Tribunal: TJMT
Processo: 0000233-56.2010.8.11.0101
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DOS AGENTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA E DE UM DELES POR TODOS OS DELITOS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NOS TERMOS DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ILICITUDE DAS PROVAS – FLAGRANTE PREPARADO – PRÉVIA COMBINAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES COM TESTEMUNHA – COMPRA DE DROGA POR MEIO DE TELEFONE – AGENTES PÚBLICOS QUE AGURDARAM A CHEGADA DOS AGENTES PARA LEVAR A CABO AS SUAS DETENÇÕES – CRIME IMPOSSÍVEL – NULIDADE DAS PRISÕES EM FLAGRANTE – SÚMULA N. 145 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO E PROVAS OBTIDAS EM DILIGÊNCIAS POSTERIORES – CONTAMINAÇÃO – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ABSOLVIÇÃO DOS AGENTES QUE SE IMPÔE – DEMAIS PLEITOS DA ACUSAÇÃO – PREJUDICADOS – RECURSO DESPROVIDO – ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELADOS DE OFÍCIO.
Tratando-se do chamado flagrante preparado, no qual os agentes públicos instigaram os réus à prática do crime de tráfico de drogas, com o objetivo de prendê-los em flagrante delito, ao mesmo tempo em que adotaram providências que impediriam a consumação da infração penal, estamos diante de crime impossível.
Conforme o entendimento consolidado na súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal, “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Considerando a ilicitude das prisões em flagrante delito, os elementos de informação e as provas obtidas em diligências posteriores ficam contaminadas, diante da adoção, pelo Código de Processo Penal, da teoria dos frutos da árvore envenenada.
Tendo em vista que todas as provas existentes no feito derivaram da suposta prisão em flagrante dos agentes, reconhecida a sua nulidade, é imperioso o reconhecimento da inexistência de provas da autoria e da materialidade delitivas, com a consequente absolvição dos agentes.
Diante da absolvição dos apelados, ficam prejudicados os demais pleitos do Ministério Público, por meio dos quais o parquet pretendia a fixação das reprimendas acima dos mínimos legalmente previstos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000233-56.2010.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ANTONIO SOUSA ALVES - CPF: 022.355.691-29 (APELADO), ESLAINE HOLANDA CRUZ (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), DAIANE MARQUES RODRIGUES - CPF: 015.340.581-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DOS AGENTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA E DE UM DELES POR TODOS OS DELITOS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NOS TERMOS DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE
– ILICITUDE DAS PROVAS – FLAGRANTE PREPARADO – PRÉVIA COMBINAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES COM TESTEMUNHA – COMPRA DE DROGA POR MEIO DE TELEFONE – AGENTES PÚBLICOS QUE AGURDARAM A CHEGADA DOS AGENTES PARA LEVAR A CABO AS SUAS DETENÇÕES – CRIME IMPOSSÍVEL – NULIDADE DAS PRISÕES EM FLAGRANTE – SÚMULA N. 145 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO E PROVAS OBTIDAS EM DILIGÊNCIAS POSTERIORES – CONTAMINAÇÃO – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ABSOLVIÇÃO DOS AGENTES QUE SE IMPÔE – DEMAIS PLEITOS DA ACUSAÇÃO – PREJUDICADOS –
RECURSO DESPROVIDO – ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELADOS DE OFÍCIO.

Tratando-se do chamado flagrante preparado, no qual os agentes públicos instigaram os réus à prática do crime de tráfico de drogas, com o objetivo de prendê-los em flagrante delito, ao mesmo tempo em que adotaram providências que impediriam a consumação da infração penal, estamos diante de crime impossível.

Conforme o entendimento consolidado na súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal,
“Não há crime, quando a preparação do
flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Considerando a ilicitude das prisões em flagrante delito, os elementos de informação e as provas obtidas em diligências posteriores ficam contaminadas, diante da adoção, pelo Código de Processo Penal, da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Tendo em vista que todas as provas existentes no feito derivaram da suposta prisão em flagrante dos agentes, reconhecida a sua nulidade, é imperioso o reconhecimento da inexistência de provas da autoria e da materialidade delitivas, com a consequente absolvição dos agentes.

Diante da absolvição dos apelados, ficam prejudicados os demais pleitos do Ministério Público, por meio dos quais o
parquet
pretendia a fixação das reprimendas acima dos mínimos legalmente previstos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Cláudia, nos autos da ação penal n. 0000233-56.2010.8.11.0101, código 52252, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia para absolver a recorrida
Eslaine Holanda Cruz
de todas as imputações e condenar o apelado
Antônio Souza Alves
pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, além de 166 dias-multa, e absolvê-lo em relação ao crime de associação para o tráfico.

Inconformado, o órgão ministerial ingressou com o presente recurso, ocasião em que postulou a condenação dos dois recorridos pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, conforme imputação contida na denúncia.

Ademais, requereu a fixação das reprimendas acima dos mínimos legalmente previstos pelos tipos penais incriminadores, além do afastamento da causa de diminuição de pena descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Id. 74042461).

Em sede de contrarrazões, os recorridos rechaçaram os fundamentos vertidos no apelo, requerendo, ao final, o seu desprovimento (Id. 74042472).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso interposto (Id. 83609991).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Conforme narrado anteriormente, o órgão ministerial postulou a condenação dos recorridos pelo delito de associação para o tráfico, aduzindo que as provas coligidas ao feito denotam que eles se associaram de forma estável e permanente para a prática do delito de tráfico de drogas.

Ademais, requereu a condenação da apelada Eslaine Holanda Cruz pela infração penal descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o conjunto probatório demonstra que ela participava ativamente da traficância, em coautoria com o seu convivente.

Todavia, analisando detidamente o feito concluo que a pretensão defensiva não merece acolhimento, devendo os acusados serem absolvidos da prática de todos os delitos que lhes foram imputados, diante da nulidade dos elementos de informação e das provas coligidas ao feito.

Conforme se extrai dos autos, a “prisão em flagrante” dos agentes se deu no contexto de um flagrante preparado ou provocado, também chamado pela doutrina de crime de ensaio ou delito putativo por obra do agente provocador, que ocorre nos casos em que alguém, insidiosamente, instiga o agente à prática de um delito, visando prendê-lo em flagrante, adotando, concomitantemente, providências que impedem a consumação da infração penal.

Sobre o tema, colaciono as lições de Renato Brasileiro de Lima, para quem o chamado flagrante preparado:

“...Ocorre quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume. Como adverte a doutrina, nessa hipótese de flagrante o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia, cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou da simulação da exterioridade de um crime.

Exemplificando, suponha-se que, após prender o traficante de uma pequena cidade, e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas, a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários, simulando uma venda de droga. Os usuários comparecem, então, ao local marcado, efetuando o pagamento pela aquisição da droga. Alguns minutos depois, são presos por agentes policiais que se encontravam à paisana, sendo responsabilizados pela prática do art. 28 da Lei no 11.343/06.

Nesse caso, estará caracterizado o flagrante preparado, como espécie de crime impossível, em face da ineficácia absoluta dos meios empregados. Logo, diante da ausência de vontade livre e espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível (CP, art. 17), a conduta deve ser considerada atípica. Cuidando-se de flagrante preparado, e, por conseguinte, ilegal, pois alguém se vê preso em face de conduta atípica, afigura-se cabível o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5o, inciso LXV)...”
(
In,
Manual de Processo Penal: volume único, 4a Ed., Salvador, Ed. JusPodivm, 2016, p. 903).

Ainda sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que o chamado flagrante preparado é hipótese de crime impossível, conforme se extrai da sua súmula n. 145, segundo a qual
“
não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

No caso em tela, extrai-se dos autos que a testemunha
Valdecir Alberto Maffissoni
teve um aparelho de som subtraído por um usuário de drogas que tinha acesso à sua residência, objeto este que possivelmente foi trocado por entorpecentes ou vendido para a obtenção de dinheiro para adquirir o produto ilícito.

Nesse contexto, visando prender o suposto traficante e ciente de que um número de telefone deixado por um funcionário, também usuário de drogas, seria de um vendedor de entorpecentes, ele acionou a polícia militar, combinando com os agentes que
se passaria por um usuário de drogas e pediria certa quantidade de entorpecente, permanecendo os agentes públicos no interior da sua residência, aguardando a entrega para que efetuassem a prisão
do suposto traficante, o que de fato aconteceu.

Nesse contexto, colaciono as declarações prestadas pela referida testemunha em juízo. Veja-se:

“...eu morava na casa do lado do meu irmão né, trabalhava para o meu irmão, e morava esse Jiló também ali, e daí tinha uma piasadinha que vinha ali, que era amigo da gente, sobrinho e tal né, e esse Jiló e mais esse pessoal, eles ligavam e pediam droga, porque vinha trazer entendeu, eles iam pegar e vinham cheirar ali, fumar, essas coisas ali, utilizavam ali mesmo, isso, e eu não queria aquilo, e daí faleceu um amigo meu também, muito amigo meu, inclusive ele, agora faleceu o irmão dele já, lá de União do Sul, e trouxeram para Cláudia para ser velado ali, e a noite, até eu fui receber o caixão, veio lá, e veio o filho desse rapaz que faleceu, desse amigo meu, e não tinha onde ficar, eu falei não, fica lá em casa né, ele já tinha problema na justiça também, negócio de droga, essas coisaradas, mas como ele era filho do meu amigo, eu falei, era Fernando Miranda, até eu acho que faleceu, eu falei pode ficar, fica na minha casa, ele posou e no outro dia ele foi embora, foi embora e eu senti falta do meu aparelho de toca CD, módulo, essas coisas do meu carro, um carro que eu tinha capotado, eu falei, a única pessoa que pode ter levado foi o Fernando, pra trocar por droga, ele é viciado, tem problema na justiça, eu sai pra procurar e achei lá no mercado, achei ele, o Fernando Miranda, e falei para ele, olha cara devolve as minhas coisas que você pegou, você roubou meu toca CD e minhas coisas lá de casa homem, vocês tão cheirando essas porcaria, essas coisas de vocês, essas coisas lá, falei me devolve isso ai que eu vou na polícia, vou fazer alguma coisa, eu não vou perder isso ai para vocês tá usando essa porcaria ai (...) daí ele não me devolveu, eu perdi essas coisas, eu falei eu vou entregar o vendedor, porque eu tinha um telefone comprado desses pia, eles me venderam, acho que já me venderam para comprar coisa, e tinha o número, aí eu liguei no 190, liguei para a polícia, e falei com eles, na época era, não me lembro quem mandava lá, era um maior, eu falei olha, vocês querem pegar um cara que tá fazendo tráfico, eles falaram queremos, quem que era, eu falei que era um tal de Nelinho, eles falaram assim, não, é esse mesmo, aí eu falei para ele não,
então faz o seguinte, vocês vem aqui na minha casa, sem viatura, e ficam escondido aqui que eu vou ligar, pedindo, que o Fernando está aqui e ele quer droga, eles aceitaram
, falaram vamos lá então, não tem problema, veio dois soldados, o Godê, eu me lembro até hoje o nome do Godê, e o outro que é o que mandava na cidade, que era o superior mais alto, e
se esconderam dentro de casa, ficaram tudo na tocaia ali, ai eu liguei para o Nelinho, falei pro Nelinho vem aqui e traz, falei uma paradinha, não me lembro o que foi que eu falei, de droga para mim aqui, tô precisando e tal, o Fernando está aqui
, demorou assim, ficou demorando e não vinha, os soldados estavam lá dentro escondidos, daí nisso começaram a chegar tudo as piazadinha que vinha lá, daí os, né, eles conversavam com a gente, conversavam na oficina tal, daí não veio, liguei mais uma vez, e como a piazada vinha chegando, a polícia ali dentro já segurou todo mundo ali né, não deixava ninguém sair,
os dois soldados ali esperando para pegar ele, ai um pouco o Nelinho chegou trazendo, daí ele veio até na porta, na área assim da casa, me entregou para mim, para mim mesmo, eu tirei vinte reais e paguei ele, quando eu paguei ele a polícia saiu e deu voz de prisão para ele
, daí sim eles saíram com o carro, daí prenderam um monte de droga, prenderam inclusive esse Jiló né, mais um monte de gente, só que esse Nelinho ele era um cara trabalhador, até então eu sabia que ele era um cara trabalhador...”
(relatório de mídias, Id. 74042474).

Corroborando as referidas declarações, os policiais militares que realizaram a prisão dos apelados, embora tenham apresentado certas divergências entre os seus depoimentos, permitiram que se extraísse dos seus depoimentos a certeza de que os fatos realmente ocorreram da forma narrada pela testemunha sobredita (relatório de mídias, Id. 74042474).

Da mesma forma, o réu
Antônio Souza Alves
, ao ser interrogado em juízo, confirmou a versão apresentada pela testemunha, aduzindo que realmente recebeu a ligação telefônica, motivo pelo qual foi entregar uma porção de droga, momento em que foi surpreendido pelos policiais militares, que estavam no interior da residência (relatório de mídias, Id. 74042474).

Nesse contexto, entendo que estamos diante de uma clara ocorrência de flagrante preparado, já que os policiais militares, previamente combinados com a testemunha Valdecir, simularam uma compra de entorpecentes, permanecendo escondidos no local da entrega, momento em que efetuaram a prisão dos recorrentes.

Ressalto que o suposto delito de tráfico de drogas jamais poderia se consumar, já que a compra, além de ser simulada, era monitorada pelos agentes públicos que estavam no interior da residência da testemunha, logo, estamos diante de crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal.

Por outro lado, embora os policiais militares, após o suposto flagrante, tenham se dirigido até a residência dos recorridos e encontrado mais drogas, a referida diligência só foi realizada com base nas fundadas suspeitas que surgiram após a prisão dos agentes, prova está que deve ser considerada nula, já que derivada de prova ilícita obtida durante o flagrante preparado.

Conforme dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais. Da mesma forma, em seus parágrafos, o dispositivo também veda a utilização das provas derivadas das ilícitas, adotando, neste ponto, a teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada
(fruits of the poisonous tree).

A vedação da utilização das provas ilícitas, além de contida no Código de Processo Penal, possui tutela constitucional. Trata-se da previsão do art. 5o, inciso LVI, da CF, que estabelece que
“
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Assim, tratando-se do chamado flagrante preparado, os elementos de informações amealhados no momento da prisão dos agentes são obviamente inadmissíveis, fato que causa a nulidade de todas as demais provas produzidas durante a instrução processual, já que é evidente a relação de dependência do conjunto probatório, que obviamente deriva da prova ilícita, não havendo falar em provas obtidas de fonte independente ou mesmo de descoberta inevitável.

Portanto, diante da nulidade das provas produzidas, nada resta a não ser reconhecer a insuficiência probatória sobre a materialidade e a autoria delitivas, motivo pelo qual os apelados devem ser absolvidos de todas as imputações contidas na denúncia.

Ressalto que o magistrado que primeiro oficiava no feito já havia chegado a esta conclusão,
absolvendo sumariamente os agentes
(Id. 74041459), entretanto, a decisão foi cassada por este Tribunal de Justiça ao julgar recurso da acusação, diante da não observância do devido processo legal, inclusive por ausência de citação dos réus, motivo pelo qual o feito voltou a tramitar desde o seu início.

Finalmente, consigno que embora se trate de recurso exclusivo da acusação, o pleito da condenação dos recorrentes demanda a reanálise de todo o conjunto probatório, assim, reconhecida a nulidade das provas, é inviável a manutenção da condenação de um dos réus pelo crime de tráfico de drogas, inclusive diante da regra de extensão contida no art. 580 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual é imperiosa a absolvição do referido agente, de ofício.

Diante da absolvição dos apelados, ficam prejudicados os demais pleitos do Ministério Público, por meio dos quais o
parquet
pretendia a fixação das reprimendas acima dos patamares mínimos legalmente previstos.

Ante o exposto, conheço da apelação e, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento ao recurso,
mantendo a absolvição da recorrida Eslaine Holanda Cruz em relação a todos os delitos e também do apelado Antônio Souza Alves pelo delito de associação para o tráfico e, de ofício, diante da inexistência de provas para a condenação,
absolvo o réu Antônio Souza Alves também em relação ao delito de tráfico de drogas
, ficando prejudicados os demais pleitos da acusação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021