Tribunal: TJMT
Processo: 1021503-82.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1021503-82.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: GLEITON ALVES FERREIRA
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO.
1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.
2) Agravo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021503-82.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GLEITON ALVES FERREIRA - CPF: 023.062.071-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO PROVIDO.

1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

2) Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto por
Gleiton Alves Ferreira
, em face da decisão proferida pelo Juízo da Única da Comarca de Araputanga/MT, nos autos do PEP n. 0001208-97.2015.8.11.0038/SEEU, que
indeferiu o pedido de alteração da fração fixada para progressão de regime
no que se refere à condenação oriunda da ação penal no 0002258-95.2014.8.11.0038, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).

Aduz o agravante que em razão de ser reincidente não específico em crime hediondo, conforme inciso V do art. 122 da LEP, deve-se
adotar o critério de 40%
(fração correspondente à 2/5) para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada a fração de 3/5 (60%) adotada pelo juízo
a quo
, porque para que seja atribuído o referido percentual há necessidade da reincidência específica e por se tratar de modificação legislativa, advinda da nova legislação denominada “Pacote anticrime”, que em desfavor do réu não pode ser utilizada retroativamente (id. 61950467).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id. 61950468).

Sob o juízo de retratação, o magistrado
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 61950470).

Em parecer, da lavra do Dr. José de Medeiros, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 66789460):

“Recurso de Agravo em Execução Penal – Pretensão de reforma da decisão agravada – Pleito de aplicação do percentual de 40% para efeito de cálculo de progressão de regime, em razão da inexistência de reincidência específica – Decisão de primeiro grau que manteve o percentual de 60% (sessenta por cento) para progressão – Improcedência – Havendo reincidência, seja ela genérica ou específica, deve ser aplicado 60% (sessenta por cento), nos termos do art. 112, VII, da LEP – Impossibilidade de aplicação do percentual de 40%, reservado aos condenados primários – Inexistência de exigência de reincidência específica – Precedentes do STJ, TJSP, TJMS – Pelo desprovimento do recurso.”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Verte dos autos que o agravante
Gleiton Alves Ferreira
responde ao processo executivo n.o
0001208-97.2015.8.11.0038/SEEU, no bojo do qual cumpre reprimenda privativa de liberdade unificada em
11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão
, decorrente da pratica das seguintes infrações penais:

- I) Art. 155,
caput,
do Código Penal (
furto
), à pena de
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, com

sentença transitada em julgado em 15/07/2015 (ação penal n. 0001875-25.2011.8.11.0038);

- II)

Art. 155,
caput
, do Código Penal (
furto
), à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, com sentença transitada em julgado em 03/02/2011 (ação penal n. 0001005-48.2009.8.11.0038);

-

III) Art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 (
tráfico de drogas
), à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com sentença transitada em julgado para a acusação em 09/09/2015 e defesa em 12/06/2017 (ação penal n.
0002258-95.2014.8.11.0038
);

- IV) Art. 155, §4o, I, c/c art. 14, II, ambos do CP (
furto qualificado tentado
), à pena de 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, com sentença transitada em julgado para a acusação em 17/12/2013 e defesa em 24/02/2014 (ação penal n. 0002056-89.2012.8.11.0038).

Nesse sentido, informa a i. Defesa que em 27/05/2020, foi protocolizado pedido de
impugnação de cálculo de pena requerendo
, em relação a condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (ação penal n. 0002258-95.2014.8.11.0038), a
utilização da fração de 2/5
(ou 40%) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando ao modo prisional mais brando.

No entanto, na data de 31/08/2020, mantendo a fração de 3/5 (ou 60%), o referido pedido lhe foi negado sob os seguintes fundamentos:

“(...)
Deveras, apesar da atecnia legislativa ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica
, como argumenta a Defesa.

Por outro lado, a lei prevê expressamente que o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso
V, aplica-se exclusivamente ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado quando este for primário, o que não é a situação do reeducando
, posto que à época da condenação por tráfico de drogas fora reconhecida sua reincidência, em virtude de condenações anteriores por furtos (ref. 1.43).

Ademais, forçoso reconhecer que a interpretação almejada pela Defesa é incompatível com a própria finalidade da Lei no 13.964/19, divulgada sob o nome de “Pacote Anticrime” e pautada por um maior rigor em diversos segmentos de política criminal, dentre estes a progressão de regime prisional, de modo que deve ser rechaçada.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado:

“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos), para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato do agravante não ser reincidente específico, como exige a lei. Impossibilidade. O artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", não havendo distinção entre reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente cometido. Agravo

improvido.” (TJSP, Agravo em Execução Penal 0001087-19.2020.8.26.0154; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data Do Julgamento: 13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020).

Portanto, é improcedente a alegação de que a lei nova seria mais benéfica aos reincidentes genéricos condenados por crimes hediondos e/ou equiparados, pois, a fração de cumprimento de pena exigida nesse caso continua a ser 3/5 (três quintos), montante equivalente ao percentual de 60% (sessenta por cento).

Desse modo,
rejeito a impugnação de cálculo
apresentada pela Defesa e
HOMOLOGO
o Relatório da Situação Processual Executória (ref. 23.1), por ser escorreita a exigência do cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena para a progressão de regime do reeducando reincidente, condenado por crime hediondo”
(id. 61950491, pág. 82/86).

Irresignada com a decisão supra, a defesa exsurge perante esta instância revisora defendendo, em síntese, que a lei nova (Lei no 13.964/2019) é omissa quanto aos condenados por crimes hediondos portadores de reincidência simples, de modo que a solução mais benéfica ao recuperando seria a adoção do percentual de 40% (ou 2/5), previsto no art. 112, inciso V, LEP para os agentes primários condenados por crimes hediondos ou equiparados.

O pleito
comporta provimento.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, não se desconsiderada a posição do Juiz da Vara de Execuções Penais, contudo,
é preciso fazer uma releitura desse entendimento, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2o, §2o Lei no 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

A referida Lei
revogou

o antigo artigo 2o, §2o, Lei de Crimes Hediondos, Lei no 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que a Lei no 13.965/2019
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% (quarenta por cento) de sua pena.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Adotando a mesma posição, confira-se os seguintes acórdãos deste Egrégio Tribunal:

“(...) Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

“(...) É o que acontece no presente caso. A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca – 31.3.2020).”
(N.U 1016740- 38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020).

Em sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS No 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS No 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF),
25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Relator (Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”.

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve-se retroagir em benefício do reeducando
(art. 5o, XL, da Constituição Federal), a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Deste modo, considerando que
à época da condenação por crime equiparado a hediondo
(tráfico de drogas - ação penal n.
0002258-95.2014.8.11.0038
), o
recorrente era

reincidente genérico/não específico em delito hediondo ou equiparado
, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime (
ex vi
art. 112, V, da LEP), especificamente em relação a este crime.

Posto isto,
em dissonância com o parecer,

dou provimento
ao agravo de execução interposto pela defesa de
Gleiton Alves Ferreira,
para determinar ao MM. Juízo
a quo

a adoção do índice de 40% (2/5)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando ao modo prisional mais brando, ficando a cargo do Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Gleiton Alves Ferreira
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de
11 anos e 3 meses de reclusão
, em regime fechado,
(
bojo do PEP no. 0001208-97.2015.8.11.0038), em decorrência
das condenações proferidas nas seguintes ações penais
:

(a)

Ação Penal n.o
0001005-48.2009.8.11.0038
- pela prática do crime descrito no art. 155 do CP, à pena de 1 ano de detenção, em
regime aberto
e ao pagamento de 15 dias-multa;

(b)

Ação Penal
n.o
0001875-25.2011.8.11.0038

-
pela prática do crime descrito no art. 155 do CP, à pena de 2 anos e 2 meses de reclusão,
em regime semi
aberto
,
e ao pagamento de 16 dias-multa;

(c)

Ação Penal n.o
0002056-89.2012.8.11.0038
- pela prática do crime descrito no art. 155 do CP, à pena de 1 ano e 1 mês de reclusão, em
regime fechado,
e ao pagamento de 5 dias-multa;

(d)

Ação Penal n.o
0002258-95.2014.8.11.0038
- pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei no
11343/06
, à pena de 7 anos de reclusão, em
regime fechado,
e ao pagamento de 682 dias-multa.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a
fração de 3/5

(percentual de 60%)
como critério para a progressão de regime no que se refere ao crime de
Tráfico de Drogas
(d) (Id. 61950491).

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entender
que como
não é reincidente específico
, tem o direito de ver aplicado o percentual de 40% para a concessão do referido benefício, nos termos do art. 112, inciso V, da LEP (Id. 61950467).

Registre-se que, na sessão de julgamento de 27.1.2021, o Exmo. Relator
Des.
Juvenal Pereira da Silva
deu provimento
ao agravo para aplicar o percentual de 40% e foi acompanhado pelo 1o Vogal, o
Exmo. Des.

Gilberto Giraldelli.

Entretanto, com o objetivo de melhor apreciar a matéria, solicitei vista dos autos.
Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei no. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O art. 112, em seus incisos VI e VII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, evidentemente contempla
inclusive
a reincidência específica, e assim sendo o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar, portanto, de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há neste caso, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate, pois, o que se pretendeu inicialmente com as alterações legislativas promovidas foi recrudescer a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuar a forma de cumprimento, considerando que o motivo que levou às mencionadas alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então, revelavam-se
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime, e ainda ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem no entanto fazer qualquer referência à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles condenados por outros crimes não especificados pelo legislador, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao Pacote Anticrime, incapazes de devolver à sociedade criminosos perfeitamente ressocializados.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração de 2/5, destinada ao apenado por crime hediondo ou equiparado, mas que seja
primário
, situação que não se emoldura ao caso do agravante.

Sobre a questão aqui tratada, consigno pertinente trecho de julgado do TJSC, em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
(TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “
Pacote Anticrime
”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Nesse sentido, são os recentes julgados do STJ:

“(...) Correto o
decisum
monocrático reprochado, pois "Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência,
mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)" (AgRg no HC n. 595.609/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/11/2020). Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1894190/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020) Destaquei

“(...) O entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que, não há falar nem em lei mais benéfica, e nem em de qualquer forma prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”), corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 608.770/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que, como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se lhe exija o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso
interposto
por
Gleiton Alves Ferreira
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% (3/5) para fins de progressão regimental
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021