Tribunal: TJMT
Processo: 0001153-84.2019.8.11.0078
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICADA A SANÇÃO ALTERNATIVA – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal: Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por consequência, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.
3. É imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o atendimento, por parte do apelante, dos requisitos estabelecidos no 44 do Código Penal.
4. Apelo provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001153-84.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), GELVANO GONCALVES DE ABREU - CPF: 012.912.641-16 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – APLICADA A SANÇÃO ALTERNATIVA – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por consequência, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

3. É imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o atendimento, por parte do apelante, dos requisitos estabelecidos no 44 do Código Penal.

4. Apelo provido parcialmente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gelvano Gonçalves de Abreu
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0001153- 84.2019.8.11.0078 (código n. 118158), pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal-MT, condenando-o, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12, da Lei n. 10.826/03), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, com base nas razões que se encontram no Ids. 67009469/67003470, postula a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06; e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração máxima.

Nas contrarrazões encontradiças nos Ids. 67003474 e 67003476, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no Id. n. 68501951, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID. n. 66840499, narra os fatos desta forma:

[...]
FATO 01:
No dia 14/03/2019, por Volta das 22h30min, na Rua Piratantã, em frente a Rodoviária, nesta urbe, o denunciado, consciente e voluntariamente, vendia drogas, além de trazer consigo no momento da abordagem uma porção (“trouxinha”) de substancia análoga a cocaína com massa líquida de 1,2 gramas e outra porção (“trouxinha”) de substancia análoga a pasta base de cocaína com massa líquida de 0,4 grama, para fins de traficância, sem que para tanto tivesse autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante de f. 02, Boletim de Ocorrência de f. 03/04, Auto de Apreensão de f. 24, Termo de Compromisso de f. 25/26, Imagem Fotográfica do Material Analisado de f. 27, Termos de Declarações e demais elementos de informações coligados nos autos.

FATO 02:
Na mesma data, logo após o fato anteriormente narrado, agora na residência do acusado, situada na Chácara do Manezinho, Marechal Rondon, nesta urbe, o denunciado, consciente e voluntariamente, possuía e mantinha sob sua guarda um revólver Taurus, calibre 38, no de série DH10627, com 05 (cinco) munições do mesmo calibre intactas, de uso permitido, mas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme o boletim de ocorrência de f. 03/04, Auto de Apreensão de f. 24, Termo de Compromisso de f. 25/26 e demais elementos de informações coligados nos autos.

DINAMICA DOS FATOS
: Consta no incluso caderno investigativo que a Polícia Militar recebeu a denúncia de que na Rua Piratantã, em frente a Rodoviária, havia uma pessoa dentro de um carro (Fiat Palio) comercializando drogas e portando arma de fogo. Munidos com esta informação, a Polícia Militar deslocou-se ao local e constatou que havia um carro parado em frente a Rodoviária com vários usuários de drogas ao redor. Ao perceber a aproximação da polícia, os usuários fugiram do local, restando o denunciado que estava no interior do veículo. Realizada a abordagem padrão, os militares encontraram atras da tampa da buzina, localizada no volante do veículo, uma pedra de pasta base de cocaína com massa liquida de 0,4 g e uma trouxinha de pasta base de substancia análoga a cocaína, pesando 1,2 g. Em seguida, a Guarnição Policial deslocou-se até a residência do denunciado, onde encontrou um revólver Taurus, calibre 38, no de série DH10627, e 05 (cinco) munições calibre 38 intactos, de uso permitido, porém sem autorização legal em desacordo com determinação legal e regulamentar. Destarte, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente e da arma de fogo, as circunstâncias pessoais do acusado, depoimentos colhidos e relatório de investigação comprovam a materialidade dos crimes objeto desta exordial acusatória.
[...]
Grifos no original

Primeiramente, deve ser registrado que o apelante não se insurgiu em face da materialidade e da autoria do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03), razão pela qual referido delito não será abordado na análise do vertente recurso, posto que foi examinado de forma escorreita pelo juízo de primeiro grau.

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID. 67003000), auto de apreensão (p. 1 – ID. 67003003), laudos de constatação preliminar (p. 4 – ID. 67003003) e toxicológico definitivo (p. 1/4 - ID. 67003038) e sequer foi alvo de irresignação neste recurso.

Por outro lado, no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando tanto na fase policial quanto em juízo que a droga localizada no interior do veículo que conduzia era destinada ao seu uso pessoal, suas afirmações ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Com efeito, infere-se destes autos que o apelante, em ambas as fases da persecução penal, afirmou que não estava vendendo drogas no momento da abordagem; e que o entorpecente encontrado dentro da tampa da buzina do seu carro era de sua propriedade e destinado ao consumo pessoal.

Ocorre que o apelante não conseguiu provar sua narrativa pois, da análise destes autos, infere-se que os policiais militares Julio Cesar Etiene Pereira, Hagau dos Santos Franco, Renato Honorato Carneiro e Leandro Araújo – responsáveis pela prisão em flagrante – foram uníssonos ao narrar que receberam denúncias informando que um veículo
Fiat Palio
estava vendendo drogas nas proximidades da rodoviária, cujo motorista portava arma de fogo; e, ao se aproximarem, visualizaram o carro no qual o recorrente se encontrava rodeado de usuários de drogas, que se afastaram em razão da presença da guarnição.

O policial militar Julio Cesar Etiene Pereira ressaltou, ainda, que após a abordagem, se dirigiram até a residência do apelante, onde foi encontrada a arma de fogo e as munições, tendo, o recorrente, dito ser seu proprietário dos ditos objetos; consignando, ainda, a citada testemunha, que no quintal da casa foram encontrados buracos e resquícios de sacolas picadas, aparentemente destinadas a embalar drogas, tendo, este, afirmado àquele que morava sozinho no local.

Nesse sentido, veja-se este fragmento do depoimento do PM Julio Cesar Etiene Pereira, prestado na audiência de instrução:

[...] Testemunha: várias denúncias de que o mesmo estava praticando tráfico de entorpecentes na região da rodoviária, porém em várias abordagens, não fizemos a localização de entorpecente. Nesse dia, a informação que passaram pra gente era que ele estava traficando e o entorpecente dele ou ficava dentro da buzina ou na tampa do tanque. Realizamos a busca no veículo, ai tinha uma pedra de pasta base no assoalho do carro e abrimos a tampa da buzina e tinha duas porções de pasta-base.

[...]

Juiz: aí de lá vocês foram para a residência dele?

[...]

Testemunha: começamos a busca, ai o soldado Franklin localizou a arma de fogo. No quintal dele tinha várias sacolas de embalagens cortadas de entorpecentes.

Juiz: além dessas sacolas, tinha mais alguma coisa que chamava a atenção de ilícito:

Testemunha: somente o quintal dele que tinha vários buracos de possíveis ‘mocós’ de entorpecentes que já tinham sido retirados.
[Id. 67003483 -
https://midias.tjmt.jus.br/midias/564cf1153212b5ddccc8782173ffd35520201118183058624
]

Desse modo, não obstante o apelante alegue, em sede recursal, tratar-se apenas de usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, ao ser abordado pelos policiais militares, ele estava rodeado de usuários de drogas e guardava consigo, no interior do veículo, uma porção maior de pasta-base de cocaína pesando 1,2g e outras duas porções menores de cocaína, pesando 0,4g, além de ter sido encontrados em sua casa uma arma de fogo e recortes plásticos – razão pela qual não há qualquer dúvida de que o recorrente cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro viés, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos como era de sua obrigação – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada na espécie.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Está claro, pois, que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado ainda que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação da referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau ressaltou o fato de que o apelante responde a outra ação penal, pela prática do crime de receptação (NU 121-44.2019.811.0078 - código: 116228), contudo tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A propósito, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos
.

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.
11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1.
Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (AgRg no HC n. 553.258/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2020
).

2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Destacamos.

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que o recorrente mantenha ligação com organização criminosa, sobrelevando-se ressaltar que também não há notícia de que ele era investigado ou mesmo conhecido no meio policial.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, tendo em vista a inexpressiva quantidade do narcótico encontrado, totalizando, como dito linhas volvidas, 1,6g (um grama e sessenta centigramas) de pasta-base de cocaína – a despeito de a natureza dessa substância conter alto grau de nocividade à saúde física e psíquica –, a análise deve ser feita em conjunto com sua quantidade e não isoladamente, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, daí por que não há a menor dúvida que a motivação adotada pelo prolator da sentença condenatória deve ser rechaçada; e não havendo outras circunstâncias a serem ponderadas, a fixação do coeficiente fracionário da aludida causa minorante deve ser aplicado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Destarte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal e em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, reconhecendo como lídima a necessidade de readequação da pena fixada a
Gelvano Gonçalves de Abreu
passo a redimensioná-la da seguinte forma:

Na primeira fase, inexistem circunstancias judiciais desfavoráveis à sua pessoa, razão pela qual, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual mantem-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira etapa, em virtude da aplicação ao apelante do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para
1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional, fixo o
aberto
para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, e § 3o, do Código Penal.

Por derradeiro, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena fixada ao apelante é inferior a 4 (quatro anos); que crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ele não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva das circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte dele, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Gelvano Gonçalves de Abreu
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando, por conseguinte, sua sanção pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
em regime inicial
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória em relação ao delito tipificado no art. 12, da Lei n. 10.826/03.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021