Tribunal: TJMT
Processo: 1019396-44.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO AO CARGO – IMPROCEDÊNCIA – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO CARACATERIZA, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inexiste direito subjetivo à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo se demonstrado que a Administração incorreu em preterição arbitrária e não observou a ordem de classificação dos aprovados.
2. A superveniência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos candidatos aprovados em concurso, notadamente quando não se comprova a irregularidade dessas contratações tampouco se identifica possível ocupação de cargo destinado a concurso público.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019396-44.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RITA CAROLINE DIAS - CPF: 021.153.911-28 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO AO CARGO – IMPROCEDÊNCIA – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO CARACATERIZA, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inexiste direito subjetivo à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo se demonstrado que a Administração incorreu em preterição arbitrária e não observou a ordem de classificação dos aprovados.

2. A superveniência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos candidatos aprovados em concurso, notadamente quando não se comprova a irregularidade dessas contratações tampouco se identifica possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

3.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
RITA CAROLINE DIAS
contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, na ação ordinária ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes o pedido de nomeação e posse da Apelante no cargo de Técnico Administrativo Educacional – Município de Santo Antônio do Leverger.

Em suas razões recursais, a Apelante relata, em síntese, que participou do concurso público regido pelo Edital n. 005/2009/SAD/MT, concorrendo para o cargo de Técnico Administrativo Educacional – Município de Santo Antônio do Leverger, sendo aprovada e classificada na 16a colocação.

Informa que, dada a prorrogação de validade do concurso até o dia 29/06/2014, aguardava a sua nomeação quando veio a tomar conhecimento de que, mesmo com centenas de cargos declaradamente vagos e grande quantidade de candidatos classificados, o Apelado omitiu-se em nomeá-los, havendo, contudo, realizado numerosas contratações temporárias e terceirizadas durante a validade do certame.

Aduz, ainda, que havia, ao menos, um cargo vago, dado que um candidato nomeado não tomou posse, fato que, aliado à infinidade de contratações temporárias, demonstra, a seu sentir, que ocorreu a preterição de candidatos classificados durante a validade do certame, devendo ser reconhecido o seu direito à nomeação e posse.

Argumenta que o presente caso se amolda à ressalva formulada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que há preterição arbitrária e imotivada do candidato
caracterizada por comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, no caso, comprovada com documentos produzidos pelo próprio Apelado (Procedimento n. 290166/2016; Ofício n.o 052/2016/SUADM/SAADS/SINFRA).

Destaca que o Apelado não comprovou a legalidade das contratações temporárias realizadas, limitando-se a apresentar alegações desprovidas de respaldo probatório.

Sinaliza que se impõe a inversão do ônus da prova em desfavor do Apelado, a quem incumbe o dever de apresentar a documentação que revele a quantidade de servidores terceirizados que especificamente trabalhavam no Estado no mês de junho de 2014.

Por fim, assinala que, comprovada a preterição de forma voluntária pelo apelado, a fixação da indenização por danos morais e materiais é medida que se impõe.

Com essas considerações, requer o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja nomeada para tomar posse no referido cargo, com data retroativa ao último dia de validade do certame, condenando-se o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Em contrarrazões, o
Estado de Mato Grosso
rechaça as teses sustentadas pela Apelante, requerendo o desprovimento do recurso e a majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça assinalou a ausência de interesse público apto a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente recurso de apelação.

Conforme relatado,
RITA CAROLINE DIAS
interpôs o presente recurso de apelação contra sentença proferida pelo juízo
a quo
, que, na ação ordinária ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente o pedido de nomeação da Apelante para o cargo de Técnico Administrativo Educacional – Município de Santo Antônio do Leverger.

Em síntese, a Apelante alega que sofreu preterição arbitrária por parte da Administração Pública diante da expressiva necessidade de contratação de pessoal, da comprovação da existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame, da desistência de candidatos nomeados ao cargo e das inúmeras contratações precárias efetuadas pelo Apelado, a quem, a seu sentir, incumbe especificar os cargos destinados às contratações temporária e terceirizada.

Após detido exame dos autos, verifica-se que o apelo não merece provimento.

É sabido que o
concurso público
, de previsão constitucional (art. 37, II, da CF), é o meio mais idôneo de recrutamento de servidores públicos, sendo o procedimento administrativo que tem por fim aferir, a partir de critérios objetivos, as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas, obedecida sempre a ordem de classificação.

No presente caso, depreende-se que a Apelante prestou concurso público
Edital n.o 004/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009
, promovido pelo Estado de Mato Grosso, que oferecia
06 vagas
de ampla concorrência para o cargo de
Técnico de Administrativo Educacional – Município de Santo Antônio de Leverger
, tendo sido a Apelante aprovada e classificada na
16a colocação
na ampla concorrência para o referido cargo.

Colhe-se que o certame, com prazo de validade de 02 anos, foi homologado no dia
29 de junho de 2010
e prorrogado por igual período, tendo sido válido, portanto, até
29 de junho de 2014
, período em que ocorreu a nomeação de 09 (nove candidatos).

De ver-se que a Apelante remanesceu classificada em posição além do número de vagas previstas no Edital, de sorte que não pode invocar o direito subjetivo à nomeação, na medida em que, à luz da jurisprudência dominante, possui mera
expectativa de direito
.

Importante frisar que a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao dispor que inexiste direito à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva,
ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame
, salvo na hipótese de preterição arbitrária e inobservância à ordem de classificação pelo Poder Público.

Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 28/09/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação das impetrantes, aprovadas, em concurso público, em cadastro reserva, para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 34a Circunscrição Judiciária/SP.

III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -,
como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. De igual modo, a restrição orçamentária é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, "como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral" (STJ, AgRg no RMS 43.998/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015).

V. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação das impetrantes, nem a preterição do direito das agravantes de serem nomeadas. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VI. Agravo interno improvido.”

(AgInt no RMS 41.765/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).

Registre-se, ademais, que o direito à nomeação para cargo público não é transmissível a terceiros. Em outras palavras, a remoção, exoneração, demissão, posse em outro cargo, desistência ou falecimento de candidato melhor classificado não transfere o direito à nomeação aos demais candidatos, porquanto subsiste o poder discricionário da Administração Pública, a quem cabe avaliar a conveniência e melhor oportunidade de prover seus quadros.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da temática, assim se manifestou:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DO DIREITO DE NOMEAÇÃO A CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE.

1.
Os candidatos classificados além do número de vagas inicialmente oferecidas no edital do concurso público têm mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STJ e do STF.

2.
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
(STF, RE 837.311-RG/PI, com repercussão geral reconhecida).

3. O direito à nomeação para titularizar cargo público não é transmissível a terceiros. Pela mesma razão, a desistência de candidato melhor classificado não transfere esse direito aos demais concorrentes, com o que se preserva o poder discricionário da Administração Pública, a quem cabe avaliar a conveniência e melhor oportunidade de prover seus quadros, considerando critérios, em princípio, imunes à revisão judicial. Precedente.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 02/02/2017).

Seja como for, como realçado pelo Apelado em contestação, “
se porventura, surgissem vagas em virtude da desistência de candidato, quando da última nomeação, não poderia ser preenchida, haja vista a expiração do prazo de validade do certame, que se deu em 29.06.2014, tendo cessado a eficácia jurídica do certame, razão pela qual inexistiu a preterição da autora de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública”,

sendo certo que “
mesmo que pudessem ser preenchidas as vagas surgidas, quando da última nomeação, não se chegaria à posição de classificação da autora, qual seja, a 16a
”.

Em relação à alegação de preterição em decorrência da das contrações temporárias e de serviço terceirizado, cumpre salientar que a superveniência de realização de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos candidatos aprovados em concurso, máxime quando não se comprova a irregularidade destas contratações tampouco se identifica possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro - de procedimento ou de juízo - na prolação do acórdão recorrido. Dessarte, o apelo não prospera se a fundamentação do aresto impugnado é harmônica com a jurisprudência das Cortes Superiores, como ocorreu no caso.

2.
Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas, tão somente, mera expectativa de direito. Precedentes.

3.
A contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da autora ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo simplificado, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem a demandas transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados por meio de concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes de serviço. São, portanto, institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

4. Recurso ordinário não provido.

(RMS 65.169/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021)

No tópico, em que pese a Apelante argumente que se impunha a inversão do ônus da prova, em ordem a se determinar ao Apelado a especificação dos cargos destinados às contratações de natureza precária, constata-se, a partir dos elementos constantes dos autos, que tais contratações abrangem vários campos de conhecimento (tecnologia, informática e contabilidade etc.) e diversos níveis de escolaridade.

Cumpre realçar que se extrai do processo administrativo n. 290166/2016
“a Administração Pública não tem como adotar nenhuma medida para suprir a falta desses profissionais enquanto perdurar o problema do limite das despesas de pessoal
”
(id. 88057043).

Demais disso, nota-se que a Apelante acostou aos autos Ofícios emanados de Secretarias Estaduais noticiando a necessidade de contratação de servidores efetivos. Sucede que, para além de terem sido lavrados após a validade do certame, tais comunicações não revelam a necessidade de contratação de Técnico Administrativo Educacional, mas, sobretudo, de “
Advogado, Contador, Assistente Social e Administrador
” (id. 88057054).

Ainda, oportuno registrar que os espelhos das contratações com as empresas de terceirização juntados pela Apelante dão conta de que se trata de meros contratos de experiência, de prazo bastante enxuto (45 dias), o que, por óbvio, não se confunde com a natureza do cargo de vínculo efetivo ora almejado.

Assim, à míngua da demonstração inequívoca de que as contratações de natureza precária implicaram preterição arbitrária e imotivada, impõe-se, no presente caso, observar a jurisprudência desta Corte de Justiça que, em casos em que analisadas pretensões semelhantes formuladas por candidatos aprovados no mesmo certame, firmou o seguinte posicionamento:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA — INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AFASTADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

(SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, ApCiv 1024462-68.2018.8.11.0041, Relator: Des(a). MARCIO APARECIDO GUEDES, Julgado em 28/06/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES- INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA
.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Estabelecidas as regras no Edital, estas devem ser observadas e obedecidas tanto pelos participantes como pela Administração Pública, de modo que o advento de lei posterior não atingi a estabilidade do certame, sob pena de ocorrer a insegurança jurídica.

É incontroverso que o edital de concurso faz lei entre as partes, como forma de garantir segurança jurídica às relações firmadas entre o candidato e o Estado, e conferir um tratamento igualitário a todos que concorrem para as vagas ofertadas.

(SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO / REMESSA NECESÁRIA No 59337/2016 - CLASSE CNJ - 1728 COMARCA CAPITAL – Data de Julgamento: 25/11/2020)

Assim, considerando que a aprovação da Apelante não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital; que a Administração não incorreu em inobservância da ordem de classificação e que não restou demonstrado que a realização de contratações precárias implicou a preterição arbitrária e imotivada de candidatos, não há falar em direito à nomeação e posse, tampouco em direito à indenização por danos material e moral e lucros cessantes, sendo de rigor a manutenção da sentença ora combatida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021