Tribunal: TJMT
Processo: 0004403-32.2016.8.11.0046
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL —INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE —INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
SUCESSÃO EMPRESARIAL — REDIRECIONAMENTO — POSSIBILIDADE — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL No 1848993/SP EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1.049) — OBSERVÂNCIA.
Não é admissível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva, quando a análise da questão demandar dilação probatória.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial no 1848993/SP, fixou a seguinte tese, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.049): "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco.”.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004403-32.2016.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MÁRCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ANA CRISTINA AVILA DE SOUZA - CPF: 572.150.141-34 (APELADO), BRUNO DE SOUZA SCHMIDT - CPF: 037.518.979-33 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO CELSO - CPF: 744.240.769-20 (APELADO), MACHADO DE LIMA & PEREIRA DA SILVA LTDA - EPP - CNPJ: 06.192.925/0001-68 (TERCEIRO INTERESSADO), SEBASTIAO PEREIRA DA SILVA - CPF: 044.679.652-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Des. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL —
INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA
EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE —INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

SUCESSÃO EMPRESARIAL —
REDIRECIONAMENTO — POSSIBILIDADE —
ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO
RECURSO ESPECIAL No 1848993/SP

EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS
(TEMA 1.049) — OBSERVÂNCIA.

Não é admissível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva, quando a análise da questão demandar dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial no 1848993/SP, fixou a seguinte tese, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.049):

"
A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco
.”.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id.
76240998 – fls. 2
)
modificada, em parte, pelos embargos de declaração, proferida em

execução fiscal.

Assegura que “
a empresa Machado de Lima e Pereira da Silva Ltda.,
CNPJ 06.192925/0001-68, é
resultante da alteração da razão social da empresa Celso & Barbosa Simão Ltda., que por sua vez é antecessora da empresa Celso & Ávila de Souza Ltda. – ME, conforme comprova o extrato da terceira alteração do contrato social. Aliás, todas possuem o mesmo
” Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

Assevera que, “
extrai-se do histórico de sócios empresariais que os corresponsáveis executados já pertenceram ao quadro societário (um deles faz parte até a presente data)
”. Assim, “
restou cabalmente comprovado que a empresa executada é exatamente a mesma da hoje vinculada ao respectivo CNPJ, tendo sido resultada de meras alterações da razão social
”.

Requer o provimento do recurso para que seja determinado o prosseguimento da execução.

Não há contrarrazões (Id. 76244967).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

Ante o exposto, o que mais dos autos consta, acolho a exceção de pré-executividade e, por consequência, julgo extinta a presente Execução Fiscal, nos termos do artigo 924, inciso II c/c 925, ambos do CPC.

Proceda-se ao desbloqueio dos valores porventura bloqueados na(s) conta(s) do executado. Levante-se a constrição judicial incidente sobre qualquer bem, se porventura assim estiver.

Condeno o excepto ao pagamento das custas processuais, bem como a honorários sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. [...] (Id. 76240998 – fls. 2).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Razão assiste o Estado de Mato Grosso quanto à existência de erro material no
decisum
de pág. 44 e, para tanto passo a saná-lo da seguinte forma:

“Onde lê-se no relatório Carlos Alberto Celso e Ana Cristina Ávila de Souza, leia-se: Machado de Lima & Pereira da Silva Ltda. – ME.”

No mais permanece inalterado o decisum.

Publique-se. Intimem-se.

Com o trânsito em julgado da sentença, certifique-se e, não havendo mais requerimentos, arquivem-se os autos com as baixas e cautelas de estilo.

Cumpra-se. [...]. (Id. 76244957, fls. 2).

Execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra
Celso & Ávila de Souza Ltda. ME
e
os sócios coobrigados
Carlos Alberto Celso
,
Ana Cristina Ávila de Souza
e
Sebastião Pereira da Silva
,
decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo à certidão de dívida ativa no 20144827,
no montante de R$
17.417,01
: dezessete mil quatrocentos e dezessete reais e um centavos,
(Id. 76240978 – fls. 1), em que a inicial foi protocolada na data de 19 de outubro de 2016 (Id. 76178637 – fls. 1) e o despacho ordenatório de citação proferido em 20 de outubro do mesmo ano (Id. 76240979 – fls. 3).

Em exceção de pré-executividade, os apelados
Carlos Alberto Celso
e
Ana Cristina Ávila de Souza
,
alegaram que não estão legitimados a figurarem no polo passivo da execução fiscal, uma vez que “
a pessoa jurídica em execução nem mesmo existe, e caso exista, não possuem relação alguma com a mesma
” (Id. 76240985 – fls. 2).

O Juízo de Primeiro Grau acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinta a execução fiscal, ao fundamento de que, o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e o
“
número da inscrição estadual referem-se à outra empresa distinta da apontada pelo exequente, não possuindo os executados qualquer vinculo com a aludida empresa.
”
(Id. 76240998 – fls. 2).

Pois bem.

Na terceira alteração do contrato social da sociedade empresária Celso & Barbosa Simão Ltda. – ME, Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ no 06.192.925/0001-68, está:

[...] com contrato social arquivado na JUCEMAT sob no 51200891636 em sessão de 31/03/2004, primeira alteração sob no 20050212290 em sessão de 14/04/2005 e, segunda alteração sob no 20050529129, resolvem, de comum acordo, alterar seu contrato social primitivo e alterações, de acordo com as clausula e condições seguintes:

Primeira: A razão social que é Celso & Barbosa Simão Ltda – ME,
passa ser Celso & Ávila de Souza Ltda – ME
.

Segunda: Retiram-se da sociedade o Sr. Joel Antônio Celso, cedendo e transferindo a totalidade de suas 15.000 (quinze mil) quotas, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para a Srta.
Ana Cristina Ávila de Souza
[...]. (Id. 76244960 – fls. 5). [sem negrito no original].

Por conseguinte, consta na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso – JUCEMAT que a executada
Celso & Ávila de Souza Ltda. – ME
,
é antecessora da empresa Machado de Lima & Pereira da Silva Ltda. – EPP (Id. 76244960 – fls. 4).

E mais, verifica-se que os apelados
Carlos Alberto Celso
e
Ana Cristina Ávila de Souza,
que figuram
na
certidão de dívida ativa no 20144827 (Id. 76240978 – fls. 1
)
, na condição de coobrigados,
pertenceram ao quadro societário da executada
Celso & Ávila de Souza Ltda. – ME
, e o corresponsável Sebastião Pereira da Silva, continua na sociedade empresária (Id. 76244960 – fls. 6), a evidenciar a ocorrência da sucessão empresarial.

Acerca da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal nas hipóteses de sucessão empresarial, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial no
1848993/SP,
em sede de recursos repetitivos,
decidiu:

[...] 1. A interpretação conjunta dos arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN revela que o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera tributária depois de essa operação ser pessoalmente comunicada ao fisco, pois somente a partir de então é que Administração Tributária saberá da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, na condição de sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN).

2. Se a incorporação não foi oportunamente informada, é de se considerar válido o lançamento realizado em face da contribuinte original que veio a ser incorporada, não havendo a necessidade de modificação desse ato administrativo para fazer constar o nome da empresa incorporadora, sob pena de permitir que esta última se beneficie de sua própria omissão.

3. Por outro lado, se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ.

4. Na incorporação empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela quitação dos créditos validamente constituídos contra a então contribuinte (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN).

5. Cuidando de imposição legal de automática responsabilidade, que não está relacionada com o surgimento da obrigação, mas com o seu inadimplemento, a empresa sucessora poderá ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, não havendo necessidade de substituição ou emenda da CDA para que ocorra o imediato redirecionamento da execução fiscal. Precedentes.

6. Para os fins do art. 1.036 do CPC, firma-se a seguinte tese: "
A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco
."

7. Recurso especial parcialmente provido.
STJ, Primeira Seção,
REsp 1848993/SP
, relator Ministro
Gurgel de Faria
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de setembro de 2020). [sem negrito no original].

Assim, possível é o redirecionamento da execução fiscal contra a empresa sucessora, sem a necessidade de emenda ou substituição da certidão de dívida ativa, quando verificado que a sucessão empresarial não foi previamente informada à Fazenda Pública.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

[...] Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3o da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

[...]
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’
(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Daí decorrente, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.

Portanto, repiso, as questões suscitadas em exceção de pré-executividade não permitem dilação probatória, de modo que devem ser incontroversas, em conformidade com o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para determinar o prosseguimento da execução.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021