Tribunal: TJMT
Processo: 1005880-41.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO - DEFERIMENTO EM PARTE DA TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A RÉ FORNEÇA/CUSTEIE O TRATAMENTO MÉDICO INDICADO – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – COPARTICIPAÇÃO – INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA - PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO – DESNECESSIDADE - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.
Nos termos da norma contida no art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O Juízo de origem agiu de forma prudente ao antecipar o provimento jurisdicional pretendido, pois restou suficientemente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).
Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.
Demonstradas, nos autos, a imprescindibilidade e urgência de tratamento indicado, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde e desenvolvimento do paciente, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de fornecimento/custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, recusa-se a autorizar o procedimento.
No caso em comento, verifica-se que o percentual contratualmente previsto a título de coparticipação é de 30%, o que a princípio se mostra alto, podendo impossibilitar a realização do tratamento pelo agravado. Ao efeito de evitar que a cobrança de coparticipação inviabilize o tratamento que o autor necessita, deve ser mantida, ao menos por ora, a tutela antecipada de urgência como deferida pelo Juízo a quo.
Considerando que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência e a natureza de seu objeto, a prestação de caução revela-se desnecessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005880-41.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), L. R. A. - CPF: 079.684.451-83 (AGRAVADO), VASTI ANGELICA RIBEIRO ALBUQUERQUE - CPF: 847.893.011-68 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MIGUEL JORGE PRADO DE CAMARGO LIBOS - CPF: 043.373.801-40 (ADVOGADO), MIGUEL JORGE PRADO DE CAMARGO LIBOS - CPF: 043.373.801-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO -
DEFERIMENTO EM PARTE DA TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A RÉ FORNEÇA/CUSTEIE
O TRATAMENTO MÉDICO INDICADO – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – COPARTICIPAÇÃO – INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA - PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO – DESNECESSIDADE - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos da norma contida no art. 300, do CPC,
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O Juízo de origem agiu de forma prudente ao antecipar o provimento jurisdicional pretendido, pois restou suficientemente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).

Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Demonstradas, nos autos, a imprescindibilidade e urgência de tratamento indicado, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde e desenvolvimento do paciente, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de fornecimento/custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, recusa-se a autorizar o procedimento.

No caso em comento, verifica-se que o percentual contratualmente previsto a título de coparticipação é de 30%, o que a princípio se mostra alto, podendo impossibilitar a realização do tratamento pelo agravado.
Ao efeito de evitar que a cobrança de coparticipação inviabilize o tratamento que o autor necessita, deve ser mantida, ao menos por ora, a tutela antecipada de urgência como deferida pelo Juízo a quo.

Considerando que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência e a natureza de seu objeto, a prestação de caução revela-se desnecessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO contra decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c.c Pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais e Tutela de Urgência no 1008540-79.2021.8.11.0041, ajuizada em seu desfavor por L.R.A., representado por VASTI ANGELICA RIBEIRO ALBUQUERQUE, que deferiu parcialmente a tutela, para determinar à ré que autorize/custeie todo o tratamento psicologia ABA, 25h semanais, fonoaudiologia ABA/Análise Aplicada do Comportamento, por 2h semanais, terapeuta ocupacional mínimo de 2h semanais, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões, alega a ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, porquanto possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de PSICOLOGIA PELO MÉTODO ABA, FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO ABA e TERAPIA OCUPACIONAL, bem como referidos tratamentos são classificados como de caráter eletivo, pela agência reguladora e não de urgência/emergência.

Aduz que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de tratamento por métodos não previstos no rol taxativo da Agência Nacional de Saúde, que foi, de fato, negado, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional.

Por fim, salienta haver claras evidências de que a medida não será reversível em caso de improcedência da demanda.

Assim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, seja-lhe dado provimento para reformar a decisão recorrida, a fim de cassar a tutela de urgência deferida.

Caso seja mantida à obrigatoriedade de custeio dos tratamentos do Agravado, que seja modificada a decisão agravada determinando o custeio do tratamento conforme valor de tabela e coparticipação, ou seja, de tratamento no método convencional.

Contudo, ainda não sendo esse o entendimento, requer seja determinado à Agravada que preste caução idônea condizente com o valor do exame requestado.

O almejado efeito suspensivo foi deferido (ID 83449475).

Contraminuta da parte agravada (ID 87068510).

Interposto Agravo Interno pelo Agravado (ID 87068517).

Em sede de juízo de retratação por esta Relatoria, o efeito suspensivo foi indeferido (ID 92649488).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID 99720489).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Já me posicionei a respeito de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços de assistência médica, deve ser visto o ROL TAXATIVO.

Esta situação é tormentosa nesta colenda Câmara e, de igual forma junto a outras Câmaras de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, não ensejando a respeito do tema.

Alias, neste aspecto residem divergências instaladas até perante o colendo Superior Tribunal de Justiça em face de decisões conflitantes entre as 3a. e 4a. Turmas daquele sodalício superior e, neste contexto, não oferecem aos Tribunais a necessária segurança jurídica de seguir este ou aquele entendimento e, de igual sorte, não reside qualquer decisão de cunho repetitivo a ser obedecido conforme precedentes, na ótica do artigo 926 do Código de Processo Civil.

Vista esta situação, mudando radicalmente com o meu posicionamento anterior, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca entre os integrantes do contrato (UNIMED/ASSOCIADOS), numa reflexão jurídica a respeito deste tema, passei a ver que o que de melhor deve ser visto, na espécie, é a aplicação do ROL meramente exemplificativo.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1o da Lei 8.078/90). Em relação a Lei 9656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6o - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Desta forma, na conjugação dos dois dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECIFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, chego à conclusão de que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5o, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, não se pode, ainda, olvidar o estabelecido no artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

Por tais aspectos, modificando o meu entendimento, encarno doravante o meu posicionamento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e não pode ser encarado como taxativo.

Portando, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere a ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à a saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1o) está subsumida no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4o, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6o do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criado da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4a. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Dito isto, passo à análise do mérito do recurso.

Em sua origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais, proposta por L.R.A., menor, representado por sua genitora Vasti Angelica Ribeiro Albuquerque, em face de UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo, em síntese, que foi diagnosticado com Transtorno de Espectro Autista – CID F84.

Afirma que, depois da avaliação comportamental, foi-lhe indicado o tratamento modelo ABA associado a terapias de reabilitação como fonoaudiologia e terapia ocupacional.

Assevera que, solicitado o tratamento, obteve da ré a negativa com relação ao tratamento de Musicoterapia e Equoterapia ao argumento de que não consta no rol da ANS – Agencia Nacional de Saúde Suplementar, permanecendo inerte quanto aos demais tratamentos.

Assim, ajuizou a demanda, requerendo o deferimento da tutela de urgência para determinar à ré que autorize o tratamento que consiste em psicologia ABA, 25h semanais, fonoaudiologia ABA/Análise Aplicada do Comportamento, por 2h semanais, terapeuta ocupacional mínimo de 2h semanais; psicomotricidade e equoterapia, bem como musicoterapia.

Ao analisar o pleito, a Magistrada de piso entendeu pela presença dos requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu parcialmente a tutela antecipada de urgência, para determinar à ré que autorize/custeie todo o tratamento psicologia ABA, 25h semanais, fonoaudiologia ABA/Análise Aplicada do Comportamento, por 2h semanais, terapeuta ocupacional mínimo de 2h semanais, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento desta decisão.

Irresignada, a Cooperativa de Saúde interpôs o presente agravo de instrumento, requerendo a reforma do decisum.

Pois bem.

Inicialmente, insta consignar que a questão a ser decidida no mérito do presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seus estreitos limites, envolve somente a análise da presença dos requisitos autorizadores à antecipação dos efeitos da tutela de urgência pelo Juízo de origem, quais sejam:
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
(CPC, 300).

Dessa forma, o motivo que assenta o pedido na inicial deve ser verossímil à luz de elementos inequívocos, e deve ficar claro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à parte caso o direito perseguido seja reconhecido somente por ocasião do julgamento de mérito.

A meu ver o Juízo de origem agiu de forma prudente ao antecipar o provimento jurisdicional pretendido, pois tenho que restou suficiente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

No caso em tela, consoante os relatórios médicos apresentados, é patente a necessidade da parte autora, que é portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID 10: F 84.0) - necessitando do tratamento indicado no ID 51095809-origem, para combater atraso de desenvolvimento compatível com autismo.

Em que pesem os argumentos da ré, em sede de cognição sumária, mostra-se pertinente manter sua responsabilização pelo custeio integral do tratamento, diante do quadro da criança, que demanda providências contínuas, sob o risco de piora do seu estado.

O dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois se trata de possibilidade de prejuízo à saúde de pessoa, devendo o direito ao bem estar do paciente sobrepujar à conveniência da Cooperativa Médica e, por conseguinte, o tratamento em questão.

Ao obstar a realização de tratamento indicado por profissional médico como indispensável à estabilização do quadro do paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a recusa de custeio, com base em cláusula contratual, que a princípio se mostra dúbia, fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, ameaça o direito à vida e à saúde do consumidor.

Veja-se que o contrato, em sua clausula 7.2, item III, juntado no ID 53055000-Pág. 11-origem, estabelece o tratamento de Fonoaudiologia e Terapia Ocupacional, bem como a Agravante confirma, em suas razões, que possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de PSICOLOGIA PELO MÉTODO ABA, FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO ABA e TERAPIA OCUPACIONAL (ID 82662994 - Pág. 8), portanto não são excluídos.

Lado outro, as cláusulas invocadas pela agravante são abusivas, na medida em que desconfigura o contrato firmado entre as partes, pois a obrigação da operadora é prestar assistência médica aos beneficiários, dando-lhe a cobertura de tratamento para eventuais patologias e ferimentos que ocorrer no futuro, sendo abusivo limitar os meios necessários para o restabelecimento da saúde do paciente.

Em outras palavras, se há cobertura para patologia do paciente, deverá haver cobertura para o tratamento recomendado pelo médico especialista, não havendo como limitar o tratamento para uma patologia segurada pelo paciente que contratou o plano para cobertura de despesas com tratamento de sua patologia.

Sobre o tema, os seguintes julgados da Corte Superior:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FONOAUDIOLÓGICOS E HOSPITALARES. CARÁTER ABUSIVO. RECONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. 5. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.” (AgInt no AREsp 1527318/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)

“(...) O transtorno de espectro autista é condição peculiar que se manifesta em múltiplos sintomas, com diversas implicações, e em várias áreas do desenvolvimento infantil (motor, sensorial, social, etc.), em maior ou menor grau. Em razão dessa peculiaridade, não é em princípio possível, para fins jurídicos, separar a melhora que eventualmente a criança apresentará na sua condição global em razão da realização de terapias pelo método ABA cuja necessidade está comprovada em razão de solicitação médica dos aspectos educacional ou pedagógico, eis que a primeira e os últimos estão complexamente entrelaçados.
De qualquer forma, como já extensamente exposto, o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS. Tal posição aplica-se, em igual medida, aos tratamentos de Equoterapia e Musicoterapia.
Nesse ponto, ressalva-se a posição pessoal deste relator, no sentido de que, em razão de se tratar de medidas terapêuticas complementares, não estariam contempladas pela cobertura do plano de saúde. Prevalece assim, a esse respeito, a posição desta 3a Câmara de emprestar admitir a cobertura em face da prescrição médica. (...)” (STJ, REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021). Destaquei.

No mesmo sentido a jurisprudência pátria, inclusive deste Sodalício:

“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO MUTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. Sentença de procedência. Apelo da ré. 1. Cobertura. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata de procedimento não constante do rol da ANS. Aplicação da Súmula no 102, TJSP. Precedentes. 2. Limitação do número de sessões de terapias. Abusividade. Sessões indicadas pelo médico para tratamento de doença coberta. Limitação que iria de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (arts. 51, IV e §1o, do CDC, e 424 do CC). Aplicação por analogia da Súmula no 302 do E. STJ. Precedentes. 3. Recurso desprovido.” (TJ-SP, Apelação Cível no. 1009230-61.2019.8.26.0009, Relatora: Mary Grün, 7a Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/02/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL - NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP). Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (TJ-MT, RAC no. 1038891-06.2019.8.11.0041, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO – AUTORA PORTADOR DE AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – MÉTODO ABA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, de forma integral, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores. Ocorre que, a agravada, menor de idade, apresenta Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0), necessitando efetuar, com urgência, terapia pelo método ABA. “Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplique aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, impõe-se a observação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, que demandam tratamento preferencial.” (TJDF – RAI n° 0743565-06.2020.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, julgado em 09/12/2020, publicado em 21/01/2021).” (TJ-MT, RAI no. 1026636-08.2020.8.11.0000, Relator: DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/06/2021)

Acrescento que eventual perigo de irreversibilidade da medida não pode representar óbice intransponível à concessão da tutela antecipada em casos tais, que envolve risco à saúde da parte autora, quando foi constatada a verossimilhança do direito alegado, havendo ainda possibilidade de dano irreversível muito maior à parte autora, que padece de enfermidade grave e que, inclusive, cumpriu a sua obrigação pactuada, com o pagamento das mensalidades do plano de saúde.

Caso seja mantida à obrigatoriedade de custeio dos tratamentos do Agravado, requer a agravante seja modificada a decisão determinando o custeio do tratamento conforme valor de tabela e coparticipação, ou seja, de tratamento no método convencional.

O artigo 16 da Lei no. 9.656/98, no seu inciso VIII, determina que o regime de coparticipação é válido, na medida em que decorre de uma diminuição do custo do seguro ou da mensalidade do plano, por meio de franquias ou limites financeiros das coberturas.

Por outro lado, a Corte Superior declarou que a coparticipação no plano de saúde é válida, desde que, não represente custo excessivamente oneroso ao consumidor, afim de que seja mantido o equilíbrio das prestações e contraprestações (AgInt no AREsp 1158023/RJ; REsp 1671827/RS)

Sendo assim, a validade das cláusulas contratuais que preveem a coparticipação dos beneficiários de planos de saúde deverá ser analisada no caso concreto, analisando a existência, ou não, de previsão expressa e clara no contrato, em percentual que não implique na impossibilidade do tratamento e não ofenda a boa-fé objetiva e a função social do contrato, consoante o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

No caso em comento, verifica-se que o percentual contratualmente previsto a título de coparticipação (Cláusula 18.2 – ID 53055000 - Pág. 28 – origem) é de 30%, o que a princípio se mostra alto, podendo impossibilitar a realização do tratamento pelo agravado.

Todavia, entendo que em sede de cognição sumária, não é possível aferir com clareza a validade da cláusula contratual de coparticipação existente no contrato firmado entre as partes.

Sendo assim, haja vista o contexto legal em que se insere a situação fática e a evidente impossibilidade de se aguardar o tempo médio de duração do processo para conceder-se a tutela pretendida, tenho que estão preenchidos os requisitos do artigo 300 do CPC.

Ressalta-se que, se eventualmente se reconheça a legitimidade da cobrança da coparticipação no feito, a situação é capaz de ser resolvida com o recolhimento das quantias de coparticipação pretéritas.

Assim, ao efeito de evitar que a cobrança de coparticipação inviabilize o tratamento que o autor necessita, deve ser mantida, ao menos por ora, a tutela antecipada de urgência como deferida pelo Juízo a quo.

Por fim, ainda em pedido subsidiário, a agravante requer seja determinado à parte Agravada que preste caução idônea condizente com o valor do exame requestado.

Melhor sorte não lhe socorre.

A exigência de caução consubstancia mera liberalidade do juiz. Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: “a exigência de caução como contracautela é ato de discrição do juiz, se recomendável, podendo ocorrer após a concessão da liminar” (STJ-RT 666/177).

E levando-se em consideração o custo que, em regra, envolve os tratamentos pleiteados, a fixação de caução poderia inviabilizar a pretensão da autora, em detrimento de sua saúde e vida.

Ademais, considerando que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência e a natureza de seu objeto, a prestação de caução revela-se desnecessária.

Pelo exposto, conheço do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL)

Eminentes Pares,

Peço imensas vênias, mas já manifestei meu posicionamento em julgamentos anteriores em sentido contrário, ou seja, de que o rol da ANS é taxativo.

Portanto, dou provimento ao recurso para indeferir a tutela de urgência na forma pretendida.

Entendo, com a devida vênia, que em caso de autorização dos tratamentos feitos fora da rede credenciada, que sejam feitos mediante a tabela prevista da UNIMED, e se for contrato com previsão de coparticipação, que também seja observado.

É como voto.-

EM 29 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO A 2a VOGAL – DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO.