Tribunal: TJMT
Processo: 1008229-37.2020.8.11.0037
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1008229-37.2020.8.11.0037
APELANTE: PAULO SERGIO ROMAO DO AMARAL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1. SUSCITADA NULIDADE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIMENTO – NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – JUNTADA TARDIA DE ATESTADO MÉDICO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA A CONSTITUIÇÃO DE OUTRO ADVOGADO DE SUA CONFIANÇA – NOMEAÇÃO DIRETA DE DEFENSOR DATIVO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTES STJ – DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA – ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA – 2. AFASTAMENTO DA MULTA PREVISTA NO ART. 265 DO CPP – DESÍDIA DO ADVOGADO – HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “ABANDONO” DA CAUSA – AFASTAMENTO DA PENALIDADE – RECURSO PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.
1. O Juízo de origem procedeu à nomeação direita de defensor dativo, diante do alegado abandono dos advogados então constituídos, sem que fosse dada oportunidade ao acusado para constituir novo procurador de sua confiança.
2. A penalidade processual prevista no artigo 265 do CPP, como toda penalidade, não comporta interpretação extensiva, devendo restringir-se à hipótese legal, assim o ato de abandonar implica em ato de – “sair sem a intenção de voltar”, o que nem de longe se trata do caso em questão, já que os advogados justificaram a suas ausências, ainda que não tenham sido aceitas pelo magistrado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008229-37.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[PAULO SERGIO ROMAO DO AMARAL - CPF: 523.366.461-53 (APELANTE), GABRIEL EDMUNDO CASSIOTTI DA SILVA - CPF: 056.273.831-27 (ADVOGADO), IURI SEROR CUIABANO - CPF: 081.153.817-64 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), FABIANO COSTA TEIXEIRA* (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO RENATO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRUNA CAROLINE DE CASTRO PEREIRA - CPF: 062.803.691-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1.
SUSCITADA NULIDADE
–
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

– ACOLHIMENTO – NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – JUNTADA TARDIA DE ATESTADO MÉDICO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO

–
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA A CONSTITUIÇÃO DE OUTRO ADVOGADO DE SUA CONFIANÇA
–
NOMEAÇÃO DIRETA DE DEFENSOR DATIVO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTES STJ – DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA – ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA
– 2.
AFASTAMENTO
DA MULTA PREVISTA NO ART. 265 DO CPP
– DESÍDIA DO ADVOGADO – HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “ABANDONO” DA CAUSA – AFASTAMENTO DA PENALIDADE
– RECURSO PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.

1. O Juízo de origem procedeu à nomeação direita de defensor dativo, diante do alegado abandono dos advogados então constituídos, sem que fosse dada oportunidade ao acusado para constituir novo procurador de sua confiança.

2. A penalidade processual prevista no artigo 265 do CPP, como toda penalidade, não comporta interpretação extensiva, devendo restringir-se à hipótese legal, assim o ato de abandonar implica em ato de – “sair sem a intenção de voltar”, o que nem de longe se trata do caso em questão, já que os advogados justificaram a suas ausências, ainda que não tenham sido aceitas pelo magistrado.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interpostos por
PAULO SÉRGIO ROMÃO DO AMARAL
visando reformar a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos da ação penal no
1008229-37.2020.8.11.0037
, que o
condenou à pena de
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão
em regime fechado, e ao pagamento de
777 dias-multa
,
pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, c./c. art. 40, inciso V, da Lei no. 11343/2006.

Em suas razões recursais, a defesa sustentou,
preliminarmente
, a
nulidade dos atos praticados desde a nomeação direta de defensor dativo, sem a prévia intimação do réu para constituir defensor de sua confiança.

Aduz que a ausência dos advogados constituídos pelo apelante foi comprovada em razão do estado de saúde dos causídicos e que portanto não houve abandono processual, motivo pelos quais postula também o afastamento do arbitramento da multa de 10 (dez) salários-mínimos.

No
mérito,
requer o
redimensionamento da pena
aplicada, a fim de que seja
utilizada a fração de 1/6 na valoração
das circunstâncias judiciais, além da concessão do regime semiaberto ao apelante, por entender que é medida compatível e socialmente recomendável ao caso.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 91517473).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, é
pelo provimento do apelo
a fim de que seja declarada a nulidade da decisão que decretou o abandono processual pelos patronos do acusado e de todos os atos subsequentes (id. 93377478).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 12 de agosto de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DA ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Suscita a Defesa, de início, a nulidade do feito desde a audiência de instrução e julgamento, ante o cerceamento do direito do réu de ser intimado para constituir defensor de sua confiança.

De início, registra-se que é o caso, de acolhimento da preliminar suscitada.

Explico.

Intimados os advogados constituídos -
Dr. Iuri Seror Cuiabano e Dr. Gabriel Edmundo Cassiotti da Silva
para o comparecimento à audiência de instrução, designada para o dia
10/03/2021
, às 13h30min, estes juntaram aos autos, no dia
05/03/2021
, atestados de licença médica, com os respectivos laudos como meio de prova do alegado pedido de redesignação da data da audiência.

O atestado médico do advogado
Iuri Seror Cuiabano
apontava a necessidade do período de 60 (sessenta) dias de afastamento das atividades profissionais, enquanto o atestado do advogado
Gabriel Edmundo Cassiotti da Silva
prescrevia o prazo de 10 (dez) dias.

Nesse contexto, o douto magistrado da origem, em
09/03/2021
, acolheu o pedido dos causídicos e redesignou a audiência de instrução e julgamento para
16/03/2021
, às 13h30min.

Desse modo, vislumbra-se que a nova data para audiência foi exatamente para um dia após o término da licença do
Dr. Gabriel Edmundo Cassiotti da Silva
, o que dificultou o trabalho da defesa, haja vista que não teve tempo hábil para que consultasse os autos, tomando ciência de eventuais novas publicações.

Não bastasse isso, o advogado, que ao que consta, não estava com a saúde plenamente restabelecida, passou mal com nova crise de labirintite e não conseguiu nem acessar suas publicações e constatar a data designada para a audiência, ocasião em que comunicou a assessoria do magistrado que não conseguiria comparecer ao ato processual por motivo de saúde.

Ocorre que no dia
16/03/2021
o magistrado nomeou a Defensora Pública –
Dra.

Patrícia Vieira dos Santos Fernandes
para exercer a defesa dativa do réu,

ocasião em que também
arbitrou multa de 10 (dez) salários-mínimos aos advogados constituídos por abandono processual, com nova designação da audiência para o dia
19/03/2021
.

No dia seguinte, em
17/03/2021
, os advogados constituídos postularam a redesignação de nova data, a partir do dia 02 de abril, quando ambos os causídicos poderiam participar da defesa do réu, com os seguintes esclarecimentos, dentre outros:

“ (...)
O MM. Juízo acatou o pedido da defesa para redesignar a audiência, haja vista que ambos os causídicos estavam de atestado médico. Ocorre Excelência, que foi ignorado o fato que o Advogado Iuri Seror Cuiabano somente retornaria no dia 02 de abril. Além disso a audiência foi redesignada para o 1o dia da volta deste advogado signatário, não havendo assim tempo hábil para que este se recuperasse, nem mesmo teve tempo hábil de procurar seu médico novamente a fim de pegar outro atestado.

Na data de ontem, dia 16 de março de 2021, este advogado novamente sofreu uma forte crise de vertigens ocasionadas pela Labirintite, ficando impedido de comparecer na audiência supra preferida, conforme atestado em anexo.

Insta salientar que a respeitável Assessoria deste Juízo entrou em contato com este advogado, o qual informou com que não teria condições de participar da referida solenidade por motivos de saúde, e requereu a sua redesignação. Informou ainda que juntaria atestado nos autos assim que fosse possível, pois ainda não havia se recuperado, conforme print em anexo.

Destarte Excelência, pedi vênia, e informa que embora este causídico de manifestou de maneira informal, o mesmo não deixou de informar a Vossa Excelência acerca da sua impossibilidade de comparecimento por motivo de saúde. Data máxima vênia, o causídico não conseguiu em tempo hábil juntar atestado médico, ou mesmo justificar por escrito antes da audiência. Requer, portanto, que seja reconsiderada a pena de multa aplicada, com fundamento no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, pois não se deve punir um profissional por ficar doente.

Desse modo o causídico não deixou de informar o MM. Juízo, apensar de não ter peticionado nos autos, pois as vertigens impossibilitaram que assim o fizesse. Além de impossibilitar que o mesmo explicasse melhor sua situação para a nobre Assessora, pois não estava conseguindo nem mesmo escrever no
WhatsApp
, dependendo ainda da ajuda de terceiros para tal função.

O pedido de justificativa do causídico resta amparado analogicamente no Art. 362, inciso II do CPC/15, sob pena de cerceamento de defesa:

Em tempos de Pandemia do COVID-19, não é fácil encontrar vagas nos hospitais da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, as consultas precisam ser agendadas com antecedências. (...)” (id. 85223042)

Como se observa, o Juízo de origem procedeu à nomeação direita de defensor dativo, diante do alegado abandono dos advogados então constituídos,
sem que fosse dada oportunidade ao acusado para constituir novo procurador de sua confiança
, o que viola o direito de defesa, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADVOGADO CONSTITUÍDO. ABANDONO DA CAUSA. INTIMAÇÃO PRÉVIA DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO ADVOGADO. NECESSIDADE. REMESSA DOS AUTOS DIRETAMENTE À DEFENSORIA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA.NULIDADE CONFIGURADA. 1. Após o abandono da causa pelo advogado à época constituído pelo réu, não fora este previamente intimado para constituição de novo causídico, tendo o Magistrado, após constatar que o mesmo estava recolhido em estabelecimento prisional, determinado diretamente a remessa dos autos à Defensoria Pública. 2.
Este Tribunal Superior pelas duas Turmas que compõem a
Terceira Seção
, vêm afirmando que em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, verificada a inércia do profissional constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança
(HC n. 291.118/RR, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, Dje 14/8/2014). E, ainda, que, "no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta" (REsp. n. 1.512.879/MA, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Dje 6/10/2016). 3.
A escolha de defensor, de fato, é um
direito inafastável do réu
, principalmente se levar em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual.
4. Patente o constrangimento ilegal no caso dos autos decorrente da remessa direta do feito à Defensoria Pública diante do abandono da causa do advogado constituído pelo réu, que se encontrava preso, sem sua prévia intimação para que, querendo, indicasse outro causídico de sua confiança. 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1213085/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)

Desse modo, a faculdade de o réu escolher o seu próprio defensor

foi suprimida, tendo o acusado
PAULO SÉRGIO ROMÃO DO AMARAL
sido surpreendido com a nomeação realizada.

Importa consignar, que não se desconsidera que até mesmo com relação às nulidades absolutas precisa-se demonstrar o efetivo prejuízo, conforme exigência contida no artigo 563, do Código de Processo Penal, o que ao meu ver ocorreu no caso em comento, porquanto durante a audiência foram apresentadas alegações finais e prolatada sentença condenatória.

Em outras palavras, sabido que após encerrada a instrução processual, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo, conforme enunciado 52, da Súmula do STJ, é certo que o douto magistrado teve nova oportunidade de após o interrogatório, oportunizar ao réu a constituição de novos advogados, se fosse o caso, para a apresentação de memoriais, o que não ocorreu.

Ainda destacou a douta Procuradoria de Justiça:

“(...) Consigne-se, ainda, que o advogado posteriormente nomeado sequer chegou a ter contato com o acusado, observando que a referida nulidade ensejou prejuízo real ao réu, o qual, diante do cerceamento de defesa, sofreu condenação.” (seq. 19.1)(...)” (id. 93377478).

A ausência de intimação do acusado, portanto, configurou cerceamento de defesa, ensejando a nulidade dos atos processuais, desde o dia
16/03/2021
, dia em que fora nomeado defensor dativo de forma direta, sem a anuência do réu.

É o caso, de acolhimento da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, restando prejudicada a análise do mérito recursal.

Por oportuno,
acolho o pedido de afastamento do arbitramento da multa fixada em 10 (dez) salários-mínimos em desfavor dos advogados
, por abandono processual, porquanto ao meu ver ainda que se considere que a juntada intempestiva de atestado médico por parte do advogado seja uma conduta relapsa ou displicente, não pode incidir em hipótese de
abandono
.

Isso porque, a penalidade processual prevista no artigo 265 do CPP, como toda penalidade, não comporta interpretação extensiva, devendo restringir-se à hipótese legal, assim o ato de abandonar implica em ato de – “sair sem a intenção de voltar”, o que nem de longe se trata do caso em questão, já que os advogados justificaram a suas ausências, ainda que não tenham sido aceitas pelo magistrado.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
acolher a preliminar suscitada, declarando a nulidade dos atos processuais praticados – desde o dia
16/03/2021
, dia em que fora nomeado defensor dativo de forma direta, sem a anuência do réu, pelo que a defesa constituída deve ser regularmente intimada para o comparecimento em audiência e apresentação de alegações finais, restando prejudicada, por consequência, a análise do mérito recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021