Tribunal: TJMT
Processo: 0002385-48.2018.8.11.0020
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO INCLUSIVA - CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS –DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO PARA ACOMPANHAMENTO ESCOLAR – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A disponibilização de pessoa para atendimento individual em sala de aula de criança com necessidades especiais integra o direito à educação, cuja observância é dever do ente público nos termos da Constituição Federal e da vasta legislação sobre o tema.
É dever constitucional do Estado prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que o ente demandado não possui condições financeiras de custear o tratamento postulado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002385-48.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ensino Especial]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ELISA CALEGARI ROSA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO INCLUSIVA - CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS –DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO PARA ACOMPANHAMENTO ESCOLAR – POSSIBILIDADE
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A disponibilização de pessoa para atendimento individual em sala de aula de criança com necessidades especiais integra o direito à educação, cuja observância é dever do ente público nos termos da Constituição Federal e da
vasta legislação sobre o tema.

É dever constitucional do Estado prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal.

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que o ente demandado não possui condições financeiras de custear o tratamento postulado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso
, f
ace a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT, que julgou procedente o pleito inicial da Ação de Obrigação de Fazer no 0002385
-48.2018.8.11.0020, Cód. 95826, ajuizada em 08/06/2018 por
ELISA CALEGARI ROSA DA SILVA
, assistida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, e condenou o requerido a disponibilizar, um professor auxiliar com capacitação em educação especial ao requerente.

Aduz o Estado de Mato Grosso, que não restou demonstrada a comprovação da deficiência noticiada nos autos, e ainda requer a aplicação do princípio da reserva do possível, tendo em vista que segundo relata o município não possui condições financeiras de arcar com tal custo.

Por outro lado, as contrarrazões do Ministério Público aduz a inaplicabilidade do principio da reserva do possível, a efetiva comprovação da necessidade da infante, e requereu o desprovimento do apelo (ID. 75219485).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Paulo Roberto Jorge do Prado, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (ID. 80009467).

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmera:

Trata-se de recurso de apelação que visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou o apelante
(ESTADO DE MATO GROSSO)
,
a disponibilizar, um professor auxiliar com capacitação em educação especial
, em razão de esta ser portadora de distúrbios de aprendizagem e linguagem, os quais são provenientes dos transtornos de aspecto auditivo, transtorno déficit de atenção e hiperatividade.

A tutela de urgência foi deferida, em 14/06/2018, no entanto, julgada procedente na análise do mérito em 28/09/2020.

Colhe-se da parte dispositiva:

“ (...)
Diante do exposto, RESOLVO O MERITO (art. 487, I, CPC) e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, para DETERMINAR que o Estado de Mato grosso disponibilize professor auxiliar com capacitação em educação especial a menor E.C.R.S., sob pena de sequestro de valores necessários para a contratação de professor auxiliar particular em caso de descumprimento;
(...)”

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

Pois bem,
a
Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96)
, prevê a responsabilidade do ente público pela oferta de vagas em creche, pré-escola e em escola de ensino fundamental, gratuitamente, por serem etapas imprescindíveis à educação das crianças, sob pena de ser-lhe imputado crime de responsabilidade.

De igual modo, a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional no 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009)

§ 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2o O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3o Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019)

(...)

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

Acresça a essas normas, no mesmo sentido, a
Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência),
Lei no 13.146/2015
, que assim preconiza:

Art. 27.

A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurado sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem
.

Parágrafo único
.
É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação
.

Art. 28
.
Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar
:

I
- sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

II
-
aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena
;

III
-
projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia
;

IV
- oferta de educação bilíngue, em Libras como primeira língua e na modalidade escrita da língua portuguesa como segunda língua, em escolas e classes bilíngues e em escolas inclusivas;

V
-
adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino
;

VI
- pesquisas voltadas para o desenvolvimento de novos métodos e técnicas pedagógicas, de materiais didáticos, de equipamentos e de recursos de tecnologia assistiva;

VII
- planejamento de estudo de caso, de elaboração de plano de atendimento educacional especializado, de organização de recursos e serviços de acessibilidade e de disponibilização e usabilidade pedagógica de recursos de tecnologia assistiva;

VIII
- participação dos estudantes com deficiência e de suas famílias nas diversas instâncias de atuação da comunidade escolar;

IX
- adoção de medidas de apoio que favoreçam o desenvolvimento dos aspectos linguísticos, culturais, vocacionais e profissionais, levando-se em conta o talento, a criatividade, as habilidades e os interesses do estudante com deficiência;

X
-
adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado
;

XI
-
formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Libras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio
;

XII
- oferta de ensino da Libras, do Sistema Braille e de uso de recursos de tecnologia assistiva, de forma a ampliar habilidades funcionais dos estudantes, promovendo sua autonomia e participação;

XIII
- acesso à educação superior e à educação profissional e tecnológica em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas;

XIV
- inclusão em conteúdos curriculares, em cursos de nível superior e de educação profissional técnica e tecnológica, de temas relacionados à pessoa com deficiência nos respectivos campos de conhecimento;

XV
-
acesso da pessoa com deficiência, em igualdade de condições, a jogos e a atividades recreativas, esportivas e de lazer, no sistema escolar
;

XVI
- acessibilidade para todos os estudantes, trabalhadores da educação e demais integrantes da comunidade escolar às edificações, aos ambientes e às atividades concernentes a todas as modalidades, etapas e níveis de ensino;

XVII
-
oferta de profissionais de apoio escolar
;

XVIII
-
articulação intersetorial na implementação de políticas públicas
.

§ 1o
Às instituições privadas, de qualquer nível e

modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.

§ 2o
Na disponibilização de tradutores e intérpretes da Libras a que se refere o inciso XI do caput deste artigo, deve-se observar o seguinte:

I
- os tradutores e intérpretes da Libras atuantes na educação básica devem, no mínimo, possuir ensino médio completo e certificado de proficiência na Libras; (Vigência)

II
- os tradutores e intérpretes da Libras, quando direcionados à tarefa de interpretar nas salas de aula dos cursos de graduação e pós-graduação, devem possuir nível superior, com habilitação, prioritariamente, em Tradução e Interpretação em Libras. (Vigência)

Ressalte-se, outrossim, que o Brasil assinou em 2007 o Protocolo Facultativo do texto da
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
, aprovando-o em 2008 e promulgando em 2009 o
Decreto no 6.949
, cujas determinações garantem às pessoas em situação especial educação voltada a sua condição de saúde, veja-se:

Art. 24
Educação

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:

a)
O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b)
O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c)
A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2.
Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que
:

a)

As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência
;

b)
As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;

c)

Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas
;

d)

As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação
;

e)
Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.

3.
Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo
:

a)
Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;

b)
Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade lingüística da comunidade surda;

c)
Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.

4.
A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores, inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com deficiência
.

5.Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições. Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações razoáveis para pessoas com deficiência.

Não há dúvida, portanto, que o direito à educação às crianças e a
dolescentes portadores de deficiência (
portadora de distúrbios de aprendizagem e linguagem, os quais são provenientes dos transtornos de aspecto auditivo, transtorno déficit de atenção e hiperatividade),

está amplamente assegurado pelo ordenamento jurídico.

É esse, inclusive,
a jurisprudência desta Egrégia Câmara é pacífica neste sentido,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNO SURDO – CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR DE LÍNGUA BRASILEIRA DE SINAIS – NECESSIDADE – GARANTIA PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA. Não configura violação à separação dos poderes a ingerência do Poder Judiciário na determinação de adoção de políticas públicas constitucionalmente garantidas, por parte do Estado, quando este se mantém omisso em propiciar condições mínimas de salubridade, segurança e inclusão social às crianças e adolescentes. A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão; o Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4o e, especialmente no que se refere à educação, no art. 53. (N.U 0004033-51.2017.8.11.0003, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Estado oferecer, de forma gratuita, acesso à educação com a disponibilização de um professor auxiliar com capacitação em educação especial, de acordo com a necessidade de cada caso.

Verifico ainda, que restou comprovado nos autos, por meio de relatório médico subscrito pela médica Dr. Ricardo Campos - CRM-MT 16606, que a autora possui o diagnóstico codificado pelo CID – F840 / F90 / R48, em uso de Ritalina, necessitando do acompanhamento de professor auxiliar (id. 75214619, pág.2).

Assim sendo, incontestável o direito da criança em receber a disponibilização de um professor auxiliar individual em sala de aula para seu acompanhamento escolar.

Portanto, negar o acompanhamento escolar por meio de profissional habilitado à criança portadora de necessidades especiais constitui afronta aos direitos legais e fundamentais assegurados na Constituição Federal.

Importante ressaltar, mais uma vez, que as provas documentais produzidas nos autos são robustas e demonstram a necessidade do acompanhamento à criança na forma requerida na demanda.

Aduz ainda, o Estado de Mato Grosso a
não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão não assiste à apelante.

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

O supramencionado fornecimento

a requerente, não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

No entanto, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando se evidencia a morosidade da “máquina estatal”.

Assim, no caso, a procedência da pretensão deduzida na exordial é medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO a
o presente recurso, com a consequente,
RATIFICAÇÃO
da sentença.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2021