Tribunal: TJMT
Processo: 1026366-81.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1026366-81.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: PÁBLIO EDUARDO MORAES DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda” (STF, HC 111117).
Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026366-81.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[PÁBLIO EDUARDO MORAES DA SILVA (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1026366-81.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: PÁBLIO EDUARDO MORAES DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO
.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda”
(STF, HC 111117).

Diante da omissão normativa, o agravante
–
que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (tráfico privilegiado)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1026366-81.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: PÁBLIO EDUARDO MORAES DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Execução Penal interposto pela Defensoria Pública, em favor de
Páblio Eduardo Moraes da Silva
, contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, no executivo de pena n.
0001352-75.2018.8.11.0035, que indeferiu a aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) ou de 40% (quarenta por cento) para obtenção dos benefícios executórios.

Em suas razões, assevera que: 1) o pleito defensivo foi indeferido “
sob o fundamento de que a alteração legislativa nada mudou no que se refere à necessidade da ocorrência de mera reincidência simples. Ou seja, sendo reincidente, ainda que não específico, há que utilizar percentual maior para análise da obtenção dos benefícios da lei de execução penal
” (sic); 2) o entendimento combatido não é condizente com as inovações do Pacote Anticrime; 3) apenas em caso de reincidência específica é possível exigir o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena; 4) as alterações da nova lei devem retroagir em beneficio do reeducando (Id. 70190962 - Pág. 60-80).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

(Id. 70190962 - Pág. 95-99).

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos
(Id. 70190962 - Pág. 105-106).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do agravo
(Id. 76404999 - Pág. 1-8).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, o agravo de execução penal volta-se contra decisão que indeferiu a incidência do percentual de 20% (vinte por cento) ou de 40% (quarenta por cento), para obtenção dos benefícios executórios, que se encontra vazada nos seguintes termos:

[...]

É o caso do
reincidente não específico
em crime hediondo.

[...]

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

[...]

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa
mandado constitucional de criminalização
,
teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, II da LEP que prevê 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns
e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

[...]

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de
“
40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
SE FOR PRIMÁRIO
”.

De outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de
“
o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”,
tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90
“
A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo
, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição pessoal de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

[...]

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação às tiras, aos pedaços.

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário.

[...]

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica.

[...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
o pedido da defesa
(Id. 70190959 - Pág. 1-9).

De acordo com o atestado de pena trazido aos autos (Id.
70190962 - Pág. 1-2)
, o agravante cumpre 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, em decorrência das seguintes condenações:

a)

Pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006;

b)

Pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O crime de tráfico de droga caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o reeducando ostentava condenação anterior pelo crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4o), que
não
se insere no rol dos crimes hediondos.

Nesse sentido, colho da jurisprudência dos Tribunais Superiores:

[...] O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de
que o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda
. [...]
(STJ, HC 111117, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017).

[...] A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual
o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo,
revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. [...]
(STJ, AgRg no HC 592.398/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 20/10/2020).

De fato, o Pacote Anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração que deve ser computada para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência não é específica – tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum
(tráfico privilegiado
) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

Esse é o entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave
. (STJ, AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

[...] 3. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. [...]
(STJ, AgRg no HC 622.930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).

A jurisprudência deste Tribunal é no mesmo sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 30% (TRINTA) OU 40 % (QUARENTA POR CENTO) – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PORCENTAGEM REDIMENSIONADA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
(N.U 1022294-51.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E DO CÔMPUTO DO PERÍODO DA PENA PROVISÓRIA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – IRRESIGNAÇÃO – PROCEDÊNCIA EM PARTE – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO ALÉM DE CRIMES DE ROUBOS ANTERIORES – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – PERÍODO DE PENA PROVISÓRIA JÁ DETRAÍDA E COMPUTADA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte – ou seja, ainda que se trate de delito de homicídio, mas na forma tentada –, e desde que não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns. [...]
(N.U 1019885-05.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020).

Posto isto,
dou parcial provimento
ao recurso para que o tempo de cumprimento de pena para a progressão de regime do agravante observe o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no
art. 112, inciso V, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021