Tribunal: TJMT
Processo: 0015322-66.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Mandado de segurança, ação constitucional, prevista no art. 5o, inciso LXIX, da CF, exige prova pré-constituída, não comportando, portanto, dilação probatória.
Cabe a parte autora, desde já, juntar à inicial os documentos comprobatórios do ato indicado como ilegal ou abusivo, bem como de seu direito líquido e certo a amparar a concessão do mandamus.
A ausência de prova cabal, passível de reconhecimento de plano da ilegalidade do ato atacado impede o conhecimento da questão.
E, na ausência de elementos suficientes a demonstrar a existência de direito líquido e certo, a denegação da segurança se impõe.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 19682/2017
Data de Julgamento: 10-02-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Mandado de segurança, ação constitucional, prevista no art. 5o, inciso LXIX, da CF, exige prova pré-constituída, não comportando, portanto, dilação probatória.
Cabe a parte autora, desde já, juntar à inicial os documentos comprobatórios do ato indicado como ilegal ou abusivo, bem como de seu direito líquido e certo a amparar a concessão do mandamus.
A ausência de prova cabal, passível de reconhecimento de plano da ilegalidade do ato atacado impede o conhecimento da questão.
E, na ausência de elementos suficientes a demonstrar a existência de direito líquido e certo, a denegação da segurança se impõe.

APELANTE(S):
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por Petroluz Distribuidora Ltda., contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente Adjunto de Fiscalização da SEFAZ/MT, que denegou a segurança e julgou extinta a ação mandamental, com resolução de mérito, por não constatar qualquer ilegalidade no ato praticado pela autoridade coatora apontada.
Aduz que na data de 22 de setembro de 2010 foi lavrada em seu desfavor a NAI no 115924002400062201016, com a exigência de um crédito tributário no valor de R$ 862.373,85, relativo ao período de 1o/4/2008 a 31/12/2009, decorrente de “um equívoco formal por requerer o cancelamento das notas fiscais de nos 041688, 043248, 043249, 043258, 043259, 043307, 043416, 043565, 043941, 044089 e 044126 extemporaneamente, e o fisco, por usa vez, aplicou uma multa correspondente a 80% (oitenta por cento) do valor do suposto crédito tributário”.
Assevera que o equívoco formal decorrente do cancelamento das notas fiscais citadas fora do prazo não é fundamento para a Administração proceder o lançamento do débito proveniente de ICMS em sua conta corrente fiscal, pois as notas foram canceladas por não ter existido a saída das mercadorias do Estado de São Paulo para o Estado de Mato Grosso, ou seja, não ocorreu o fato gerador do imposto exigido.
Relata ser indevida a inclusão e manutenção do débito em sua Conta Corrente Fiscal porque fere direito líquido e certo “como também notadamente incorre na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das suas atividades”, na medida que apesar do encerramento do processo administrativo tributário exaurir a competência da SEFAZ/MT, esta deve encaminhar para a PGE/MT, possibilitando a inscrição em dívida ativa e cobrança por execução fiscal, o que possibilitaria a garantia do Juízo para ajuizamento de embargos à execução, e que a SEFAZ-MT não tem competência para exigir créditos já constituídos definitivamente.
Requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e “suspenda imediatamente da conta corrente fiscal da apelante os supostos débitos decorrentes da lavratura do NAI no 115924002400062201016, pois, como comprovado, após constituído definitivamente o crédito, cabe a PGE fazer a sua cobrança e não a SEFAZ, além do que, do contrário também sujeitará esta apelante ao ‘chamado regime especial de fiscalização”.
Contrarrazões apresentadas às fls. 349/357verso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Doutor José Basílio Gonçalves, manifesta pelo provimento do recurso, caso a preliminar que apontou de impossibilidade jurídica do pedido não seja acolhida (fls. 365/373).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
A EXMA. SRA. DRA. DALVA MARIA DE JESUS ALMEIDA (PROCURADORA DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado trata-se de recurso de apelação interposto por Petroluz Distribuidora Ltda., contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente Adjunto de Fiscalização da SEFAZ/MT, que denegou a segurança e julgou extinta a ação mandamental, com resolução de mérito, por não constatar qualquer ilegalidade no ato praticado pela autoridade coatora apontada.
Extrai-se dos autos que a apelante, empresa com atuação no ramo de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, teve lavrada contra si a NAI no 115924002400062201016, a exigir um crédito tributário proveniente de falta de recolhimento de ICMS, juros e multa, no valor de R$ 862.373,85 (oitocentos e sessenta e dois mil, trezentos e setenta e três reais e oitenta e cinco centavos), relativo ao período de 1o/4/2008 a 31/12/2009.
In casu, a apelante objetiva comprovar que lhe é de direito a suspensão do crédito tributário lançado em sua conta corrente fiscal pela SEAZ/MT, porquanto a autuação em questão é decorrente de um equívoco formal por ter realizado o cancelamento das notas fiscais nos 041688, 043248, 043249, 043258, 043259, 043307, 043416, 043565, 043941, 044089 e 044126 fora do prazo legalmente exigido, não existindo o fato gerador do ICMS.
Além disso, alega ser confiscatória a multa no percentual de 80% (oitenta por cento) do valor do crédito, e não poder persistir o lançamento do crédito pela SEFAZ-MT em sua CCF por não deter competência para tanto, mas sim a PGE-MT, de modo que lançar o crédito em sua CCF sem enviá-lo à PGE-MT para a propositura de execução fiscal do crédito constituído, além de ilegal, representa meio coercitivo de tributos.
Pois bem.
Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido trazida aos autos pelo Ilustre Procurador de Justiça em seu parecer, entendo não merecer acolhimento.
Foi apontado pelo Ilustre Procurador que o Mandando de Segurança “com o seu caráter de remédio constitucional de curso rápido contra abuso de autoridade, não admite expedição de ordem suspensiva definitiva de ato administrativo”.
Entretanto, o pedido da apelante é do seguinte teor:

“Por todo o exposto, é a presente para, data máxima vênia, requerer se dignem Vossas Excelências em prover o presente recurso de apelação, de modo a reformar o r. decisum aqui verberado, e, consequentemente, SUSPENDA imediatamente da conta corrente fiscal da apelante os supostos débitos decorrentes da lavratura da NAI no 115924002400062201016, pois, como comprovado, após constituído definitivamente o crédito, cabe a PGE fazer a sua cobrança e não a SEFAZ, além do que, do contrário também sujeitará esta apelante ao ‘chamado regime especial de fiscalização’, que dentre seus efeitos está a sucessiva apreensões de mercadorias nos postos de fiscalização, gerando com isso uma ‘bola de neve’ de irregularidades em seu desfavor”.

O pedido de fato reflete o resultado do que delineou o apelante em suas razões recursais, e deste modo, a meu ver, o objetivo não é uma expedição de ordem suspensiva definitiva, mas sim a suspensão do crédito tributário lançado em sua conta corrente fiscal até que seja ajuizada a competente execução fiscal do crédito regularmente constituído, por entender que além de não existir fato gerador do tributo, ser ilegal o lançamento administrativo realizado em sua conta corrente fiscal.
Ademais, verifico que o pedido objetiva frustrar a concretização (tutela preventiva) ou a fazer cessar (tutela repressiva) as consequências oriundas de atos ilegais e abusivos, perpetrados pela autoridade dita coatora.
Logo, não vejo caráter definitivo no pedido do apelante e penso ser juridicamente possível fazê-lo, de modo que rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Quanto ao mérito, o recurso não comporta o pretendido provimento.
Isto porque a pretensão da apelante não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental, pois para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.
As comprovações dos fatos alegados devem ser feitas de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.
Assim, a via mandamental, eleita pelo Impetrante, não se mostra adequada para a tutela de seus interesses, pois, para averiguação da ilegalidade do ato, demanda dilação probatória, o que, como se sabe, é incabível na via estreita do mandado de segurança.
A propósito, essa é a jurisprudência pacífica deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –PROCESSO ADMINISTRATIVO – (...) – EMISSÃO DE DOCUMENTOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
3 - Quanto ao direito à emissão da Certidão de Localização, o mandado de segurança, ação constitucional prevista no art. 5o, LXIX, da CF, exige prova pré-constituída, não comportando, portanto, dilação probatória. Cabe à parte autora juntar à inicial os documentos comprobatórios do ato indicado como ilegal ou abusivo, bem como de seu direito líquido e certo a amparar a concessão do mandamus”. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 0503709-55.2015.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em Julgado em 15/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020) de dezembro de 2020).

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÂO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA –RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança não é via própria para obter a declaração de nulidade do Auto de Infração, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória”.
(TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 0005691-98.2014.8.11.0041, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 12 de agosto de 2019).

Do referido NAI no 115924002400062201016 às fls. 69, volume I, objeto do mandado de segurança impetrado pelo apelante, verifica-se da fundamentação da Administração:

“(...) Descrição dos fatos: Em data, hora e local acima indicados, encerrei (amos) fiscalização na empresa retromencionada, em cumprimento à O.S. discriminada, tendo apurado as seguintes irregularidades:
Infração: 8.7.37 : Omissão das informações das operações interestaduais nos anexos II:
Falta de repasse para o Estado de Mato Grosso do ICMS retido ou que deveria ter sido retido por Substituição Tributária, e valores complementares, em razão da falta de informação, por parte da Distribuidora, nos Anexos II, das operações interestaduais realizadas pelas mesmas.
(...)
Em cumprimento à Ordem de Serviço no 1.316.210-8 foi efetuado levantamento fiscal no período de abril de 2008 a dezembro de 2009, na distribuidora PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA. (...) onde foi constatado diversas notas fiscais não incluídas no sistema SCANC.
Isso posto, foi emitido Termo de Intimação Fiscal no 012/2010 JLNJ, onde foram relacionadas todas essas notas fiscais, solicitando que o contribuinte esclarecesse o motivo das referidas notas fiscais não estarem incluídas no sistema SCANC. O termo de intimação fiscal, conforme Aviso de Recebimento, foi recebido pelo contribuinte no dia 23/06/2010. Não obstante a confirmação do recebimento do nosso TIF, o contribuinte não apresentou nenhuma resposta, motivo pelo qual lavramos o presente auto para exigência do ICMS devido e seus acréscimos legais ao Estado de Mato Grosso”.

Nota-se de todo substrato probatórios dos autos que a única prova trazida com a comunicação de cancelamento das notas fiscais alegada encontra-se às fls. 148, volume I, em que o Sr. Elias Mota, procurador da apelante, realiza um documento nominado “denúncia espontânea” à Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda de São Paulo, Posto Fiscal de Campinas, ante a “impossibilidade de cancelamento através do sistema SEFAZ- Nfe, por motivo de ter transcorrido o prazo máximo de 168 horas para cancelamento”. Todavia, no documento não consta qualquer protocolo, e ainda a data encontra-se rasurada, de modo que não se presta a comprovar o alegado e infirmar a fundamentação do Auto de infração lavrado contra si, é insuficiente, não há como aferir se, de fato, não houve a remessa dos bens representados nas notas fiscais.
Nos demais documentos colacionados pelo apelante, necessária seria a perícia técnica para analisá-los e averiguar a comprovação da inexistência de circulação de mercadorias existentes relacionadas às notas fiscais objeto do mandamus, entretanto, a via mandamental escolhida não comporta dilação probatória.
Sendo assim, não há comprovação de ilegalidade no ato da SEFAZ/MT em lançar o débito fiscal administrativamente já apurado, com realização do contraditório e ampla defesa, na conta corrente fiscal do apelante, e ainda, de que o referido órgão não realizou a remessa do lançamento para a Procuradoria-Geral do Estado.
Portanto, a pretensão da parte apelante exige a dilação probatória, por isso, atípica para o estreito ambiente de produção de provas, conferido à ação mandamental.
Em relação a multa constante no NAI no 115924002400062201016 no percentual de 80% (oitenta por cento) do valor do débito tributário, a constituição do crédito tributário ocorreu em setembro de 2010 (fls. 71, volume I), na vigência da Lei no 7098, de 30 de dezembro de 1998, que impõe a lavratura de Notificação/Auto de Infração, e define, em seu artigo 45, I, alínea a, o percentual da multa em cem por cento (100%) do valor do imposto:

“Art. 45 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
I – infrações relativas ao recolhimento do imposto:
a) Falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal – multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto”.

Dessa forma, a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual está em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário, de modo a não apresentar contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.

“TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”. (STF, Primeira Turma, AgR no RE 833106/GO, Relator Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de dezembro de 2014).

Do Tribunal:

“(...) 5. Questionamento acerca da MULTA fixada no patamar de 100% (cem por cento) e princípio do não confisco.
6. A sanção ADMINISTRATIVA imposta não possui contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o desiderato de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada. Assim, somente tem caráter confiscatória caso a sua fixação seja superior à 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
7. Recurso de Apelação desprovido”. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 30779/2018, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak, julgamento em 3 de dezembro de 2018).

Logo, a manutenção do ato sentencial que extinguiu a ação e denegou a segurança, é medida que se impõe.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso, e mantenho inalterada a sentença do juízo de origem.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR