Tribunal: TJMT
Processo: 1015364-17.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-09-04

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL –– EXCLUSÃO DEVIDA – CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO – PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO – AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Ausentes elementos que demonstrem a ilegalidade do ato administrativo questionado, afasta-se a propalada probabilidade do direito invocado.
2. Ausente o fumus boni iuris o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015364-17.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DAIANA FERREIRA DE ALMADA - CPF: 027.119.493-62 (ADVOGADO), GIRACENTER LANCHES E SORVETES LTDA - CNPJ: 14.761.129/0001-27 (AGRAVANTE), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL –– EXCLUSÃO DEVIDA – CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO – PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO – AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO

DESPROVIDO.

1. Ausentes elementos que demonstrem a ilegalidade do ato administrativo questionado,
afasta-se a propalada probabilidade do direito invocado.

2. Ausente o
fumus boni iuris
o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por GIRACENTER LANCHES E SORVETES LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1050137-96.2019.811.0041, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação a autoridade Impetrada para que mantenha a Recorrente no Regime do Simples Nacional para o exercício de 2018.

Afirma a Recorrente que era optante do Simples Nacional desde 01/01/2018.

Sustenta que o Estado de Mato Grosso, ora Agravado, o excluiu do aludido regime, em 2019, com data retroativa ao exercício de 2018.

Assevera que a notificação da exclusão do Simples Nacional ocorreu de forma indevida, somente via Diário Oficial, violando direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Pugna pela suspensão do ato de exclusão do Regime Tributário Simples Nacional, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, com base no artigo 151, V, do CTN.

A liminar foi indeferida (id. 54224460).

O Agravado apresentou contrarrazões (id. 60254989).

É o relato necessário.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por GIRACENTER LANCHES E SORVETES LTDA. em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1050137-96.2019.811.0041, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação à autoridade Impetrada para que mantenha a Recorrente no Regime do Simples Nacional para o exercício de 2018.

De uma análise dos autos, o presente recurso visa a reinclusão da Autora/Agravante no Regime Simples Nacional, em especial porque o Fisco estadual a excluiu

por não atender as exigências legais, eis que o ato questionado se deu por “CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, no ano calendário de 2018, totalizando valores declarados de receita menor em mais de R$100.000,00 (cem mil reais)”. (
sic
Id 36943560 – ação de base)

A priori,
consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve, sob pena de supressão de instância, somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência, os quais, na hipótese jurisdicionada, não restaram evidenciados para o togado singular.

Eis, o trecho da decisão objurgada:

“[...]

Para a concessão da tutela provisória de urgência se faz necessário se comprovar a evidência da probabilidade do direito, conciliada com o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, não havendo perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300 do CPC/2015).
Com efeito, a requerente alega que não poderia ser penalizada por erro/falha na escolha do meio de comunicação utilizado pela requerida, haja vista que a modalidade de publicação em Diário Oficial somente seria justificável caso a autora fosse desconhecida ou não estivesse com seus dados cadastrais atualizados, situações estas não configuradas
in casu
.
Pois bem.
A notificação eletrônica é o meio estabelecido em lei de comunicação fiscal aos optantes do Simples Nacional, nos termos do art. 16 da Lei Complementar n. 123/06, vejamos:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1o Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar.
§1o-A. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;
II - encaminhar notificações e intimações; e
III - expedir avisos em geral.

§ 1o-B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:
I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal;
II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais;
III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade;
IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e
V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.
§ 1o-C. A consulta referida nos incisos IV e V do § 1o-B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1o-B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo. (...)
Da mesma forma dispõe a Resolução CGSN 140/2018:
Art. 122. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação do sistema de comunicação eletrônica, denominado Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN), destinado a: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, §§ 1o-A a 1o-D)
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do Regime e a ações fiscais;
II - encaminhar notificações e intimações; e
III - expedir avisos em geral.
§ 1o Relativamente ao DTE-SN, será observado o seguinte: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o-B)
I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, no Portal do Simples Nacional, e será dispensada a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal;
II - a comunicação será considerada pessoal para todos os efeitos legais;
III - terá validade a ciência com utilização de certificação digital ou de código de acesso;
IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetuar a consulta eletrônica ao seu teor; e
V - na hipótese prevista no inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.
§ 2o O sujeito passivo deverá efetuar a consulta referida nos incisos IV e V do § 1o no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias, contado da data da disponibilização da comunicação no Portal a que se refere o inciso I do § 1o, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o-C) (destaquei)
Assim, depreende-se dos dispositivos colacionados que o contribuinte ao optar pelo regime do Simples Nacional também opta pela comunicação através do Portal a que se refere o inciso I do § 1o do art. 122 da Resolução CGSN 140/2018 (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o-C).

Nesse contexto, o TESN-DBC esteve à disposição da parte autora desde a data de 13/05/2019 (Id. 25734994) e a defesa administrativa foi protocolada somente no dia 09/08/2019 (Id. 25734995), restando ululantemente serôdia.
Isto posto, INDEFIRO a tutela de urgência vindicada. Cite-se pessoalmente o Requerido, Estado de Mato Grosso, para, querendo, apresentar contestação, no prazo do ar. 335 c/c art. 183, ambos do CPC/2015. Com a juntada, intime-se o Requerente para impugnar. no termo de lei. Intime-se. Às providências. Cuiabá/MT, data registrada no sistema. (assinado digitalmente) CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS Juiz de Direito.

Extrai-se, ainda, dos autos de origem que a intimação da Recorrente se efetivou de forma eletrônica, via Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, nos termos da legislação de regência.

Destacamos que o Termo foi emitido e disponibilizado nos termo do art. 2o da portaria no 045/2012-SEFAZ:

“Art. 2°
As comunicações, intimações e notificações destinadas a contribuinte
mato-grossense, optante pelo Simples Nacional, serão efetuadas, exclusivamente, por meio eletrônico, no âmbito do Sistema de Notificação Eletrônica – SNE.

§ 1° Para os fins do disposto neste artigo, as comunicações, intimações e
notificações serão, alternativa
e/ou cumulativamente:

I –
enviadas ao endereço eletrônico do contribuinte mato-grossense
optante pelo Simples Nacional, constante do banco de dados do Cadastro de Contribuintes do ICMS – CCE/MT, informado à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do inciso XVIII do artigo 17 da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998;

II –
disponibilizadas, mediante consulta via link no SNE
, ao Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda como responsável pela escrituração fiscal do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional.

Art. 3
°A ciência
das comunicações, intimações e notificações de que trata o artigo anterior será efetivada mediante consulta ao link disponibilizado no SNE, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do envio da mensagem eletrônica.

Parágrafo único nos termos do § 1°-C do artigo 16 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, acrescentado pela Lei Complementar n° 139, de 10 de novembro de 2011,
considera-se efetivada a ciência de comunicação, intimação ou notificação, promovida nos termos desta portaria, no último dia do prazo fixado no caput deste artigo
.(destacamos)

Reforçando que a Lei Complementar no 123/2006 (art. 16) dispensa a publicação em Diário oficial:

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1° Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3°desta Lei Complementar.

§ 1o-A
. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica
, destinado, dentre outras finalidades, a:

I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;

II -
encaminhar notificações e intimações
; e

III - expedir avisos em geral.

§ 1o-B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:

I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio
, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal
;

II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais;

III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade;

IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e

V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 1o-C. A consulta referida nos incisos IV e V do § 1o-B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1o-B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo.

§ 1o-D. Enquanto não editada a regulamentação de que trata o § 1o-B, os
entes federativos poderão utilizar sistemas de comunicação eletrônica, com regras próprias, para as finalidades previstas no § 1o-A, podendo a referida regulamentação prever a adoção desses sistemas como meios complementares de comunicação.
(destacamos)

Portanto a publicação em Diário Oficial do Estado é um procedimento adicional que tem o intuito de dar maior transparência ao processo.

Ademais, como bem consignado pelo Juízo
a quo
, a impugnação da Requerente fora intempestiva, não havendo que se falar em abusividade ou ilegalidade da Administração Pública.

O agravante defende, ainda, em síntese, que não poderia ter seu direito à reinclusão no Simples Nacional obstado, uma vez que o direito de simplificação das obrigações tributárias lhe é constitucionalmente assegurado.

Também não assiste razão ao agravante.

Isso porque, como já citado acima, a Recorrente foi excluída do simples em razão da constatação de diferença de base de cálculo, totalizando valores declarados de receita a menor em mais de 100.000,00 (cem mil reais).

Sem maiores delongas, inviável a reforma da decisão que indeferiu a liminar vindicada, uma vez que em total consonância com a legislação que rege a matéria e a jurisprudência majoritária deste Sodalício.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO interposto, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2021