Tribunal: TJMT
Processo: 0009274-43.2016.8.11.0002
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPERAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PELA SEGUNDA SESSÃO DO STJ – ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO PARA NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO – PRINCÍPIO DA ECONOMINA PROCESSUAL – EMBARGOS ACOLHIDOS COM A CONCESSÃO DE EFEITO MODIFICATIVO.
1- Embora não haja omissão no Acórdão embargado, tendo em vista que o decisum contraria recente entendimento das duas Turmas de Direito Privado do STJ, por economia processual, a fim de evitar a demora na prestação jurisdicional, em respeito à segurança jurídica e à função constitucionalmente assegurada ao Superior Tribunal de Justiça, qual seja: a interpretação e a uniformização da Lei federal, o Acórdão é anulado para que o julgamento seja readequado e alinhado à atual jurisprudência da Segunda Seção do STJ.
2- No julgamento do REsp. 1899304/SP, a Segunda Seção da Corte Superior firmou a tese de que “É irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão do corpo estranho pelo consumidor, haja vista que, invariavelmente, estará presente a potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado”. No caso concreto, é incontroverso que a Embargante adquiriu o refrigerante fabricado pela empresa Embargada e que nele foi constada a presença de corpo estranho (abelha), e a prova pericial afastou qualquer dúvida quanto à inexistência de violação do lacre; portanto, inobstante à Embargante não ter ingerido o produto, faz jus à indenização por dano moral.
3- O valor da indenização por dano moral deve ser fixada como base nas peculiaridades da causa. Ou seja, sua fixação há de ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese, foi fixado o valor de R$ 4.000,00.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0009274-43.2016.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[KELLY DA COSTA MOTTA GOULART - CPF: 008.562.421-79 (EMBARGANTE), CLAYTON DA COSTA MOTTA - CPF: 920.255.601-68 (ADVOGADO), KATIELE CARRIEL - CPF: 041.430.411-03 (ADVOGADO), FERNANDO RODRIGUES BAENA CASTILLO - CPF: 729.304.701-00 (ADVOGADO), AMBEV S/A (EMBARGADO), BRUNO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 145.782.368-38 (ADVOGADO), AMBEV S.A. - CNPJ: 07.526.557/0019-39 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPERAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PELA SEGUNDA SESSÃO DO STJ – ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO PARA NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO – PRINCÍPIO DA ECONOMINA PROCESSUAL –
EMBARGOS ACOLHIDOS COM A CONCESSÃO DE EFEITO MODIFICATIVO
.

1- Embora não haja omissão no Acórdão embargado, tendo em vista que o
decisum
contraria recente entendimento das duas Turmas de Direito Privado do STJ, por economia processual, a fim de evitar a demora na prestação jurisdicional, em respeito à segurança jurídica e à função constitucionalmente assegurada ao Superior Tribunal de Justiça, qual seja: a interpretação e a uniformização da Lei federal, o Acórdão é anulado para que o julgamento seja readequado e alinhado à atual jurisprudência da Segunda Seção do STJ.

2- No julgamento do REsp. 1899304/SP, a Segunda Seção da Corte Superior firmou a tese de que “
É irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão do corpo estranho pelo consumidor, haja vista que, invariavelmente, estará presente a potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado”.
No caso concreto, é incontroverso que a Embargante adquiriu o refrigerante fabricado pela empresa Embargada e que nele foi constada a presença de corpo estranho (abelha), e a prova pericial afastou qualquer dúvida quanto à inexistência de violação do lacre; portanto, inobstante à Embargante não ter ingerido o produto, faz jus à indenização por dano moral.

3- O valor da indenização por dano moral deve ser fixada como base nas peculiaridades da causa. Ou seja, sua fixação há de ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese, foi fixado o valor de R$ 4.000,00.

R E L A T Ó R I O

RECURSO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.o 0009274-43.2016.8.11.0002

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração oposto por
Kelly da Costa Motta Goulart
em virtude do Acórdão que, por unanimidade, desproveu o Recurso de Apelação por ela interposto.

Em síntese, a Embargante alega omissão no julgado, almeja a concessão de efeito modificativo ao Recurso para que seja aplicado o entendimento jurisprudencial de que a simples aquisição de produto alimentício com a presença de objeto estranho, por si só, gera dano moral indenizável, independente da ingestão do produto.

Intimada, a empresa Embargada apresentou defesa em que pugna pela rejeição do Recurso Aclaratório (Id. 105311459).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Antes de analisar a tese recursal, relembro que a Embargante ajuizou Ação Indenizatória porque adquiriu uma garrafa de refrigerante produzido pela empresa Embargada e, ao colocar o produto na mesa, constatou a existência de corpo estranho no seu interior.

Embora não tenha consumido o produto, promoveu a demanda sob a tese de que correu risco de sofrer danos à sua saúde, bem como porque o fato lhe acarretou nojo e repúdio e, ao final, requereu a condenação da empresa Embargada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Seu pedido foi julgado improcedente e, inconformada, interpôs Recurso de Apelação, alegando, dentre outras teses, que faz jus à verba indenizatória porque ainda que não tenha consumido o produto, sofreu danos morais.

Para corroborar seu entendimento, nas razões do Apelo, transcreveu precedente da Terceira Turma do STJ, julgado em 07/05/2019, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

Em
15/09/2021
, esta Câmara, à unanimidade, desproveu o Recurso de Apelação.

No voto condutor constou que embora Terceira Turma do STJ entenda que ainda que não ocorra a ingestão do produto, se constatada a presença de corpo estranho, o consumidor faz jus à verba indenizatória por danos morais, bem como que tal entendimento não era pacífico, pois na Quarta Turma vigorava a tese de que, em não havendo ingestão do produto, de regra, não há dano moral indenizável e, para ilustrar, transcrevi a ementa proferida no Agravo Interno interposto no REsp. n.o 1897310/RS, de relatoria do Ministro Antônio Carlos Ferreira, julgado pela Quarta Turma, em 16/08/2021.

Assim, os integrantes desta Câmara concluíram que, inobstante à divergência jurisprudencial no âmbito da Corte Superior, a aquisição de produto alimentício com corpo estranho, ainda que cause desconforto ao consumidor, não dá direito, por si só, à compensação por danos morais em especial se não ocorreu a ingestão de conteúdo e, de conseguinte, o Recurso de Apelação foi desprovido. Ou seja, seguiu-se o entendimento da Quarta Turma do STJ.

Portanto, não há omissão no julgado, pois no voto condutor consta de forma expressa os motivos fáticos e jurídicos pelos quais a sentença foi mantida hígida, mesmo havendo divergência jurisprudencial quanto ao tema.

Contudo
, embora o vício não esteja presente, tenho por bem ressaltar que, em
04/10/2021
, foi publicado o Acórdão proferido no julgamento do REsp. 1899304/SP (julgado em 25/08/2021), em que a Segunda Seção do STJ, composta pelos integrantes da Terceira e Quarta Turmas daquela Corte Superior, por maioria, firmaram a tese de que, nos casos de aquisição de produto alimentício com a presença de corpo estranho, há dano moral indenizável, independente da sua ingestão.

Eis a redação da ementa:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. AQUISIÇÃO DE ALIMENTO (PACOTE DE ARROZ) COM CORPO ESTRANHO (CONGLOMERADO DE FUNGOS, INSETOS E ÁCAROS) EM SEU INTERIOR. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E INCOLUMIDADE FÍSICA E PSIQUÍCA. FATO DO PRODUTO. INSEGURANÇA ALIMENTAR. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL MESMO QUE NÃO INGERIDO O PRODUTO. 1. Ação ajuizada em 11/05/2017. Recurso especial interposto em 24/07/2020 e concluso ao gabinete em 13/11/2020. 2. O propósito recursal consiste em determinar se, na hipótese dos autos, caracterizou-se dano moral indenizável em razão da presença de corpo estranho em alimento industrializado, que, embora adquirido, não chegou a ser ingerido pelo consumidor. 3. A Emenda Constitucional no 64/2010 positivou, no ordenamento jurídico pátrio, o direito humano à alimentação adequada (DHAA), que foi correlacionado, pela Lei 11.346/2006, à ideia de segurança alimentar e nutricional. 4. Segundo as definições contidas na norma, a segurança alimentar e nutricional compreende, para além do acesso regular e permanente aos alimentos, como condição de sobrevivência do indivíduo, também a qualidade desses alimentos, o que envolve a regulação e devida informação acerca do potencial nutritivo dos alimentos e, em especial, o controle de riscos para a saúde das pessoas. 5. Nesse sentido, o art. 4o, IV, da Lei 11.346/2006 prevê, expressamente, que a segurança alimentar e nutricional abrange "a garantia da qualidade biológica, sanitária, nutricional e tecnológica dos alimentos". 6. Ao fornecedor incumbe uma gestão adequada dos riscos inerentes a cada etapa do processo de produção, transformação e comercialização dos produtos alimentícios. Esses riscos, próprios da atividade econômica desenvolvida, não podem ser transferidos ao consumidor, notadamente nas hipóteses em que há violação dos deveres de cuidado, prevenção e redução de danos. 7. A presença de corpo estranho em alimento industrializado excede aos riscos razoavelmente esperados pelo consumidor em relação a esse tipo de produto, sobretudo levando-se em consideração que o Estado, no exercício do poder de polícia e da atividade regulatória, já valora limites máximos tolerados nos alimentos para contaminantes, resíduos tóxicos outros elementos que envolvam risco à saúde. 8. Dessa forma, à luz do disposto no art. 12, caput e § 1o, do CDC, tem-se por defeituoso o produto, a permitir a responsabilização do fornecedor, haja vista a incrementada - e desarrazoada - insegurança alimentar causada ao consumidor. 9. Em tal hipótese, o dano extrapatrimonial exsurge em razão da exposição do consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e à sua incolumidade física e psíquica, em violação do seu direito fundamental à alimentação adequada. 10. É irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão do corpo estranho pelo consumidor, haja vista que, invariavelmente, estará presente a potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado. 11. Essa distinção entre as hipóteses de ingestão ou não do alimento insalubre pelo consumidor, bem como da deglutição do próprio corpo estranho, para além da hipótese de efetivo comprometimento de sua saúde, é de inegável relevância no momento da quantificação da indenização, não surtindo efeitos, todavia, no que tange à caracterização, a priori, do dano moral. 12. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1899304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/08/2021, DJe 04/10/2021).

Ou seja, a divergência jurisprudencial foi superada, pois as Turmas do STJ, responsáveis pelo julgamento de questões cíveis em matéria de direito privado, assentiram quanto ao tema de forma diversa da que foi julgado por esta Câmara.

Assim, ainda que inexista vinculação deste Tribunal de Justiça à jurisprudência do STJ, porque não estão presentes quaisquer das hipóteses descritas nos incisos do artigo 927, do CPC, por economia processual, tendo em vista que o Acórdão embargado contraria recente entendimento das duas Turmas de Direito Privado do STJ, a fim de evitar a demora na prestação jurisdicional, em respeito à segurança jurídica e à função constitucionalmente assegurada ao Superior Tribunal de Justiça, qual seja: a interpretação e a uniformização da Lei federal, tenho que o Acórdão deve ser anulado para que o julgamento seja readequado e alinhado à atual jurisprudência da Segunda Seção do STJ.

Nessa esteira, tendo em vista que é incontroverso que a Embargante adquiriu o refrigerante fabricado pela empresa Embargada e que nele foi constada a presença de corpo estranho (abelha), bem como que a Perícia concluiu que o lacre não foi rompido (Pág. 17, Id. 92820456), inobstante à Embargante não ter ingerido o produto, faz jus à indenização por dano moral.

No que tange ao valor da verba indenizatória, sabe-se que deve ser fixada como base nas peculiaridades da causa. Ou seja, sua fixação há de ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com efeito, a verba indenizatória não pode ser fonte de enriquecimento da parte que a postula, já que tem como fundamento compensá-la pelo sofrimento vivido e, por outro lado, serve de caráter pedagógico para aquele que comete ato ilícito.

Para ilustrar:

[...].
A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando estabelecido com fundamento nesses critérios
. 2. Sentença mantida. 3. Recurso desprovido.
(TJ-MT - AC: 00158886620138110003 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 30/06/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2020). (sem grifos no original)

Na hipótese, levando em consideração a condição econômica de ambas as partes, os fatos narrados na petição inicial, em especial que o refrigerante não foi ingerido, tenho que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) mostra-se proporcional e razoável, não tão grande que é capaz de acarretar o enriquecimento indevido da Recorrente e não tão ínfima que não serve de lenitivo para a empresa Embargada.

Assim, fixo a indenização em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento, conforme o Enunciado 362 da Súmula do STJ, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o evento danoso, nos termos do Verbete Sumular 54 do STJ.

Diante da reforma da sentença e da procedência do pedido, inverto o ônus da sucumbência e condeno a empresa Recorrida a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, pois o tema já está pacífico no âmbito do STJ, no sentido de que:

[...]
quando houver condenação, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (CPC, art. 85, § 2o)
.
Somente quando não houver condenação, terão como base de cálculo, sucessivamente
: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor (CPC, art. 85, § 2o); ou (b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2o).
Por último, nas causas em que, não havendo condenação, for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, for muito baixo o valor da causa, deverão os honorários de sucumbência, só então, ser fixados por apreciação equitativa do juiz
(CPC, art. 85, § 8o). 2. Agravo interno a que se nega provimento
. (AgInt no AREsp 1679766/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021). (sem grifos no original)

Com efeito, atendendo aos incisos I a IV, do § 2.o, do artigo 85, da Lei de Ritos, 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação remunera condignamente o causídico.

Ao caso não se aplica a majoração prevista no artigo 85, § 11, do CPC, porque de acordo com o STJ, a referida majoração somente é admitida na hipótese de o recurso de apelação ser integralmente não conhecido, rejeitado ou desprovido (EDcl no REsp 1828147/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 29/05/2020).

Com essas considerações, embora não haja omissão no julgado, por ser possível e necessária a readequação do entendimento, alinhando-o à jurisprudência da Segunda Seção do STJ quanto ao tema,
acolho os Embargos de Declaração, atribuo-lhes efeito modificativo
,
torno nulo o Acórdão de Id. 102254954, e dou provimento ao Recurso de Apelação, julgo procedente o pedido indenizatório e condeno a empresa Embargada ao pagamento de indenização por dano moral e a arcar com as verbas de sucumbência, nos termos e modos acima delineados
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021