Tribunal: TJMT
Processo: 1014744-39.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CONHECIMENTO DE OFÍCIO – OMISSÃO – VERIFICADA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ILEGITIMIDADE DA MATRIZ EM RELAÇÃO A DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DE SUAS FILIAIS – ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS – EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. As matérias de ordem pública, enquanto não transitado em julgado, pode ser conhecida de ofício pelo Julgador, nos termos do art. 485, § 3o, do CPC.
2. Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a matriz não pode litigar em nome de suas filiais, em matéria tributária, quando se tratar de tributo cujo fato gerador se opera de forma individualizada em cada estabelecimento, pois são considerados entes autônomos.
3. Aclaratórios acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a ilegitimidade ativa da Matriz, e prover o recurso de agravo de instrumento, extinguindo a ação de base sem resolução de mérito, por ausência de uma das condições da ação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014744-39.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[JOAO JAKSON VIEIRA GOMES - CPF: 010.594.171-97 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (EMBARGANTE), TANIA DE FATIMA FANTE CRUZ - CPF: 162.289.281-04 (ADVOGADO), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (EMBARGADO), RAMON FONSECA CARVALHO - CPF: 023.691.281-00 (ADVOGADO), EVARISTO ARAGAO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 875.456.759-91 (ADVOGADO), TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER - CPF: 033.622.348-01 (ADVOGADO), MARIA LUCIA LINS CONCEICAO DE MEDEIROS - CPF: 519.718.879-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL ACOMPANHADA DO 1o VOGAL. A RELATORA ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CONHECIMENTO DE OFÍCIO – OMISSÃO – VERIFICADA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ILEGITIMIDADE DA MATRIZ EM RELAÇÃO A DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DE SUAS FILIAIS – ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS – EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DE AGRAVO
DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. As matérias de ordem pública, enquanto não transitado em julgado, pode ser conhecida de ofício pelo Julgador, nos termos do art. 485, § 3o, do CPC.

2. Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a matriz não pode litigar em nome de suas filiais, em matéria tributária, quando se tratar de tributo cujo fato gerador se opera de forma individualizada em cada estabelecimento, pois são considerados entes autônomos.

3. Aclaratórios acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a ilegitimidade ativa da Matriz, e prover o recurso de agravo de instrumento, extinguindo a ação de base sem resolução de mérito, por ausência de uma das condições da ação.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se Embargos de Declaração opostos pelo Município de Barra do Garças contra acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, nos autos do recurso de agravo de instrumento apresentado pelo ora Embargante, à unanimidade, desproveu o recurso, restando, assim, ementado:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – MÉRITO - AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL - CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade, tendo em vista que as razões recursais não estão dissociadas da decisão recorrida que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do CTN, posto que, no entender do Agravante a ação anulatória não poderia ser ajuizada sem o depósito do valor do débito e a liminar não poderia ser deferida sem a garantia do juízo.

O STF editou a Súmula Vinculante 28, no sentido de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

É pacífica na doutrina e na jurisprudência a possibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela demonstração, somente, dos requisitos para concessão da tutela de urgência (artigo 300 do CPC), sem a necessidade de qualquer depósito ou caução do valor do débito, conforme preconiza o art. 151, inciso V, do CTN.

Em suas razões recursais, o Município de Barra do Garças sustenta que o acórdão é omisso, pois não apreciou a ilegitimidade ativa da matriz para representar a filial, matéria esta que deveria ser conhecida de ofício, por se tratar de ordem pública.

Sustenta, ainda, que, o acórdão é omisso quanto a tese firmada no REsp 962.838/BA (Tema 241), tendo em vista que é indispensável a garantia do juízo para obtenção de efeito suspensivo na ação anulatória, não bastando a presença dos requisitos do artigo 300 do CPC.

Assim, requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração para declarar a ilegitimidade
ad causam
da matriz do Banco Itaú Unibanco (CNPJ no. 60.701.190/0001-04), em promover a defesa processual de sua filial, localizada em Barra do Garças/MT (CNPJ no. 60.701.190/0822-32). Por corolário lógico, reconhecida a situação do pedido retro, determine -se a exclusão de todas as peças processuais apresentadas pela parte ilegítima ad causam MATRIZ em nome da FILIAL, bem como seja cassada a decisão que revogou o efeito suspensivo ao recurso, vez que calcada em petitório aviado por parte ilegítima ad causam para atuar no feito.

Pugna, ainda, no sentido de que sejam sanadas as omissões apontadas, no sentido de prequestionar o direito em tese nesse caso concreto, nos termos do art. 1.025 do CPC, juntamente com os seguintes preceitos: da Constituição Federal: art. 93, IX; da Lei Federal no 6.830/80: art. 11; da Lei Federal no 13.105/2015: art. 485, VI, art. 489, II § 1o, VI; art. 1.022, II, parágrafo único, I e II, uma vez que não foram ventilados no acórdão atacado, data máxima vênia.

Contrarrazões no id. 65386453, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se Embargos de Declaração opostos pelo Município de Barra do Garças contra acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, nos autos do recurso de agravo de instrumento apresentado pelo ora Embargante, à unanimidade, desproveu o recurso, restando, assim, ementado:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – MÉRITO - AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL - CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade, tendo em vista que as razões recursais não estão dissociadas da decisão recorrida que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do CTN, posto que, no entender do Agravante a ação anulatória não poderia ser ajuizada sem o depósito do valor do débito e a liminar não poderia ser deferida sem a garantia do juízo.

O STF editou a Súmula Vinculante 28, no sentido de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

É pacífica na doutrina e na jurisprudência a possibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela demonstração, somente, dos requisitos para concessão da tutela de urgência (artigo 300 do CPC), sem a necessidade de qualquer depósito ou caução do valor do débito, conforme preconiza o art. 151, inciso V, do CTN.

Ab initio
, esclareço que os Embargos de Declaração se regem pelo disposto no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil, ou seja, a sua interposição somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Analisando todo o processado, verifica-se que a matéria referente a ilegitimidade da matriz não foi apreciada pelo Juízo de Primeiro Grau, tampouco foi objeto de recurso de agravo de instrumento apresentado pelo Município de Barra do Garças, vindo o Município Embargante levantar a questão apenas em sede de embargos de declaração.

Todavia, como a matéria referente a ilegitimidade da Agravada é de ordem pública, portanto cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, passo a análise da questão.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - MULTA APLICADA PELO PROCON - ILEGITIMIDADE PASSIVA - RETIRADA DOS SÓCIOS ANTES DO FATO GERADOR – PROVA INEQUÍVOCA – REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL - BLOQUEIO DE VALORES – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

As matérias referentes à ilegitimidade passiva do Agravante e à prescrição intercorrente não foram submetidas ao Juízo de Primeiro Grau, no entanto, por se tratarem de matéria de ordem pública cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, passo à análise das questões.

Se a prova documental revela que o sócio não integrava o quadro societário, na data em que o fato gerador ocorreu, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva do executado com a exclusão do feito executivo.

Desde a ciência da Fazenda Pública Estadual a respeito da não localização dos devedores não houve o decurso do prazo de 6 anos estabelecido para a prescrição intercorrente (1 ano de suspensão e 5 anos de arquivamento/prazo prescricional), e, por conseguinte, o prosseguimento do executivo fiscal é medida que se impõe.

(N.U 1009849-35.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 6/7/2020, publicado no DJE 15/7/2020). [Destaquei].

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, na origem, o Município de Barra do Garças/MT ajuizou a execução fiscal (código 291234) em desfavor do Banco Itaú BM S.A – AG: 0661 (
CNPJ: 60.701.190/0822-32
), localizado naquele Município, objetivando o recebimento da quantia de R$ 3.805.106,80 (três milhões, oitocentos e cinco mil cento e seis reais e oitenta centavos), representado pela Certidão de Dívida Ativa no. 0071020179/2018, referente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Foi expedida carta de citação no endereço localizado no Município de Barra do Garças. No entanto, o banco Embargado/Agravado, Itaú Unibanco S/A (
CNPJ: 60.701.190/0001-04
), ajuizou a Ação Anulatória de débito fiscal c/c Pedido de Tutela de Urgência (código 291604) em desfavor do Município de Barra do Garças, na qual requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário materializado no auto de infração no. 09/2018 (PAF n. 179/2017 – originário do ato de lançamento de crédito tributário de 02-10-2017), nos termos do artigo 151, V, do CTN, com a expedição de ofício ao Réu para que se abstenha de negar a emissão de certidão negativa de débito (ou certidão positiva com efeitos de negativa). No mérito, pugnou pela procedência da ação para que seja reconhecida a nulidade do lançamento.

Ocorre que,
em princípio
, o Embargado possui legitimidade, eis que restou assentado pela Primeira Seção do STJ o entendimento de que "a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz [...] Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária [...] Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades" (REsp 1.355.812/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013).

Neste mesmo sentido o Agravo em Recurso Especial no 1.472.867 – RJ, o Recurso Especial no 1.549.936 – DF e o Recurso Especial no 1.652.528 – DF.

Por fim, no que tange a alegação de omissão quanto a tese firmada no REsp 962.838/BA (Tema 241), sem razão o Embargante.

Isso porque, esta Relatora rechaçou a argumentação de necessidade do depósito prévio como requisito de admissibilidade da ação anulatória com base na Tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Eis o trecho do acórdão:

[...]. Analisando a pretensão recursal e os documentos colecionados ao presente feito, tenho que razão não assiste ao Agravante.

Isso porque, inobstante a alegação da ausência de depósito prévio como requisito de admissibilidade da ação anulatória de origem, o STF editou a Súmula Vinculante 28, no sentido de que
é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

A propósito,

também é entendimento do

Superior Tribunal de Justiça, em recurso admitido como representativo de controvérsia, que o ajuizamento de ação anulatória não está condicionado ao depósito prévio da dívida. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1
. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5o, inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCÃO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985)

3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 1107172/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 11/09/2009; REsp 183.969/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp 60.064/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 2.772/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995) (...)

(REsp 962.838/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009). [Destaquei].

[...].

Ocorre que, o Embargante quer fazer crer que, com base na mencionada Tese, a suspensão da exigibilidade do crédito somente se faz com o depósito integral do valor, o que não está correto, conforme já explanado no acórdão embargado, uma vez que
não somente o depósito integral suspende o crédito tributário, mas, também, a concessão de liminar em ação judicial, nos termos do artigo 151, V, do CTN.

À propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO QUE RECAI SOBRE O REMETENTE -
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – EVIDENCIADOS – APLICAÇÃO DO INCISO V, DO ART. 151, DO CTN
– AGRAVO DESPROVIDO.

Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha alterado a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de destino foi atribuída ao remetente da mercadoria, conforme se extrai do art. 155, §2o, VIII, b, da Constituição Federal.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que seja efetuado o depósito integral do débito, somente é viável diante de uma certeza quase absoluta do direito do contribuinte, em situações nas quais se mostrar patente a nulidade ou irregularidade do montante combatido, como demonstrado no caso dos autos.

(N.U 1003005-40.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/11/2020, publicado no DJE 24/11/2020). [Destaquei].

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – OFERECIMENTO DE BEM MÓVEL COMO GARANTIA PARA O FIM DE EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – GARANTIA NÃO ADMITIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).

Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp.

1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

Embora seja possível a emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil mediante garantia antecipada do feito executivo, as jurisprudências do STJ têm admitido como garantia apenas a fiança bancária ou o seguro garantia, uma vez que essas modalidades estão prevista na Lei de Execução e são as que mais se aproximam do deposito em dinheiro.
(N.U 1000863-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, publicado no DJE 26/10/2020). [Destaquei].

Ante o exposto,
acolho, em parte, os embargos
para sanar a omissão apontada, sem atribuir-lhes efeitos modificativos.

É como voto.

VOTO – VISTA (VENCEDOR)

Exma. Sra. Desa.

MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Os presentes Embargos de Declaração foram opostos pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS em face do ITAU UNIBANCO S.A., contra acórdão proferido nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento no 1014744-39.2019.811.0000, que negou provimento ao recurso, mantendo a decisão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O Embargante alega a ocorrência de omissão quanto à ilegitimidade ativa da Matriz para interposição da ação anulatória, bem como o não enfrentamento da tese firmada no REsp 962.838/BA (Tema 241)

A douta Relatora acolheu os embargos quanto à alegação de ilegitimidade ativa, sem atribuir efeitos infringentes.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Destaco, inicialmente, que as matérias de ordem pública, enquanto não transitado em julgado, pode ser conhecida de ofício pelo Julgador, nos termos do art. 485, § 3o, do CPC.

Ressai dos autos que a pretensão liminar da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pelo Banco Itau Unibanco S.A. – Matriz, é a suspensão da exação fiscal objeto da ação de Execução Fiscal no 13732-29.2018.811.0004 apresentada em face do Banco Itau Unibanco S.A. – Filial (Ag. 0661), localizada no Município de Barra do Garças.

A lavratura do auto de infração no 09/2018, onde o Município de Barra do Garças pretende a cobrança de ISS incidente sobre atividades bancárias do período de 2012 a 2017, no valor de R$3.638.935,14 (três milhões seiscentos e trinta e oito mil novecentos e trinta e cinco reais e quatorze centavos), foi lavrado em face do Banco Itau Unibanco S.A. instalado no município de Barra do Garças/MT, enquanto a autora/agravada é a matriz da instituição financeira Itaú Unibanco S.A. localizada em São Paulo/SP.

Com efeito, para fins fiscais, Matriz e Filial são partes distintas e autônomas.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça,
mutatis mutandis
:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. ADUANEIRO. AUTO DE INFRAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A LEGITIMIDADE DA AUTORA (MATRIZ). ARTIGOS 551 DO DECRETO No 6.759/2009 E 127 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

3
. A orientação desta Corte é no sentido de que "a matriz não tem legitimidade

para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do

tributo se dá de maneira individualizada em cada estabelecimento

comercial/industrial" (AgRg no REsp 832.062/RS, Segunda Turma, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 2/12/2008).

4. Para acolher a alegação da recorrente, de que foi o estabelecimento Matriz que procedeu com a importação, seria necessário o reexame do conteúdo probatório dos autos, providência vedada em sede de especial em virtude do óbice da Súmula 7/STJ.

Superior Tribunal de Justiça

5. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1625626/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

2.
A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais,

nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira

individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que,

para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos
.

3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1100690/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 19/04/2017)

“TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATRIZ E FILIAIS. AUTONOMIA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. CDAS DISTINTAS. SÚMULA 83/STJ. INAPLICABILIDADE DA ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP REPETITIVO 1.355.812/RS.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, no campo tributário, a

existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia

patrimonial, administrativa e jurídica de cada um dos estabelecimentos. Assim,

matriz e filiais operam de modo independente em relação aos demais.

2. Logo, em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma

individualizada, tanto na matriz quanto na filial, não se outorga àquela

legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome das filiais.
(...) (AgRg no REsp 1488209/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015)

Dessa forma, o tributo questionado tem como devedor tão somente o respectivo estabelecimento bancário filial localizado no Município de Barra do Garças – CNPJ 60.701.190/0822-32, não se caracterizando, pois, interesse processual da matriz, com sede em São Paulo/SP, CNPJ distinto.

Por derradeiro, ressalto que a tese discutida e firmada no REsp 1.355.812/RS, em sede de repetitivo, acerca da unidade patrimonial da empresa, não afasta a tese de que Matriz e Filial, para fins fiscais, são considerados entes autônomos.

Com essas considerações, peço vênia a douta Relatora para ACOLHER os embargos de declaração e sanar a omissão apontada, quanto à ilegitimidade ativa, emprestando efeitos infringentes aos aclaratórios, para reconhecer a ilegitimidade ativa do Autor/Agravado, e
julgar extinto processo sem resolução de mérito, por carência da ação,
nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC/15.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2021