Tribunal: TJMT
Processo: 1000954-48.2019.8.11.0077
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - IMPOSSIBILIDADE. – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO. – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.
No mandado de segurança não se afigura possível à análise de pedido autônomo sobre a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 1.409/2019, que “Autoriza o Executivo Municipal a contratar servidores temporários”.
O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (Súmula 266/STF).
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000954-48.2019.8.11.0077
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KELLY ALVES DE CARVALHO - CPF: 005.026.083-90 (APELANTE), KLEBER ALVES DE CARVALHO - CPF: 012.055.213-21 (ADVOGADO), ORCIDALIA MARTINS FEITOSA - CPF: 576.013.211-34 (ADVOGADO), WAGNER VICENTE DA SILVEIRA (APELADO), MUNICIPIO DE VILA BELA DA SANTISSIMA TRINDADE - CNPJ: 03.214.160/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE VILA BELA DA SANTISSIMA TRINDADE - CNPJ: 03.214.160/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), NAYRA RINALDI BENTO - CPF: 030.908.981-60 (ADVOGADO), KELLY ALVES DE CARVALHO - CPF: 005.026.083-90 (TERCEIRO INTERESSADO), KLEBER ALVES DE CARVALHO - CPF: 012.055.213-21 (ADVOGADO), ORCIDALIA MARTINS FEITOSA - CPF: 576.013.211-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO –
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA -

IMPOSSIBILIDADE.
– CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO. – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

No mandado de segurança não se afigura possível à análise de pedido autônomo sobre a declaração de inconstitucionalidade da
Lei Municipal n.

1.409/2019, que “Autoriza o Executivo Municipal a contratar servidores temporários”.

O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (Súmula 266/STF).

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT,
nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Kelly Alves de Carvalho contra ato do Prefeito de Vila Bela
, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

O Apelante, nas suas razões recursais, alega que

por meio do Edital no 001/2018, o Município de Vila Bela da Santíssima Trindade-MT abriu concurso público para o preenchimento, dentre outras, de 1 vaga de Assistente Social, com carga horária de 40 horas semanais, mais cadastro de reserva.

Aduz que a impetrante Kelly foi aprovada na segunda colocação para o cargo de assistente social, sendo, portanto, a primeira colocada do cadastro de reserva e que, mesmo havendo necessidade de pessoal, seu direito à nomeação foi ignorado pelo alcaide quando da abertura de processo seletivo para o preenchimento de 2 vagas para o cargo de Assistente Social durante o período de validade do concurso.

Salienta que segundo as informações prestadas pela autoridade impetrada, o processo seletivo de Edital no 001/2019, autorizado pela Lei Municipal no 1.409/2019, foi realizado para contratação temporária de pessoal, por prazo determinado, em caráter exclusivo de substituição de servidores efetivos no gozo de férias, licenças e outros afastamentos legais.

Ressalta que a contratação temporária não se aplica às situações ordinárias de atividade administrativa, como gozo de férias ou outros afastamentos legais de servidores efetivos.

Verbera sobre a inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.409/2019, que foi invocada pelo apelado para justificar a abertura do processo seletivo impugnado pela impetrante.

Ao final, pugna pelo
conhecimento do presente recurso de apelação e, no mérito, o seu provimento, com o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da Lei n° 1.409, de 26 de fevereiro de 2019, de Vila Bela da Santíssima Trindade-MT, na qual o ato da autoridade impetrada

se embasou, bem como a reforma da r. sentença apelada, a fim de que seja reconhecido o direito de nomeação da impetrante no cargo de assistente social.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID

63599480), pugnando pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento do apelo (ID

66228497).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Parquet
alega a inconstitucionalidade da
Lei Municipal n.

1.409/2019, que “Autoriza o Executivo Municipal a contratar servidores temporários”.

Convém destacar a impossibilidade de em mandado de segurança analisar lei em tese, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STF,
in verbis:

Súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

O mandado de segurança não se presta à interpretação de lei em abstrato, nem à obtenção de solução jurisdicional com eficácia meramente declaratória.

Nesse sentido destaco a jurisprudência do STF e STJ:

DO ENSINO MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS.
LEI
EM
TESE
. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PEDIDO DE TUTELA DE DIREITOS OBJETIVOS. INVIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
lei
em
tese
, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por
mandado
de
segurança
. 2.
O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. 3.
O cidadão que pretende defender supostas garantias constitucionais da categoria dos estudantes não ostenta legitimidade ativa ad causam para impetrar mandado de segurança individual, visto que o direito líquido e certo se refere não a um direito objetivo de classe, pessoa jurídica.
(STF, MS
37124 / DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe-121 DIVULG 14/05/2020 PUBLIC 15/05/2020).

DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2.
Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o).
(STF, MS n. 31.647-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 28.9.2017).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESERVA DE VAGA DE ESTACIONAMENTO A GESTANTES. LEI ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 266/STF.

1. A lei estadual traz previsão genérica de reserva de vaga a gestantes, com previsão igualmente abstrata de imposição de sanção a quem a viole.

2.
A agravante não indica qualquer ato concreto e iminente das autoridades coatoras apto a violar seu direito líquido e certo.

3. Impetração que se volta, na verdade, contra a constitucionalidade da norma local. 4. Incidência da Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no RMS 48.745/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MILITARES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO DEDUZIDO NO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
No caso em concreto, verifica-se que, tanto nas alegações contidas no mandado de segurança quanto nas razões recursais, foi formulado pedido autônomo de que fosse reconhecida a inconstitucionalidade formal e material do parágrafo único do art. 15 da Lei Estadual n. 17.435/12.
2. A referida Lei Estadual n. 17.435/12 trata da reestruturação do Plano de Custeio e Financiamento do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Paraná e dá outras providências, não podendo, portanto, ser considerado como lei de efeitos concretos.

3. A hipótese, portanto, é de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via do mandamus, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STJ.

4. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt no RMS 52.339/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)

Assim, mesmo que se reconheça que o ato objurgado, via ação mandamental, diz respeito a ato normativo de efeito concreto, entendo que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

Em relação ao mérito do recurso, depreende-se dos autos que
foi aberto pelo Município de Vila Bela da Santíssima Trindade em 20/08/2018 o edital de concurso público sob o n° 001/2018 para provimento de diversas vagas sendo uma delas para assistente social mais cadastro reserva.

Em 24/10/2018, foi divulgado pelo prefeito municipal o resultado final das provas para provimentos dos cargos, tendo a requerente obtido a nota final de 73,00 (setenta e três) pontos e aprovada em segundo lugar para o cargo de assiste social.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verificando que o Autor/Apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

No caso, a contratação temporária ocorreu para preencher vagas de servidores que estavam de licença ou férias, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida a pretensão da Apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado
em cadastro de reserva
, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

Posto isso, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021