Tribunal: TJMT
Processo: 1008301-04.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO – NOMEAÇÃO DO CADASTRO RESERVA – EXPECTATIVA DE DIREITO – LEGITIMIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – CARACTERIZAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.
O candidato classificado para cadastro de reserva faz jus nomeação para as vagas que eventualmente surgirem no prazo de validade do certame, sobretudo se a própria Administração assim se obrigou mediante estipulação em cláusula editalícia.
A existência de cargo vago e disponível para provimento, decorrente de desistência de candidato, gera direito subjetivo a nomeação do candidato classificado no cadastro de reserva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008301-04.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Liminar, Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO JOSE SIQUEIRA DA SILVA - CPF: 033.812.941-30 (ADVOGADO), SIMONE FRANCIELI GUARNIERI - CPF: 028.978.041-14 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO – NOMEAÇÃO DO CADASTRO RESERVA – EXPECTATIVA DE DIREITO – LEGITIMIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – CARACTERIZAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.

O candidato classificado para cadastro de reserva faz
jus
nomeação para as vagas que eventualmente surgirem no prazo de validade do certame, sobretudo se a própria Administração assim se obrigou mediante estipulação em cláusula editalícia.

A existência de cargo vago e disponível para provimento, decorrente de desistência de candidato, gera direito subjetivo a nomeação do candidato classificado no cadastro de reserva.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Simone Francieli Guarnieri contra ato, tido por ilegal, atribuído ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na negativa de sua nomeação e posse no cargo de Professor (Nível Superior) – Agrônomo – polo de Sinop, decorrente de sua classificação em 2o (segundo) lugar no Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2018 – SECITEC, para formação de cadastro reserva.

Sustenta que a candidata aprovada em primeiro lugar, quando nomeada, assinou declaração de desistência da nomeação, ocasião em que passou ter direito líquido e certo à nomeação, face a sua classificação em segundo lugar.

Alega que o polo onde deverá assumir necessita de profissional na especialidade, pois a Administração estadual realizou processo seletivo para a contratação temporária de professor.

Aduz que a existência de cargo vago demonstra sua preterição, o que fere as normas constitucionais, legais e do edital que regeu o certame, e transforma sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

O pedido liminar foi indeferido por não se vislumbrar a possibilidade de ineficácia da medida, caso a segurança seja concedida quando do exame de mérito (id. 90057495).

Regularmente intimado, o Estado de Mato Grosso não se manifestou (id. 92535491).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de manifestação da lavra do Dr. José B. Gonçalves, opinou pela necessidade de saneamento da relação processual, a fim de que figure no polo passivo, como litisconsorte necessário, o servidor que alega ocupar o seu cargo por meio de contratação em caráter temporário (id. 95521092).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Ab initio
, pertinente registrar que descabe a citação dos servidores temporários, ditos litisconsortes necessários, tal como requerido pela douta Procuradoria Geral de Justiça, porquanto, além de o Estado de Mato Grosso ter apresentado defesa, este Tribunal de Justiça já se manifestou pela desnecessidade da formação do litisconsórcio. Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO DE GESTOR MUNICIPAL - CANDITATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME (CITAÇÃO) – DESCABIMENTO -– COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A citação dos demais candidatos aprovados no concurso público como litisconsortes passivos é desnecessária, pois não há comunhão de interesses entre eles, e os candidatos aprovados não possuem direito líquido e certo à nomeação, tendo apenas expectativa de direito.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas. (N.U 0009272-63.2010.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Gilberto Lopes Bussiki, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 19/06/2020).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRELIMINAR AFASTADA — CITAÇÃO DE LITISCONSORTES — DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO — TERMO INICIAL — CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ATO IMPUGNADO — PRINCÍPIO DA LEGALIDADE — RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RATIFICADA.

O edital do concurso público é o instrumento que vincula, reciprocamente, a administração e os candidatos, nos ditames por ele fixados. Contudo, por se tratar de ato normativo editado pela administração, deve obediência ao princípio constitucional da legalidade, sem perder de vista a razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a atuação administrativa.

Consoante orientação do STJ é desnecessária a citação dos demais participantes do concurso público como litisconsortes passivos, quando eles apenas detêm uma expectativa de direito à nomeação. (STJ, REsp 1074985/RS, Relator Min. Moura Ribeiro, DJe 2.4.2014).

O direito público de impetrar o mandado de segurança é atingido pela decadência após o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da ciência inequívoca, pelo interessado, do ato tido por coator. É de natureza material - e não processual - o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, de sorte que sua contagem dá-se com a inclusão do dia da ciência inequívoca do ato impugnado. (N.U 0024329-53.2012.8.11.0041, Des. Márcio Aparecido Guedes, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019).

Ademais, eventual ilegalidade do vínculo mantido entre o servidor contratado precariamente e a Administração, bem como seus efeitos, deve ser objeto de ação própria, sem qualquer relação com o direito tutelado nesta ação mandamental.

Feitas estas considerações, passa-se a análise do mérito propriamente dito.

Como visto no relatório, cuida a espécie de Mandado de Segurança impetrado por Simone Francieli Guarnieri, contra o ato indigitado de coator do Exmo. Sr. Governador de Mato Grosso, consubstanciado na sua não nomeação no para o qual foi classificada em segundo lugar, mesmo após desistência expressa da primeira colocada.

Denota-se dos autos que a Impetrante prestou o Concurso Público, regido pelo Edital n. 01/2018/SECITEC, para provimento de cargos de profissionais da Educação das Unidades Educacionais e Órgão Central, tendo sido classificada em 2o (segundo) lugar para o cargo de Professor (Nível Superior) – Agrônomo – polo de Sinop (id. 87129972).

O resultado final foi homologado em 11/06/2018 e o prazo de validade do concurso, nos termos do item 15.1 do Edital, era de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública (Id. 87129970, p. 19).

Alegando violação a direito líquido certo, visto que a primeira colocada desistiu expressamente e o prazo do certame expirou, Simoni Francieli Guarnieri impetrou o presente Mandado de Segurança contra o Governador do Estado de Mato Grosso.

Sabe-se que
mandado de segurança
é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Colhe-se do caderno processual que a controvérsia se cinge em saber se a Impetrante tem, ou não, direito à nomeação.

Assim, nota-se que, dos documentos juntados pela Impetrante, constam o Edital do certame para formação de cadastro reserva (id. 87129968), bem como o resultado final do concurso, com sua classificação em 2o lugar (id. 87129972).

Nota-se, ainda, que a candidata Soraia Olivastro Teixeira, classificada em 1o lugar e regularmente nomeada (id. 87129973), desistiu expressamente da vaga (id. 87129974).

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação.

A propósito, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, EM NÚMERO QUE ALCANÇOU A IMPETRANTE, CLASSIFICADA EM 4o LUGAR NO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

III. In casu, restou reconhecida, pelo Tribunal de origem, a existência de cargos vagos e disponíveis para o provimento, pela impetrante - aprovada, inicialmente, em 4o lugar, para a 10a Região de Polícia Civil, em Itabaiana, fora das duas vagas previstas no Edital, para a aludida localidade, mas que acabou alcançando as vagas previstas no instrumento editalício, em face da eliminação, por desistência, dos dois primeiros classificados, durante a validade do concurso -, sendo possível, nesse caso, falar em convolação da expectativa de direito em sua liquidez e certeza, por suficiência do acervo probatório dos autos.

IV.
O Tribunal de origem, soberano na análise fática da causa, consignou, expressamente, que, apesar de a impetrante, ora agravada, ter sido classificada em cadastro reserva, em 4o lugar, existem cargos vagos, diante da comprovada desistência de dois candidatos classificados no concurso público em melhor posição que a impetrante, que veio a ser alcançada pelo número de vagas previstas no Edital, concluindo pela existência de direito líquido e certo, apto à concessão da segurança
. Logo, rever tal conclusão e acolher a pretensão recursal, no sentido de que inexiste direito líquido e certo à nomeação da candidata, é medida inviável, na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes do STJ. (negritei).

No mesmo sentido, julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXONERAÇÃO A PEDIDO DE CANDIDATO NOMEADO - VACÂNCIA DO CARGO - DEMONSTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA O IMPETRANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
A desistência de candidatos nomeados de tomarem posse e a vacância do cargo autoriza a concessão da segurança, a fim de determinar a imediata nomeação de candidatos classificados em ordem subsequente.
” (ReeNec 27899/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/05/2017, Publicado no DJE 02/06/2017) (negritei).

Ademais, de se registrar que a própria Administração Pública se obrigou, mediante cláusula editalícia, a selecionar candidatos para formação de cadastro de reserva,
convocando interessados a participarem da seleção e gerando expectativa quanto ao seu comportamento conforme as regras ali estabelecidas.

Assim, os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame confiam que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital.

Sobre o cadastro reserva, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de voto relatado pela e. Ministra Eliana Calmon no Mandado de Segurança 19369/DF, assim se manifestou:

“11.
É dizer, portanto, que seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las
, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. Nesse sentido: AI 728.699 AgR (Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma julgado em 18/06/2013).

(...)

14. O que não há tolerar-se, no entanto, é a atuação arbitrária do Estado na realização de concurso, na formação de cadastro de reserva e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço.

15.
Portanto, o edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria Administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia
. (negritei) (MS 19369/DF, 1a Sessão do STJ, data do julgamento: 26/08/2015, DJe 03/09/2015).

Exatamente esta a hipótese do presente
mandamus
.

Caracterizados, portanto, os requisitos autorizadores da concessão da ordem pretendida, quais sejam: a constatação, de plano, do direito líquido e certo da Impetrante, bem como a lesão ou ameaça de lesão, em decorrência de conduta omissiva praticada por autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer.

Nessa quadra, é evidente que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

Segundo o entendimento esposado pelo STF, ao julgar o
RE n.
598.099/MS RG, pode ocorrer determinadas situações que justifiquem soluções diferenciadas, sempre de acordo com o interesse público. Veja-se:

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchida as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a)

Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.

b)

Imprevisibilidade: a situação
a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a
ultima ratio
da Administração Pública.

Assim, a aprovação da Impetrante em segundo lugar para o
cargo de Professor (Nível Superior) – Agrônomo – polo de Sinop, somada ao fato de o prazo do certame regido pelo
Edital n.
001/2018/SECITEC ter expirado e o Impetrado não ter demonstrado a existência de situação excepcional que justificasse a sua não nomeação após a desistência da candidata que a precedeu na classificação, caracterizam violação a direito líquido e certo a autorizar a concessão da ordem.

Forte nessas razões,
CONCEDO

A ORDEM
pleiteada no
mandamus,
para determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo de Professor (Nível Superior) – Agrônomo – polo de Sinop.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2021