Tribunal: TJMT
Processo: 0009371-35.2016.8.11.0037
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVANILDO LOPES PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
A existência de ação penal em curso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à quantidade não expressiva de droga, não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009371-35.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOS PAULO FERREIRA LOPES - CPF: 037.155.371-75 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IVANILDO LOPES PEREIRA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVANILDO LOPES PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO
–
RECURSO PROVIDO
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A existência de ação penal em curso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à quantidade não expressiva de droga, não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0009371-35.2016.8.11.0037

APELANTE: IVANILDO LOPES PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste que julgou procedente a denúncia e condenou Ivanildo Lopes Pereira pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (Id.: 100071961).

A Defensoria Pública, nas razões recursais, pretende o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista que o único argumento de que existe uma ação penal em curso pelo crime de mesma natureza não é suficiente para a afastar a benesse do artigo 33, § 4o, do Código Penal (Id.: 100071966).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento ao recurso de apelação (Id.: 100071969).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 104162454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVANILDO LOPES PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa não se insurge quanto à autoria e à materialidade delitivas. Não obstante, sustenta sua irresignação ao fato de o magistrado não ter reconhecido o tráfico privilegiado em virtude de o réu ostentar uma ação penal em curso na Comarca de Primavera do Leste.

A propósito, é o excerto da sentença:
“não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, tornando-a definitiva diante da ausência de outras circunstâncias que possam modificá-la notadamente pelo fato de o acusado responder a outra ação penal nesta comarca pela prática de delito idêntico (tráfico ilícito de entorpecentes) (Autos código no 194286), fato que impede concluir que o acusado se dedica as atividades criminosas, portanto, impossível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da LT”
(Id.: 100071961).

A jurisprudência reconhece que se o acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais, não é o bastante para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (HC 177670 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020 e publicado em 23/9/2020).

A propósito:

“
A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal
” (RE 1283996 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, publicado em 03-12-2020) (grifei).

De fato, a existência da Ação Penal de Código n. 194286, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena não expressiva da droga – 9,28g (nove gramas e vinte e oito centigramas) de cocaína, embaladas em 64 (sessenta e quatro) pedras – não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

Nesse sentido:

“A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que,
"ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais."
(RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015)” (AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021).

Na hipótese, o único fundamento utilizado pelo juiz de primeiro grau para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do apelante.

Desse modo, impõe-se a reforma da dosimetria com a aplicação da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à ausência de circunstâncias judiciais e adicionais que imponham o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Entretanto, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, na
terceira fase
, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida inicialmente, no regime aberto,
e ao pagamento de 200 (duzentos), dias-multa, na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Via de consequência, em razão de o réu preencher os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por (2) duas restritivas de direitos a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, DOU PROVIMENTO

ao recurso interposto pela Defensoria Pública para reconhecer a minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de Ivanildo Lopes Pereira em 1 (um) e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto. Todavia, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena corpórea por 2 (duas) restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021