Tribunal: TJMT
Processo: 1005039-37.2018.8.11.0037
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO “AUSENTE”. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO. PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL. MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO.AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM. RECURSO PROVIDO.
A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo "ausente" não serve para comprovar a mora. A intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Sendo a mora requisito imprescindível à propositura da ação de busca e apreensão, o julgamento improcedente da demanda é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005039-37.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (APELADO), JAMIL ALVES DE SOUZA - CPF: 429.322.381-91 (ADVOGADO), NELSON MOACIR VICENTE - CPF: 498.123.439-20 (APELANTE), MARCELO PILOTO MACIEL - CPF: 563.197.031-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO “AUSENTE”. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO. PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL. MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO.AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo "ausente" não serve para comprovar a mora. A intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Sendo a mora requisito imprescindível à propositura da ação de busca e apreensão, o julgamento improcedente da demanda é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
NELSON MOACIR VICENTE
contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Terceira Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão com Pedido de Liminar no
1005039-37.2018.8.11.0037
, movida por
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
, que
JULGOU PROCEDENTES
os pedidos formulados na Petição Inicial, consolidando a posse e a propriedade plena do bem em favor do autor, ora apelado, já concedida provisoriamente quando do deferimento do pedido liminar.

Em síntese, enfatiza o apelante que há ausência de requisito de validade da ação de busca e apreensão, qual seja, a comprovação da mora do devedor, que poderia ser feita por carta registrada com aviso de recebimento enviada ao seu endereço.

Alega que a notificação enviada pelo apelado ao endereço constante no contrato não foi entregue por motivo de ausência, conforme restou demonstrado por documento dos Correios anexado aos autos.

Menciona que “a notificação extrajudicial apresentada pela requerente não ostenta a eficácia necessária à produção dos efeitos pretendidos e o instrumento de protesto encartado, nos termos da legislação vigente, não pode ser admitido para a comprovação de que a devedora foi constituída em mora”.

Ainda sobre a ausência de sua notificação, afirma que não houve nenhuma publicação por edital do protesto solicitado pela apelada.

Conclui informando que apesar de demonstrada a existência do contrato e seu respectivo inadimplemento, ausente está a comprovação da mora, sendo este pressuposto de validade à ação de busca e apreensão.

Requer o provimento do apelo para o fim de reformar a decisão prolatada pelo juízo
a quo
, julgando improcedente os pedidos autorais, determinando a devolução do veículo ou o pagamento de valor correspondente ao valor de mercado do bem, constante na tabela FIPE na data da apreensão, com incidência de correção monetária, pelo INPC, desde a data da apreensão e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, sem prejuízo dos lucros cessantes, bem como inversão do ônus de sucumbência.

As contrarrazões foram ofertadas pugnando preliminarmente pelo não conhecimento das razões recursais por ausência de dialeticidade bem como que se negue provimento ao recurso condenando a apelante ao ônus de sucumbência devidamente majorado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Aduz o apelado que há ofensa ao princípio da dialeticidade, uma vez que o recorrente não impugnou os fundamentos da sentença de forma específica bem como não demonstrou especificamente os pontos que a sentença está em desacordo com a lei de regência ou com a prova dos autos.

É cediço que o sistema recursal civil orienta-se por essa norma jurídica, que norteia o exercício do direito da parte em recorrer, a qual deve na impugnação confrontar a defesa de suas teses com as justificativas utilizadas pelo julgador, mostrando o suposto desacerto.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser rejeitada, isto porque o apelante narrou o episódio de acordo com suas convicções. Trouxe argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, o que não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade.

V O T O

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da Ação de Busca e Apreensão com Pedido de Liminar no
1005039-37.2018.8.11.0037
, movida por
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
em desfavor de
NELSON MOACIR VICENTE
, que
JULGOU PROCEDENTES
os pedidos formulados na Petição Inicial, consolidando a posse e a propriedade plena do bem em favor do autor, ora apelado, já concedida provisoriamente quando do deferimento do pedido liminar.

Pois bem.

Consoante os argumentos apresentados pela apelante em oposição à sentença prolatada, vislumbro que seu Recurso de Apelação merece provimento, haja vista a ausência da comprovação da mora pela carência de notificação do devedor.

Sobre o tema, imperioso mencionar o conteúdo da Súmula 72 do E. Superior Tribunal de Justiça:

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

A caracterização da mora, por seu turno, está prevista no parágrafo 2o do artigo 2o do Decreto-Lei n. 911 de 1969:

Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

[...]

§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Verifica-se pelos documentos acostados aos autos pela parte autora, ora apelada, que não foram esgotados os meios de notificação do devedor, tendo em vista ter sido enviado apenas uma correspondência com aviso de recebimento que teve como resultado a infrutífera notificação por motivo de “ausência” (Num.47742078 – Pág.2).

Constata-se ainda que a referida tentativa de notificação da parte devedora se deu em 14 de março de 2018, às 09h00, o que possibilita pressupor que a apelante poderia estar trabalhando, haja vista ter ocorrido em horário comercial.

Dessa forma, a apelada se valendo da tentativa de notificação, protestou o título, gerando o Instrumento de Protesto n. 127268, onde o tabelião responsável anotou a confirmação da notificação editalícia do devedor (Num. 47742077 – Pág.1).

O protesto do título por edital, mostra-se válido para constituir o devedor em mora apenas quando o credor justifique tal conduta, máxime porque a comunicação ficta é exceção à regra, sento imprescindível a tentativa da notificação por carta com aviso de recebimento ou pessoal, sobretudo quando o devedor tem residência fixa e devidamente demonstrado no contrato.

Nesse sentido, a Lei n. 9.492 de 1997, que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos, prevê em seu artigo 15 que “a intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante”.

A esse propósito, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial do nosso Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja transcrição segue abaixo (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA - COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR -
PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL
-
POSSIBILIDADE, APÓS O ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR
-
NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE
-
RECURSO IMPROVIDO
. (AgRg no Ag 1229026/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 12/02/2010)

Outro não é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, consoante se verifica da ementa abaixo transcrita (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –
NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "AUSENTE"
-
PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL
-
IMPOSSIBILIDADE
-
NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO
-
MORA NÃO COMPROVADA
–
REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE
– SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO.
A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo "ausente" não serve para comprovar a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor
. A comprovação da mora é imprescindível à propositura da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ). (N.U 1000769-21.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 18/10/2019)

Dessa forma, considerando os argumentos e as provas carreadas aos autos, verifica-se que não foram exauridas as formas de localização do devedor antes do protesto por edital, invalidando tal medida, e, por conseguinte, não caracterizando a mora do devedor, que é pressuposto indispensável de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Com tais apontamentos, posiciono-me pela reforma da sentença prolatada.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
, reformando a sentença apelada e nos termos dos incisos I e IV do artigo 485 do Código de Processo Civil, declarando extinta a presente Ação de Busca e Apreensão, invertendo os ônus sucumbenciais e condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa e, caso o bem já tenha sido alienado pelo apelado, aplico a multa prevista no parágrafo 6o do artigo 3o do Decreto-Lei n 911 de 1969.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2021