Tribunal: TJMT
Processo: 1001293-40.2018.8.11.0045
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA – CANDIDATA CLASSIFICADA – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)
2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001293-40.2018.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ALYNE MENDONCA COSTA LIMA - CPF: 024.683.311-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LORHANNE VIANA SILVA - CPF: 735.585.321-04 (APELADO), FAUSTO ANDRE DA ROSA MIGUEIS - CPF: 698.600.921-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA
–
CANDIDATA CLASSIFICADA – CADASTRO DE RESERVA -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE
contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde,
M.M. Cristiano dos Santos Fialho,
nos autos da Ação Ordinária c/c Danos Morais no 1001293-40.2018.8.11.0045 proposta por
LORHANNE VIANA SILVA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o requerido a adotar as providências necessárias para realizar a nomeação e a posse da requerente para o cargo de Professor de Pedagogia nos quadros do Município de Lucas do Rio Verde/MT, e indeferir o requerimento de indenização por danos morais.

Irresignado, o Município de Lucas do Rio Verde, interpôs recurso de apelação cível, alegando, impossibilidade do Poder Judiciário interferir no Poder Executivo, em razão do Princípio da Separação dos Poderes, já que o ente municipal agiu com base nos princípios da conveniência e da discricionariedade que regem a Administração Pública.

Aduz que, o candidato aprovado para vagas de cadastro de reservas possui mera expectativa de direito à contratação, que se dará de acordo com a conveniência e oportunidade da municipalidade.

Assevera, que não existe qualquer ato exercido com abuso de poder ou ilegal.

Por fim, requer a reforma parcial da sentença, quanto a condenação em realizar a nomeação e posse da apelada para o cargo de Professor de Pedagogia no quadro de servidores do Município de Lucas do Rio Verde-MT e, por consequência, seja anulada a posse que foi realizada em virtude da decisão proferida pelo juízo de piso e valide-se o ato administrativo emanado pela contratação de Professores de Pedagogia por meio de processo seletivo simplificado para ocupar vaga temporária.

A apelada apresentou contrarrazões – id 50508746 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença impugnada que determinou a nomeação e posse da apelada, por descumprimento do art. 373, inciso I, do CPC, que obriga ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito – id 51695584 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta pelo MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE contra sentença proferida que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o requerido a adotar as providências necessárias para realizar a nomeação e a posse da requerente para o cargo de Professor de Pedagogia nos quadros do Município de Lucas do Rio Verde/MT, e indeferir o requerimento de indenização por danos morais.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A espécie revela que a parte Apelada foi classificada na 124a posição para o cargo de Professor de Pedagogia – no Edital no 001/2013, o qual previu vagas somente para cadastro de reserva.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada vez que somente existiam vagas para cadastro de reserva, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA
. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.
(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.
(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2.
Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.
(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Consoante entendimento do e. STF é necessário provar que essas contratações precárias tenham por finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos ou inobservância da ordem classificatória nas nomeações.

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

Portanto, a designação de candidatos em concurso público além do número de vagas, para fins de substituição temporária de servidores efetivos, não evidencia a necessidade permanente da administração pública e, por conseguinte, não convola em direito a mera expectativa de nomeação, já que, segundo entendimento firmado pela Suprema Corte, seria imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, o que não ocorreu.

Com efeito, no que concerne as contratações precárias alegadas pela parte Apelada, é certo que ocorreram de forma excepcional, o que é perfeitamente permitido pela Constituição Federal em seu art. 37, IX.

De mais a mais, a impetrante não se desincumbiu do seu ônus probatório de demonstrar que o município convocou 117 candidatos, faltando apenas 07 candidatos para alcançar a classificação da apelada, limitando-se a invocar a precariedade da contratação temporária supramencionada.

A nomeação, neste caso, poderá acarretar a preterição de diversos outros candidatos, além de criar uma obrigação para o município apelante de nomeação dos demais candidatos preteridos sem a comprovação da existência de vagas e disponibilidade orçamentária para tanto.

Portanto, as contratações de profissionais temporários para exercer o mesmo cargo em que a Apelada restou classificada não são arbitrárias ou imotivadas de modo a configurar a sua preterição.

Os precedentes deste Sodalício são nesse sentido, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PROFESSOR – PRELIMINAR – DECADÊNCIA – AFASTAMENTO - PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEGURANÇA DENEGADA.1.“[...] A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do mandado de segurança contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data do término do prazo de validade do certame [...]” (STJ -

AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES).2.“[...] Esta Corte firmou o entendimento

de

que

a

contratação de Professores

Temporários,

de

forma

precária,

não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital,

haja

vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do

ano

têm

como

finalidade

apenas atender razões de excepcional interesse

público.
Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015.[...]” (STJ - AgInt no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). 3.“[...] A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. [...]” (STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017). 4.Segurança denegada. (N.U 0001973-40.2014.8.11.0091, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/12/2017, Publicado no DJE 24/01/2018)

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL – CANDIDATO CLASSIFICADO – CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – RECURSO PREJUDICADO – SENTENÇA RETIFICADA. Os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital de regência não possuem direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade e quando ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
A contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não caracteriza ilegalidade ou abuso de poder, de modo a ensejar a preterição.
(N.U 0010956-61.2015.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

Assim, considerando que a Apelada foi classificada fora do número de vagas e não comprovou a contratação precária que atingisse a sua classificação,
entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado
.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PROVIMENTO
, para julgar improcedente o pedido de nomeação e posse da apelada para o cargo de Professor de Pedagogia no quadro de servidores do Município de Lucas do Rio Verde-MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021