Tribunal: TJMT
Processo: 1023549-44.2020.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INCONFORMISMO DO AGRAVANTE – PRETENDIDA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COM BASE NA SUA REINCIDÊNCIA GENÉRICA – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/19 – NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 3/5 (60%) – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao agravante, reincidente simples, o quantitativo correspondente a 60% (sessenta por cento) previsto no inciso VII do art. 112 da Lei n. 7.210/84 incluído pela Lei n. 13.964/19, na medida em que tal dispositivo diz respeito apenas aos casos de reincidência no cometimento de crime hediondo ou equiparado (reincidência específica), merecendo, ante a omissão legislativa para o seu caso, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V do aludido dispositivo legal.
Agravo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023549-44.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EDMAR MATEUS DA SILVA - CPF: 808.240.561-91 (AGRAVANTE), JUÍZO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE TANGARA DA SERRA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INCONFORMISMO DO AGRAVANTE – PRETENDIDA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COM BASE NA SUA REINCIDÊNCIA GENÉRICA – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/19 – NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 3/5 (60%) – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao agravante, reincidente simples, o quantitativo correspondente a 60% (sessenta por cento) previsto no inciso VII do art. 112 da Lei n. 7.210/84 incluído pela Lei n. 13.964/19, na medida em que tal dispositivo diz respeito apenas aos casos de reincidência no cometimento de crime hediondo ou equiparado (reincidência específica), merecendo, ante a omissão legislativa para o seu caso, o uso da analogia
in bonam partem
para aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V do aludido dispositivo legal.

Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de agravo em execução manejado por
Edmar Mateus da Silva
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, no Processo Executivo de Pena n. 2000064-61.2019.811.0055, fixou a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime prisional para o cálculo do prazo em relação ao crime de tráfico pelo qual foi condenado (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06), a despeito de o inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 13.964/19, preconizar que tal quantitativo se aplica apenas aos reincidentes específicos, situ
ação na qual não se enquadra o agravante.

O agravante, forte nas razões encontradiças nas p. 32/52 no ID 66609496, almeja a reforma do referido
decisum
, para que seja considerado o quantitativo previsto no inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84 – qual seja, 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) – para o cômputo do prazo necessário à progressão do regime que lhe foi estabelecido.

Argumenta, ademais, que a nova redação do art. 112 da Lei n. 7.210/84 conferida pela citada Lei n. 13.964/19 enseja
novatio legis in melius
em relação ao revogado § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, na medida em que não é reincidente específico em crime hediondo e porque não poderia o juízo de primeiro grau fazer uma interpretação normativa em seu prejuízo para impingir-lhe uma fração mais gravosa para fins de progressão de regime.

Nas contrarrazões encartadas nas p. 64/66 no ID 66609496, o Ministério Público postula o parcial provimento deste recurso, eis que,
considerando a primariedade do acusado quando da prática dos novos fatos delitivos (autos no 6352-93.2018.811.0055, código 276737),
as frações para progressão de regime e livramento condicional, para o crime de tráfico de drogas, devem ser as relativas a crime hediondo primário (2/5 para progressão de regime e 2/3 para livramento condicional).

Destaques no original

Em juízo de retratação, foi mantido o aludido
decisum
e determinada a remessa deste agravo a este Tribunal de Justiça (p. 74 do ID 66609496).

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do presente recurso, apresentando o seguinte resumo da manifestação (ID 71637460):

Recurso de Agravo em Execução Penal – Unificação das penas – Progressão Regimental –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1) Pretendida a aplicação do quantum de 40% no cálculo da progressão regimental – Impossibilidade – Agravante reincidente – Para aplicação de 40% exige-se a primariedade –
Pelo desprovimento do recurso
.

Negritos no original

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

No caso em apreciação, verifica-se que o agravante responde ao Processo Executivo de Pena n. 2000064-61.2019.811.0055, no qual estão unificadas as penas das seguintes ações penais (documentos encontradiços nas p. 2, 3, 67 e 68 do ID 66609496):

1. Ação Penal n. 0006352-93.2018.8.11.0055 (código 276737), delito: tráfico privilegiado (art. 33 c/c § 4o, da Lei n. 11.343/06), data da prisão em flagrante: 17.03.2018, data do trânsito em julgado: 24.07.2019, pena: 2 anos e 3 meses de reclusão;

2. Ação Penal n. 0015922-69.2019.8.11.0055 (código 316411), delito: tráfico e associação (arts. 33,
caput
e 35,
caput,
da Lei n. 11.343/06/06), data do fato: 14.06.2019, data do trânsito em julgado: não informada e pena: 11 anos, 6 meses e 7 dias de reclusão.

Consta, ainda, destes autos, que no decorrer da execução penal, o juízo de primeiro grau fixou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) de cumprimento da pena imposta ao agravante, para efeito de progressão de regime prisional ao crime hediondo ou equiparado (que, na espécie, refere-se à pena fixada para o delito de tráfico de drogas descrita no item 2 supra), por entender que o agravante, sendo reincidente em crime comum, não pode progredir com a incidência do quantitativo de 40% (quarenta por cento) descrito no inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluído pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), pois o legislador não teria apontado
qual tipo de reincidência (comum ou específica) seria sobreposta as porcentagens
(decisão agravada encontradiça nas p. 27/30 do ID 66609496).

Por tais razões, o juízo de primeiro grau asseverou que
em análise as hipóteses descritas no novo art. 112 da LEP, é certo que a situação do reeducando se amolda perfeitamente ao inciso VII, porquanto a reincidência foi reconhecida no decreto condenatório
, para concluir que
considerando que no cálculo da pena do penitente já consta
a fração de 3/5 que equivale à porcentagem de 60% (sessenta por cento), não há falar em alteração da porcentagem para 40% (quarenta por cento).

Entretanto, a referida decisão deve ser reformada na medida em que está em dissonância com o entendimento majoritário externado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que tem firmado posicionamento no sentido de que a Lei n.
13.964/19 não previu a situação específica da progressão do condenado por crime hediondo sem resultado morte e que seja reincidente simples, de modo que, nessas circunstâncias, não
é possível integrar a norma utilizando, para tanto, interpretação extensiva em seu prejuízo, mas, sim, empregando a analogia
in bonam partem
para reconhecer-lhe o direito à progressão com o cumprimento de pena de 40% (quarenta por cento), nos termos do inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Para melhor elucidar as afirmações postas no parágrafo anterior, colacionam-se os as ementas destes julgados da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA.
ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5.
No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).

Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

Princípios aplicáveis:
Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.

- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.

Doutrina:
HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.

Precedentes:
HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.

7.
Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.

(STJ, AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).
Negritos no original e grifos nossos.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

2. Ocorre que
a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

3.
Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V
.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 598.802/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).
Destacamos.

Por sua vez, esta Segunda Câmara Criminal também perfilha o entendimento consignado nos acórdãos citados no parágrafo anterior, tal como se extrai das ementas abaixo transcritas:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
.

(
TJMT, N.U 1022286-74.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020
).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – REQUER FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PENAS – RECURSO DESPROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020)
.

Quanto ao cumprimento simultâneo das penas de detenção e reclusão, cumpre ressaltar que, no caso em examine, não se pode realizar o somatório das penas como previsto no art. 111, da Lei de Execução Penal, eis que se trata de crimes apenados com pena de reclusão e detenção, razão pela qual, deve-se atentar para a regra prevista no art. 33, caput e art. 76, ambos do Código Penal.

(
TJMT, N.U 1019910-18.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 28/11/2020)
.
Destacamos

Insta frisar, ainda, que nas contrarrazões recursais o integrante do Ministério Público atuante no primeiro grau de jurisdição afirmou que concordava com o provimento do recurso por outra razão, qual seja, tendo em vista que o agravante era tecnicamente primário, na medida em que sua única condenação anterior seria aquela concernente à Ação Penal
n. 6352-93.2018.811.0055, código 276737, que teria transitado em julgado depois da ocorrência dos fatos apurados na Ação Penal n. 15922- 69.2019.811.0055, código 31641.

Entretanto, em consultas aos Sistemas PJe de 2o Grau e Primus, constata-se que foi julgado o recurso de apelação criminal contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 15922-69.2019.811.0055, em cujo acórdão ficou evidenciando que a reincidência do agravante não foi reconhecida por conta do delito apurado na
Ação Penal
n. 6352-93.2018.811.0055, código 276737, mas, sim, por fatos anteriores de que tratam os códigos 186051 e 186357 do Sistema Apolo que, respectivamente, referem-se às Ações Penais n. 3593-64.2015.811.0055 e 3779-87.2015.811.0055, nas quais foram apurados crimes comuns, reafirmando-se, assim, a sua condição de reincidente simples.

Daí por que procede o pleito do agravante visando a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime concernente à sua condenação pelo cometimento do crime de tráfico (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
), pois não ostenta a condição de reincidente específico para justificar a incidência do
quantum
de cumprimento de pena correspondente a 60% (sessenta por cento), descrito no inciso VII do art. 112 da Lei n.

7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Posto isso, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou provimento

ao recurso interposto por
Edmar Mateus da Silva
, para determinar a incidência do quantitativo correspondente a 40% (quarenta por cento) para o cálculo do prazo para a progressão de regime concernente à condenação pelo cometimento de crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) de que trata a Ação Penal
n. 0015922-69.2019.8.11.0055, código 316411.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021