Tribunal: TJMT
Processo: 0002917-42.2018.8.11.0078
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL - DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – DENÚNCIAS ANTERIORES – CONDENAÇÃO MANTIDA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002917-42.2018.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANIEL DE SOUZA SILVA - CPF: 046.719.791-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA -
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE –
APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL
- DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – DENÚNCIAS ANTERIORES – CONDENAÇÃO MANTIDA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE –
INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO
.

Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para
desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas
de
direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Daniel de Souza Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Sapezal/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença Id. 57935470).

Inconformado com o termo da sentença, o requerente interpôs recurso de apelação criminal.

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido, para desclassificar a conduta descrita no art. 33, para o art. 28 da Lei no 11.343/06.

Subsidiariamente, requer que seja redimensionada a pena, aplicando a causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06) no patamar máximo de 2/3, bem como modificar o regime inicial para o aberto. (Id. 57935493).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau. (Id. 57935497).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando:

“Apelação Criminal — Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei n°. 11.343/2006] – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida reforma da sentença a fim da desclassificação do delito para o previsto no art. 28, do mesmo diploma, subsidiariamente, a concessão do benefício do tráfico privilegiado [art. 33, § 4°, da Lei de tóxicos] – Inviabilidade – Acervo probatório expressa suficientes e incisivas provas produzidas em juízo, deixam inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas – Não há que se falar em eventual reforma na decisão do juízo a quo — Pelo desprovimento do recurso
.”
(Id
. 59388468)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, recurso de apelação criminal interposto por
Daniel de Souza Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Sapezal/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

O apelante busca a desclassificação da conduta imputada para a figura típica insculpida no artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que não há nos autos provas suficientes de traficância, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
.

Narra a denúncia que:

“(...) No dia 01/06/2018, por Volta das 21h35min, em via pública, na Rua Marechal Rondon, Chácara do Manezinho, nesta urbe, o denunciado DANIEL DE SOUZA SILVA, vulgo “NEGUINHO”, consciente e Voluntariamente, possuía e/ou trazia consigo
17 (dezessete) porções de substancia análoga a cocaína, pesando aproximadamente 7,1 g (sete gramas e um decigrama); 03 (três) porções de substancia análoga a pasta-base de cocaína, pesando aproximadamente 4,1 g (quatro gramas e um decigrama), bem como guardava e/ou mantinha em deposito, uma porção de substancia análoga a maconha, pesando aproximadamente 1,4 g (um grama e quatro decigramas),
para fins de traficância, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regularmente, conforme Boletim de Ocorrências de f. 13/14, Auto de Apreensão de f. 15, Imagem Fotográfica de f. 16, Termo de Compromisso de f. 17, Relatório Policial de f. 28/30, Termos de Declarações e demais elementos de informações coligados nos autos.

Na data, horário e local mencionados, a Policia Militar abordou o acusado e promoveu a revista pessoal, ocasião em que
foram encontradas no bolso de sua jaqueta 17 (dezessete) porções de substancia análoga a cocaína (7,1g) e 03 (três) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína (4,1g), além de R$332,00 (trezentos e trinta e dois reais) dividido em cédulas de diversos Valores.

Em seguida,
os militares realizaram busca na residência do denunciado, oportunidade em que lograram êxito em encontrar em cima do guarda-roupa uma porção de substancia análoga a maconha (1,4g), droga esta que havia sido guardada e ocultada pelo acusado para posterior Venda a usuários,
o que denota, em conjunto com os demais elementos contidos nos autos, sua dedicação ao tráfico ilícito de entorpecentes nesta cidade.

Por fim, cumpre salientar que ao ser interrogado na Delegacia de Polícia Judiciaria Civil desta circunscrição, o denunciado admitiu a pratica delitiva, confirmando realizar a Venda de entorpecentes, conforme Termo de Qualificação, Vida pregressa e Interrogatório de f. 09/10.
(...)”
(Id. 57920475 – Pag. 2).

Importante destacar que não há qualquer irresignação referente a materialidade do delito.

No que tange a autoria delitiva, malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a instrução processual exposto na sentença, comportando a manutenção do édito condenatório. Portanto, com fito de prestigiar o conteúdo da decisão proferida na instância de piso, eis que acurado na análise das provas dispostas nos autos, absorvo-o como argumento de resolução:

“DA MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada nos autos através dos documentos que instruem a denúncia, principalmente dos termos de depoimento (fls. 6/12), auto de apreensão (fl. 22), boletim de ocorrências (fls. 19/21) e depoimentos colhidos em juízo.

A autoria delitiva é inconteste, tendo em visa que as provas colhidas nos autos são aptas e suficientes para comprovar a prática do crime previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/06 pelo réu Diego de Souza Silva.

Os policiais que realizaram a diligência que resultou na prisão do acusado prestaram depoimento em juízo, tendo confirmado a versão apresentada em sede inquisitorial.

Aduziram que no dia dos fatos receberem denúncia anônima informando que o acusado estava realizando o comércio de drogas na região da Chácara do Manezinho e que estaria usando uma jaqueta de cor vermelha.

Em diligência até o local os policiais localizaram o suspeito usando jaqueta vermelha, conforme características informadas na denúncia anônima e em revista pessoal o policial militar Francisco Magno encontrou 17 (dezessete) porções de substância análoga à pasta base de cocaína dentro do bolso da jaqueta, bem como o valor de R$ 332 reais em notas trocadas.

Na residência do acusado ainda foi localizada uma porção de substância análoga à maconha, bem como foram apreendidos dois aparelhos celulares e um notebook.

O investigador de polícia civil Ederson foi ouvido como testemunha e afirmou em juízo que o acusado confessou que a droga encontrada era para o comércio, que estava morando em Sapezal faziam 7 (sete) meses, sendo que há 2 (dois) meses realizava a venda de drogas, afirmando que ele mesmo preparava misturando pasta base de cocaína com outra droga.

Embora tenha o acusado confessado a prática delitiva perante a autoridade policial, em juízo negou que estava comercializando entorpecentes e que a confissão feita na Delegacia foi mediante ameaça.

Embora o réu tenha afirmado que a droga encontrada com ele era para seu consumo pessoal, nota-se que foram localizadas 17 (dezessete) poções embaladas individualmente, prontas para a venda, além da quantia de R$ 332,00 (trezentos e trinta e dois reais) em notas trocadas.

As circunstâncias da prisão evidenciam que o réu estava de fato vendendo drogas na região da Chácara do Manezinho no dia dos fatos, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva.

Assim, não há como acatar a versão do acusado, eis que completamente desassociada das demais provas colhidas durante a instrução.

Também não merece acolhimento o pedido da defesa de desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, visto que as circunstâncias do fato evidenciam que o réu estava na posse das substâncias para o comércio.

Sendo assim, restam comprovadas nos autos a materialidade e autoria delitiva que aponta Daniel de Souza Silva como autor do crime de tráfico de drogas.

Ante o exposto e por toda a fundamentação lançada, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu DANIEL DE SOUZA SILVA pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.

Em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código penal, passo à DOSIMETRIA DA PENA, em especial atenção ao princípio constitucional da individualização da pena.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, percebe-se que o réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude. No entanto, nada que difere do grau ordinário de reprovabilidade do tipo penal. O réu não ostenta antecedentes criminais, nos termos da súmula 444 do STJ. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a conduta social e personalidade do acusado. As circunstâncias, motivo e consequências são normais do tipo. Nada há no que se refere ao comportamento da vítima.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, FIXO a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrando o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente.

Não incidem no caso agravantes e atenuantes da pena, assim MANTENHO a pena base e a torno provisória em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não incidem causas de aumento da pena.

Não faz jus o réu à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, visto que não cumpre os requisitos legais para tanto, eis que se responde a outra ação penal na Comarca de Porto Velho/RO (no 0017167-71.2015.8.22.0501) e foram apreendidas 17 (dezessete) porções de entorpecente, evidenciando que o réu se dedica a atividades criminosas.

Não existem outras causas de diminuição, assim fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrando o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente.

O regime da pena será o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2o, “b” do Código Penal.

Considerando o quantum da pena aplicado, observo que não estão preenchidos os requisitos do art. 44 e 77 do CP, deste modo deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como de aplicar o sursis.

DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU

Considerando o total da pena aplicada e o regime inicial de cumprimento de pena, havendo a necessidade de adequação da medida cautelar com o resultado do processo, REVOGO a prisão preventiva do acusado Daniel de Souza Silva.

Diante disso, poderá o réu recorrer em liberdade.

EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, atualizando-se o BNMP 2.0.

Deixo de fixar valor mínimo para indenização da vítima por inexistir pedido neste sentido.

Descabe a análise do instituto da detração penal no presente momento processual, que deverá ser oportunamente analisado pelo juízo da execução penal, dada a ausência, por ora, de documentação hábil à aplicação dessa benesse, e porque a Lei no 12.736/2012, que inseriu o parágrafo 2° do artigo 387 do Código de Processo Penal, não revogou o artigo 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal.

Transitada esta sentença em julgado, DETERMINO:

EXPEÇA-SE a guia de Execução Definitiva;”.
(Id. 57935470).

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis,
especialmente na certeza colhida nas palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, em ambas as fases da persecução criminal, em especial o depoimento prestados pelos agentes policiais Francisco Magno Pereira da Silva, Leandro Araújo e Ederson Lopes da Silva que foram unânimes em relatar que, após denúncia anônima, dando conta de que na “região do manezinho” estava ocorrendo o tráfico de entorpecentes, dando as características físicas e vestimentas

da pessoa que realizava o comércio ilícito.

Diante das informações, se dirigiram até o local e se deparam com a apelante em atitude suspeita. Ao ser abordado, foi localizado no bolso de sua jaqueta
17 (dezessete) porções de substancia análoga a cocaína (7,1g) e 03 (três) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína (4,1g), além de R$332,00 (trezentos e trinta e dois reais) dividido em cédulas de diversos Valores e uma porção de substancia análoga a maconha (1,4g),
que foi localizada em cima do guarda-roupas, na residência do acusado.

Vale registrar que ao ser interrogado pela autoridade policial, o apelante relatou minuciosamente como realizava o comércio e até citou o local onde adquiriu o entorpecente, contudo, contrariando o depoimento anterior, em juízo, afirmou que os entorpecentes encontrados seriam para seu consumo. Contudo, forçoso reconhecer que a quantidade e variedade de drogas, a forma de acondicionamento, o dinheiro encontrado em seu poder, as circunstâncias que envolveram a abordagem e apreensão dos entorpecentes, somadas aos depoimentos feitos pelos policiais e demais provas, evidenciam que, de fato, o apelante estava no local realizando o tráfico ilícito de entorpecentes.

No que tange à palavra doa policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...) A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.” (TJMT, Ap no 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara
Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
”.
(TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.o 13.083/2012 - 1a Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013.”(
sic
.g. n.).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) APELO DEFENSIVO – 1.1) TESE ABSOLUTÓRIA FULCRADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DO ENVOLVIMENTO NO ILÍCITO E NA PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E ACERVO PROBATÓRIO FIRME NA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO – RELEVÂNCIA À PALAVRA POLICIAL – 1.2) PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DATIVO NOMEADO NOS AUTOS – VIABILIDADE – OMISSÃO NA SENTENÇA – 2) APELO MINISTERIAL – 2.1) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E SUBSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DO ABERTO PARA O SEMIABERTO – PROCEDÊNCIA – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA POR DOCUMENTO HÁBIL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N.o 18 DA TCCR/MT – REGIME SEMIABERTO DECORRENTE NO DISPOSTO NO ART. 33, §2.o, C DO CP, A CONTRARIO SENSU – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.

1.1)Se a prova colhida demonstra que o apelante tinha pleno conhecimento do recebimento do bem de origem ilícita que adquiriu dos autores do furto, provado está o dolo específico do crime de receptação, sendo de rigor a manutenção do édito condenatório, mormente diante da relevância da palavra dos policiais em crimes desse jaez;

1.2)Nomeado defensor dativo ainda em primeiro grau, cujo múnus público se estendeu para o âmbito do segundo grau de jurisdição, com apresentação de razões de apelação, diante da omissão da sentença quanto aos respectivos honorários, com fulcro no Provimento n.o 09/2007 da CGJ, é seu direito receber pelo serviço prestado, cujos honorários seguem arbitrados em observância ao mínimo da Tabela da OAB/MT (Tabela XXI–3–3.1);

2.1) Considerando que as folhas de antecedentes criminais juntadas aos autos, na qual constou inclusive o registro de trânsito em julgado, é apta para comprovar a reincidência, de rigor seu reconhecimento e aplicação, mormente quando a agravante em questão não foi descaracterizada pela defesa por meio hábil. E, como consequência do reconhecimento da agravante da reincidência, em interpretação a contrario sensu do art. 33, §2.o, alínea c do Código Penal, de rigor a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

(N.U 0003032-15.2013.8.11.0086, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 17/07/2019)” (sic).

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.

No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível
situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva.
Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, c
om certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo,
afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,:

“
§ 2o
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”
(sic).

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas), entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada na sentença nessa parte:

“
Não faz jus o réu à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, visto que não cumpre os requisitos legais para tanto,
eis que se responde a outra ação penal na Comarca de Porto Velho/RO (no 0017167-71.2015.8.22.0501)
e foram apreendidas 17 (dezessete) porções de entorpecente, evidenciando que o réu se dedica a atividades criminosas.

Não existem outras causas de diminuição, assim fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrando o valor do dia-multa em 1/30 do maior salário mínimo vigente.

O regime da pena será o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2o, “b” do Código Penal.”

Nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ação penal em andamentos na Comarca de Porto Velho, Estado de Rondónia.

Impende registrar que, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade. Senão vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 12-05-2020

PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252

DIVULG 26-11-2018

PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Diante da ausência de condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo assim mantida na segunda fase, ante a ausência de causas modificadoras. Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Daniel de Souza Silva
, para aplicar a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo ao final substituída por duas restritivas de direitos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021