Tribunal: TJMT
Processo: 0003590-20.2006.8.11.0025
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.
2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do Apelado.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003590-20.2006.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CASTANHEIRA - CNPJ: 24.772.154/0001-60 (APELANTE), MARCIA GARDIM - CPF: 551.212.331-91 (ADVOGADO), GENES OLIVEIRA RIOS - CPF: 225.055.397-15 (APELANTE), JORGE LUIZ ARCOS - CPF: 931.541.788-72 (APELADO), JOSE ANTONIO PILEGI RODRIGUES - CPF: 529.440.349-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - JUÍNA (APELANTE), MUNICIPIO DE CASTANHEIRA - CNPJ: 24.772.154/0001-60 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA –
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO -
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má- fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do Apelado.

3.
Recurso desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público Estadual
, na condição de
Custos Legis
,
face a r. sentença (Id. 3846954) proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Juína, nos autos da Ação
Ordinária de Ressarcimento por Ato de Improbidade
no
3590-20.2006.8.11.0025 (Código 3148)
,

movida pelo MUNICÍPIO DE CASTANHEIRA em desfavor de JORGE LUIZ ARCOS, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Inconformado com a decisão proferida, sustenta o Apelante em suas razões recursais (Ids. 3846956 e 3846957) que os atos praticados pelo Apelado não se pautaram no interesse público, pelo contrário, tiveram finalidades particulares, qual seja, o enriquecimento ilícito.

Que o agente público agiu com culpa, na modalidade negligência, ao liberar recursos de parceria firmada pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para sua aplicação irregular.

Sustenta, ainda, que o Apelado violou os princípios da administração pública, uma vez que aceitou a subcontratação integral da empresa CAPS – Consultoria e Assessoria e Planejamento Empresarial Ltda. para a realização da construção das 50 unidades habitacionais prevista no Convênio 365/04.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para que a demanda seja julgada procedente.

O Apelado apresentou contrarrazões (Ids. 8346959, 3846960, 3846961 e 3846962).

O parecer ministerial se manifestou pelo provimento do recurso (Id. 4884493).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o
MUNICÍPIO DE CASTANHEIRAS
moveu Ação Ordinária de Ressarcimento por Ato de Improbidade em desfavor de JO
RGE LUIZ ARCOS
, requerendo a condenação do Requerido por ato de improbidade, aplicando as sanções descritas nos artigos 9o e 10 Da Lei 8.429/92, sob o fundamento de não cumprimento do objeto do convênio no 365/04 firmado entre o Município de Castanheira e a Secretaria de Estado de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso, cujo objeto era a construção de 50 (cinquenta) unidades habitacionais com 32 m2 de área construída, o que trouxe sérios prejuízos a Administração Municipal.

O município sustenta que foi feita uma revisão do referido convênio, onde foi alterada a quantidade de unidades habitacionais a serem construídas, passando para 25 (vinte e cinco), sendo repassado para a municipalidade o valor de R$ 69.831,50 (sessenta e nove mil oitocentos e trinta e um reais e cinquenta centavos), mas que foram construídas apenas 10 (dez) unidades.

Informa, ainda, que o Requerido, à época prefeito do município de Castanheiras, em respeito ao mencionado convênio, autorizou o pagamento de duas notas fiscais no valor respectivo de R$ 8.880,00 (oito mil oitocentos e oitenta reais) e R$ 4.750,00 (quatro mil setecentos e cinquenta reais) para a empresa CAPS Consultoria, Assessoria e Planejamento Empresarial, quando a vencedora do certame para realização das obras foi a empresa Maior Construções Ltda.

Por fim, alega que a Secretaria de Estado de Infraestrutura está cobrando do município a devolução dos valores recebidos a título dos recursos públicos não aplicados devidamente. Porém, o Requerido não deixou os valores não aplicados e, possivelmente, os gastou em outras despesas de forma irregular.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Contra tal decisão se insurge o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, na condição de
custos legis
, por meio do presente recurso de apelação.

Pois bem.

É cediço que a Lei de Improbidade deve ser aplicada quando configurada a má-fé, propósitos maldosos ou a desonestidade funcional por parte do agente público, haja vista que não é qualquer irregularidade por ele praticada que dará lugar às punições previstas na citada lei.

E, no caso em tela, tal elemento subjetivo não restou configurado.

Como consignado pelo julgador singular na sentença:

“[...] Em breve apanhado, é óbvio que o Convênio celebrado com a SINFRA/MT, para ser executado em dois exercícios financeiros (2004/2005), foi mal administrado, mal executado, gerido de modo desastroso, pouco eficiente e resultou em inescondível atraso na execução e entrega das casas populares que deveriam ser subsidiadas por ele.

Também não se discute que o requerido, ao contratar empresa de assessoria para auxiliar na execução da obra, agiu de modo irregular, porque qualquer um que já tenha avizinhado um contrato administrativo sabe que referidas contratações não comportam subcontratos ou alegações de posições jurídicas na avença.

Mas o que não se consegue disfarçar – e o demandante assim reconhece em suas alegações finais – é que a ação foi ajuizada como medida de prevenção e um Gestor Público contra eventuais responsabilidades que poderiam sobre si recair, porque a prestação de contas do Convênio administrativo deveria ser por ele apresentada.

Daí se seguiu o ajuizamento da ação, o transcorrer de anos de tramitação processual, para que ao final o
próprio Município afirmasse que não houve devolução alguma de dinheiro ao convenente, por suposta inexecução das obras; não houve negativação do Município nos sistemas de controle de gastos e contas públicas e, a rigor, a única pendência é a prestação de contas da avença, que não foi feita por incúria e desleixo dos administradores que se sucederam na gestão pública e não porque existisse algum desvio ou lacuna de dinheiro público a ser esclarecido
. [...] (grifei)”

Com base no conjunto fático-probatório, não restou comprovado dolo ou má-fé do ex-prefeito do Município de Castanheira na execução do Convênio 365/04, uma vez que a Secretaria de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso repassou tão somente o montante de R$ 69.831,50 (Id. 3846840), referente à execução de 20% (vinte por cento) da obra.

Ademais,
conforme depoimento das testemunhas em audiência de instrução, transcritos nas alegações finais do Apelado (Id. 3846948, 3846949, 3846950 e 3846951), bem como mencionado na Cláusula Oitava do Termo de Convênio (Id. 3846841), as parcelas dos valores referentes ao convênio seria liberadas de acordo com as medições mensais, de conformidade com laudo de vistoria assinado por engenheiro da Secretaria.

Portanto, o valor recebido pelo Município só foi repassado pela SINFRA-MT após medição realizada na obra, o que leva a crer que o montante de R$ 69.831,50 (sessenta e nove mil oitocentos e trinta e um mil e cinquenta centavos) equivale à construção das 10 unidades habitacionais executadas e entregues pelo Município de Castanheira, na pessoa do ex-prefeito, ora Apelado
.

Sendo assim, não há que se falar em prejuízo ou dano ao erário, já que só foi repassado e gasto o valor referente ao percentual executado da obra prevista no Convênio 365/04.

Ademais, o próprio Município reconhece em suas alegações finais (Id. 3846947) que não houve devolução alguma de dinheiro ao convenente, por suposta inexecução das obras, tampouco houve negativação do Município nos sistemas de controle de gastos e contas públicas, sendo que a única pendência é a prestação de contas da avença.

No entanto, tem-se que, em que pese a construção das 10 (dez) unidades habitacionais objeto do Convênio 365/04 ter ocorrido no mandato do Apelado, a apresentação da prestação de contas era de competência do prefeito que o sucedeu, que não se sabe o motivo eu não o fez, já que foi deixada pelo Apelado quando do término do seu mandato (Id. 3846840).

Assim, as provas apresentadas não são suficientes para demonstrar a existência de conduta ímproba do Apelado ou superfaturamento no preço ou recebimento de vantagem indevida, que justifique a aplicação das sanções, conforme previsão na Lei de Improbidade.

No que tange à alegação de que o Apelado incorreu em improbidade administrativa em decorrência da subcontratação de empresa diversa a que venceu a licitação, vejamos.

De acordo com o documento juntado no Id. 3846881 (Doc. 04) a empresa Maior Construções Ltda. firmou com a empresa CAPS Consultoria Assessoria e Planejamento Empresarial Ltda. cessão contratual com sub-rogação de direitos e obrigações decorrentes do contrato 040/2004, que tinha por objeto o custeio de mão de obra para construção de 50 (cinquenta) unidades habitacionais populares no Município de Castanheira.

Conforme o referido documento o Apelado aquiesceu tal compromisso, tendo, inclusive, assinado o contrato, assim como o Secretário Municipal de Administração à época.

É sabido que “
em contratos administrativos é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada o a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar
” (Acórdão 1914/2014 – Plenário, TC 026.161/2011-7, relatora Ministra Ana Arraes, 23.07.2014)

Porém, que pese a ilegalidade do ato, não ficou evidenciada a vontade deliberada do Apelado de praticar conduta tendente a infringir o interesse público. Some-se a isso o fato de que não há nos autos qualquer notícia de que os Apelados receberam qualquer vantagem ilícita, não tendo assim, agido com má-fé, dolo, negligência ou
animus
de lesar o ente público.

Como cediço, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Dessa forma, entendo ausente, mais uma vez, a comprovação, com segurança, da ocorrência do dolo na conduta do Recorrido, elemento indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Diante disso, é inadmissível a aplicação ao Apelado das penas previstas para a modalidade de improbidade administrativa sem comprovação de lesão ao erário, ou seja, de efetivo prejuízo para os cofres públicos, requisito necessário para configurar o ilícito previsto no artigo 10, inciso VIII da Lei 8.429/92.

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE LOCAÇÃO SEM LICITAÇÃO, DE FORMA FRACIONADA, VISANDO BURLAR A LEGISLAÇÃO SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII, DA LEI No. 8.429/92) E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92. Constatado que as contratações diretas, no caso dos autos, se deram para atender situações específicas à requerimento de Secretarias diversas, em curtos períodos de tempo, de incerta previsibilidade do gestor público, bem como verificada a ausência de demonstração de quaisquer ilegalidades ou irregularidades na conduta adotada pelo ex-Prefeito municipal no processo de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, II, da Lei no. 8.666/93, não há falar-se na prática de ato de improbidade administrativa. (N.U 0006488-43.2004.8.11.0003, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 20/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACUSAÇÃO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS A PENSIONISTAS E MAGISTRADOS E ENRIQUECIMENTO ILÍCIO – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO. Verificando que o conjunto de provas existente no caderno processual é tão frágil quanto ao dolo da conduta imputada ao agente público, é imperativa a incidência dos postulados constitucionais da presunção de inocência e da reserva legal em sua maior expressão, para fundar a absolvição, pela aplicação da máxima in dubio pro reo, por força da insuficiência de provas. (N.U 0027991-93.2010.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 26/09/2019).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021