Tribunal: TJMT
Processo: 0008335-63.2016.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-11-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL- TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE UTILIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – DESCABIDA – ÔNUS DA PROVA PELO CONTRIBUINTE. TRIBUTAÇÃO SOBRE AMOSTRAS GRÁTIS. NÃO COMPROVAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATO ADMINISTRATIVOS DE FISCALIZAÇÃO PRATICADOS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA - RECURSO PROVIDO.
1 Autor não produzindo as provas necessárias para amparar suas alegações, deve suportar as consequências deste comportamento.
2. Na presente situação, a parte autora/apelante não logrou êxito em demonstrar que os fatos geradores objetos da exação tributária são os mesmos daqueles constantes das dezenas de notas fiscais colacionadas aos autos, fato que enseja a improcedência da pretensão.
3. A parte contribuinte não demonstrou a existência de que as notas fiscais de amostra grátis a tenderam os requisitos para não incidência do imposto do ICMS.
4. Apelação conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008335-63.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MADECENTER MOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 73.840.829/0001-76 (APELADO), JACKSON MARIO DE SOUZA - CPF: 539.447.209-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL- TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE UTILIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL EM OUTRA UNI
DADE DA FEDERAÇÃO – DESCABIDA – ÔNUS DA PROVA PELO CONTRIBUINTE. TRIBUTAÇÃO SOBRE AMOSTRAS GRÁTIS. NÃO COMPROVAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATO ADMINISTRATIVOS DE FISCALIZAÇÃO PRATICADOS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA - RECURSO PROVIDO.

1 Autor não produzindo as provas necessárias para amparar suas alegações, deve suportar as consequências deste comportamento.

2. Na presente situação, a parte autora/apelante não logrou êxito em demonstrar que os fatos geradores objetos da exação tributária são os mesmos daqueles constantes das dezenas de notas fiscais colacionadas aos autos, fato que enseja a improcedência da pretensão.

3. A parte contribuinte não demonstrou a existência de que as notas fiscais de amostra grátis a tenderam os requisitos para não incidência do imposto do ICMS.

4. Apelação conhecida e provida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível manejada pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença de mérito proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande que, nos autos da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal por ela intentada por MADECENTER E INDÚSTRIA LTDA, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para determinar ao Estado de Mato Grosso (SEFAZ/MT), que exclua o lançamento fiscal da conta corrente fiscal referente ao DAR, no valor mencionado nos autos.

Aduz que em consulta as Inscrições Estaduais da autora, não foi encontrado nenhum lançamento constituído pela GDDF/ SUIRP para notas fiscais que constem como operações de amostra grátis.

Afirma que o convénio RICMS estipula a isenção de ICMS relativo a produtos de amostra grátis, desde que atendidos os requisitos estabelecidos na legislação, entre eles está a obrigação de constar expressamente na nota fiscal o teor da operação amostra grátis.

Ao afirmar se tratar de exigência abusiva, o nobre julgador ampliou a interpretação o dada ao dispositivo que concede a isenção do ICMS, em que pese o CTN aduzir expressamente que as isenções devem ser interpretadas literalmente.

Sustenta que os atos administrativos, dentre os quais 0 lançamento fiscal é espécie, possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo para reformar a sentença recorrida.

Sem contrarrazões. (id.26810966)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de apelação cível manejada pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença de mérito proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande que, nos autos da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal por ela intentada por MADECENTER E INDÚSTRIA LTDA, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para determinar ao Estado de Mato Grosso (SEFAZ/MT), que exclua o lançamento fiscal da conta corrente fiscal referente ao DAR, no valor mencionado nos autos.

O cerne da controvérsia recursal reside no pedido de cancelamento do Documento de Arrecadação de Receita em saber se foi correta o lançamento de cobrança tributária referente a mercadorias “amostra grátis” bem como de combustível usado me trânsito em outra unidade da federação.

Infere-se dos autos que foi constituído por meio de cobrança fazendária lançamento tributário referente as notas fiscais no 99, 705, 776, 867, 927, 1139, 1364, 1538, 1871, 6141, 10954 e 12363. (id. 26809991)

Ao ingressar com recurso administrativo (id. 26809995 – p. 6) o fisco reconheceu que o lançamento referente as notas fiscais 705,776,867,927,1139,1364,1538e1871 se tratava de consumo de combustível de uso imediato em outro Estado ficando descaracterizada a operação interestadual e julgou parcialmente para excluir da cobrança o valor com despesas de combustível com a retirada, permanecendo o lançamento sobre os produtos com inscrição “amostra grátis”.

Em análise aos autos verifica-se que apesar da decisão administrativa determinar a exclusão dos valores referente ao combustível utilizado para circulação do veículo na apresentação da planilha final os valores das notas fiscais n° (705, 776, 867,927, 1139, 1364, 1538, 1871), não foram excluídas.

Portanto, reta evidente que tal circunstância deve ser corrigida não havendo inclusive, irresignação do Estado neste ponto.

Com relação ao lançamento referente as notas fiscais das operações com inscrição “amostra grátis”.

O Apelante relata que por meio de consulta as inscrições estaduais não constam nenhum lançamento constituído pela autora, ora apelada para notas fiscais que constem operações de amostra grátis.

Pois bem.

Verifica-se que a decisão administrativa manteve o lançamento em virtude de não se enquadrar nos termos do artigo 23 do Anexo VII, amostra grátis, do RICMS.

De acordo com o Regulamento do ICMS no anexo VII artigo 23, será isento a operação lançada como amostra grátis que apresente as seguintes características:

“Art. 23 Saída, a título de distribuição gratuita, de amostra de produto de diminuto ou nenhum Valor comercial, desde que em quantidade estritamente necessária para dar a conhecera sua natureza, espécie e qualidade. (Convénio ICMS 29/90)

§ 1° Será considerada amostra grátis, quando:

1- a embalagem especial contiver quantidade não excedente de 20% do conteúdo ou do número de unidades da rnenor embalagem da apresentação comercial do respectivo produto para a Venda a consumidor;

II —estiver impressa no produto e no seu envoltório a expressão "amostra grátis", de forma destacada.

No tocante ao argumento de que as notas fiscais relativas a amostras grátis atendem os requisitos para gozar da isenção tributária, registro que, nos termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.

No caso, a sentença declara que as notas fiscais no 61141, 10954 e 12363 atendem aos requisitos com indicação da operação “amostra grátis”, contudo, não há nos autos documentos comprovando as alegações da parte autora evidenciando que atendam aos requisitos previstos na norma legal demonstrando que houve erro na autuação da autoridade fiscal.

Pelo contrário, conforme documentos trazidos pela autoridade fazendária (id. 26810030) a CI no 229/2016- GDDF/SUIRP/SEFAZ-MT, consta a informação de que em consulta as inscrições estaduais da Apelada não foram encontrados lançamentos constituídos para notas fiscais mencionadas pela autora como operações de amostra grátis, fazendo a ressalva que tais notas se referem a operações de vendas, conforme a seguinte observação:

“(...)

E existem notas fiscais com a mesma numeração (NF-e: 10954,12363, 867), mas de fornecedores diversos. Essas notas se referem a operações de vendas, e foram tributadas pelo DAR: a)999/04.7S4.826—21(NF-e10954de26/O9/2012); b)999/O3.358.776-74(NF-e12363de05/08/2010); c)999/04.176.184-35(NF-e867de23/11/2011),

d)999/04.319.956—58 (NF-e867de14/02/2012) (id. 26810030)

Portanto, concluímos que não existem lançamentos dessa gerência para as operações de amostra gratuita e que os lançamentos de operações de vendas estão corretos.

A autora afirma que houve o cumprimento das condições para enquadrar as operações como amostra grátis, contudo, por se tratar do sujeito passivo da obrigação, caberia a autora o ônus de diligenciar a prova do cumprimento dos encargos, para comprovar a irregularidade da autuação.

Porém, não o fez devendo arcar com a sua inércia.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ANULAÇÃO DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – POSSIBILIDADE – DOCUMENTO QUE POSSUI PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE – MERCADORIA APREENDIDA – MANUTENÇÃO DA MEDIDA – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA – TEMA PASSIFICADO POR ESTE SODALÍCIO – JULGAMENTO DE RECURSO SUBMETIDO AO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MONTANTE JUSTO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO. É certo que os atos administrativos possuem presunção de veracidade e legalidade, sendo eu estes só podem ser ilididos por meio de prova robusta, a cargo de quem o impugna. Consoante pacificado por este Egrégio Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do recurso no 1012269-81.2017.8.11.0000, este que foi submetido ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), existem 3 (três) hipóteses em que a apreensão de mercadoria pelo fisco é legal, estas sendo: a ausência de apresentação de documentação fiscal; mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota, quando o destinatário for contribuinte do ICMS; e, pelo não recolhimento do ICMS, nos casos em que o contribuinte estiver submetido em uma das espécies de regime especial. Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios, se estes foram arbitrados em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como, com a observação dos parâmetros do artigo 20, § 3, do Código de Processo Civil de 1973. (TJ-MT - AC: 00301755620098110041 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 03/06/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/06/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CARGA TRANSPORTADA SEM DOCUMENTO IDÔNEO (DAMDF EMITIDO EM DUAS VIAS E UTILIZADO EM TRANSPORTES DE CARGAS DISTINTOS). 1. O recurso atacou devidamente a fundamentação da sentença, de forma que foi observado o princípio da dialeticidade. 2. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente (art. 136 do CTN). No caso, incontroverso que foram emitidas duas vias do documento fiscal (DAMDF) e estas foram utilizadas em transporte de carga distintos. Desta forma, o transporte da carga não se deu acompanhado de documento idôneo, sendo equivocada a declaração de nulidade do auto de lançamento no 0040222594, vez que cabível a aplicação de multa administrativa no caso, consoante art. 5o, I, da Lei Estadual no 6.537/1973 c/c artigos 9o, § 2o e 13o, II e III, do RICMS e art. 7o, III, da Lei Estadual no 8.820/1989.2. Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, que somente podem ser ilididos por prova inequívoca a ser apresentada pela parte autora. No caso, embora a empresa apelada afirme que recolheu o tributo corretamente, não se verifica a presença de prova incontestável de tal ato. Assim, nos termos do art. 1o, da Lei Estadual no 6.537/1973, foi correta a classificação da multa como material, eis que ausente prova indiscutível de que não ocorreu prejuízo aos cofres públicos. 3. Ônus sucumbenciais invertidos. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 70084354182 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 26/08/2020, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 01/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO. DIFERENÇA DE CARGA. FALTA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS EM RELAÇÃO À NOTA FISCAL. INFRAÇÃO MATERIAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO ELIDIDA. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA 100%. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. APELOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível, No 70082666041, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 17-01-2020)

Registre-se por fim que o documento emitido pela autoridade fazendária possui goza de presunção de legitimidade e veracidade, e por ser relativa, pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do contribuinte.

Diante de tais considerações entendo que merece acolhida as alegações do Apelante vez que aparentemente o autor não trouxe elementos capazes de desconstituir o Documento de Arrecadação de receita lançado pela autoridade fiscal, de modo que este foi lançado dentro dos termos da legislação regente, razão pela qual dou provimento ao recurso para manter a cobrança do valor referente as notas da operação amostra grátis no DAR.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2021