Tribunal: TJMT
Processo: 1006693-68.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DANO MORAL – DEFERIMENTO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO NIVOLUMABE 210MG – INÉRCIAS DA PARTE RÉ NO CUMPRIMENTO E NOS ATENDIMENTOS JUDICIAIS – PENHORA DO VALOR DO MEDICAMENTO DEFERIDA – POSTERIOR REQUERIMENTO DE PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO – NÃO CABIMENTO – DECISÃO ANTERIOR QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO O DIREITO DO AGRAVANTE – PARTE QUE NÃO PODE SE BENEFICAR DA SUA PRÓPRIA INÉRCIA – DECISÃO REFORMADA- PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO AFASTADA – RECURSO PROVIDO.
Não pode a parte ré, após várias inércias e descumprimento de ordem judicial de fornecimento do medicamento e o deferimento da penhora para aquisição, suscitar a prestação da caução na tentativa de ser beneficiar.
Não se mostra razoável condicionar o levantamento do valor para aquisição do medicamento à prestação da caução, quando presente a possibilidade de agravamento da doença em caso de descumprimento da obrigação imposta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006693-68.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO MORAES DE SOUZA - CPF: 913.306.881-04 (ADVOGADO), EDGAR GUSTAVO HIRSCH - CPF: 551.088.220-49 (AGRAVANTE), SAO FRANCISCO SISTEMAS DE SAUDE SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA - CNPJ: 01.613.433/0001-85 (AGRAVADO), ABRAHAO ISSA NETO - CPF: 050.958.018-17 (ADVOGADO), MARIA NIVA CAMARANO ZANGRI - CPF: 387.188.738-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DANO MORAL – DEFERIMENTO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO NIVOLUMABE 210MG – INÉRCIAS DA PARTE RÉ NO CUMPRIMENTO E NOS ATENDIMENTOS JUDICIAIS – PENHORA DO VALOR DO MEDICAMENTO DEFERIDA – POSTERIOR REQUERIMENTO DE PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO – NÃO CABIMENTO – DECISÃO ANTERIOR QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO O DIREITO DO AGRAVANTE – PARTE QUE NÃO PODE SE BENEFICAR DA SUA PRÓPRIA INÉRCIA – DECISÃO REFORMADA- PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

Não pode a parte ré, após várias inércias e descumprimento de ordem judicial de fornecimento do medicamento e o deferimento da penhora para aquisição, suscitar a prestação da caução na tentativa de ser beneficiar.

Não se mostra razoável condicionar o levantamento do valor para aquisição do medicamento à prestação da caução, quando presente a possibilidade de agravamento da doença em caso de descumprimento da obrigação imposta.

R E L A T Ó R I O

Agravo de Instrumento interposto por
EDGAR GUSTAVO HIRSCH,
contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização Dano Moral, n. 1031362-16.2020.811.0003- 2a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, proposta por ele contra
FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA
, que “indeferiu a liberação da quantia R$ 64.280,00 (Sessenta e Quatro Mil Duzentos e Oitenta Reis), bloqueado no feito de origem como forma de efetivação da tutela de urgência de id. 46647975, para aquisição do fármaco ‘NIVOLUMABE 210MG’ destinado ao tratamento oncológico do Agravante, determinando que o mesmo prestasse caução em juízo a fim de assegurar possível reversibilidade da tutela de urgência concedida nos autos” (id. 84229472).

Explica o agravante que se encontra em grave estado de saúde, necessitando urgentemente do medicamento NIVOLUMABE 210MG; diante da negativa da agravada, ingressou com a ação. Aos 29/12/2020, foi concedida a tutela de urgência para que a agravada fornecesse, no prazo de 48 horas a medicação, para submissão à terapia oncológica; sobreveio, aos 01/01/2021 pedido de reconsideração, que foi indeferido. Aos 18/01 foi informado ao juízo, o descumprimento. Novamente conclusos os autos, em 20/01, foi determinado que a agravada se manifestasse quanto ao cumprimento da decisão judicial e, pela segunda vez, se manteve inerte.

Posteriormente, aos 10/02/2021, informou novamente o descumprimento, e, aos 12/02, foi determinada nova intimação da agravada para no prazo de 48 horas, para cumprir a decisão judicial, sob pena de outras medidas coercitivas e apuração de crime de desobediência. Intimada, mais uma vez se manteve inerte.

Em 23/02/21, buscando mais uma vez o cumprimento voluntário da decisão judicial, o MM. Juízo determinou intimação da Agravada, para manifestar acerca do descumprimento da obrigação e sobre orçamento da medicação “NIVOLUMABE 210mg”, sob pena de indisponibilidade de ativos financeiros. Mais uma vez a parte agravada se manteve inerte.

Em que pese isto, sobreveio decisão do juízo, condicionando a efetivação da tutela de urgência, à prestação de caução, o que contraria a finalidade da tutela de urgência, já que teria que suportar, ainda que temporariamente, o prejuízo financeiro, que juntamente com sua integridade física, constitui objeto de proteção da decisão judicial.

Pontua que o agravante demonstrou a plausibilidade do seu direito, apresentando elementos que indicam a necessidade de que lhe seja concedido o tratamento indicado pelos profissionais médicos, que o acompanham.

Requer, liminarmente, a concessão da tutela, pois eventual risco de irreversibilidade não pode se sobrepor ao eventual risco à vida do agravado.

No mérito requer a reforma da decisão interlocutória que condicionou a liberação da quantia de R$ 64.280,00 (Sessenta e Quatro Mil Duzentos e Oitenta Reais), bloqueado no feito de origem como forma de efetivação da tutela de urgência de ID. 46647975 para aquisição do fármaco “NIVOLUMABE 210MG”, à prestação de caução.

Foi deferido o pedido liminar, determinando a liberação do valor relativamente ao orçamento mais barato, desde que mantida a segurança/celeridade. Após, que seja comprovada nos autos a aquisição (id. 84362958).

Nas contrarrazões, o agravado, em síntese defende que a medicação já foi utilizada; que não há indicação a indicação de uso após uso prévio com progressão tumoral; ausência de previsão no cpc acerca da penhora como medida coercitiva; que o cumprimento da medida é irreversível, portanto, imprescindível caução e a necessidade de perícia médica.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
EDGAR GUSTAVO HIRSCH,
contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização Dano Moral, n. 1031362-16.2020.811.0003- 2a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, proposta por ele contra
FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA
, que “indeferiu a liberação da quantia R$ 64.280,00 (Sessenta e Quatro Mil Duzentos e Oitenta Reis), bloqueado no feito de origem como forma de efetivação da tutela de urgência de id. 46647975, para aquisição do fármaco ‘NIVOLUMABE 210MG’ destinado ao tratamento oncológico do Agravante, determinando que o mesmo prestasse caução em juízo a fim de assegurar possível reversibilidade da tutela de urgência concedida nos autos” (id. 84229472).

Não identifico qualquer elemento apto a modificar a decisão anterior que deferiu o pedido liminar neste recurso.

As alegações da parte agravada deveriam, se assim entendesse, ser objeto de recurso; não foi interposto recurso contra a decisão que deferiu a penhora. Já com relação às questões envolvendo o fato do agravante já ter se utilizado do medicamente, ausência de comprovação cientifica e necessidade de perícia, já foi objeto de análise e rejeição pelo Tribunal de Justiça.

Destarte, para evitar repetições desnecessárias, colaciono a decisão de id. 84362958, que a torno definitiva:

“Em sede de cognição sumária, identifico o preenchimento dos requisitos.

Isso porque a primeira decisão dos autos originários deferiu integralmente o pedido, determinando à Agravada, a que forneça/franqueie ao autor, a submissão à Terapia Oncológica Antineoplásica, com administração diária dos medicamentos “EVEROLIMO 10MG” e “ZOLIBBS + SF 100ML – 4MG” (ID. 31198335 e 31198338), no prazo de 05 dias, conforme necessidade e prescrição apontada pelo médico que acompanha o tratamento do requerente, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de descumprimento da presente ordem judicial.

A decisão foi mantida no Tribunal de Justiça.

Em seguida, sobreveio decisão pela rejeição das teses apresentadas pela parte agravada, para descumprimento da ordem, com menção expressa de que: “a decisão emanada pautou-se em expressa indicação médica acostada aos autos”. A multa diária foi majorada e incluída a possibilidade de medidas coercitivas e apuração de crime de desobediência.

Diante de nova inércia, o juiz oportunizou manifestação da parte agravada, seguida de inércia.

Sobreveio, decisão deferindo parcialmente pretensão anterior da parte agravante, determinando a penhora de dinheiro em deposito ou aplicação financeira do agravado e sua indisponibilidade.

Somente a partir da penhora, é que a parte agravada peticionou nos autos alegando, além da via inadequada, a necessidade da prestação da caução, ante a irreversibilidade da medida.

Oportunizada manifestação da parte agravante, foi proferida a decisão agravada que entendeu que o elevado valor constrito nos autos e autorização de levantamento sem a efetivação da contracautela, poderia inviabilizar eventual reparação pelo autor.

Entretanto, se foi deferida a tutela de urgência para fornecimento do tratamento e houve resistência da parte agravada no cumprimento, por várias vezes, a medida mais grave, que é a penhora e consequente levantamento do valor, não é culpa do autor (agravante).

Se no início, foi reconhecida o direito do agravante e não foi necessária a caução, também não o é no momento, apenas por resistência da parte agravada. Como se sabe, nenhum juiz pode decidir novamente de questões já decididas.

Além do mais, a justificativa de negativa no fornecimento do tratamento é totalmente desarrazoada; alega a parte (ré) que o agravante já fez o uso do medicamento anteriormente e não surtiu efeito.

Ora, cabe ao médico e não ao plano de saúde determinar qual o tratamento adequado para a obtenção da cura. Ademais, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, sedimentou entendimento no sentido de que é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material, necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato. (STJ, AgInt no AREsp 1272554 / RJ, Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Dje 31/10/2018)

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar, determinando a liberação do valor relativamente ao orçamento mais barato, desde que mantida a segurança/celeridade. Após, que seja comprovada nos autos a aquisição.”.

Com relação ao pedido de oferta da caução, a meu ver, se, no deferimento da tutela que determinou que o agravado fornecesse o medicamento, não foi reconhecida sua necessidade, não há razão para entender de forma diversa.

Pensar ao contrário seria contraditório, pois, a necessidade de substituição da medida (fornecimento do medicamento por penhora) se deu pela própria inércia da parte agravada.

Ora, a parte agravada descumpriu vários comandos judiciais, não se manifestou nos autos e veio apenas pleitear a caução, a meu ver,

está tentando se beneficiar pela sua própria conduta, esbarrando no princípio segundo o qual a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), ou seja, não pode a parte agir em desacordo com as normas, ordens judicias e a boa fé e depois alegar em proveito próprio.

Sobre o tema da caução:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA - FORNECIMENTO MEDICAMENTO - LYNPARZA (OLAPARIBE) - TRATAMENTO CÂNCER - PROBABILIDADE DO DIREITO - PERIGO DE DANO - DEMONSTRAÇÃO -
CAUÇÃO - DESNECESSIDADE
- PRAZO - 05 DIAS - RAZOABILIDADE - MULTA COMINATÓRIA - POSSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art. 300, do CPC/15, para a tutela de urgência ser concedida devem ser demonstrados a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano. Considerando que o rol de procedimentos constantes nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é taxativo e, não sendo refutada pela operadora de saúde a existência da relação jurídica estabelecida junto à agravada, deve ser mantida incólume a decisão que determinou o fornecimento do medicamento LYNPARZA (OLAPARIBE), por ser o melhor tratamento para a doença descrita nos autos. Não há que se falar em exiguidade do prazo de 05 (cinco) dias para cumprimento da obrigação, haja vista imprescindibilidade de fornecimento do fármaco.
Preenchidos os requisitos do art. 300, do CPC/15, notadamente a possibilidade de agravamento da doença em caso de descumprimento da obrigação,
não se mostra razoável a exigência de caução
.
O art. 537 do Código de Processo Civil/2015 possibilita a imposição de multa diária com a finalidade de promover a efetividade da decisão judicial, tratando-se de faculdade atribuída ao Juiz que, mesmo de ofício, pode impor sanção pecuniária, que deve ser suficiente e compatível com a obrigação. Revelada a proporcionalidade da multa imposta, o desprovimento do recurso é medida que se impõe. Recurso desprovido." (TJMG - AI: 10000190098954001, Relator: Amorim Siqueira, 9a Câmara Cível, Data de Publicação: 31/07/2019 )

Também não há prova de que, em caso de eventual sentença desfavorável, o agravante possa ressarcir os valores, não passando as alegações de irreversibilidade de meras alegações.

Ante todo exposto, ratifico a liminar e
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a decisão agravada, afastando a condição de caução para liberação do valor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2021