Tribunal: TJMT
Processo: 1016750-82.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - REQUISITOS DOS ARTIGOS V DO CTN - NÃO PREENCHIDOS –- DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Para concessão do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fundamento no inciso V do artigo 151 do CTN, devem estar preenchidos os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, não restou configurada a probabilidade do direito porquanto há necessidade da formação do contraditório, sendo prematura sua concessão em juízo perfunctório.
2. Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016750-82.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - CPF: 263.463.048-44 (ADVOGADO), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0001-71 (AGRAVANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0005-03 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - REQUISITOS DOS ARTIGOS V DO CTN - NÃO PREENCHIDOS –- DECISÃO

MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Para concessão do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fundamento no inciso V do artigo 151 do CTN, devem estar preenchidos os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, não restou configurada a probabilidade do direito porquanto há necessidade da formação do contraditório, sendo prematura sua concessão em juízo perfunctório.

2. Decisão mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por MINERAÇÃO APOENA S/A, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1031761-28.2020.811.0041, que indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente à Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, no valor de R$310.080,00.

Sustenta o recorrente que ingressou com Ação Anulatória, pugnando liminarmente pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por tratar-se de operação de saída de bens do ativo imobilizado, com base no artigo 151, inciso V, do CTN.

Alega que, diante da necessidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal, fez o depósito integral do débito fiscal em discussão, e conseguiu a suspensão com base no artigo 151, inciso II, do CTN.

Aduz que a decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade, com base no artigo 151, inciso V, do CTN, merece ser reformada, uma vez que demonstrados os requisitos necessários a sua concessão.

Afirma o Recorrente que a cobrança veiculada no auto de infração, ao contrário do afirmado na decisão recorrida, versa sobre a incidência de ICMS na saída de bem do ativo imobilizado da Agravante, sendo assim cobrança incabível.

Junta precedentes jurisprudenciais.

Sublinha que sempre manteve a sua situação fiscal regular, e que um mero erro formal de obrigação acessória, não pode ser suficiente para consubstanciar a constituição do crédito tributário.

Acentua que, “
o eventual descumprimento dessa obrigação acessória formal não significa que a saída dos bens do ativo imobilizado promovida pela Agravante deva ser tributada pelo ICMS, mitigando completamente o fato gerador do ICMS previsto na Constituição Federal e na legislação complementar, especialmente porque a Agravante estava em plena regularidade junto ao Estado do Mato Grosso quando da realização da operação.
”. (
sic
Id 53691030)

Destaca que, hoje, o fisco não mais exige a apresentação de CND no ato da imissão da nota fiscal.

Afirma que a autoridade administrativa julgadora inovou na discussão ao fundamentar o lançamento tributário, na ausência de comprovação das condições para venda de ativo imobilizado, eis que a autoridade fiscal ao efetuar o lançamento salientou apenas que não havia CND válida, acarretando modificação dos critérios jurídicos, o que enseja o cancelamento do lançamento.

Por derradeiro, pondera a ausência de lei que obriga a apresentação de CND.

Pugna pelo provimento do recurso, reformando a decisão recorrida para determinar suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN.

Pedido liminar de antecipação da tutela recursal indeferido. (Id 59809466)

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, suscitando, inicialmente, a falta de interesse de agir, ante o depósito judicial do valor integral do crédito questionado, no mérito, pugnou

pelo desprovimento do recurso. (Id 68434636)

É o relato necessário.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por MINERAÇÃO APOENA S/A, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1031761-28.2020.811.0041, que indeferiu o pedido de tutela de urgência consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente à Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, no valor de R$310.080,00.

Sustenta, em síntese, o Recorrente a ilegalidade da notificação de lançamento, eis que se trata de transferência de bens que compõe o ativo imobilizado da empresa, e que o não cumprimento de obrigação acessória não pode autorizar a tributação do ICMS.

Observa-se que o objeto liminar da ação de base consiste na suspensão da exigibilidade dos autos de infração descritos na exordial.

O Agravado suscitou preliminar de falta de interesse de agir, considerando a realização por parte da Autora/Agravante do depósito integral do valor do crédito tributário questionado, que autorizou a suspensão da exigibilidade deste.

Sem razão o Recorrido.

Extrai-se das razões recursais que o fundamento do pedido liminar é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base na presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada, a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Verifica-se, ainda, que o depósito integral foi efetivado para obtenção de certidão de regularidade fiscal.

Em sendo as hipóteses do art. 151 do CTN autônomas entre si, tenho que cumprimento da condição prevista no inciso II do aludido dispositivo legal, não inviabiliza, por si só, a análise dos requisitos autorizadores do pleito liminar, até porque, se presentes, o Autor poderá requerer o levantamento do depósito feito.

De sorte que, REJEITO a presente preliminar.

Passo a análise do mérito.

O MM. Juiz do feito, ao analisar o pedido de antecipação da tutela, ressaltou que não estavam presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada. Transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:

“(...) Compulsando os autos, verifica-se que a imputação constante na Notificação de Lançamento se refere exclusivamente ao não cumprimento de obrigação acessória concernente no fornecimento de certidão negativa de débitos para o usufruto de benefício fiscal. (id. 34984930).

Nesse passo, quanto ao argumento de não incidência de ICMS sobre as operações de venda de ativo imobilizado da empresa, não parece tal fato ser apto a desconstituir o debito imputado, na medida em que a imputação se refere a descumprimento de obrigação acessória não realizada pela empresa autora.

Assim, não se desconhece o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no sentido de não incidência de ICMS em atos de comércio não caracterizado (venda de bens do ativo fixo), mas, nessa análise sumária, não parece servível tal argumentação, na medida em que a imputação versa sobre o descumprimento de obrigação acessória de fornecimento de certidão de regularidade fiscal.

A parte autora alega que, apesar de reconhecer não ter apresentado certidão negativa de débitos, estava, quando da emissão da Nota Fiscal para venda de ativo imobilizado, em pleno gozo de regularidade fiscal no tocante aos débitos de ICMS.

Todavia, como esposado, a imputação se deu em razão de não ter a contribuinte cumprido as obrigações acessórias necessárias à fruição de benefícios fiscais, na medida em que imprescindível a comprovação da regularidade fiscal, mediante demonstração da Certidão Referente a Pendências Tributárias e não Tributárias controladas pela SEFAZ, nos termos do artigo 14, II, do RICMS.

Assim, a autora acostou aos autos o espelho do seu extrato do Sistema de Certidão Negativa da SEFAZ com o fim de tentar comprovar a regularidade fiscal exigida à época da operação, contudo, ao que parece, o espelho acostado aos autos (id. 34985341) não é capaz, por si só, de comprovar a regularidade no momento da operação, uma vez que somente retrata a situação no momento da consulta.

Ademais, a necessidade de fornecimento de certidão perfaz obrigação acessória, não podendo ser flexibilizada a uma empresa, sob pena de violação do princípio da igualdade.

A requerente fundamenta ainda que a decisão administrativa que indeferiu seu pedido de revisão de lançamento e constituiu o débito estaria eivada de vício na medida em que teria afrontado o artigo 146 do Código Tributário Nacional, por se fundar em razões estranhas à imputação contida na Notificação de Lançamento, cerceando, assim, seu direito à ampla defesa e ao contraditório.

No entanto, analisando a decisão administrativa acostada (Id.

34984933), evidencia-se que a decisão guarda absoluta congruência com os argumentos tecidos no pedido de revisão.

(...)

Ademais, os documentos fiscais questionados já foram objeto de análise pelo fisco, razão pela qual, nessa fase de análise sumária, não se extrai elementos necessários capazes de afastar a fé pública de que goza a decisão administrativa proferida (Id. 34984933).

Nesse sentido, os relatórios, autuações e decisões fiscais lavrados pelo fisco são atos que gozam de presunção de veracidade e de fé pública, devendo o requerente, caso entenda haver vícios no ato praticado, trazer aos autos prova capaz de infirmar a autuação da autoridade fiscal, o que não restou demonstrado no caso em análise.

Diante do exposto, já ausente um dos requisitos legais, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.”

Inobstante os argumentos apresentados, o Agravante não demonstrou a relevância do direito postulado a ponto de autorizar a conclusão, em segura medida, de ter havido um suposto equívoco da decisão exarada pelo juízo “
a quo
”, em especial porque, em princípio, os elementos trazidos pela autora não foram suficientes para afastar a fé pública dos atos administrativos, sendo certo que,
no momento da autuação, a Requerente não apresentou a CND, tal como previsto no artigo 14, inciso II, do RICMS.

A propósito, trago à colação a decisão que rejeitou a impugnação apresentada, no âmbito do processo administrativo,
in verbis
:

“Preliminarmente, analisando o procedimento à luz do art. 142 do Código Tributário Nacional, constatasse a competência legal da autoridade administrativa para constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim como a devida verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. O processo tramitou normalmente em todas as suas fases e o contribuinte foi regularmente notificado do lançamento tributário, concluindo-se do ponto de vista legal, pela inocorrência de nenhuma das preliminares de nulidades processuais previstas.

De início, cabe informar que em consulta ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que o contribuinte está cadastrado na CNAE principal 0724-3/01 - Extração de minério de metais preciosos e encontra-se no Regime de tributação do ICMS de apuração normal do Art. 131 RICMS/2014.

Pois bem,
vejamos que na venda de bens do ativo imobilizado há incidência do ICMS,
no entanto, em se tratando de saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, realizada por estabelecimento de contribuinte do ICMS, a base de cálculo corresponderá a 20% do valor da operação, desde que após o uso normal e, decorridos pelo menos 12 meses da entrada do bem no estabelecimento; e 40% se esse prazo for de no mínimo 6 meses e inferior a 12 meses, conforme preceitua o § 5o do art. 54 do Anexo V do RICMS /MT:

Art. 54 A base de cálculo do ICMS na saída de vestuários, móveis, motores, máquinas, aparelhos e veículos usados corresponderá aos seguintes percentuais do valor da operação: (cf. Convênio ICM 15/81 e alterações c/c o Convênio ICMS 33/93 e com o art. 2° da Lei n° 7.925/2003)

...

§ 1° O benefício fica condicionado a que:

I – a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;

II – a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

III – as operações estejam regularmente escrituradas.

...

§ 5° Relativamente à saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, realizada por estabelecimento de contribuinte do ICMS, a base de cálculo corresponderá a:

I – 20% (vinte por cento) do valor da operação, desde que ocorra após o uso normal a que se destinarem e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, vedado o aproveitamento de crédito do imposto e atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do § 1° deste artigo; II – 40% (quarenta por cento) do valor da operação, desde que ocorra após o uso normal a que se destinarem e decorridos, no mínimo, 6 (seis) meses e inferior a 12 (doze) meses da respectiva entrada, vedado o aproveitamento de crédito do imposto e atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do § 1° deste artigo; (...). (Foi destacado).

Entretanto, há algumas condicionantes previstas no §1o do aludido artigo 54, que são: a entrada não tenha sido onerada pelo imposto, a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio e que as operações estejam regularmente escrituradas.

Pois bem,
como não há nenhuma comprovação de que as condições foram atendidas, concluímos pela procedência da Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, para cobrança do imposto e penalidade, pois restou caracterizado a infração o disposto no art. 5o da Lei 7098/1998 c/c Artigos 13 e 14 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, todos devidamente discriminados no instrumento constitutivo do crédito tributário, sendo devida a penalidade aplicada com fulcro no Art. 45, inc. I, alínea "a-1" da Lei 7098/1998.

Entretanto, importa esclarecer que a penalidade imposta pelo art. 45, inciso I, alínea "a-1" da Lei 7098/98 foi revogada pela Lei no 10.978/2019, que acrescentou em substituição àquele dispositivo, o art. 47-E, inciso I, alínea “a” à Lei no 7.098/98:

Art. 1o A Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, passa a vigorar com as seguintes alterações e acréscimos:

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

b) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e/ou prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos livros fiscais próprios ou registrados na respectiva escrituração fiscal digital, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações e/ou prestações - multa equivalente a 55% (cinquenta e cinco por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada;

A penalidade foi revista de ofício atendendo ao disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN:

Art. 106 A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

[...]

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

[...]

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

1- DA CONCLUSÃO

Diante do exposto e com fundamento nos princípios que regem a Administração Pública, nos princípios que norteiam o Processo Administrativo Tributário e em tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O LANÇAMENTO efetuado através da Notificação de Lançamento no 703881/693/11/2018, e, por consequência, INDEFERIMOS o Pedido de Revisão do Contribuinte. Enfim, fica o contribuinte NOTIFICADO da decisão que segue para o endereço eletrônico exigido no art. 570-G, § 1o, inciso IV do RICMS, indicado para comunicação dos atos do processo.

Gerência de Julgamento de Impugnações do Crédito Tributário da Superintendência de Normas da Receita Pública”

Ademais, conforme exposto pelo Agravado:

“
(...)os documentos somente agora anexados em sede judicial são inservíveis para revisão da matéria. Primeiro, porque não foram apresentados no momento próprio, qual seja, quando do trânsito das mercadorias/bens, cabendo lembrar que a ação fiscal é regida pelo princípio da instantaneidade.

Vale o que foi apresentado e verificado NAQUELE MOMENTO. Por demais, como já relembrado pela decisão recorrida, “a necessidade de fornecimento de certidão perfaz obrigação acessória, não podendo ser flexibilizada a uma empresa, sob pena de violação do princípio da igualdade.”

Ressalte-se que “
a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”
(art. 113, §2o do CTN)

Dessa forma, ante o poder-dever de fiscalização da administração fazendária, e a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, tenho que não há nos autos elementos que demonstrem, num juízo de cognição não exauriente,

qualquer vício a macular o ato administrativo combatido, a fim de autorizar a suspensão da exigibilidade tributária com base no artigo 151, inciso V, do CTN.

Ademais, importa lembrar que as questões deduzidas em juízo serão melhor apreciadas com a formação do contraditório, não sendo possível de plano entender como indevida a notificação de lançamento ora questionada.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter a decisão recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021