Tribunal: TJMT
Processo: 1009932-80.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1009932-80.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: EDVALDO VIEIRA LOPES JUNIOR
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – UNIFICAÇÃO IMPOSITIVA – REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – PERCENTUAL NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE COMUM – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO VI, ‘A’, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).
A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (receptação, furto e roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009932-80.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDVALDO VIEIRA LOPES JUNIOR - CPF: 029.893.621-69 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1009932-80.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: EDVALDO VIEIRA LOPES JUNIOR

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – UNIFICAÇÃO IMPOSITIVA –
REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS –
PERCENTUAL NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE COMUM – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO VI, ‘A’, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).

A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.

Diante da omissão normativa, o agravado
–
que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (receptação, furto e roubo majorado)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art.
112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1009932-80.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: EDVALDO VIEIRA LOPES JUNIOR

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público, contra decisão prolatada pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, no executivo de pena n.
0000292-55.2018.8.11.0039
.

Em suas razões, assevera que: 1) “
as penas foram unificadas, pelo que não subsiste a possibilidade de manter frações diversas e concomitantes de progressão de regime, de acordo com a natureza dos crimes que geraram as condenações
” (sic); 2) “
apenas ao tempo da prática do crime de receptação o recorrido era primário. Quanto aos posteriores, em especial o crime hediondo com resultado morte, ostentava a incontroversa condição de reincidente
” (sic); 3) é equivocado o entendimento de que apenas a reincidência específica em crime hediondo autoriza aplicar a maior fração; 4) “
não há como a Lei Anticrime retroagir para considerar o apenado primário (cumprimento de 50% da pena), se ele efetivamente não ostenta tal condição
” (sic).

Amparado nesses argumentos requer: 1) “
que seja imposta fração única para fins de progressão regimental pelo agravado em relação aos crimes em que condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o art. 111 da Lei de Execução Penal
”; 2) “
que a fração única seja [...] de 3/5 para progressão regimental, nos moldes do art. 2o, §2o da Lei Federal no 8.072/1990
” (sic) (Id. 89945481 - pág. 188-202).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

(Id.
89945481 - pág. 212-229).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 89945481 - pág. 236-237).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
(Id. 90236480 - pág. 1-7).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1009932-80.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O atestado de pena trazido aos autos demonstra que o agravado cumpre pena unificada de
33 (trinta e três) anos, 3 (três) meses e 14 (catorze) dias de reclusão
, em decorrência das seguintes condenações:

1)

Artigo 180 do Código Penal – pena de 1 (um) ano de reclusão;

2)

Artigo 155, § 1a, do Código Penal – pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão;

3)

Artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal – pena de 5 (cinco) ano, 9 (nove) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão;

4)

Artigo 155, § 4o, do Código Penal – pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão;

5)

Artigo 157, § 2o, incisos I, II, IV e V, do Código Penal – pena de 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão;

6)

Art. 155 do Código Penal – pena de 2 (dois) anos de reclusão;

7)

Artigo 121, § 2o, inciso IV, do Código Penal – pena de 14 (quatorze) anos e 6 (seis) meses de reclusão (Id. 89945481 - pág. 240-252).

É cediço que a superveniência de nova condenação, no curso da execução penal, enseja a unificação das penas.

Nessa hipótese, “
a progressão e os demais benefícios serão concedidos tendo por base o total obtido com a unificação
” (Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Execução Penal, 12a ed., Ed. Atlas, pág. 406).

Assim, ao proceder o somatório das penas, o
juiz da execução penal deve analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal.

Além disso, nada obsta que a reincidência seja reconhecida na fase de execução da penal e seus efeitos estendidos à
totalidade
da pena.

Assim sendo, não é possível delimitar patamar individual para cada condenação.

Esse é o entendimento que vigora no Superior Tribunal de Justiça:

[...] não é juridicamente possível a utilização da fração de 1/6 para fins de progressão de regime apenas para o crime comum, e de 2/5 apenas para o crime hediondo,
devendo ser fixado apenas um patamar de progressão para ambos os delitos
. [...] - Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111, da Lei 7.310/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. [...] (HC 177123 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe DIVULG 12-02-2020, PUBLIC 13-02-2020). As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019). [...]
(STJ, AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015).

2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019).

3. Agravo regimental improvido
. (STJ, AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).

E não destoa a jurisprudência deste tribunal:

[...] “Considerando que a reincidência é condição pessoal do agente, somado ao fato de que a norma exige que os benefícios da progressão ou livramento condicional observem a soma ou unificação das penas, é de rigor o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida, modificando-se as frações de computo para progressão de regime e livramento condicional referente a execução penal [...].” (PGJ, Parecer no 012670-001/2020) . A unificação das penas prevista no art. 84 do CP impõe que as sanções aplicadas ao condenado sejam aferidas em sua totalidade, não isoladamente. Nesses moldes, como a execução penal é una e a reincidência tem caráter objetivo e pessoal, o reconhecimento dessa circunstância à época da segunda condenação alcança a totalidade das penas impostas, repercutindo diretamente no usufruto de benefícios executórios. [...]
(TJMT, N.U 1020136-23.2020.8.11.0000) (TJ/MT, N.U 1021278-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

[...] Para a concessão de benefícios da execução penal, portanto, os efeitos da reincidência devem refletir sobre a totalidade das penas impostas ao condenado, em todas as execuções remanescentes. Assim, reconhecida a reincidência do agravado em crime hediondo, na segunda e terceira sentença condenatória, respectivamente, as regras pertinentes à reincidência devem ser aplicadas sobre o resultado da unificação das suas penas para a concessão dos benefícios executórios, não se justificando, portanto, a consideração isolada de cada condenação
. (TJ/MT, N.U 1020188-19.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 12/12/2020).

Destarte, para fins de progressão de regime, deve incidir fração única sobre a totalidade da pena.

De outro giro,
não
prospera o recurso no ponto em que pretende a incidência da fração de 3/5 (sessenta por cento) para cômputo dos benefícios executórios.

Como dito alhures, o reeducando ostenta diversas condenações definitivas, por crimes variados, como receptação, furto, roubo majorado e homicídio qualificado.

O crime de homicídio qualificado caracteriza-se como hediondo (art. 1o, inciso I, da Lei n. 8.072/90), sendo certo que o delito perpetrado provocou o resultado morte.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 121, § 2o, inciso IV, do Código Penal, o reeducando ostentava condenação anterior por delitos
comuns
(receptação, furto e roubo majorado).

De fato, o Pacote Anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a lei pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração para a progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

De se consignar que o entendimento está em sintonia com o que foi decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 910240/MG, ocorrido em 31-5-2021, que
submetido ao rito dos recursos repetitivos
, que recebeu a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado,
mas reincidentes genéricos
, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese:
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
. (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) (sem destaque no original).

Nessa ordem de ideias, o agravado – que é condenado por crime hediondo com resultado morte (homicídio qualificado), mas que apresentava condenação anterior por crimes comuns
(receptação, furto e roubo majorado
) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 50% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP.

Nesse sentido:

[...] O acusado foi sentenciado por delito hediondo, tendo sido reconhecida sua reincidência genérica. Para tal hipótese - condenado por crime hediondo, mas reincidente em razão da prática de crime comum - como bem ponderou o juiz sentenciante, existe, na novatio legis, percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida (50% - cinquenta por cento), sendo certo que os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento) foram destinados aos
reincidentes específicos
. Assim, na espécie, considerando que o recorrente, condenado por crime hediondo, é reincidente genérico, conforme se extrai dos presentes autos, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao que é previsto para o primário - com resultado morte - (art. 112, inciso VI, da LEP), qual seja, o de 50% (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. [...]
(STJ, AgRg no HC 638.901/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

[...] A aplicação do índice de 60% para o cômputo da progressão de regime exige reincidência em crime hediondo ou equiparado, não bastando que o reeducando possua condenação anterior por crime comum. Condenado por delito hediondo ou equiparado com resultado morte, o reeducando deverá cumprir 50% da reprimenda aplicada para obter a progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal
. (TJ/MT, N.U 1005510-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/06/2021, Publicado no DJE 25/06/2021).

Posto isto,
provejo parcialmente
o recurso interposto pelo Ministério Público para que a fração ação única de 50% (cinquenta por cento) incida sobre a
totalidade da pena unificada
para a progressão de regime.

É como voto

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021