Tribunal: TJMT
Processo: 1014419-72.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL — TROBUTÁRIO — APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL —OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM RAZÃO DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS — INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS — IRRELEVÂNCIA.
MULTA ADMINISTRATIVA PELO NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO — PERCENTUAL FIXADO ABAIXO DE CEM POR CENTO (100%) SOBRE O VALOR DO TRIBUTO — CONTORNOS CONFISCATÓRIOS — INEXISTÊNCIA — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.
“O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN)” (STJ, agravo de instrumento no 1285086/MT decisão monocrática, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de abril de 2010).
Uma vez imposto legalmente ao contribuinte o cumprimento da obrigação acessória, qual seja, a extração de CND para fins de gozo do benefício de isenção fiscal, a autuação do agente fiscal, que exerce função vinculada à lei, se reveste de legalidade, nos termos do artigo 5o, § 2o, da Lei no 7.098/98, vigente à época dos fatos.
O artigo 45, I, alínea a, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7098, de 30 de dezembro de 1998, está em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que fixou o percentual de cem por cento (100%) do valor do imposto devido, como penalidade por descumprimento de obrigação tributária, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, além da gravidade da conduta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014419-72.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Fato Gerador/Incidência]

Relator:
Des(a). MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 03.021.847/0001-40 (APELANTE), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL — TROBUTÁRIO — APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL —OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM RAZÃO DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS — INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS — IRRELEVÂNCIA.

MULTA ADMINISTRATIVA PELO NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO — PERCENTUAL FIXADO ABAIXO DE CEM POR CENTO (100%) SOBRE O VALOR DO TRIBUTO — CONTORNOS CONFISCATÓRIOS — INEXISTÊNCIA — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.

“
O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN)
” (STJ, agravo de instrumento no 1285086/MT decisão monocrática, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de abril de 2010).

Uma vez imposto legalmente ao contribuinte o cumprimento da obrigação acessória, qual seja, a extração de CND para fins de gozo do benefício de isenção fiscal, a autuação do agente fiscal, que exerce função vinculada à lei, se reveste de legalidade, nos termos do artigo 5o, § 2o, da Lei no 7.098/98, vigente à época dos fatos.

O artigo 45, I, alínea a, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7098, de 30 de dezembro de 1998, está em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que fixou o percentual de cem por cento (100%) do valor do imposto devido, como penalidade por descumprimento de obrigação tributária, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, além da gravidade da conduta.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Trescinco

Distribuidora de Automóveis Ltda
., contra a sentença

(Id. 76492599), não modificada pelos embargos de declaração (Id. 76492611), proferida em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência
ajuizada por si contra o
Estado de Mato Grosso
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, consistente na anulação de multa aplicada por descumprimento de obrigação fiscal acessória, representada no Termo de Apreensão e Depósito no 1110785-6, alternativamente, pela redução do valor da multa.

Assegura que “
não há materialidade necessária para impor o recolhimento do ICMS no fato, uma vez que este não se amolda à regra matriz de incidência do ICMS. Com efeito, inexiste na espécie o fato gerador do ICMS, o que descaracteriza por completo a constituição do crédito
”, logo, “
não é o caso de cogitar na necessidade de apresentação prévia de CND
”.

Assevera que “
tal exigência de apresentação de CND é flagrantemente despropositada, seja porque a remessa de peças usadas em Substituição de garantia para o fabricante não representa operação de circulação de mercadoria (hipótese de incidência do ICMS), seja porque consoante inadvertidamente concebido pelo Estado é isenta desse imposto. Não há, pois, causa jurídica para o estabelecimento de tal apresentação, tampouco correlação lógica que a justifique
”.

Aduz que a multa pelo não pagamento do imposto cobrado no TAD no 1110785-6 possui caráter confiscatório, notadamente por ter sido aplicada no percentual de 90% (noventa por cento) do valor do tributo cobrado.

Requer o provimento do recurso para que o TAD no 1110785-6 seja anulado, alternativamente, que o valor da multa cobrada seja reduzido.

Contrarrazões (Id. 76492621).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 24 de agosto de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por Trescinco Distribuidora de Automóveis Ltda., contra a sentença (Id. 76492599), não modificada pelos embargos de declaração (Id. 76492611), proferida em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência
ajuizada por si contra o Estado de Mato Grosso, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, consistente na anulação de multa aplicada por descumprimento de obrigação fiscal acessória, representada no Termo de Apreensão e Depósito no 1110785-6, alternativamente, pela redução do valor da multa.

No ponto, transcrevo o teor da sentença combatida, na parte que interessa:

“(...)
Segundo consta no de Apreensão e Depósito TAD no 1110785-6 (ID no. 13396324), a parte autora teria infringido os dispostos no artigo 5o da Lei 7.098/98 c/c Artigo 9o-A do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, sendo imposta a penalidade prevista no artigo Art. 45, inciso I, alínea "a-1", da referida norma.

Insta mencionar que no TAD não há menção quanto ao não recolhimento do ICMS ou sobre a não emissão de nota fiscal, mas que a atuação se deu em razão do descumprimento de obrigação acessória por não ter apresentado a CNDE, juntamente com a DANFE no 000.254.225, em uma unidade de fiscalização na entrada do Estado de Mato Grosso.

(...)

Dessa forma, estava a parte autora submetida à penalidade estabelecida pelo artigo 45, inciso I, alínea a-1, da Lei do Estado de Mato Grosso n° 7.098/1998. (...).

Não é o que ocorre nos autos, pois o imposto devido ICMS do valor da nota principal seria 12% sobre R$ 291.234,11 (duzentos e noventa e um mil e duzentos e trinta e quatro reais e onze centavos), imposto devido: R$ 34.948,09 (trinta e quatro mil novecentos e quarenta e oito reais e nove centavos), sendo assim o valor da multa acessória não ultrapassou 100% do imposto devido.

Logo, não há caráter confiscatório da multa acessória no caso em comento.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO, e por consequência, REVOGO a liminar deferida em ID n. 13438287 dos autos, julgando EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Encaminhe-se cópia desta decisão ao ínclito Relator do Agravo de Instrumento n. 1007575-35.2018.8.11.0000.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante dispõe o artigo 85, §3o, I e § 4o, III, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgada a sentença, arquivem-se os autos.
(...)”. (Id. 76492599).

Extrai-se dos autos que a questão versa sobre a exigência de multa por descumprimento de obrigação acessória, decorrente do transporte de mercadorias (peças usadas em substituição de garantia para fabricante) desacompanhadas da Certidão Negativa de Débitos da empresa, requisito imprescindível à isenção dos termos do artigo 107, do anexo VII do RICMS, vigente à época dos fatos, de modo que foi lavrado o TAD no 1110785-6 em 21/02/2014.

O termo de apreensão e depósito no 1110785-6, de 21 de fevereiro de 2014, é, na parte que interessa, do teor seguinte:

“(...)
Em análise da documentação apresentada, verificou-se que na operação que está remetendo peças usadas em Substituição de Garantia para o fabricante, o contribuinte não destacou o imposto utilizando-se do benefício fiscal da isenção, amparado pelo art. 107, Anexo VII, RICMS.

Porém o gozo de todo e qualquer benefício fiscal relativo ao ICMS, contemplado nos Anexos VII, VIII e IX, do Regulamento de ICMS, está condicionado à prévia existência de CND-e (Certidão Negativa de débitos eletrônica) válida, relativa ao imposto, conforme disposto no art. 9o-A, do RICMS-MT.

Na documentação apresentada não foi encontrada a CND-e impressa, bem como não havia em nenhum campo da documentação o número e código de autenticidade da CND-e.

Sendo assim, o contribuinte não fará jus ao benefício, conforme preceitua o § 2o do Art. 5o da Lei 7.098/98. A operação é considerada irregular, exigindo-se o imposto integral e a penalidade imposta pelo art. 45, inciso I, alínea ‘a-1’, da lei 7098/98.
(...)”. (Processo Judicial Eletrônico no 1014419-72.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 13396324, fls. 3).

Por se tratar de
operação de remessa de peças defeituosas para o fabricante pelo concessionário, em virtude de substituição em veículo autopropulsado
, para isenção do imposto prevista nos artigos 5o-C e 107, I, do Anexo VII, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, em vigor à época), exigia-se, dentre outros, “
à prévia extração, durante o correspondente prazo de eficácia, de Certidão Negativa de Débito – CND-e, com a finalidade ‘Certidão referente ao ICMS’, para o remetente ou prestador inscrito no cadastro mato-grossense de contribuintes do ICMS, cujo número deve constar na NF-e e no CT-e
” (artigo 9o-A, § 3o, II).

É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais, encontram-se "
o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária
" (Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16a ed., 2004, págs. 288/289).

Assim, a relação jurídica tributária refere-se não apenas à obrigação tributária principal, mas também a um conjunto de deveres instrumentais que viabilizam o dever de fiscalização e ordem das atividades tributárias no território.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (APRESENTAÇÃO DE CND). IRRELEVÂNCIA DA INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS.

ARTIGOS 113, §2o, 115, 175 PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1.
O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN).

(...)

4. A obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2o c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária.

5. Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN.

6. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC.

(...)

8. Agravo de instrumento conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ, agravo de instrumento no 1285086/MT decisão monocrática, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de abril de 2010). (destaquei)

Isso posto, uma vez que a apelante dependia do cumprimento da obrigação acessória, qual seja, a extração de CND para fins de gozo do benefício de isenção fiscal, não há como atribuir qualquer ilegalidade cometida pela autoridade fiscal, que exerce função vinculada à lei, porquanto a operação era irregular, segundo as diretrizes da legislação estadual, nos termos do artigo 5o, § 2o, da Lei no 7.098/98,
in verbis
:

“
Art. 5o Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

§ 1o Os benefícios fiscais não dispensam o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias.

§ 2o Quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação
.”.
(destaquei)

Assim, estava a apelante submetida às penalidades previstas no artigo 45, I, “a-1”, da Lei no 7.098/98, que claramente dispõe:

“
Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

a-1
) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos Livros fiscais próprios, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações ou prestações - multa de 90% (noventa por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada
; (Alínea acrescentada pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)
”. (destaquei)

Logo, diante do contexto fático-probatório dos autos, o ato impugnado na ação anulatória se reveste de legalidade, porquanto cabia ao apelante apresentar ao Fisco Estadual a Certidão Negativa de Débitos, ainda que fosse isento do recolhimento do ICMS, de modo que os agentes fiscais agiram dentro dos limites impostos pela legislação de regência, vigente à época.

Da mesma forma, quanto ao valor da multa, decorrente do não cumprimento de obrigação acessória, a sentença não merece qualquer reparo.

Isso porque consta no Termo de Apreensão e Depósito que o valor da multa no montante de R$31.453,28 (trinta e um mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e vinte e oito centavos, Id. 76492578) não ultrapassa o valor do crédito tributário, no importe de R$ 34.948,09 (trinta e quatro mil, novecentos e quarenta e oito reais e nove centavos), de modo a não restar evidenciado o caráter confiscatório, bem como em conformidade com a Lei Estadual no 7.098/98:

“
Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e
acessórias
, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a)

falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto
”;

Dessa forma, a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual está em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a não apresentar contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido
. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (STF, Primeira Turma, AgR no RE 833106/GO, Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de dezembro de 2014). (destaquei)

Desta forma, não constatada ilegalidade a justificar a anulação do crédito da Fazenda Pública consubstanciado no TAD no 1110785-6, uma vez que em conformidade com a legislação de regência vigente à época dos fatos,
a sentença deve ser mantida em sua integralidade.

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso para manter a sentença por seus próprios termos.

Por se tratar de sentença proferida em 13/9/2020 (Id. 76492599), majoro o percentual de honorários advocatícios sucumbenciais recursais para 11% (onze por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021