Tribunal: TJMT
Processo: 0004686-09.2015.8.11.0008
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEVEDOR FOI CITADO E APRESENTOU DEFESA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE DEVEDORA – INTELIGÊNCIA SÚMULA No 153 STJ – Após a apresentação de defesa, a parte exequente se manifestou requerendo a desistência sob a fundamentação de cancelamento da Certidão de Dívida Ativa. A desistência foi homologada e o feito extinto, sem a prévia intimação da parte executada. Em razão da parte devedora ter apresentado exceção de pré-executividade e a parte credora só ter apresentado o pedido de desistência após a defesa, se mostra incabível a extinção da pretensão sem a condenação da Fazenda Pública ao pagamento do ônus sucumbencial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004686-09.2015.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PAMPEANA ENERGETICA S/A - CNPJ: 07.512.519/0002-89 (APELANTE), PEDRO PONTUAL MARLETTI - CPF: 856.927.864-00 (ADVOGADO), THIAGO JOSE PIMENTEL TOSCANO BARRETO - CPF: 026.643.894-67 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), DAYANA DE MORAES LEITE - CPF: 053.076.064-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEVEDOR FOI CITADO E APRESENTOU DEFESA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE DEVEDORA – INTELIGÊNCIA SÚMULA No 153 STJ – Após a apresentação de defesa, a parte exequente se manifestou requerendo a desistência sob a fundamentação de cancelamento da Certidão de Dívida Ativa. A desistência foi homologada e o feito extinto, sem a prévia intimação da parte executada. Em razão da parte devedora ter apresentado exceção de pré-executividade e a parte credora só ter apresentado o pedido de desistência após a defesa, se mostra incabível a extinção da pretensão sem a condenação da Fazenda Pública ao pagamento do ônus sucumbencial.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
PAMPEANA ENERGETICA S/A,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Barra do Bugres, nos autos da ação de execução fiscal, identificada pela numeração única: 0004686-09.2015.8.11.0008, movida por
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde foi homologada a desistência da parte exequente ora apelada, extinguindo o feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VIII do Código de Processo Civil.

Inconformada, a parte apelante interpôs o presente recurso de apelação (ID: 5481887), requerendo que a sentença supracitada seja devidamente reformada e que seja determinada a condenação da parte exequente a honorários advocatícios, sob o fundamento de que para a homologação da desistência, o
Juízo a Quo
deveria ter intimado a parte executada, em virtude de já estar devidamente citada e ter apresentado defesa.

Aduz ainda que, nos casos de pedido de desistência pela Fazenda Pública, em virtude de cancelamento da CDA, após a propositura da ação, já tendo ocorrido a citação e apresentação de defesa da parte executada, deve a exequente ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

A parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento dos pedidos constantes no presente recurso (ID: 548193).

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao relatório transcrito acima, extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em 30/09/2015, a Ação de Execução Fiscal no 0004686-09.2015.8.11.0008 em desfavor de
PAMPEANA ENERGETICA S/A
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referente ao período de 2007, inscrito na CDA no 20154028, cujo valor alcançava a importância de R$ 683.298,33 (seiscentos e oitenta e três mil, duzentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos) no ajuizamento da demanda.

Inicialmente, verifica-se que a inicial foi recebida em 30/09/2015, tendo sido proferido despacho de citação em 05/10/2015. Assim, que a parte devedora tomou conhecimento da ação, opôs exceção de pré-executividade (27/10/2015). Ante a defesa apresentada, o
Juízo a Quo
determinou a intimação da Fazenda Pública, para se manifestar acerca da exceção, que por sua vez, concordou com a tese arguida pela defesa dos executados e requereu a desistência da ação na data de 03/10/2016.

Posteriormente, em 22/06/2017, o
Juízo a Quo
homologou o pedido e extinguiu o processo, sem resolução de mérito.

Destaco que, em análise aos autos, se verifica a ausência de intimação da parte executada.

Com essas considerações passo à análise da insurgência recursal, que se restringe em saber se é necessária a intimação da parte executada para se manifestar sobre o pedido de desistência, bem como se é devida ou não verba honorária quando a execução fiscal é extinta a pedido da exequente, após a CDA ser anulada na esfera administrativa.

Sobre o assunto, sabe-se que o art. 26, da lei no 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) estabelece que “
antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes
”.

Ocorre que, a mencionada legislação só se aplica nos casos em que a parte executada não foi citada ou não apresentou defesa.

Imperioso destacar, que o comparecimento espontâneo do executado, nos casos em que a citação não foi efetivada ou possui vício insanável, a citação deve ser considerada suprida.

Neste sentido, vejamos o que é disposto no Art. 239, §1o, do Novo Código de Processo Civil:

Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

§ 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.

Neste interim,
in casu
, verifica-se que a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após a apresentação de defesa pelos executados, razão pela qual se mostra incabível a extinção da pretensão sem a condenação ao pagamento do ônus sucumbencial.

Nesse sentido é a Súmula no 153 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula no 153 do STJ. A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.

Em casos análogos, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE - ART. 26 DA LEF. SÚMULA 83 DO STJ [...] 2. Quanto ao mérito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade. 3. Com efeito, o STJ, a partir do EREsp 80257/SP, julgado pela Primeira Seção, vem adotando o entendimento de que é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários de advogado na hipótese de desistência da execução fiscal, em razão de a parte executada ter contratado os serviços de advogado com o objetivo de extinguir o processo. 4. A Corte de origem adotou o posicionamento pacificado do STJ. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. Recurso Especial não provido”. (STJ - REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

Na mesma vertente tem se posicionado esta Egrégia Corte:

“APELAÇÃO CIVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESISTÊNCIA – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 26 DA LEF – VERBA DEVIDA PELA PARTE DESISTENTE – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – ARTIGO 20, §§ 3o E 4o, DO CPC/1973.FIXAÇÃO EQUITATIVA – RECURSO DESPROVIDO. A extinção da execução fiscal, pelo cancelamento da CDA, de que trata o art. 26 da LEF, se refere à extinção administrativa do crédito, de modo que, iniciada a execução e efetivada a citação, desistindo a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser-lhe imputados, em homenagem ao princípio da causalidade, notadamente quando a parte contrata os serviços de um advogado para defender-se. [...]”. (TJMT - Ap 88876/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 19/04/2018)

Desta forma, considerando os fatos anteriormente apresentados, à medida que se impõe é o conhecimento e integral provimento aos pedidos constantes no recurso de apelação, interposto pela parte executada.

Com tais considerações, se faz imprescindível mencionar que, o valor de 10% se apresenta em um patamar desproporcional ao trabalho realizado pelo advogado constituído pela parte executada, tendo em vista o valor expressivo dado da causa e a valoração por percentual determinada na norma.

Neste sentido, vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGADA – PEDIDO DE EXTINÇÃO SUPERVENIENTE – CANCELAMENTO DA CDA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – OBSERVÂNCIA ART. 85, § 3o, CPC –VALOR EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL - FIXAÇÃO ABAIXO DO PERCENTUAL DE 10 % - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a Fazenda Pública deu margem à oposição de Embargos e Recurso de Agravo de Instrumento e, posteriormente, veio requerer a respectiva extinção, deve suportar o ônus da sucumbência, observado os comados do art. 85, § 3o, CPC para a fixação dos honorários. 2. Ao Magistrado incumbe a avaliação da proporcionalidade e da razoabilidade das condenações, a fim de impedir que o interesse individual se sobreponha ao interesse público . 3. In casu, em análise equitativa, considera-se que os honorários fixados pelo magistrado foram em montante desproporcional devendo se reduzidos, evitando assim, enriquecimento sem causa as custas da Fazenda Estadual. 4. Apelo parcialmente provido. (TJ-MT - APL: 00048462020138110003 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 07/05/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/05/2018)

Desta forma, entendo que o montante de 3% (três por cento) se apresenta suficiente e adequado representando o valor de R$ 13.665,96 (treze mil seiscentos e sessenta e cinco reais e noventa e seis centavos), remunerando de forma adequada o patrono em face dos trabalhos desenvolvidos em favor do Executado

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao apelo, para retificar a r. sentença objurgada, condenando a parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbências, fixados em 3% (três por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido na ação de execução fiscal, com as devidas correções e atualizações a partir da data de propositura da ação, nos termos do art. 85, §3, I, II, III do Novo Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021