDADE.DECADÊNCIA. ESCRITURAÇÃO MEDIANTE DOLO. ART. 173, I, DO CTN. ACÓRDÃO COINCIDENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ELEMENTO SUBJETIVO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. COMPOSIÇÃO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO. MATÉRIA AFETA AO DIREITO LOCAL. REVISÃO. INVIABILIDADE. PEDIDO DE NULIDADE FUNDADA NO ESTATUTO DA OAB. IRRESIGNAÇÃO DEFICIENTE. JUROS DE MORA. LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior atrai a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

3. Hipótese que não comporta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 436 do STJ, uma vez que o crédito tributário cuja exigibilidade se questiona nesta demanda ordinária não decorre de imposto oferecido à tributação por meio de declaração de débito do contribuinte e não pago, mas de imposto indevidamente compensado mediante creditamento escritural, sendo certo que esse encontro de contas está sujeito ao prazo decadencial de homologação pelo fisco.

4.
A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.

5.
Essa orientação também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido, hipótese dos autos. Precedentes
.

(...)

10. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1179947/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 12/6/2020). [Destaquei]

Observe-se que, as operações consideradas irregulares pelo Fisco (creditamento indevido) ocorreram em janeiro, abril, junho, agosto, setembro, outubro, novembro, dezembro de 2007, setembro a dezembro de 2011 e fevereiro de 2012
,
o aviso de cobrança combatido foi lavrado em 9-3-2012 (Id. 7036598), com envio da notificação em
19-3-2012
(Id. 77038498 - Pág. 12).

Assim, com base na regra aplicável no caso (artigo 173, inc. I, do CTN), de que o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 1o de janeiro de 2008 e até a notificação do contribuinte, em 19-3-2012, não se vislumbra o transcurso de prazo de cinco anos.

Assim, é forçoso reconhecer que a constituição do crédito tributário ocorreu dentro do prazo legal.

Portanto, não houve decadência.

Com relação a prescrição, prevê o art. 174 do CTN:
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O termo inicial da contagem do prazo prescricional é a constituição do crédito tributário, que ocorre com o encerramento do processo administrativo, momento em que o fisco passou a ostentar o direito subjetivo ao ajuizamento da execução fiscal.

Nesse sentido é o ensinamento do doutrinador Eduardo Sabbag (Código Tributário Nacional Comentado – 1a Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017 – pág. 446/447):

O prazo para a contagem do quinquênio prescricional tem início no momento da constituição definitiva do crédito tributário, conforme reza o art. 174 do CTN. Em outras palavras, pode-se dizer que o termo a quo decorre do momento em que o crédito tributário se torna indiscutível, ou seja, quando não se admitir qualquer recurso administrativo a seu respeito.

Tal ocorrência pode se verificar em momentos distintos.
Caso o sujeito passivo não procure discutir o débito, a constituição definitiva do crédito tributária ocorrerá ao término do prazo permitido para fazê-lo, sendo este de 30 dias na esfera administrativa federal. De outra forma, se o contribuinte impugnar o débito, o início da contagem do prazo prescricional dar-se-á quando da ocorrência da última decisão administrativa, da qual não caiba mais recurso
. [Destaquei]

No caso dos autos, o andamento processual acostado ao Id. 77036592, de 10-4-2012, aponta a existência de processo administrativo tributário, que se encontra suspenso, encaminhado para análise, e embora não se tenha notícias quanto sua conclusão ou eventual ação de execução, entendo que, resta afastada a alegada prescrição.

Ademais, ainda que o Recorrente aponte nas razões recursais que, em 12-7-2017, houve a conclusão do processo administrativo, na verdade, trata-se de decisão de primeira instância, da qual cabe recurso administrativo, sendo que, nos termos da jurisprudência acima mencionada,
o início da contagem do prazo prescricional dar-se-á quando da ocorrência da última decisão administrativa, da qual não caiba mais recurso
, o que não foi demonstrado.

Logo, a manutenção do ato sentencial apelado é medida que se impõe

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2021