Tribunal: TJMT
Processo: 1001065-77.2018.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – ABSTENÇÃO DE REALIZAR NOVOS ATOS ABUSIVOS, EM QUAISQUER OUTROS PEDIDOS DE HABITE-SE – SALVO-CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.
Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.
No que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos de habite-se, condicionando-os ao pagamento de ISSQN, tal pretensão mostra-se descabida, por ser excessivamente genérico, configurando um salvo-conduto, impedindo a atuação fiscalizadora do Poder Público Municipal, o que é vedado em de mandado de segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001065-77.2018.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (RECORRIDO), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (JUIZO RECORRENTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – ABSTENÇÃO DE REALIZAR NOVOS ATOS ABUSIVOS, EM QUAISQUER OUTROS PEDIDOS DE HABITE-SE – SALVO-CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

No que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos de habite-se, condicionando-os ao pagamento de ISSQN, tal pretensão mostra-se descabida, por ser excessivamente genérico, configurando um salvo-conduto, impedindo a atuação fiscalizadora do Poder Público Municipal, o que é vedado em de mandado de segurança.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REMESSA NECESSÁRIA No. 1001065-77.2018.8.11.0041

INTERESSADOS
: MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCOPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por MG Construções Empreendimentos Incorporadora e Consultoria de Obra LTDA em face de ato que reputa coator, atribuído ao Secretário de Fazenda Municipal, concedeu segurança vindicada, confirmando a liminar concedida, para determinar a liberação dos autos de conclusão total (habite-se) do imóvel de matrícula no. 99.672 – 5o Serviço Notarial e Registro de Imóveis, sem recolhimento de ISSQN e a abstenção, pelo Impetrado, de cobrança do respectivo imposto.

Não houve recurso voluntário.

A Procuradoria-Geral de Justiça, id. 80481464, emite seu parecer, em que se manifesta pela manutenção da sentença em sua integralidade.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 22 de julho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por MG Construções Empreendimentos Incorporadora e Consultoria de Obra LTDA em face de ato que reputa coator, atribuído ao Secretário de Fazenda Municipal, concedeu segurança vindicada, confirmando a liminar concedida, para determinar a liberação dos autos de conclusão total (habite-se) do imóvel de matrícula no. 99.672 – 5o Serviço Notarial e Registro de Imóveis, sem recolhimento de ISSQN e a abstenção, pelo Impetrado, de cobrança do respectivo imposto.

Denota-se dos autos que, a empresa MG Construções Empreendimentos, Incorporadora e Consultoria de Obras Ltda. impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, alegando que é uma empresa que realiza incorporação direta, ou seja, constrói obras em terreno próprio e com capital próprio, não exercendo atividade de administração, empreitada ou subempreitada para terceiros.

Relatou que, a venda dos imóveis construídos em tais condições é feita por empresas corretoras contratadas, bem como somente ocorre após a finalização total da obra, considerando o preço global do empreendimento.

Asseverou que, o imóvel “matrícula 99.672, do 5o Serviço Notarial e Registro de Imóveis de Cuiabá/MT, lote 11, da quadra 32, do loteamento denominado Chácara Dão José, situado na BR 364, Coxipó da Ponte, nesta Cidade de Cuiabá/MT”, embora tenha tido sua obra concluída, ainda não foi comercializado até a data da impetração, e, que não se trata de atividade com natureza administrativa, de empreitada ou subempreitada, inseridas estas no rol de serviços listados no Decreto no. 406/1968 e Lei Complementar no. 116/2003.

Posto isso, alegando violação ao seu direito líquido e certo,
postulou a concessão da ordem
, para que a Autoridade Coatora libere os autos de conclusão total (habite-se) do seu imóvel matrícula 99.672, do 5o Serviço Notarial e Registro de Imóveis, imóvel de lote 11, da quadra 32, do loteamento denominado Chácara São José, situado na BR 364, Coxipó da Ponte, na cidade de Cuiabá, sem o pagamento do ISSQN e que
abstenha-se de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos do habite-se de seus imóveis
, condicionando-os ao pagamento de ISSQN e a abstenção de cobrança de valores indevidos à título de ISS deste imóvel.

O Juízo
a quo
, ao analisar os pedidos formulados na inicial, concedeu a ordem pleiteada, nos seguintes termos:

Ante o exposto, concedo a segurança intentada, confirmando a liminar concedida, de modo que determino a liberação dos autos de conclusão total (habite-se) do imóvel de matrícula no. 99.672 – 5o Serviço Notarial e Registro de Imóveis, sem recolhimento de ISSQN e a abstenção, pelo impetrado, de cobrança do respectivo imposto.

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo do Reexame Necessário.

Sabe-se que, o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencida de que o caso vertente comporta a concessão parcial da segurança, pois não há dúvidas de que o objeto social da Impetrante abrange as seguintes atividades: construção de edifícios, compra e venda de imóveis próprios, serviços especializados para construção, administração de obras, obras de fundações, serviços de preparação do terreno, obras de terraplanagem, perfurações e sondagem, preparação de canteiro e limpeza de terreno, demolição de edifícios e outras estruturas, outras obras de engenharia civil, construção de instalações esportivas e recreativas, obras de montagem industrial, obras portuárias, marítimas e fluviais, obras de urbanização, construção de rodovias e ferrovias e aluguel de imóveis próprios, conforme contrato social anexado aos autos.

Assim, está devidamente comprovada a caracterização da atividade exercida, pela Impetrante, como sendo de incorporação imobiliária direta, que é o incorporador que constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por “preço global”, compreensivo da cota de terreno e construção.

Posto isso, o incorporador direto assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.

Desse modo está claro que a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de ‘construção civil’ ao adquirente, mas para si próprio.

Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é a atividade humana, prestada em favor de terceiros, como fim ou objeto, sendo, portanto, a prestação de serviço o seu fato gerador; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade.

Assim, no presente caso não há falar em prestação de serviços, já que a Impetrante construiu o imóvel para si, e não para terceiros.

Desse modo, não havendo a configuração do sujeito passivo da obrigação tributária (aspecto pessoal da incidência), ainda que por transferência de responsabilidade ou substituição tributária, não há que se falar subsunção do fato gerador do tributo e, por consequência, dentro da relação jurídico-tributária, não se perfectibiliza a obrigação tributária propriamente dita.

Ademais, não é cabível a vinculação da concessão do habite-se ao recolhimento do tributo municipal, porque a expedição do alvará de utilização depende, apenas, da adequação da obra às exigências de segurança para a sua ocupação.

O crédito relativo ao ISSQN, por sua vez, tem natureza tributária.

Outrossim, o Município dispõe de meios próprios para a satisfação do crédito tributário, eventualmente, devido, em especial, o processo executivo fiscal.

Nesse sentido, a jurisprudência:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ISSQN INCIDENTE NA OBRA COMO REQUISITO PARA EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” — UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS — INADMISSIBILIDADE — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO.

Manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos.

Sentença ratificada.

(N.U 1060033-66.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/6/2021, publicado no DJE 27/6/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

(N.U 1003588-62.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/5/2021, publicado no DJE 23/5/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

2- A respectiva não incidência do imposto exige a comprovação de que o empreendimento imobiliário sobre o qual recaiu a exação foi edificado sobre terreno de propriedade do Recorrido, o que não se verifica nos autos, visto que o Apelado sequer juntou no feito a escritura pública do imóvel, cujo direito não pode ser substituído por qualquer outro meio de prova.

3- Ainda que o tributo seja exigível como no presente caso, dispõe o Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte.

(N.U 0018474-88.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/2/2020, publicado no DJE 1/6/2020).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

(N.U 0004959-83.2015.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 7/2/2020, publicado no DJE 18/2/2020).

No que tange
ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de realizar novos atos abusivos, em quaisquer outros pedidos de habite-se, condicionando-os ao pagamento de ISSQN
, tal pretensão mostra-se descabida, por ser excessivamente genérico, configurando um salvo-conduto, impedindo a atuação fiscalizadora do Poder Público Municipal, o que é vedado em de mandado de segurança.

Ante o exposto, em Remessa Necessária,
retifico, em parte
, a sentença para conceder parcialmente a segurança vindicada, a fim de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ISSQN para a concessão do requerimento “habite-se” do imóvel descrito nos autos, bem como de realizar o procedimento de cobrança judicial, ou extrajudicial, de débitos relacionados ao referido imposto relacionado à propriedade objeto do presente
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2021