Tribunal: TJMT
Processo: 1005889-33.2017.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.
I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.
II - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.
III - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.
IV - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.
V - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005889-33.2017.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[MAIS ADESIVOS SERVICOS DE COMUNICACAO VISUAL LTDA - EPP - CNPJ: 14.803.822/0001-15 (EMBARGADO), RAFAEL VICENTE GONCALVES TOBIAS - CPF: 024.838.781-21 (ADVOGADO), WEISS & NAKAYAMA LTDA - CNPJ: 08.980.889/0003-94 (EMBARGANTE), LEONARDO RANDAZZO NETO - CPF: 023.288.028-00 (ADVOGADO), LEONARDO RANDAZZO NETO - CPF: 023.288.028-00 (ADVOGADO), WEISS & NAKAYAMA LTDA - CNPJ: 08.980.889/0003-94 (EMBARGADO), MAIS ADESIVOS SERVICOS DE COMUNICACAO VISUAL LTDA - EPP - CNPJ: 14.803.822/0001-15 (EMBARGANTE), RAFAEL VICENTE GONCALVES TOBIAS - CPF: 024.838.781-21 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.

I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.

II - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

III - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.

IV - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.

V - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recursos de embargos de declaração interposto por MAIS ADESIVOS SERVICOS DE COMUNICACAO VISUAL LTDA – EPP em face de acórdão proferido em sede de apelação de n. 1005889-33.2017.8.11.0003 aviado nos “EMBARGOS A EXECUÇÃO” onde litiga com WEISS & NAKAYAMA LTDA perante a 4a vara Cível da Comarca de Rondonópolis - MT.

Prolatado o acórdão que consta de ID. 68446499 o colegiado conheceu de ambos os recursos, mas negou-lhes provimento. Com fulcro no § 11, do art. 85, do CPC, majorou em favor do advogado do autor, a verba honorária em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. Sem fixação de verba honorária em favor do advogado da parte requerida.

Em apertada síntese, alega o embargante em suas razões sob ID. 70144997 que cumpre registrar que o Nobre Julgador levou em consideração que o e-mail encaminhando na data de 23 de dezembro de 2016 traz prova de que “Agora que temos as artes vamos finalizar”, mostra-se totalmente contrário ao contexto do próprio e-mail, isso porque, a expressão “Agora que temos as artes vamos finalizar” refere-se à bonificação que restou pactuada entre as partes, não estando contemplada pelo contrato, haja vista que consta a expressa menção de que os serviços pactuados entre as partes restaram entregues na data de 14 de dezembro de 2016; que mostra-se, portanto, que a premissa apresentada pelo Nobre Relator está contraditória e quiçá obscura com as provas contidas nos autos, eis que deu interpretação diferente ao texto constante no e-mail; que registra-se que o referido e-mail não restou respondido pela parte contrária, sendo que o documento não restou impugnado pela Embargada, de modo que produz prova inconteste de que os serviços restaram entregues na data de 14 de dezembro de 2016, diante a inércia da parte embargada; que apontar que a Notificação Extrajudicial datada de 23 de Fevereiro de 2017 demonstra que não houvera a entrega dos serviços, com atraso da mesma, é no mínimo se contradizer com o próprio voto proferido pelo Nobre Relator, o qual aponta que “é incontroverso que os serviços que os serviços – sic – foram finalizados ou se não foram, resumiu tão somente em pouquíssimos aspectos”, isso porque, o próprio e-mail encaminhado pela responsável na empresa Embargada na data de 13 de Fevereiro de 2017 traduz que o serviço já tinha sido entregue, sendo que, em tese, poderia estar ocorrendo problemas, cuja solução teria sido pleiteada em 23 de dezembro de 2016, logo, jamais poder-se-ia dizer que os serviços estariam atrasados até a data de 23 de Fevereiro de 2017, por meio da Notificação Extrajudicial, destarte, requer sejam os presentes embargos de declaração recebido, conhecido e provido, com objetivo de sanar a contradição e obscuridade, aplicando-se o efeito infringente para reconhecer que o atraso ocorrera apenas em 19 (dezenove) dias, compreendendo o período entre 25 de novembro de 2016 a 14 de dezembro de 2016, afastando-se a multa pela suposta rescisão contratual de produtos e serviços entregues, sendo que caso mantida a decisão estar-se-ia contrária aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, causando enriquecimento indevido da Embargada.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Pois bem.

Para acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1.022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

O seu manuseio não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Não configura a suscitada omissão, contradição ou obscuridade o fato de não terem sido acolhidos os argumentos tecidos pelo embargante, situação essa incapaz de caracterizar as hipóteses permissivas elencadas no art. 1.022 do CPC.

Mesmo assim, convém dizer que a pretensão se mostra desarrazoada, vez que, à evidência, a decisão combatida expôs, de forma clara, conclusiva e de acordo com o postulado, as razões de seu convencimento, indicando o motivo pelo qual ficou demonstrado nos autos as razões das respostas jurisdicionais dos pedidos recursais.

Senão:

“(...)

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Cuida-se de embargos à execução manejados por MAIS ADESIVOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO VISUAL LTDA em face de processo de execução que lhe move WEISS & NAKAYAMA LTDA, todos identificados e representados nos autos. Sustentou que a credora está executando contrato particular de prestação de serviços de comunicação visual sob alegação de que houve o descumprimento contratual ensejando, por conseqüência a multa, alegando ter crédito a receber no montante de R$ 98.500,00 (noventa e oito mil e quinhentos reais). Os embargos foram recebidos sem efeito de suspensão do processo de execução que a eles deu origem. O processo teve regular andamento. Contudo, alcançando a fase sentencial, o magistrado que subscreveu a sentença de piso, fazendo suas razões, reduziu o valor da multa ao patamar de somente 10% (dez por cento). Declarou, por outro lado, a incidência de multa diária, tão somente em relação há 119 dias, à razão de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais), somada a condenação anterior.

Fundamentou o magistrado de piso, em relação à redução da multa por considerá-la excessiva para o caso em comento.

Ambas as partes, em face da sucumbência recíproca, foram condenadas nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da casa devidamente atualizada. (ID-40457966).

Sustentou a embargante em grau recursal, em primeiro aspecto, necessidade de produção de provas hábeis a comprovar a existência da entrega dos serviços contratados, sustentando que o único documento existente (e-mail) caracterizado no ID- 9596896 não é suficiente para comprovação de que as obras não estavam concluídas. Sustentou, ainda, nulidade de execução, dentro da dicção do art. 917, inciso I, do CPC, sob o fundamento de ausência dos requisitos necessários para o ingresso da ação de execução.

Em relação ao mérito, sustentou excesso em relação à sentença, no tocante a multa aplicada pelo descumprimento contratual já que, eventual atraso se deu tão somente no período 02/09/2016 até 23/02/2017.

Excesso da multa aplicada já que, em relação aos serviços prestados, de rigor é a redução tão somente ao patamar de 5% (cinco por cento).

Já a embargada, em grau recursal, buscando a reforma da sentença, sustenta que a decisão que reduziu a multa ao patamar de apenas 10% (dez por cento) é contrária ao direito, sob alegação de onerosidade excessiva. Sustenta a necessidade de manutenção da multa em 50% (cinqüenta por cento), cláusula penal constante do contrato. Discorda, por outro lado, em relação à sentença que fundamentou que deveria ser cobrada tão somente multa baseada em 119 dias, quando, na verdade, segundo alegação recursal, pleiteou-se a multa baseada em 174 dias, a partir do descumprimento contratual (02/09/2016), findando-se em 23/02/2017, data da rescisão do contrato. Discorda, por outro lado, em relação aos honorários arbitrados pela sentença recorrida, afirmando estar em descompasso com os predicados legais.

Registram nos autos a apresentação de repostas aos respectivos recursos por ambas as partes.

Quanto o bastante, peço dia para julgamento, providências necessárias, cumpram-se.

DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(RELATOR).

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Ausência de título executivo - Como anotado do relatório, a embargada (credora) ingressou com execução por título extrajudicial em face da embargante (devedora) e na qual pretende cobrar através do processo executivo o valor de R$ 98.500,00 (noventa e oito mil e quinhentos reais), pertinente a multa contratual por atraso na entrega da obra e multa penal por descumprimento do contrato. Afirmou previsão contratual de multa diária, à razão de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) por dia, totalizando 174 dias de atraso no valor de R$ 43.500,00 (quarenta e três mil e quinhentos reais) e a multa penal de 50% (cinqüenta por cento) do valor do contrato, anotando o valor de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais).

A sentença de piso, fazendo suas razões de decidir, julgando antecipadamente a lide, acolheu em parte os embargos à execução promovida pela embargante para reduzir a multa pelo atraso em tão somente 119 dias (cento e dezenove dias) e a multa penal, alegando excesso e onerosidade, atribuiu tão somente a cominação em 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato (R$ 110.000,00).

Do recurso da embargante – Sustenta a embargante, em primeiro aspecto, cerceamento de defesa e, de igual forma, ausência de titulo executivo a embasar o processo de execução.

A questão central e, portanto, que deve ser apreciado em primeiro tópico deste recurso, diz respeito à ausência de titulo executivo extrajudicial válido a embalar o processo execução em apenso.

Pois bem!

Para propor ação de execução por título extrajudicial, não basta ter direito líquido e certo em relação ao crédito. Indispensável se apresenta a existência material da existência formal de um titulo executivo.

No caso, vista a controvérsia tratada em sede dos presentes embargos, temos que o credor/agravado, fincando seu direito material na existência de titulo executivo, esta cobrando multas contratuais, quer pelo atraso na entrega das obras, quer pela multa penal como, de resto, já tratado linhas anteriores. (art. 784, inciso III, do CPC).

Tenho para mim que, em que pesem os argumentos trazidos pelo apelante, no caso em apreço, formalmente trata-se de título executivo.

Isto porque, com relação à multa penal, no importa de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais), vislumbra-se, a rigor da cláusula 3 –

‘Em pagamento pelos serviços prestados a CONTRATADA receberá a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) que será pago através do FCO – Fundo Constitucional de Financiamento do Centro Oeste’. (sic)

Por outro aspecto, é incontroverso nos autos, como bem definido na sentença que: ‘Aos 30/09/2016 as partes celebraram um aditivo ao contrato, repactuando a concessão de um prazo suplementar de 50 dias para a finalização dos serviços, sob pena de multa contratual de 50% (cinqüenta por cento) do valor do primeiro contrato celebrado; que a entrega dos serviços dependeria de aceite expresso da embargada/exeqüente: e que os serviços não fossem entregues até 02/09/2016 incidiria multa diária de R$ 250,00 (ID 5573864).

Pois bem, escudadas nas cláusulas contratuais acima, perfeitamente identificado na espécie a possibilidade de o credor, por simples calculo aritmético, se chegar a um valor líquido e certo e, de conseqüência, o contrato se reveste da possibilidade do ingresso através do processo de execução, neste caso concreto.

Assim temos: Valor do Contrato – R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais). 50% (cinqüenta por cento) de multa penal – R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais).

Valor da multa diária: R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta mil reais). Atraso da Obra: 119 (cento e dezenove) dias. Portanto, neste caso, R$ 43.500,00 (quarenta e três mil e quinhentos reais). Sustentou que a incidência da multa diária se deu de 02/09/2016 até 23/02/2017.

Somando-se tais valores, chega-se ao montante de R$ 98.500,00, (noventa e oito mil e quinhentos reais), valor do titulo executivo extrajudicial formalizado pelo contrato originário e o aditivo.

Eventuais divergências, no caso em apreço, tão somente em relação à possível excesso de execução, como bem tratado, quando a empresa embargante afirma que entregou a obra em 25 de novembro de 2016 e não data da rescisão contratual em data de 23 de fevereiro de 2017. E, neste contexto, afirma o embargante que, em relação à demora na entrega da obra, só ocorreram 19 dias ou, traduzindo em valor monetário, no importe de R$ 4.750,00 (quatro mil setecentos e cinqüenta reais).

Desta forma, formalmente existe o titulo executivo. Substancialmente, a questão deve ser vista como eventual excesso do valor cobrado pelo credor.

E, neste aspecto, o artigo 917 incisos I e II do Código de Processo Civil estabelece que o embargado possa, em sua defesa, alegar nulidade da execução ou excesso. Não reside nulidade, o contrato ostenta todos os aspectos formais de titulo executivo extrajudicial e, caso exista desajuste é tão somente em relação à eventual excesso de execução, como tratado pela sentença de primeiro grau.

Com estes argumentos, rejeito esta preliminar.

É como voto.

Preliminar.

Cerceamento de Defesa.

A única divergência, como já tratado linhas acima, diz respeito a excesso de execução em relação à multa diária arbitrada. Consta da inicial que a credora, neste tópico, a cobrança de 119 dias multa, correspondente ao período de 02/09/2016 até 23/02/2017, à razão de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) ao dia, totalizando o montante de R$ 43.500,00 (quarenta e três mil e quinhentos reais). Por outro lado, afirma o embargante, situação incontroversa, que somente resultaram 19 dias de atraso, totalizando o valor de R$ 4.750,00 (quatro mil, setecentos e cinqüenta reais), (25/11/2016 a 14/12/2016 – 14 dias). E, fincando os olhos na sentença, a magistrada de piso, fazendo suas razões de decidir, anotou, em verdade, o atraso correspondente a 119 dias, período de 02/09/2016 a 25/11/2016.

Não se fala em cerceamento de defesa. Prova oral, no caso, seria apenas para protelar o andamento da ação. Nada provaria. E, neste aspecto, dentro estabelecido no parágrafo único art. 370 do Código de Processo Civil, como presidente do feito, pode indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. E, arrimando-se nos documentos existentes nos autos, dentro do seu livre convencimento, consignou que, em relação ao atraso, se deu tão somente 119 dias, conforme já explicitado linhas acima. O contrato e o aditivo foram formalizados por escrito e, desta forma, em relação à data da entrega da obra, igualmente deveria existir documentos para materializar o direito das partes, na divisão do ônus da prova consubstanciado pelo art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

O cerceamento do direito de produção de prova constitui grave violação dos direitos processuais da parte e insuportável menosprezo aos direitos consagrados na Constituição Federal (art. 5o, LV). Mas, em que pesem os argumentos, no caso em apreço, não reside qualquer demonstração deste direito fundamental em relação ao embargante.

Se a sentença, afirmando estar equivocada em relação ao numero apurado de dias/multa, levando em consideração as provas documentais dos autos, é questão que, se ocorrido, deve ser levado tão somente em erro de interpretação das provas documentais apresentadas, não se falando, portanto, em cerceamento de defesa.

No caso em comento, não reside a mais tênue demonstração da necessidade de outras provas para se chegar ao mérito da decisão meritória e, desta forma, não há como resistir esta preliminar de cerceamento de defesa ao magistrado, dentro de sua convicção pessoal, julgar o processo antecipadamente e com base nas provas documentais trazidas pelas partes nos presentes autos, aplicou com maestria jurídica o disposto no artigo 355, inciso I, do CPC.

Forte nestes argumentos, rejeito esta preliminar.

É como voto.

Mérito.

Egrégia Turma.

Como anotado no relatório, ambas as partes submeteram a sentença ao crivo do órgão recursal. No caso em apreço, a embargante, excesso de execução já que, como afirmado, anota que o atraso se deu tão somente no período de 02/09/2016 até 23/02/2017, dezenove dias (19) que, aplicando-se o valor unitário de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) ao mês, totalizariam tão somente R$ 4.750,00 (quatro mil setecentos e cinqüenta reais). Por seu turno, a embargada, discorda da sentença que arbitrou tão somente 119 dias multa, anotando que do contexto probatório, reside prova de que houve atraso de 174 (cento e setenta e quatro) dias, totalizando o valor cobrado, ou seja, R$ 43.500,00 (quarenta e três mil e quinhentos reais). Discorda de outro lado, em relação da redução da multa penal, firmado em 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do contrato, mas, contudo, a sentença somente lhe deferiu 10% (dez por cento), aspecto que, no último tópico, será analisado.

Com relação à multa diária, a CLÁUSULA QUINTA do contrato assim estabelece:

“CLÁUSULA QUINTA – DA MULTA DIÁRIA 5. Nos termos do contrato primitivo, a CONTRATADA deveria ter finalizado e entregue os seus serviços, pontualmente após noventa (90) dias após a assinatura do contrato, esta ocorrida em data de 03 de junho de 2016. 5.1. Em sendo assim, a partir da data de 02 de setembro de 2016 (um dia após o prazo derradeiro), iniciara a incidência de multa diária no importe de R$250,00 (duzentos e cinqüenta reais), a qual está plena vigor, produzindo todos os seus efeitos, obrigações e conseqüências, devendo, quando findo o prazo do presente instrumento, ser devidamente apurados os dias de atraso para o devido abatimento dos valores descritos no item II, da cláusula segunda – do valor e forma de pagamento do presente termo”.

Entretanto, não se pode olvidar a existência de um aditivo contratual, firmando estas novas condições em relação ao prazo bem como a cominação da multa diária.

Como bem foi estabelecido na sentença:

‘‘Aos 30/09/2016 as partes celebraram um aditivo ao contrato, repactuando a concessão de um prazo suplementar de 50 dias para a finalização dos serviços, sob pena de multa contratual de 50% (cinqüenta por cento) do valor do primeiro contrato celebrado; que a entrega dos serviços dependeria de aceite expresso da embargada/exeqüente: e que os serviços não fossem entregues até 02/09/2016 incidiria multa diária de R$ 250,00’. (ID 5.573.864).

No caso em apreço, ao firmar o aditivo contratual, para evitar litigiosidade, conforme afirmado, concedendo o prazo de conclusão da obra por mais 50 (cinqüenta) dias, acordo formalizado em 30/09/2016, constata-se, efetivamente, as partes entabularam a prorrogação para o dia 25/11/2016, começando do dia seguinte o direito da embargada exigir a multa diária pelo atraso, não retroagindo a data do contrato originário, aspecto que foi corretamente anotado pela sentença de primeiro grau de jurisdição. Tais aspectos levam ao entendimento de que, não reside como albergar a pretensão da embargada, traduzindo na fixação da multa, num total de 174 dias, a contar de 02/09/2016.

De igual forma, não reside como agasalhar a pretensão recursal da embargante, afirmando que houve atraso em relação à entrega da obra tão somente de 19 (dezenove) dias, precisamente de 25/11/2016, até 14/12/2016, fazendo minhas a perspicácia do magistrado sentenciante em assim fundamentar:

‘É que, apesar do texto do e-mail afirmar a conclusão da prestação dos serviços ocorreu em 14/12/2016, consta nele a seguinte expressão: ‘AGORA QUE TEMOS AS ARTES VAMOS FINALIZAR OS TRABALHOS’, o que evidencia que a obrigação não estava totalmente finalizada. (...) No mais, os registros fotográficos espelham apenas a execução dos serviços, mas não fazem prova de que a entrega da obra ocorreu no prazo convencionado. (...) Deste modo, inexiste nos autos qualquer prova concreta que possa afastar a força probatória constante dos documentos que instruem a ação executiva, quais sejam: contrato firmado entre as partes (Id. 5573831), notificação extrajudicial denunciando o atraso da embargante (Id. 5573843), aditivo contratual prorrogando o prazo (Id. 5573854) e notificação extrajudicial novamente denunciando a não entrega dos serviços no prazo ajustado (Id. 5573864). (sic).

Deve ser levada em consideração a data desta, ou seja, 23/02/2017.

Desta forma, na trilha do mesmo entendimento anotado pelo magistrado de primeiro grau, onde, de forma correta e bem analisada em relação às provas dos autos concluiu que o termo final deve ser considerado a NOTIFICAÇAO JUDICIAL onde foi denunciado, ainda, o atraso em relação à entrega definitiva da obra e, de igual forma, cobrando expedição da nota fiscal da prestação de serviços. Sabe-se que o marco final, para o caso é a expedição da nota fiscal onde conste de forma detalhada os serviços efetuados e o devido de acordo do recebedor dos serviços, no caso, a embargada, sendo que esta deveria apor sua aquiescência.

Tais aspectos me levam a concluir que, no que tange a cobrança da multa diária, a sentença de primeiro grau, onde o magistrado de piso deu de forma clara e precisa suas razões, não merece ser modificada em grau recursal. E, de uma só vez, não acalentam os argumentos de ambas as partes já que, neste aspecto, ambas discordaram da decisão e a submeteram ao crivo desta colenda Câmara.

No que tange a multa penal, conforme já anotado linhas acima, as partes convencionaram em 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do contrato. O valor total do contrato era na ordem de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais). A embargada, com base nesta cláusula, pretendeu no processo der execução, cobrar o montante de R$ 55.000,00, (cinqüenta e cinco mil reais), correspondente ao contratado. O juiz sentenciante, invocando o prescrito no art. 413 do CC, entendendo ser excessiva aquela cláusula penal, a reduziu no patamar de 10% (dez por cento).

A questão é meramente subjetiva. No caso em apreço, como tratado linha anterior foi prorrogada, nos termos do contrato aditivo, a entrega da obra para o dia 25/11/2016 e, efetivamente, na interpretação das provas documentais, de forma correta, constatou-se que a obra somente fora entregue em data de 23/02/2017, portanto, 88 (oitenta e oito) dias.

O art. 413 do CC estabelece: ‘A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio’.

Deve ser visto, em primeiro aspecto, que deparamos com uma norma ‘cogente’ – DEVE.

No caso em apreço, é incontroverso que os serviços que os serviços foram finalizados ou se não foram, resumiu tão somente em pouquíssimos aspectos. ‘AGORA QUE TEMOS AS ARTES VAMOS FINALIZAR OS TRABALHOS’, o que evidencia que a obrigação não estava totalmente finalizada’ , como fundamentou o juiz ao registrar a não conclusão da obra em dezembro de 2016.

Deve ser visto, ainda, que em relação ao art. 413 do CPC permitiu ao juiz, modificação em relação ao pactuado no que tange a cláusula penal para, em conseqüência, verificar em cada concreto se reside ou não necessidade de redução desta clausula penal prevista no instrumento. Assim, conferindo ao juiz analisar a questão do descumprimento contratual em todo o seu contexto, deve verificar razoabilidade e proporcionalidade em relação ao inadimplemento contratual e, de conseqüência, por equidade, aplicar a multa constante da cláusula penal.

Friso, ainda, que o referido dispositivo constante do CC, citado na íntegra, linhas anteriores, conferiu ao juiz, mais do que um poder, o dever de reduzir, equitativamente, o valor da cláusula penal no caso de cumprimento parcial da obrigação pelo devedor ou quando o montante estipulado estiver em excesso em relação à natureza e finalidade do negócio.

No caso em apreço, aplicar 50% como o pretendido pelo autor, sem duvida alguma, quer em face de cumprimento do contrato quase na sua totalidade e a própria natureza daquele contrato, o valor fixado pelo magistrado, esta dentro do razoável e proporcional e equitativo ao anotar que a cláusula penal deve ser de apenas 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, ou seja, precisamente R$ 11.000,00 (onze mil reais).

Aliás, a norma prescrita no CC, segundo penso, é de ordem pública, não admitindo sequer que as partes afastem sua incidência, dispondo eventualmente, que a multa prevista possa ser irredutível.

Sob o tema, esta é a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘A jurisprudência do STJ é no sentido de que a norma do CC/16 924 [CC 413] permite ao juiz a redução da sanção convencionada para o caso de descumprimento do contrato por parte do promissário comprador, autorizando-o a reduzi-la na proporção recomendada pelas circunstâncias do contrato” (STJ, 4a T., REsp 91603-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 13.8.1996, DJU 9.9.1996). A jurisprudência do STJ é no sentido de que a norma do CC/16 924 [CC 413] permite ao juiz a redução da sanção convencionada para o caso de descumprimento do contrato por parte do promissário comprador, autorizando-o a reduzi-la na proporção recomendada pelas circunstâncias do contrato” (STJ, 4a T., REsp 91603-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 13.8.1996, DJU 9.9.1996)’.

“a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio dos contratantes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes ”(REsp 1520327/SP, Quarta Turma, DJe de 27/05/2016)’.

Com tais considerações, conheço de ambos os recursos mas nego-lhe provimento. Com fulcro no § 11, do art. 85, do CPC, majoro em favor do advogado do autor, a verba honorária em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. Sem fixação de verba honorária em favor do advogado da parte requerida, malgrado não prover o recurso aviado pela autora em face de que não houve arbitramento da instância singela e o CPC é claro em majoração e não arbitramento.

É como voto.”

O contrato firmado entre as partes, oferecendo condições de aferir, por cálculo aritmético, o valor a ser cobrado, é titulo executivo extrajudicial, a rigor do prescrito no art. 784, inciso II, do CPC. Eventuais diferenças entre o valor cobrado e o apurado, não retiram a liquides e exigibilidade do contrato e, eventual excesso apurado, deve ser decotado para, ao final, chegar ao valor efetivamente devido em relação ao título objeto do processo de execução. (2) – Não reside cerceamento de defesa quando para a apuração do valor exato da execução, o magistrado, fazendo suas convicções de decidir, baseia na prova documental apresentada pelas partes no bojo do processo. Prova oral para o caso seria inócua e nada provaria e, desta forma, não reside como albergar a preliminar de cerceamento de defesa. (3) – Comprovado o atraso na entrega da obra, deve ser cobrada a multa diária que não se confunde com a cláusula penal. Correta a decisão do juiz que em analisando todo o conjunto probatório, decota parte da multa cobrada no processo de execução, fazendo a necessária adequação, eliminando o excesso cobrado pelo credor. (4) – Correta a decisão do juiz que, em homenagem a norma cogente do art. 413 do CC e até indisponível em relação às partes, analisando todo o processo e em relação ao atraso verificado na entrega dos serviços, diminui o valor da cláusula penal com aplicação do princípio da equidade, aferindo-se razoável e proporcional reduzir de 50% para tão somente 10%. (4) –Conhecido e desprovido o recurso da parte vencida, de rigor é a majoração dos honorários, na dicção do § 11, do art. 85, do CPC. Embora conhecendo e desprovendo recurso do vencedor, inexistindo sucumbência honorária em primeiro grau, não reside possibilidade de majoração.

Assim, se o embargante entende que a decisão é errônea, deve propor o competente recurso, momento em que suas razões serão analisadas, não podendo se valer do instituto dos embargos de declaração para tal finalidade, notadamente quando o diploma processual prevê recurso específico.

O juiz ou tribunal não é órgão de consulta para responder todas as indagações. Desde que, por um único fundamento chega ao seu entendimento, eventualmente desprezando outros, quando o bastante para, em decisão fundamentada, dar o veredicto judicial a respeito do assunto.

O que interessa, no caso, não é colocar frente a frente às jurisprudências trazidas e sim e tão somente o posicionamento adotado para fundamentar a decisão. Por óbvio ululante anota-se que, em relação ao acórdão citado, foi hábil o critério do julgador.

Mera irresignação não pode ser considerada como fundamento razoável para se dar efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Verifica-se, portanto, que no julgamento inexistem proposições inconciliáveis entre si, omissões a serem supridas, nem obscuridade a ser aclarada, tanto que a abordagem específica dos aspectos recursais fez parte do fundamento da decisão supracitada.

Adentrar mais na questão apenas acabaria por satisfazer a intenção da parte embargante em rever o entendimento manifestado, o que é vedado pelo atual ordenamento jurídico, além de ser crível que, dados os fatos, ao julgador cabe a aplicação do direito.

O manuseio do presente recurso não tem como finalidade conferir um alcance fora da delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão das questões dirimidas para tentativa de se amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Assim, descabe na espécie a alegação de omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, porquanto não há qualquer incoerência no raciocínio ali articulado.

Desta forma, os vícios alegados estão calcados, em verdade, na insatisfação dos embargantes com o deslinde dado aos recursos, de modo que os argumentos por eles lançados revelam, de um só modo, a ausência dos requisitos traçados no art. 1.022, do CPC, e o manifesto objetivo de renovar pela via inadequada dos declaratórios o exame das questões apreciadas a contento.

Bem por isso, o eventual fato da decisão não ter feito alusão aos dispositivos invocados pela parte não autoriza a interposição de embargos de declaração nem mesmo ao efeito de prequestionamento, já que:

“para efeito de admissibilidade de recurso especial é suficiente haja a questão objeto do apelo extremo sido implicitamente prequestionada, sendo desnecessário que do aresto local conste expressa referência ao artigo de lei cuja violação se argui na via excepcional, bastando tenha havido análise da matéria por tal preceito disciplinada” (Resp 20474-8-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in D.J.U., 10.04.95, p. 9292).

Adverte-se que, ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar argumentos incapazes de alterar o conteúdo da prestação jurisdicional, mas tão somente fundamentar suficiente suas conclusões, consoante exigido pelo art. 93, IX, da CF/88 e art. 11 do CPC e reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Por fim, não se afigura situação de imposição da multa disposta no art. 1.026, §2o, do CPC, em virtude de que, implícita ou explicitamente, o recurso tem intuito de prequestionar a matéria para eventual recurso à instância superior.

Alerta-se que a tentativa de rediscutir a mesma matéria em novos embargos de declaração sujeitará o embargante a penalidade prevista no art. 1.026, §3o do CPC.

Com estas considerações e REJEITO os embargos de declaração opostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021