Tribunal: TJMT
Processo: 1009783-21.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INIDONEIDADE DOS DOCUMENTOS – PROVÁVEL LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO ORIUNDA DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DA IMPORTÂNCIA APARENTEMENTE LÍCITA DO CRÉDITO FISCAL IMPUGNADO (ARTIGO 300, § 1o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
Quando o documento fiscal apresentado é considerado inidôneo, evidencia-se provável legalidade na autuação com a aplicação de multa oriundas do descumprimento de obrigação tributária acessória.
Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.
Quando constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil.
Nos termos do artigo 300, §1o, do Código de Processo Civil, se mostra legítimo o estabelecimento de caução pelo Magistrado como condição para o deferimento da tutela de urgência, de modo a impedir que a parte adversa possa sofre danos em razão dessa decisão.
Tendo em vista que as evidencias se firmam no sentido de que a ilicitude do lançamento se dá apenas em relação a parte da multa que superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, se mostra razoável, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seja condicionada ao oferecimento de caução em dinheiro da importância, provavelmente lícita da exação, de modo a garantir a satisfação da dívida em futura execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009783-21.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FRANCIOSI & ASSMANN LTDA - CNPJ: 04.480.269/0007-69 (AGRAVADO), LUCAS DIETERICH ESPINDOLA BRENNER - CPF: 966.608.720-00 (ADVOGADO), RAFAELA FACCIONI CORREA BRENNER - CPF: 975.860.300-06 (ADVOGADO), RAFAEL DOS SANTOS PAIM MENDES - CPF: 020.682.831-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INIDONEIDADE DOS DOCUMENTOS – PROVÁVEL LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO ORIUNDA DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DA IMPORTÂNCIA APARENTEMENTE LÍCITA DO CRÉDITO FISCAL IMPUGNADO (ARTIGO 300, § 1o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional,
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Quando o documento fiscal apresentado é considerado inidôneo, evidencia-se provável legalidade na
autuação com a aplicação de multa oriundas do descumprimento de obrigação tributária acessória.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

U
ma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.

Quando constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil.

Nos termos do artigo 300, §1o, do Código de Processo Civil, se mostra legítimo o estabelecimento de caução pelo Magistrado como condição para o deferimento da tutela de urgência, de modo a impedir que a parte adversa possa sofre danos em razão dessa decisão.

Tendo em vista que as evidencias se firmam no sentido de que a ilicitude do lançamento se dá apenas em relação a parte da multa que superou

100% (cem por cento) do valor do tributo, s
e mostra razoável, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seja condicionada ao oferecimento de caução em dinheiro da importância, provavelmente lícita da exação, de modo a garantir a
satisfação da dívida em

futura execução fiscal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Querência
-MT, nos autos da Ação Anulatória n.o
1000075-95.2020.8.11.0080
, que deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial para determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário
lançado por meio do TAD
no 1126837-4, bem como de todos os seus efeitos negativos, a exemplo da liberação das contas correntes fiscais em nome da parte autora, até ulterior deliberação judicial.

Aduz que o
simples fato de existir pretensão deduzida em Juízo, voltada à discussão do crédito tributário, não constitui hipótese autorizativa para suspensão de sua exigibilidade.

Sustenta que de acordo com a Súmula 112 do STJ e do artigo 151, inciso II, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário somente pode ser suspensa com o deposito em dinheiro e integral do crédito impugnado em juízo.

Argumenta que é descabido o pedido para a não inclusão do crédito no CADIN Estadual, haja vista a inexistência desse cadastro no Estado de Mato Grosso.

Assevera que o TAD
no 112.6837-4 foi lavrado em razão da inidoneidade dos documentos fiscais apresentados perante a autoridade fiscal.

Assegura que embora as
NFEs / DANFE No 5453, 5456, 5454 e 5455 tenha sido emitida por empresa sediada em
Itiquira,
a mercadoria foram efetivamente coletada em Querência, ou seja, município diverso do constante no documento fiscal.

Argui que diante da existência de
inidoneidade das notas fiscais apresentadas
, visto que
não correspondiam à carga ora transportada
, a autuação possui amparo nos antigos 35-A, 35-B, incisos I, II, VII e VIII, e art. 45, III, “a”, todos da Lei no 7.098/98.

Pontua que no caso em questão, diferente do que constou na inicial, o TAD não foi lavrado para cobrar ICMS em relação a operação de transferência de mercadoria entre filais e sim pelo descumprimento de obrigação acessória.

Afirma que não estão presentes os requisitos, necessários para o deferimento da tutela de urgência pleiteada nos autos originários.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo recursal.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para indeferir a
tutela de urgência
pleiteada exordial
.

O Efeito suspensivo foi concedido (Id.
42517489) e posteriormente revogado (Id. 49683979).

A parte Agravada apresentou contrarrazões no Id. 45803468, oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça se absteve de apresentar parecer nos autos, sob o fundamento de inexistência da subsunção do presente feito às hipóteses de intervenção compulsórias elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil (Id. 51903490).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a parte agravada
FRANCIOSI & ASSMANN LTDA,
ajuizou a

Ação Anulatória no
1000075-95.2020.8.11.0080
, arguindo em síntese a ilegalidade da lavratura do
TAD
no 112.6837-4, ao argumento que: 01) não há inidoneidade n
o documento fiscal apresentado pelo autuado, uma vez a Nota Fiscal atendeu a forma estabelecida na legislação; 02) a transferência de mercadoria entre filiais não é fato gerado de ICMS; 03) o Regulamento do ICMS autoriza a emissão de nota fiscal quando da tradição simbólica de mercadorias; 04) as atividades do Agravado estão amparadas por benefício de isenção fiscal de ICMS sobre a comercialização de mercadorias destinadas ao setor agropecuário; 05) a multa aplicada é abusiva e confiscatória.

Requereu em sede de tutela de urgência a suspensão do crédito tributário
sem a necessidade de deposito integral do montante impugnado
.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial,
deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial para determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário
lançado por meio do TAD
no 1126837-4, bem como de todos os seus efeitos negativos, a exemplo da liberação das contas correntes fiscais em nome da parte autora, até ulterior deliberação judicial
,
motivando a interposição do presente agravo.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise da possibilidade de suspensão do crédito tributário
, sem a necessidade de deposito integral e em dinheiro do montante impugnado
.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Cmentado: doutrina e jurisprudência, artogo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor do lançamento impugnado.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento No 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

In casu, c
onforme se
verifica do Termo de Apreensão e Depósito n.o
no 112.6837-4, o auto de infração foi lavrado em razão de possível irregularidade nas
NFe/DANFE no 5453, 5456, 5454 e 5455, uma vez que consta como remetente das mercadorias a empresa FRANCIOSI & ASSMANN LTDA., com sede em ITIQUIRA, todavia, foi constatado pelo fiscal de tributo que esses produtos foram coletados no município de Querência, ou seja, local diverso do constante no documento fiscal.

Destarte, tendo em vista que constou no documento fiscal que o produto foi coletado em uma localidade quando na verdade foi em outra, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados perante as autoridades fiscais, conforme preveem os artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, incisos “I” e “ii”, da Lei 7.098/98, como transcrevo:

“
Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B
Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I -
não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação
;

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;
[...]”.

Destarte, os indícios se firmam no sentido de que a Agravante apresentou documento diverso do exigido pela legislação, evidenciando-se possível descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo, o que possibilitaria a autuação do Fisco Estadual com a cobrança do tributo e aplicação de multa.

Em contrapartida, após a análise do Termo de Apreensão e Deposito lavrado em desfavor do agravado, é possível constatar que a autoridade Fazendária aplicou contra o Contribuinte uma multa de 50% do valor da operação, conforme previa a legislação vigente na época do fato (
Artigo 45, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98)
, transcrevo:

“Art. 45

(Revogado)

(Revogado pela Lei

10.978/19
)

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário -
multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação
; [...]”.

Ao ser aplicada a multa em 50% (cinquenta por cento) da operação, a penalidade alcançou o patamar de quase 300% (trezentos por cento) do valor do tributo cobrado, vejamos:

·

Valor da Operação: R$ 504.881,79;

·

Valor do ICMS (17% da operação): R$ 85.829,90;

·

Valor da Penalidade (50% da operação):
R$ 252.440,90.

Todavia o
Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de ser confiscatória e abusiva a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. [...]”.
(STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Destarte, uma vez a sanção aplicada pelo Agravante superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração possivelmente tenha violado o princípio do não confisco.

Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na ação ajuizada pelo Agravado.

De mesmo modo, constata-se o risco de dano caso não seja suspensa a exigibilidade do crédito impugnado, uma vez que o contribuinte ficará impedido de emitir Certidão de Regularidade Fiscal, poderá ter ajuizada contra si execução fiscal e ter os seus bens penhorados, além de ter a dívida inscrita nos cadastros restritivos de crédito e/ou no cartório de protesto, o que pode implicar em óbices ao regular exercício de sua atividade empresarial.

Cabe ressaltar que embora não se aplique o artigo art. 151, inciso II do CTN quando presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, o legislador, por meio do § 1o do artigo 300 do Código de Processo Civil, facultou ao Magistrado a exigência de caução para o deferimento de tutela de urgência, como cito:

“Art. 300. [...]

§ 1
o

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução

real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.

Como se vê do citado dispositivo legal, a exigência da caução insere-se no poder geral de cautela do Juiz, para garantir um eventual prejuízo que a parte adversa pode sofre com o deferimento da tutela de urgência.

Neste sentido são os ensinamentos dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“
§ 1 : 6. Caução. Afim de garantir a efetiva indenização dos prejuízos que eventualmente o requerido venha a sofrer, se entender que existe risco de que sobrevenham, o juiz pode determinar a prestação de caução como condição para a concessão da tutela de urgência [...]
”.
(Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC-Lei 13.105/2015. Revista dos Tribunais, 1a ed., p. 858)

Tem-se, portanto, que, se mostra possível a fixação de caução como condição para o deferimento da tutela de urgência, isso porque, essa medida
tem a função de impedir que o Estado venha a sofrer danos com a decisão objurgada.

Na hipótese dos autos, conforme mencionado alhures, as evidencias se firmam no sentido a ilegalidade do crédito impugnado
se deu apenas em razão da multa ter superado 100% do valor do tributo, o que indicaria possível violação ao princípio do não confisco.

Por esse motivo, entendo ser
razoável, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seja condicionada ao oferecimento de caução em dinheiro da importância, provavelmente lícita, do crédito fiscal lançado por meio do
TAD
no 1126837-4, qual seja, valor integral do tributo e multa até a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo, da seguinte forma:

·

Valor da Operação: R$ 504.881,79;

·

Valor do ICMS (17% da operação): R$ 85.829,90;

·

Valor da Penalidade (limitada em 100% do valor do tributo):
R$ 85.829,90

·

Total a ser depositado em Juízo: R$ 171.659,80
.

Cabe ressaltar que a caução em dinheiro está sendo exigida para garantir eventual prejuízo que a Fazenda Pública possa vir a sofrer com o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, bem como para garantir a satisfação da dívida em futura execução fiscal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, o que faço para,
ad cautelam
, condicionara a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da demanda, ao oferecimento de caução em dinheiro a ser realizada mediante deposito em juízo, na importância de R$ 171.659,80 (cento e setenta e um mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e oitenta centavos).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2021