Tribunal: TJMT
Processo: 1014833-17.2019.8.11.0015
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1014833-17.2019.8.11.0015
APELANTE: ABNER HUGO APARECIDO LOPES
APELADO: BRAZ & KOGLER LTDA.
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO – IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO – OPORTUNIDADE DE PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – ART. 338 DO CPC – NÃO CORREÇÃO PELO AUTOR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DA PARTE REQUERIDA – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Alegada na contestação a ilegitimidade passiva, é facultada ao autor a substituição da parte demanda, a teor do art. 338, caput, do CPC, na hipótese em que foi dada oportunidade ao autor para se manifestar sobre a contestação, que refutou, expressamente, a alegação de ilegitimidade passiva, tem-se por cumprida a finalidade da norma, não cabe a condenação da parte requerida em verba honorária de sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014833-17.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ABNER HUGO APARECIDO LOPES - CPF: 055.619.481-05 (APELANTE), ABNER HUGO APARECIDO LOPES - CPF: 055.619.481-05 (ADVOGADO), LORRAINNE PRISCILA PADILHA SCHEFFER - CPF: 054.647.921-98 (ADVOGADO), BRAZ & KOGLER LTDA - CNPJ: 28.211.864/0001-71 (APELADO), ODALGIR SGARBI JUNIOR - CPF: 029.925.249-30 (ADVOGADO), LUIZ HENRIQUE MAGNANI - CPF: 793.905.011-72 (ADVOGADO), FERNANDA TRINDADE SANTOS - CPF: 048.602.651-57 (ADVOGADO), JORGE ANTONIO KRIZIZANOWSKI - CPF: 022.143.141-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1014833-17.2019.8.11.0015

APELANTE: ABNER HUGO APARECIDO LOPES

APELADO: BRAZ & KOGLER LTDA.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO – IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO – OPORTUNIDADE DE PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – ART. 338 DO CPC – NÃO CORREÇÃO PELO AUTOR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DA PARTE REQUERIDA – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Alegada na contestação a ilegitimidade passiva, é facultada ao autor a substituição da parte demanda, a teor do art. 338,
caput
, do CPC, na hipótese em que foi dada oportunidade ao autor para se manifestar sobre a contestação, que refutou, expressamente, a alegação de ilegitimidade passiva, tem-se por cumprida a finalidade da norma, não cabe a condenação da parte requerida em verba honorária de sucumbência.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 1014833-17.2019.8.11.0015

APELANTE: ABNER HUGO APARECIDO LOPES

APELADO: BRAZ & KOGLER LTDA.

Proc. referência
: Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais n. 1014833-17.2019.8.11.0015 - 4a Vara Cível da Comarca de Sinop.

RELATÓRIO

Apelação
interposta por Abner Hugo Aparecido Lopes.

AÇÃO
: Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Abner Hugo Aparecido Lopes em desfavor de Braz & Kogler Ltda.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sinop) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva e julgou extinto o processo, sem a análise do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do art. 339, do CPC e, em observância ao disposto no art. 85, § 2o, do CPC, condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

APELO
: o apelante diz que a apelada alegou a sua ilegitimidade passiva, porém deixou de indicar quem seria a parte legítima para atuar no polo passivo da demanda.

Sustenta que a sentença negou efetividade aos artigos 338 e 339 do CPC, porque não foi intimado para emendar a inicial, a fim de indicar pessoa que acreditasse ser a legitimada da demanda, bem assim que, além de condenar a requerida apelada ao pagamento das custas do processo, também deveria condená-la na verba honorária de sucumbência.

CONTRARRAZÕES
: apresentada no Id. 108600987.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1014833-17.2019.8.11.0015

APELANTE: ABNER HUGO APARECIDO LOPES

APELADO: BRAZ & KOGLER LTDA.

VOTO

Egrégia Câmara:

Apelação
interposta por Abner Hugo Aparecido Lopes.

AÇÃO
: Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Abner Hugo Aparecido Lopes em desfavor de Braz & Kogler Ltda.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sinop) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva e julgou extinto o processo, sem a análise do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do art. 339, do CPC e, em observância ao disposto no art. 85, § 2o, do CPC, condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Da delimitação fática

Narra o autor que realizou tratativas de negócio com terceiro, intermediado pela imobiliária requerida, com o objetivo de compra de um terreno, para tanto, ofereceu em pagamento uma camionete no valor de R$ 74.000,00 (setenta e quatro mil reais) e se comprometeu em arcar com a dívida do imóvel (saldo devedor) de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) perante a loteadora.

Anota que a requerida afirmou que o proprietário do imóvel aceitou a proposta de pagamento, todavia, quando foi fechar o negócio, a apelada lhe informou que o proprietário não realizaria naqueles termos, queria mais R$ 15.000,00 pelo terreno.

Desta forma, pugnou pela procedência dos pedidos para que a requerida seja obrigada a celebrar a venda do terreno nas condições anteriormente oferecida, bem como seja condenada a pagar indenização por danos morais decorrentes da frustração do negócio.

A Magistrada de primeiro grau acolheu a alegação de ilegitimidade passiva, suscitada na contestação, por entender que a imobiliária requerida, na condição de intermediadora da venda do imóvel, não poderia ser compelida a realizar o negócio em discussão.

Cinge-se a controvérsia do apelo em saber se é caso de desconstituir a sentença para facultar ao autor apelante emendar a inicial, para indicar a parte legítima para figurar no polo passivo da demanda (art. 338 do CPC), subsidiariamente, saber se é caso de reforma, a fim de condenar a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

Pois bem. O atual Código de Processo Civil traz previsão no sentido de que deve ser oportunizada à parte autora a possibilidade de correção do polo passivo da demanda.

Assim dispõem os artigos 338 e 339 do CPC:

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8o .

Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Assim, se o requerido argui, na contestação, a sua ilegitimidade deverá o juiz possibilitar ao autor a modificação subjetiva da demanda, para providenciar a substituição do demandado.

Diante de tal contexto, considerando-se, igualmente, as regras dos parágrafos 1° e 2° do artigo 339, o autor, no prazo de 15 dias, poderá aceitar a argumentação de ilegitimidade
ad causam
suscitada pelo requerido, hipótese em que ao demandante cabe emendar a inicial, a fim de substituir o demandado originário por outra pessoa, que, em seu entender, depois dos fatos revelados pelo requerido, deve responder à ação, o qual, então, será citado e, assim, passará a integrar o processo.

Na hipótese, apesar de a requerida apelada ter arguido a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, sem indicar a parte passiva da relação jurídica discutida, e de não se ter feito referência expressa ao art. 338, caput, do CPC, deu-se oportunidade ao autor para se manifestar sobre a contestação, o que foi feito por meio de réplica.

Na oportunidade, a despeito da faculdade de substituir o polo passivo ou incluir litisconsorte, que lhe confere o art. 339, § § 1o e 2o, do CPC, o autor refutou expressamente a preliminar suscitada e insistiu na legitimidade passiva da imobiliária requerida, bem como na sua permanência na lide.

Dessa forma, repita-se, embora não se tenha feito referência expressa ao art. 338 do CPC, por oportunidade da intimação do autor para falar sobre a contestação, é certo que a finalidade da norma foi cumprida.

Assim, considerado que o autor na impugnação à contestação nada requereu quanto ao legitimado para a causa, não há falar em falta de oportunidade para emendar a inicial.

Sobre o tema, ressalvadas as peculiaridades do caso analisado, colaciona-se o julgado do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTESTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 338 CPC. PIS-PASEP. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDO CREDOR DE CONTA INDIVIDUAL. BANCO DO BRASIL. PARTE ILEGÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação Cível interposta em face da sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido de pagamento das diferenças de correção monetária sobre o saldo credor de conta individual do Fundo Único do Programa de formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP. 2.
Alegada a ilegitimidade passiva em contestação, faculta-se ao autor a substituição do réu (art. 338, caput, CPC). No caso concreto, embora não se tenha feito referência expressa ao dispositivo em comento, tem-se como cumprida sua finalidade se foi dada oportunidade ao autor para se manifestar sobre a contestação, que refutou, expressamente, a alegada ilegitimidade passiva.
3. De acordo com a Lei Complementar no26/1975 e o Decreto no 4.751/2003, o fundo constituído por recursos do PIS-PASEP é gerido por um Conselho Diretor, a quem compete os atos de gestão, dentre os quais, o cálculo de atualização monetária do saldo credor das contas individuais dos participantes. 4. O Banco do Brasil atua como mero executor dos atos de gestão determinados pelo Conselho Diretor, sendo, por isso, parte ilegítima na demanda cujo objeto é o recebimento de diferenças de valores decorrentes de correção monetária. 5. Apelação Cível desprovida.
(TJDF
Acórdão 1067283, 07081948020178070001, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 13/12/2017, publicado no DJE: 19/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Assim, com razão a sentença ao extinguir o processo sem resolução do mérito, porquanto, em tempo oportuno não foi requerido pelo autor a correção do vício, com a substituição da parte demandada.

Da mesma forma, demonstrado que é evidente a falta de relação de pertinência da parte demandada com a demanda e, na oportunidade que lhe foi conferida, o autor não promoveu a substituição, máxime por não ser desconhecido o legitimado para a causa, não cabe a condenação da requerida apelada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso,
mantém-se inalterada a sentença recorrida.

Por aplicação ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoram-se os honorários advocatícios de 10% para 15% do valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021