Tribunal: TJMT
Processo: 1000577-46.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONCEDIDA LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA EM 05 (CINCO) SALÁRIOS MÍNIMOS – PLEITO DE EXCLUSÃO DA FIANÇA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – VIABILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, MANTIDAS AS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS – ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO.
Restando evidenciada a situação de hipossuficiência financeira do paciente impeditiva de seu retorno à liberdade, legítima a solução de sucedâneo, para, impedir-se a manutenção de constrangimento ilegal ao jus ambulandi do beneficiário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000577-46.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Fiança]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PABLO AUGUSTO SOUZA E SILVA - CPF: 011.392.541-70 (ADVOGADO), GEMERSON DA SILVA LINO - CPF: 062.440.421-82 (PACIENTE), 3 Vara Criminal de Barra do Bugres (IMPETRADO), PABLO AUGUSTO SOUZA E SILVA - CPF: 011.392.541-70 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), THALLES XAVIER CAMPOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, RATIFICANDO A LIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
– CONCEDIDA LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA EM 05 (CINCO) SALÁRIOS MÍNIMOS – PLEITO DE EXCLUSÃO DA FIANÇA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – VIABILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, MANTIDAS AS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS –
ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO
.

Restando evidenciada a situação de hipossuficiência financeira do paciente impeditiva de seu retorno à liberdade, legítima a solução de sucedâneo, para, impedir-se a manutenção de constrangimento ilegal ao
jus ambulandi
do beneficiário.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal, bem como nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrou-se
habeas corpus
com pedido de liminar em benefício de
Gemerson da Silva Lino
, por, em tese, estar a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, aqui apontada como coatora.

Explicitou-se, em síntese, que o beneficiário foi preso em flagrante delito, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, juntamente com o coacusado Thalles Xavier Campos
.

Alegou-se que na fase inquisitorial o paciente negou veementemente a prática do suposto delito, sendo que a autoridade judiciária indicada como coatora, homologou a prisão em flagrante delito e,
ato contínuo concedeu a liberdade provisória ao paciente mediante pagamento de fiança, arbitrada, em 05 (cinco) salários mínimos
.

Asseverou que o paciente é primário, possuidor de residência fixa e trabalho lícito, bem como a autoridade apontada como coatora arbitrou a fiança em desconformidade com a realizada financeira do beneficiário, anexando cópia da Carteira de Trabalho, demonstrado ser auxiliar de cozinha, percebendo mensalmente, o valor de R$ 1.227,20 (mil e duzentos e vinte e sete reais e vinte centavos).

Assim, sustentou nas razões do
mandamus
constitucional que não possui condição financeira de pagar o valor da fiança sem prejuízo do seu próprio sustento, ante a hipossuficiência, bem como afirmou que atingiria o sustento familiar, pois possui uma filha de 02 (dois) anos de idade.

Assim, requereu a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja dispensado o pagamento da fiança ou que a fiança seja adequada as condições financeiras do beneficiário (id. 72882489). Juntou documentos.

A liminar vindicada foi deferida consoante
decisum
id. 72947470, impondo medidas cautelares diversas da prisão.

A autoridade apontada como coatora prestou informações id. 73736514.

A douta Procuradoria geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou pela concessão e, definitivo da ordem, ratificando a liminar concedida (id. 73874980), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Pacientes presos em flagrante delito pelo suposto cometimento do delito tipificado no art. 155, caput do Código Penal – Concedida liberdade provisória mediante pagamento de fiança – Impetração de habeas corpus – Pretendida a concessão de liberdade provisória independentemente do pagamento da fiança – Liminar deferida – A fiança não pode ser obstáculo para concessão da liberdade quando ausentes os pressupostos da prisão preventiva – Constrangimento ilegal evidenciado –
Pela concessão da ordem
.”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado em favor de
Gemerson da Silva Lino
.

Sustenta-se na impetração, em síntese, a incapacidade financeira de pagar o valor da fiança arbitrada pelo Juiz da instância de piso.

Emerge dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 18 de janeiro de 2021, em razão do suposto cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

A autoridade apontada como coatora ao homologar a prisão em flagrante e conceder a liberdade provisória mediante fiança,
arbitrada em 05 (cinco) salários-mínimos,
consignou que:

“... Dessa maneira, entendo suficiente para o suspeito
Gemerson da Silva Lino
, a substituição da medida cautelar da prisão pelo arbitramento de fiança ...
CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA
do indiciado
GEMERSON DA SILVA LINO
, mediante
PAGAMENTO DE FIANÇA
, que ora fixo (arbitro) no importe de 05 (cinco) salários mínimos, correspondente ao valor de
R$ 5.500 (cinco mil e quinhentos reais)
. 15. Após o recolhimento da fiança comprovada nos autos, expeça-se
ALVARÁ DE SOLTURA
em favor do indiciado
GEMERSON DA SILVA LINO
(se por outro motivo não estiver preso). 16. Advertindo o suspeito
GEMERSON DA SILVA LINO
que deverá comunicar qualquer mudança de endereço, bem como responder aos chamados da Justiça, comparecendo em qualquer ato em que seja exigida sua presença,
sob pena de lhe ser decretada incontinenti a sua prisão preventiva
, revogando-se a liberdade provisória ora concedida ...”
.

Assim, concedeu a liberdade provisória mediante condições e ao pagamento de fiança (id. 72882499, P. 04), aplicando, ainda, medidas cautelares.

Pois bem.

Com as inovações da Lei no 12.403/2012 o instituto da FIANÇA passou por modificações significativas, de sorte que o seu arbitramento, assim, como a imposição de qualquer outra medida cautelar, somente será cabível quando estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva (
fumus commissi delicti
e
periculum libertatis
), mas que, em razão da proporcionalidade, se mostre menos onerosa ao agente e seja suficiente para tutelar a situação concreta exigido no curso processo.

No caso dos autos, a imposição de FIANÇA vem desacompanhada de qualquer fundamentação, servindo apenas como "complementação" à liberdade provisória.

A FIANÇA - assim como todas as medidas cautelares - deve atender as finalidades previstas na lei (art. 319, VII, do CPP), sob pena de haver banalização da medida cautelar diversa da prisão, desvirtuando a finalidade da Lei no 12.403/2011 e, ao invés de diminuir a intervenção penal injustificada, massificá-la.

Premente destacar que a ordem constitucional vigente avoca como regra geral o direito à liberdade de locomoção, de modo que a prisão do indivíduo é o último recurso a ser utilizado pelo Poder Público, justificável apenas quando presentes os requisitos contidos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Destarte, além da presença dos requisitos do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, a nova sistemática processual penal, introduzida pela Lei n. 12.403/2011, exige a valoração da necessidade da medida cautelar à luz do postulado da proporcionalidade, deixando, portanto, a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas circunstâncias sejam indicativas de perigo concreto à efetividade do processo ou de reiteração criminosa.

Com efeito, a falta de recursos para o adimplemento do valor estabelecido a título de fiança não é suficiente para manter o insurgente em cárcere, porquanto a própria legislação processual penal possibilita a exclusão da condicionante em caso de hipossuficiência econômica do custodiado, consoante disposto nos
artigos 325, § 1o, inciso I, e 350, ambos do Código de Processo Penal
.

Desta forma, extrai-se dos dispositivos supramencionados que a dispensa da fiança não é uma discricionariedade do magistrado, mas sim direito do beneficiário, sobretudo porque o seu arbitramento está condicionado à avaliação de sua condição econômica.

Outrossim,
a despeito da fiança arbitrada pela autoridade coatora, ficou evidenciado nos autos a
aparente
situação de hipossuficiência do paciente, pois em anexou holerite demonstrando que percebe mensalmente R$ 1.223,89 (mil, duzentos e vinte e três reais e oitenta e nove centavos) (id. 67067953, p. 43).

Desta forma, verifica-se que o não pagamento da fiança era o único e essencial motivo para a manutenção da constrição cautelar, o que contraria os mais fundamentais direitos e garantias constitucionais, porquanto, se se tratasse de pessoas com boa situação financeira, por óbvio, já estariam em liberdade.

Em situações como esta que o legislador pátrio previu, no Código de Processo Penal, a possibilidade de a liberdade provisória ser concedida, mediante a observância de algumas condições, caso o juiz verificasse ser impossível ao réu prestá-la.

Com efeito, se a autoridade coatora não constatou a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, e ficando evidenciada, em tese, a aparente situação de hipossuficiência do paciente, entendo que a manutenção do beneficiário no cárcere – apenas em razão do não pagamento da fiança arbitrada – configura manifesto constrangimento ilegal, a autorizar a concessão da liminar pleiteada.

Analisando situação idêntica, já decidiu este Tribunal:

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – RELAXAMENTO – AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – COMUNICAÇÃO EXTEMPORÂNEA DA PRISÃO À DEFENSORIA PÚBLICA – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA – PACIENTE HIPOSSUFICIENTE – PRESCINDIBILIDADE – LIMINAR RATIFICADA E ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“[...] Ante a ausência de regulamentação interna das audiências de custódia por este e. Tribunal de Justiça em todas as comarcas do interior, nestas localidades a prisão em flagrante continua a ser regida pelo art. 306 e seguintes do Código de Processo Penal, como ocorreu in casu, inexistindo ilegalidade neste tocante [...]” [TJMT, HC 177327/2016, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 01/02/2017].

“Não há falar em ilegalidade da custódia cautelar quando não comunicada a prisão à Defensoria Pública dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 306, § 1o, do CPP, se o impetrante não lograr comprovar que a referida omissão perdurou por prazo que vulnerou os limites do razoável ou que dela decorreu prejuízo concreto ao paciente” [TJMT, HC 89153/2011, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/10/2011, Publicado no DJE 14/10/2011].

A fiança será cabível quando necessária para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial, revelando-se ilegítima sua imposição quando insofismável a situação de hipossuficiência demonstrada pelo paciente, aliado à ausência do binômio necessidade-adequação exigida pela legislação processual vigente para imposição de toda e qualquer medida cautelar diversa da prisão.” (N.U 1013403-12.2018.8.11.0000, HABEAS CORPUS CRIMINAL, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

“[...] Se a autoridade inquinada de coatora reconheceu a desnecessidade da prisão e concedeu a liberdade provisória mediante o pagamento de fiança, mas o paciente permaneceu segregado por quase 04 (quatro) meses desde então por falta de pagamento, é de se concluir que, de fato, o custodiado, desempregado e defendido pela Defensoria Pública, encontra-se em situação de hipossuficiência financeira, a ensejar a aplicação do disposto no art. 325, § 1o, inciso I e art. 350,
caput
e parágrafo único, ambos do CPP [...]”
[TJMT, HC 155295/2016, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/12/2016, Publicado no DJE 15/12/2016].

Ainda:

“[...] o arbitramento da medida cautelar de fiança não apresentou qualquer fundamentação específica quanto à necessidade e adequação da medida, bem como a finalidade pela qual se impunha a referida cautelar, o que evidencia ausência de fundamentos para a imposição da cautelar. 2.
Esta Corte tem compreendido que o inadimplemento da fiança arbitrada, por si só, não é capaz de fundamentar a manutenção da custódia cautelar,nos termos do art. 350 do Código de Processo Penal
.”
(STJ, HC no 385.922/SP - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.4.2017)

A toda a evidência, o § 1o do artigo 325 do Código de Processo Penal estabelece que, se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser
dispensada
, na forma do artigo 350 do mesmo
Codex
.

De outro giro, o Superior Tribunal de Justiça no
habeas corpus
coletivo n. 568.693-ES, diante do contexto de pandemia de COVID-19, bem como da Recomendação n. 62/CNJ, concedeu a ordem, com extensão dos efeitos para todo o território nacional, para determinar a imediata soltura, independentemente do pagamento de fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento da fiança, vejamos:

“HABEAS CORPUS COLETIVO. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESOS QUE TIVERAM A LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE FIANÇA. CONTEXTO DA PANDEMIA DE COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ. EXCEPCIONALIDADE DAS PRISÕES. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DOS EFEITOS PARA TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.

...

9. Busca-se, neste habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança, o que se faz com fulcro na Recomendação n. 62/2020 do CNJ.

10. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.

11. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior vulnerabilidade do ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota técnica apresentada após solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais no Distrito Federal - IBCCrim/DF, demonstra que, sendo o distanciamento social tomado enquanto a medida mais efetiva de prevenção à infecção pela Covid-19, as populações vivendo em aglomerações, como favelas e presídios, mostram-se significativamente mais sujeitas a contrair a doença mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de proteção a estes indivíduos.

12. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de maior vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento - Preparação e respostas à Covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da Covid-19 nos presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação prisional.

Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere para o enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados sistemas penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das populações neles inseridas.

13. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por meio de sua Resolução n. 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas ao cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da Covid-19 no ambiente carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena liberdade ou sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão.

14. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a fixação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (Covid-19).

15. Nos casos apresentados pela Defensoria Pública do Espírito Santo, a necessidade da prisão preventiva já foi afastada pelo Juiz singular, haja vista não estarem presentes os requisitos imprescindíveis para sua decretação. Diante de tais casos, o Juiz deliberou pela substituição do aprisionamento cautelar por medidas alternativas diversas, optando, contudo, por condicionar a liberdade ao pagamento de fiança.

16. Nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos - notoriamente de menor gravidade - não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo.

17. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável.

18. Por fim, entendo que o quadro fático apresentado pelo estado do Espírito Santo é idêntico aos dos demais estados brasileiros: o risco de contágio pela pandemia do coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo o país, assim como o é o quadro de superlotação e de insalubridade dos presídios brasileiros, razão pela qual os efeitos desta decisão devem ser estendidos a todo o território nacional.

19. Ordem concedida para determinar a soltura, independentemente do pagamento da fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança no estado do Espírito Santo e ainda se encontram submetidos à privação cautelar de liberdade em razão do não pagamento do valor, com determinação de extensão dos efeitos desta decisão aos presos a quem foi concedida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança, em todo o território nacional
. Nos casos em que impostas outras medidas cautelares diversas e a fiança, fica afastada apenas a fiança, mantendo as demais medidas. Por sua vez, nos processos em que não foram determinadas outras medidas cautelares, sendo a fiança a única cautela imposta, é necessário que os Tribunais de Justiça estaduais e os Tribunais Regionais Federais determinem aos juízes de primeira instância que verifiquem, com urgência, a conveniência de se impor outras cautelares em substituição à fiança ora afastada.

Oficiem-se os Presidentes dos Tribunais de todos os estados da Federação e os Presidentes de todos os Tribunais Regionais Federais para imediato cumprimento.”
(HC 568.693/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 16/10/2020).

Por outro lado, artigo 350 do Código de Processo Penal preceitua que o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória,
sujeitando-o às obrigações constantes dos artigos 327 e 328 do mesmo Código
, e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Por todo o exposto,
ante a desnecessidade da prisão preventiva e demonstrada a hipossuficiência do paciente e sem delongas desnecessárias,
ratifico a liminar,
concedendo
a ordem em definitivo em favor de
Gemerson da Silva Lino
para lhe conceder liberdade provisória
SEM FIANÇA
, impondo-lhes, todavia, o cumprimento das seguintes medidas cautelares:

1) a proibição de ausentar-se da Comarca onde reside sem a prévia comunicação ao juízo processante;

2) o comparecimento mensal em juízo para justificar suas atividades e atualizar endereço pelo período de 06 (seis) meses;

3) o comparecimento a todos os atos processuais a que for convocado;

Por fim, ressalto que o descumprimento das limitações impostas, importará em imediata expedição de mandado de prisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021