Tribunal: TJMT
Processo: 0002820-07.2019.8.11.0046
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PRATICADO NO REPOUSO NOTURNO – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS À CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO FURTO – APELANTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DOS OBJETOS FURTADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OCORRÊNCIA – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA – 3. PRETENDIDO EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É incabível o acolhimento do pedido de absolvição do apelante, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas; cumprindo averbar, ademais, que os depoimentos das testemunhas e dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante não podem ser desprestigiados apenas com base na negativa de autoria sem qualquer respaldo, mormente porque ele foi preso na posse dos objetos furtados, e não se desincumbiu em comprovar a origem lícita dos bens.
2. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.
3. Deve ser mantida a incidência da majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, eis que ficou comprovado nestes autos que o imóvel foi invadido durante o período da noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando.
4. Provimento parcial do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002820-07.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GONCALO PEREIRA DA SILVA - CPF: 168.892.662-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), EMERSON JABOTICABA DA SILVA - CPF: 034.485.151-67 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PRATICADO NO REPOUSO NOTURNO – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS À CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO FURTO – APELANTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DOS OBJETOS FURTADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OCORRÊNCIA – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA – 3. PRETENDIDO EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É incabível o acolhimento do pedido de absolvição do apelante, porquanto
os elementos probatórios
jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas; cumprindo averbar, ademais, que os depoimentos das testemunhas e dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante não podem ser desprestigiados apenas com base na negativa de autoria sem
qualquer respaldo, mormente porque ele foi preso na posse dos objetos furtados, e não se desincumbiu em comprovar a origem lícita dos bens
.

2. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.

3. Deve ser mantida a incidência da majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, eis que ficou comprovado nestes autos que o imóvel foi invadido durante o período da noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando.

4. Provimento parcial do recurso.

R E L A T Ó R I O

Colenda Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Emerson Jaboticaba

da Silva
, contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 2028-07.202019.811.0046 (código 137328), pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Comodoro, que julgou procedente a denúncia, condenando-o por incurso no art. 155, § 1o e § 4o, I, c/c art. 61, I, do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

O apelante, forte nas razões acostadas no ID 65968496, requer a
sua absolvição,
por insuficiência probatória e pela aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; e, subsidiariamente,
a
aplicação da pena prevista ao furto na modalidade simples, por entender que inexistem provas de que o delito tenha sido perpetrado mediante
rompimento de obstáculo e
durante o repouso noturno.

Nas contrarrazões encartadas no ID 65968502, o Ministério Público, pugna pelo provimento parcial deste recurso, para que a qualificadora do rompimento do obstáculo seja afastada. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer jungido no ID 68178999 adota a mesma linha intelectiva, opinando pelo provimento parcial deste recurso.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada no ID 65964013, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 24 de margo de 2019, por Volta das 18 horas, portanto durante o repouso noturno, EMERSON JABOTICABA DA SILVA, imbuído de
animus furandi
e mediante destruição/rompimento de obstáculo, ingressou nas dependências da residência da vítima Jennifer Silva Santos, sediada a Rua Amazonas, no 181, bairro Cohab, em Nova Lacerda/MT, e dali subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisas alheias móveis consistentes em 01 (um) ventilador, 01 (um) espelho grande, roupas de cama, 01 (uma) toalha de mesa, 01 (um) creme de cabelo, 01 (uma) toalha de banho, chaves para parafusos, utensílios domésticos, 01 (um) ralador, 01 (um) estojo com bijuteria e 01 (uma) bota cano alto (vide termo de exibição e apreensão de fl. 19).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, EMERSON deslocou-se até a residência da vítima e, aproveitando-se do horário de pouca vigilância, arrombou a janela da frente da casa, conseguindo acesso, pois, ao interior do recinto privado.

No desdobramento dos fatos, já no interior da residência, EMERSON subtraiu os objetos moveis acima descritos, sendo certo que, na sequência, empreendeu fuga do local, retirando a res furtiva da esfera de posse e disponibilidade da vítima.

Uma vez acionada, a Policia Militar empreendeu diligências pertinentes e logrou êxito em encontrar as
res furtiva
na residência da genitora do denunciado, o qual, minutos depois, também foi localizado e preso em flagrante delito
.

No contexto destes autos, extrai-se que a materialidade do crime de furto ressai incontestável dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 65964015, p. 2); boletim de ocorrência (ID 65964015, p. 03/05); auto de apreensão (ID 65964018, p. 1); bem como
das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

Por outro lado, em relação à autoria delitiva, impõe-se ressaltar que, embora o apelante alegue não ter praticado a conduta descrita na prefacial acusatória e que o produto do furto teria sido deixado temporariamente em sua casa por um ex-colega de trabalho, as provas são harmônicas em apontá-lo como autor do referido crime.

A testemunha Gonçalo Pereira da Silva, durante o inquérito policial (ID 65964016, p. 03), em relação aos fatos, fez a seguinte narrativa:

[...] chegou na residência de sua filha por volta das 06:00 horas e avistou que a janela da frente da casa estava arrombada, que o interior da casa estava todo revirado e notou que havia sido furtado um ventilador, um espelho grande, roupas de cama, toalha de mesa, creme de cabelo, toalha de banho do Corinthians, chaves, parafusos, utensílios domésticos, ralador, estojo com bijuterias, que o suspeito utilizou de duas malas e um mochila para transportar os objetos. Que no decorrer do dia a mãe de Emerson [apelante] informou ao depoente que seu filho havia chegado em casa com alguns objetos que poderiam ser os que havia sido furtados. Que o depoente acionou a Polícia Militar, porem estava em atendimento em outra ocorrência, assim que terminaram a outra ocorrência, entraram em contato com o depoente e foram até a residência de Emerson, onde a mãe dele apresentou tais objetos que foram de imediato reconhecidos pelo depoente. (...) após a Polícia Militar recolher os objetos saíram em diligências em busca do Emerson e conseguiram localiza-lo. Que quando Emerson já estava na delegacia, o depoente observou que o mesmo estava calçado com uma bota que também foi furtada na residência [...].

Por sua vez, o policial militar Misael de Souza Rosa Pescada (ID 65964017, p. 01), prestou estas declarações:

[...] deslocamos até o local do fato onde encontramos o senhor Gonçalo, o qual nos levou até a residência onde aconteceu o furto, no local estava com a grade da janela arrancada, e os quartos bagunçados, roupas reviradas. Ao indagar o senhor Gonçalo sobre a possibilidade de quem teria praticado o furto o mesmo disse que teria sido o vulgo “Cowboy. Que a mãe dele, senhora Maria de Fátima Silva, havia relatado ao senhor Gonçalo que poderiam ser os objetos que foram furtados, que fomos até a casa da sra Maria de Fátima, vizinha do local do furto e ao indagar onde estavam os objetos a mesma nos entregou uma bolsa, uma mochila, um espelho grande e um ventilador, ao qual estava totalmente quebrado o ventilador pois disse que a vítima estaria devendo um valor para ele e recolhemos os objetos, porém o espelho foi entregue para o senhor Gonçalo dado a impossibilidade de transporta-lo na VTR. Após tomar conhecimento do fato e da autoria iniciamos as diligências ao logo do dia e nos deparamos com o suspeito voltando para sua casa (...) na delegacia a vítima reconheceu a bota que o suspeito estava calçado, sendo esta também furtada no local [...].

Em juízo, a testemunha Maria de Fátima Santos, narrou, em síntese, que no período da manhã, por volta de 6h, o seu marido Gonçalo foi olhar a residência de sua filha [a vítima Jennifer Silva Santos] e notou que a grade da janela da frente estava arrombada e ao olharem para o seu interior, constataram a falta de diversos objetos; asseverando, ainda, Maria de Fátima que, no período da tarde do mesmo dia, por volta das 18h, a irmã do apelante entrou em contato e perguntou se conhecia as coisas da filha [vítima] e, por conta disso, a levou até sua residência [da mãe do apelante], oportunidade na qual fez o reconhecimento; esclarecendo, também, que os pertences da ofendida foram retirados da residência da mãe do recorrente pelos policiais que realizaram a diligência e que aquela senhora lhe contou que o seu filho chegou por volta de 1h da madrugada com os referidos objetos contando que teriam sido doados por uma senhora viúva de nome Maria.
(Relatório de mídias juntado no ID 65968505,
https://midias.tjmt.jus.br/midias/2fc6feb1e9040a2cad3de4792c3a4e3920201110203213213
)
.

A policial militar Leiliane Lima Cavalcante, em juízo, confirmou que realizou a diligência a pedido da própria irmã do apelante, porquanto esta encontrou os objetos do furto que teria ocorrido na vizinhança; ressaltando, ainda, a referida agente pública, que encontrou parte dos bens na residência da mãe do recorrente; e que ao se dirigir para o local do furto constatou que a janela da frente estava arrombada e o interior bastante desordenado, consoante se infere destes fragmentos de seu depoimento:

[...] a gente foi informado dessa situação pela irmã do réu que teria produto de furto na residência da mãe dele e eu pedi o apoio do sargento de Conquista e a gente deslocou até a casa e constatou o fato, a irmã do réu mesmo nos informou que esses objetos que teriam sido extraídos da residência próxima ali, que teria sido furtada naquela noite mesmo e a gente fez a condução do Emerson, a gente localizou ele na rua, fez a condução, fomos atrás do pai da vítima, que era o responsável pela casa e ele reconheceu todos os objetos (...) a janela da casa da vítima estava arrombada, tinha o guarda roupas dela, me recordo de muitas coisas, todo bagunçado, a casa estava bem desordenada mesmo [...].
(Relatório de mídias juntado no ID 65968505,
https://midias.tjmt.jus.br/midias/a493bbf27871431122c0b236dc0dd9ad20201110203213416
)

Assim, não obstante a negativa de autoria do apelante, é certo que a posse injustificada das coisas objeto de furto, por si só, faz presumir a autoria, invertendo-se o ônus da prova, cabendo ao acusado, em hipóteses que tais, demonstrar, de forma indubitável, que a adquiriu ou a detém legitimamente. No entanto, o recorrente não conseguiu comprovar a origem lícita dos bens apreendidos em seu poder, apresentando a versão inverossímil de que um ex-colega os teria deixado em sua casa.

Dessarte, ao contrário do que sustenta a defesa, não há como se cogitar na absolvição do apelante com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo falar, também, em aplicação, em se favor, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso
.

Contudo, tem razão o apelante ao postular o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, por ausência de laudo pericial realizado nos moldes previstos no art. 159, §§ 1o e 2o, do Código Penal, eis não foi adotado qualquer procedimento na fase inquisitiva pela autoridade policial para a identificação da referida qualificadora, tal como determinar a elaboração de laudo pericial ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, situação, essa, que ensejou o seu reconhecimento no édito condenatório apenas com base na prova testemunhal.

Em regra, para que seja reconhecido o rompimento de obstáculo, é necessário que o respectivo laudo pericial seja juntado ao feito durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal; sobrelevando-se registrar, ainda nessa senda, que na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
, assim redigidos:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Não se pode olvidar, ademais, que o mencionado exame pericial poderia ter sido dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Todavia, da leitura destes autos, vê-se que, apesar da prova testemunhal ser clara no sentido de que a janela da residência da vítima se encontrava arrombada, não há qualquer elemento probatório demonstrando que foi determinada a perícia no local ou atestando que não foi possível realizá-la ou ainda, a juntada de fotografia do imóvel ou elaboração de laudo indireto
, daí por que não se aplica na hipótese a mitigação trazida no art. 167 do Código de Processo Penal.

Aliás, sobre a necessidade de justificação acerca da impossibilidade de realização de prova pericial que demonstre o arrombamento nos casos em que os vestígios desaparecerem, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA
. PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos.

4.
Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova testemunhal, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação
.

5. O art. 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto.

6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.

7. Evidenciado que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155 do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos.

8. A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

9. Na hipótese, além de não estar demonstrada flagrante desproporcionalidade ou inobservância legal, sendo, ademais, incabível ao agente escolher a pena que lhe convém, a defesa não logrou êxito em demonstrar as razões que justificariam o afastamento da pena pecuniária, sendo certo, ainda, que o Tribunal Estadual ressaltou "que o montante foi estipulado no valor mínimo legal, não se olvidando que o respectivo adimplemento pode ser facilitado pelo juízo da execução mediante pleito de parcelamento".

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem reflexos na pena imposta ao paciente.

(STJ, HC 620.969/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
Destacamos

Perfilhando o entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania sobre o assunto, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA – PERTINÊNCIA –
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO BEM COMO NÃO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – EXAME PERICIAL INDISPENSÁVEL PARA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA – QUALIFICADORA AFASTADA
– SEM ALTERAÇÃO NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – MAGISTRADO SINGULAR NÃO UTILIZOU A QUALIFICADORA EM NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – ALMEJADO A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MULTIRREINCIDÊNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSÃO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência atual do STJ é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, exige exame pericial para se constatar a escalada e até mesmo a sua necessidade, o esforço incomum ou o grau de dificuldade a que o agente teve de se submeter para praticar a ação criminosa.
Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso dos autos, e ela não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre a sua ausência, devendo dita qualificadora ser excluída
.

É possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, no entanto, a multirreincidência impede a compensação integral devido à maior reprovabilidade do que a conduta do agente reincidente.

(TJMT, N.U 0002933-16.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA: 1) PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – POSSIBILIDADE – ELEMENTAR NÃO CONTIDA NA DENÚNCIA – MUTATIO LIBELI – INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 384 DO CPP – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – 2)
QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PROVAS
– CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO COMPROVA A PRÁTICA PELO RÉU – RECURSO PROVIDO.

1. Evidenciado nos autos que a inicial acusatória não narra a incidência do crime durante o repouso noturno, vindo tal prática ser descoberta durante a instrução criminal, só se legitimaria com o aditamento da denúncia (art. 384, do CPP), o que não ocorreu ao caso, devendo ser afastada tal majorante.

2.
Não sendo a prova dos autos suficiente para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo do § 4o do art. 155 do Código Penal, dada a falta de laudo Pericial e prova testemunhal para atestar sua evidência, deve ser afastada, reconhecendo o furto na modalidade simples
.

(TJMT, N.U 0000358-38.2019.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020).
Destacamos

Daí por que, é imperioso reconhecer a violação às disposições estabelecidas nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, devendo ser extirpada a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal.

No que se refere à majorante prevista no § 1o do citado dispositivo, a mesma sorte não assiste ao apelante, uma vez que
para sua aplicação, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie em que a prova testemunhal é clara em relação ao horário em que delito foi perpetrado –, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A propósito, em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa
.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a madrugada, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, e, ainda, sobre a forma simples de furto descrita no
caput
quanto na qualificada, segundo se infere dos os julgados abaixo resumidos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DA DEFESA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO QUE NÃO APRESENTA NULIDADE. REEXAME FÁTICO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA INCLUSÃO DO REPOUSO NOTURNO.

1. Consta do acórdão hostilizado que não houve a apresentação de nenhum elemento que comprove a nulidade, ou seja, o exame/laudo não apresentou falha alguma ou incompreensão, de acordo com o entendimento da instância ordinária.

2. O repouso noturno não é aplicado apenas em residência, quando a vítima estaria efetivamente repousando.

Para a incidência da causa especial de aumento de pena é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos
.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 549.703/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal - CP (prática do crime de furto no período noturno) pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4°)
.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 577.123/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020).
Negritamos

Por conseguinte, deve reconhecida a necessidade de se afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de Emerson Jaboticaba da Silva
,
por incurso no art. 155, § 1o, c/c art. 61, I, do Código Penal, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, diante da negativação dos maus antecedentes pela existência de condenações transitadas em julgado, conservo a majoração da sanção basilar em 6 (seis) meses e 5 (cinco) dias-multa, fixando-a em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase, vejo que inexistem circunstâncias atenuantes e tendo em vista a reincidência do apelante, agravo a pena em 6 meses de reclusão e 5 (cinco) dias-multa, impondo a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na terceira fase, inexistindo causas de diminuição e presente a majorante do repouso noturno, mantenho a fração de 1/3 (um terço) fixada pelo juízo de origem, resultando a sanção de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 26 (vinte e seis) dias-multa tornando-a definitiva.

Por derradeiro, relativamente ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime inicial semiaberto para a execução da pena privativa de liberdade do apelante, com fulcro no art. 33, § 2o, c [
contrario sensu
] do Código Penal, eis que ele é reincidente. Da mesma forma, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Posto isso, em sintonia com o parecer,
dou parcial provimento
ao apelo de
Emerson Jaboticaba da Silva
,

para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, redimensionando, por consequência, a pena que lhe foi imposta para
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
26 (vinte e seis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021