Tribunal: TJMT
Processo: 0007391-90.2018.8.11.0002
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA — RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — RECURSO DO MUNICÍPIO — INTEMPESTIVO — NÃO CONHECIDO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE — ENSINO INFANTIL — RESERVA DO POSSÍVEL — PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES — INAPLICÁVEL AO CASO — OMISSÃO DO MUNICÍPIO — COMPROVADA — ACESSO A EDUCAÇÃO — DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA —DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS — MULTA POR DESCUMPRIMENTO —VALOR EXORBITANTE — EXCLUSÃO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Não se conhece do recurso interposto fora do prazo legal, por intempestivo.
O Direito a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizado de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.
O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade.
Não há obrigatoriedade para a imposição de multa. Existem outros meios mais eficazes para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário.
Manter a aplicabilidade de multa diária, seria onerar ainda mais a própria coletividade, quando existem meios para garantir o cumprimento da decisão judicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007391-90.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[SARA DANIELI MENDES FIGUEIREDO (APELADO), TAMIRES MENDES PONTES - CPF: 019.715.151-59 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), TAMIRES MENDES PONTES - CPF: 019.715.151-59 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), S. D. M. F. (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA — RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — RECURSO DO MUNICÍPIO — INTEMPESTIVO — NÃO CONHECIDO — MANDADO DE SEGURANÇA —
AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE
—
ENSINO INFANTIL
—
RESERVA DO POSSÍVEL
—
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
—
INAPLICÁVEL AO CASO
—
OMISSÃO DO MUNICÍPIO
—
COMPROVADA
—
ACESSO A EDUCAÇÃO
—
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
—
DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS
—
MULTA POR DESCUMPRIMENTO
—
VALOR EXORBITANTE — EXCLUSÃO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Não se conhece do recurso interposto fora do prazo legal, por intempestivo.

O Direito a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizado de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.

Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Não há obrigatoriedade para a imposição de multa. Existem outros meios mais eficazes para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário.

Manter a aplicabilidade de multa diária, seria onerar ainda mais a própria coletividade, quando existem meios para garantir o cumprimento da decisão judicial.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Várzea Grande
contra sentença, submetida à remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude daquela Comarca, nos autos do Mandado de Segurança n. 0007391902018.811.0002 impetrado pela criança
S. D. M. F.
, representada por sua genitora
Tamires Mendes Pontes
, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar e condenou o apelante a disponibilizar matricula no ensino infantil em período integral no estabelecimento de ensino próximo residência da infante, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar.

O ente municipal interpôs recurso de apelação intempestivamente (Ids. 8973640 e 8973633), conforme certificado à Id 8973592.

Em sede de contrarrazões, a parte Apelada pugnou pelo não conhecimento do apelo, visto que intempestivo (Ids. 8973641 e 8973634).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (Id. 78480454).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 26 de julho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO)

Por questões lógicas, analisarei primeiro a admissibilidade do recurso de apelação.

Extrai-se dos autos que, o Município de Várzea Grande-MT foi intimado da sentença com carga dos autos em 04 de setembro de 2018, segunda-feira, portanto, temos como dies
a quo
do prazo recursal a data de 05 de agosto de 2019 (terça-feira) e
dies ad quem
, 14 de setembro de 2018 (sexta-feira).

Assim, protocolado o recurso de apelação em 17 de outubro de 2018 (Is. 8973640 e 8973633), é patente sua intempestividade, porquanto extrapolado o prazo recursal, visto que em recente alteração legislativa, incluiu-se o § 2.o no artigo 152 do ECA, com a seguinte redação:
“Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público”
.

Com essas considerações,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo Município de Várzea Grande, tendo em vista a ausência de pressuposto extrínseco de admissibilidade.

É como voto.

VOTO (DA REMESSA NECESSÁRIA)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que S. D. M. F., representada por sua genitora Tamires Mendes Pontes, ajuizou Mandado de Segurança com Pedido liminar, requerendo fornecimento de matricula imediata da autora no ensino infantil na modalidade creche,
no Centro Municipal de Educação Infantil-CEMEI- Miguelina de Campos e Silva – Dona Quita.

A liminar foi deferida nos termos pleiteados na inicial em 27/04/2018 (Id. 8973586) e, no mérito, a segurança foi concedida em 29/08/2018 (Ids. 8973591 e 8973598).

Colhe-se da parte dispositiva da sentença:

“(...) Diante do exposto, em consonância ao parecer ministerial (fls. 53/55), JULGO PROCEDENTE o pedido formulado no presente writ. Confirmando a r. decisão liminar de fls. 20/22 e, em consequência, CONCEDO A SEGURANCA pleiteada, para o fim de assegurara impetrante matricula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar, tornando definitiva a liminar deferida em caráter satisfativo, em juízo negativo de retratação. Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUCAO DE MERITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Sem custas processuais, como autoriza o artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual e sem honorários advocatícios, na conformidade das Sumulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Encaminhe-se cópia desta decisão a autoridade impetrada para imediato cumprimento, nos termos do artigo 13 da Lei n° 12.016/09 sob pena de incorrer em multa diária de R$ l.000,00 (um mil reais) pela inobservância presente ordem judicial sem prejuízo do disposto no artigo 26 da Lei n°12.016/093, comunicando-se ainda a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do TJ/MT a superveniência da sentença para os devidos fins. (...).

São esses os fatos a serem analisados.

Inicialmente, destaco que a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica. (Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019)

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis
:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de: (...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

No entanto, o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

E ainda, cumpre ressaltar que, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido, o dispositivo do ato sentencial se amolda perfeitamente à jurisprudência deste Sodalício, uma vez que assegurou a parte Impetrante, ora Apelada, matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino
próximo a sua residência.
Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE – O MUNICÍPIO DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO - CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.
O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade. Em que pese, o impetrante já esteja matriculado em CMEI Aurélia Corrêa de Almeida, se não houver vaga em unidade de ensino próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor. (N.U 0000905-09.2017.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 13/03/2021). Destaquei.

Ademais, não se verifica,
in casu
, violação dos princípios constitucionais da separação dos poderes ou reserva do possível, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que o direito à educação se trata de direito constitucional inalienável, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para garantir o direito fundamental.

De outro giro, verifica-se que o juízo a quo, ao deferir o pedido liminar, fixou multa diária por descumprimento no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), que, posteriormente, foi confirmada pela sentença de mérito.

Não obstante, essa medida coercitiva visar estimular o cumprimento da obrigação no prazo assinalado, tem-se que o prejudicado é tão somente a coletividade, já que o represente legal ou agente público ou político jaz ileso, sem responder, pessoalmente, pelas consequências do descumprimento de ordem judicial. Nesta situação, filio-me ao entendimento de que existem outros meios mais eficazes para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário, principalmente o municipal que o caso destes autos.

A propósito, cito julgado desta Corte
, in verbis:

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – INDEVIDOS – EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 – SUMULA 421 DO STJ - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - AUSÊNCIA DE VAGA EM CRECHE – ENSINO INFANTIL – RESERVA DO POSSÍVEL – – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INAPLICÁVEL AO CASO – OMISSÃO DO MUNICÍPIO – COMPROVADA – ACESSO A EDUCAÇÃO – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS – MULTA POR DESCUMPRIMENTO - VALOR EXORBITANTE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014, à Defensoria Pública, foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus aos honorários de sucumbência. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).Não há falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação.
Não há obrigatoriedade para a imposição de multa por descumprimento de obrigação de obrigação de fazer. Existem outros meios mais eficazes para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário.

(N.U 0007684-27.2018.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2021, Publicado no DJE 15/06/2021);

Dessa forma, além de sua fixação no patamar exorbitante de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, manter sua aplicabilidade seria onerar ainda mais a própria coletividade, quando existem meios que podem ser mais eficazes para garantir o cumprimento da decisão judicial.

Com essas considerações,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo Município de Várzea Grande por ser intempestivo e em Remessa Necessária
RETIFICO EM PARTE,
a sentença, apenas para

excluir a imposição de multa por descumprimento, e mantenho inalterados os demais termos do ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2021