Tribunal: TJMT
Processo: 1010187-09.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS - EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DEFERIDA LIMINAR PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – REVOGAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – IMPOSSIBILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — RECURSO DESPROVIDO.
1. O desprovimento do agravo se impõe, posto que não constada a presença dos pressupostos autorizadores do acolhimento da pretendida suspensividade da decisão que determinou ao Agravante suspender a exigibilidade do crédito tributário constante no TAD no 1094354-7.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010187-09.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ANA GRAZIELLE GOMES LIMA DE MENEZES - CPF: 029.484.553-40 (PROCURADOR), TIGRE S.A. - TUBOS E CONEXOES - CNPJ: 84.684.455/0001-63 (AGRAVADO), MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), FELIPE BLANCO GARCIA GUIMARAES FLEURY - CPF: 002.592.071-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS -

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DEFERIDA LIMINAR PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE –
REVOGAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – IMPOSSIBILIDADE -
NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — RECURSO DESPROVIDO
.

1.
O desprovimento do agravo se impõe, posto que não constada a presença dos pressupostos autorizadores do acolhimento da pretendida suspensividade da decisão que determinou ao Agravante suspender a exigibilidade do crédito tributário constante no TAD no 1094354-7.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida pela Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum no 1016388-88.2019.8.11.0041, deferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do crédito contido no TAD no 1094354-7 (Id. 8650125).

Sustenta o Agravante que a decisão está equivocada, porque desprezou os efeitos modulados conferidos à declaração de inconstitucionalidade pela ADI no 4628, que suspendeu a aplicação do Protocolo ICMS no 21/2011, a partir do deferimento da concessão da liminar, em 21/02/2014.

Argumenta que, atualmente, prevalecem as regras estabelecidas na EC no 87/2015, quanto à incidência de ICMS sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte, ou não, do imposto.

Assim, requer o Agravante que seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida e seja restabelecida a exigibilidade dos débitos em questão, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado.

No mérito, requer que seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida e seja restabelecida a exigibilidade dos débitos em questão.

O desembargador relator Márcio Vidal não concedeu o efeito suspensivo postulado pelo Estado de Mato Grosso (Id. 8910146).

O Agravado apresentou contraminuta, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 12241492) .

A d.
Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (Id. 14295989).

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida pela Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum no 1016388-88.2019.8.11.0041, deferiu o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do crédito contido no TAD no 1094354-7.

Cinge-se dos autos que a empresa
TIGRE S/A PARTICIPAÇÕES
ajuizou a ação originária, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito constante no TAD no 1094354-7, ao fundamento de que realizou operações de venda de seus produtos ao consumidor final.

Noticia que o Estado de Mato Grosso, com fundamento no Decreto Estadual no 312/2011, em 12/09/2013 exigiu o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, sobre o valor total da venda para consumidores finais, descumprindo a ordem judicial constante do Mandado de Segurança no 39108-76.2013.8.11.0041, que tinha sobrestado referida exigência, o que ensejou a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, que se discute aqui.

O Douto Juiz de Direito acolheu a tese liminar e deferiu a liminar, em favor da empresa Tigre S/A – tubos e conexões, porque, o CTN diz que somente lei pode estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução ou definição de alíquota, entre outras, razão pela qual o Decreto no 312/2011 não pode obrigar pessoas jurídicas ou físicas ao recolhimento do ICMS, a ponto de instituir a figura de novo sujeito passivo.

Contra essa decisão, insurge-se o Estado de Mato Grosso, sustentando a legalidade da cobrança do ICMS, especialmente dos lançamentos anteriores a março de 2014, quando da modulação dos efeitos fixados pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4628, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo no 21/2011.

De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Pois bem.
No presente caso, em análise dos documentos carreados aos autos e diante da narrativa fática, adianto, desde já, que o recurso aviado pela Fazenda Pública não merece provimento.

É certo que insurgência da Agravada diz respeito ao recolhimento do ICMS, sobre operações de venda ao consumidor final, no caso às Águas Cuiabá S.A. – Concessionária de Serviços Públicos de Água e Esgoto, que estavam suspensas por força de decisão liminar (MS no 39108-76.2013.8.11.0041), e, portanto, a lavratura do TAD é equivocada, porque sobrestada a exigência do referido procedimento.

Assim, como bem mencionado na decisão monocrática que indeferiu o efeito suspensivo pretendido pelo Agravante, “
considerando o embaraço da situação exposta nestes autos, entendo, por bem, manter a decisão de Primeiro Grau que conferiu a suspensão da exigibilidade do crédito constante no TAD no 1094354-7
”, uma vez ser necessária a realização de instrução probatória para verificar a possibilidade da exigibilidade do crédito tributário em debate.

É certo que a pretensão da tutela recursal pode ser antecipada, total ou parcialmente, de modo a revogar as medidas concedidas pelo juízo singular. Para tanto, deve estar evidenciado a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300, caput, c/c 1.019, I, ambos do CPC/15.

Para corroborar, trago à baila lições de Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira, em Curso de Direito Processual Civil - Vol.2,
in verbis
:

“A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os caso, a sua concessão pressupõe, genericamente,
a demonstração da probabilidade do direito
(tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”)
e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano
ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art.300, CPC)”.

Na espécie, não vislumbro os requisitos autorizadores para revogação da decisão agravada.

Isso porque não restou devidamente comprovada a irreversibilidade do provimento da decisão deferitória de liminar, uma vez que, se reconhecida a legalidade da cobrança, o Fisco será devidamente ressarcido, o que afasta o
periculum in mora.

Ademais, é preciso uma instrução probatória nos autos de origem para concluir se está correta ou não a exigibilidade da
TAD no 1094354-7,

ante a notícia de que estaria suspensa, por força de medida judicial, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo da Águas Cuiabá S/A, empresa destinatária das mercadorias fornecidas pela Agravada.

Há de se considerar também que, uma vez revogada a decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito constante na
TAD no 1094354-7, a Agravada sofrerá lesão de difícil reparação, já que o referido crédito poderá ser inserido na dívida ativa , impedindo-a de emitir Certidão Negativa de Débito, o que a impossibilitaria de celebrar contratos com a Administração Pública e/ou participar de processos licitatórios.

Logo, mostra-se prematura a concessão do benefício postulado, pois, a princípio, a parte Agravante precisa comprovar o preenchimento de todos os requisitos previstos em Lei pra que seja concedido o efeito suspensivo e, consequente, revogação da decisão agravada.

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de
instrumento, não vejo
razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
mantendo inalterada a decisão recorrida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021