Tribunal: TJMT
Processo: 0022980-73.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS E ATOS ADMINISTRATIVOS CONCESSIVOS DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E DE EFETIVIDADE PRATICADOS PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO –– PREJUDICIAIS DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – PREVALECE O PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MESMO DECORRIDO PRAZO DECADENCIAL – TEMA 839 DE REPERCUSSÃO GERAL STF (RE 817.338-DF) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ – INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ESCOLHA DO CARGO – APOSENTADORIA EM UM DELES AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INGRESSO EM AMBOS OS CARGOS ANTES DA EC 20/98 – POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT – PREENCHIMENTO – PROGRESSÃO NA CARREIRA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS COMO PRÉ-REQUISITO PARA OBTENÇÃO DA EFETIVIDADE – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - ASTREINTES EM DESFAVOR DA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCABIMENTO – RECURSOS DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO E DA SERVIDORA PARCIALMENTE PROVIDOS – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.
1. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.
2. Entendendo o Magistrado, a quem a prova é dirigida, que os elementos constantes dos autos bastam à formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento antecipado da lide, evitando-se, assim, onerar as partes e retardar a prestação jurisdicional.
3. A Constituição Federal ao excepcionar a regra de não acumulatividade, admite a possibilidade da acumulação remunerada, desde que haja compatibilidade de horários, nas hipóteses expressamente elencadas no inc. XVI do art. 37 da Constituição Federal e, sendo detectada a acumulação ilegal de cargos públicos, é necessária a notificação do servidor para opção entre os cargos públicos, situação não evidenciada na espécie.
4. Embora a Emenda Constitucional de no 20 /98, em seu art. 11 estabeleça a impossibilidade de acumulação de percepção simultânea entre proventos de aposentadoria e a remuneração decorrente da ocupação de cargo público, no caso dos autos restou demonstrado o ingresso em ambos os cargos públicos em data anterior ao advento da EC 20 /98.
5. A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Constituição Federal em 5.10.88, se encontrava em exercício de cargo público, por mais de 5 anos ininterruptos, em um mesmo ente federado.
6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o servidor que preencher as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, todavia não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira, não tendo direito à progressão funcional nela ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes (RE 356612 AgR; RE 167635).
7. Diante da grave violação à Constituição Federal do ato administrativo de reenquadramento funcional de servidor público cujo vínculo se deu em virtude da Estabilidade Extraordinária em decorrência do art. 19 do ADCT, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.
8. Descabido o redirecionamento da astreinte ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso, diante da autonomia funcional da Assembleia Legislativa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022980-73.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARLY DA GLORIA COSTA TEIXEIRA SILVA - CPF: 040.508.668-70 (APELANTE), LEO DA SILVA ALVES - CPF: 222.970.810-49 (ADVOGADO), GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES - CPF: 716.555.061-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (REPRESENTANTE), MPEMT - CUIABA (APELADO), MPEMT - CUIABÁ - CIDADANIA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS E ATOS ADMINISTRATIVOS CONCESSIVOS DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E DE EFETIVIDADE PRATICADOS PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO –– PREJUDICIAIS DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – PREVALECE O PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MESMO DECORRIDO PRAZO DECADENCIAL – TEMA 839 DE REPERCUSSÃO GERAL STF (RE 817.338-DF) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA –
ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ – INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ESCOLHA DO CARGO – APOSENTADORIA EM UM DELES AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO –
INGRESSO EM AMBOS OS CARGOS ANTES DA EC 20/98 – POSSIBILIDADE –
ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – REQUISITOS DO ART. 19 DO
ADCT
– PREENCHIMENTO – PROGRESSÃO NA
CARREIRA
– IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS COMO PRÉ-REQUISITO PARA OBTENÇÃO DA EFETIVIDADE – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - ASTREINTES EM DESFAVOR DA PESSOA DO GESTOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCABIMENTO – RECURSOS DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO E DA SERVIDORA PARCIALMENTE PROVIDOS – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.

1. Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

2. Entendendo o Magistrado, a quem a prova é dirigida, que os elementos constantes dos autos bastam à formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento antecipado da lide, evitando-se, assim, onerar as partes e retardar a prestação jurisdicional.

3.
A Constituição Federal
ao excepcionar a regra de não acumulatividade, admite a possibilidade da acumulação remunerada, desde que haja compatibilidade de horários, nas hipóteses expressamente elencadas no inc. XVI do art. 37 da Constituição Federal e, sendo
detectada a acumulação ilegal de cargos públicos, é necessária a notificação do servidor
para opção entre os cargos públicos, situação não evidenciada na espécie.

4. Embora a
Emenda Constitucional de no 20 /98, em seu art. 11 estabeleça a
impossibilidade de acumulação de percepção simultânea entre proventos de aposentadoria e a remuneração decorrente da ocupação de cargo público
, no caso dos autos restou demonstrado o ingresso em ambos os cargos públicos em data anterior ao advento da EC 20 /98.

5. A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Constituição Federal em 5.10.88, se encontrava em exercício de cargo público, por mais de 5 anos ininterruptos, em um mesmo ente federado.

6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o servidor que preencher as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, todavia não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira, não tendo direito à progressão funcional nela ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes (RE 356612 AgR; RE 167635).

7. Diante da grave violação à Constituição Federal do ato administrativo de reenquadramento funcional de servidor público cujo vínculo se deu em virtude da Estabilidade Extraordinária em decorrência do art. 19 do ADCT, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.

8. Descabido o redirecionamento da
astreinte
ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso, diante da autonomia funcional da Assembleia Legislativa.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

MARLY DA GLÓRIA COSTA TEIXEIRA SILVA

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Marly da Glória Costa Teixeira Silva
,
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, e pelo
Estado do Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que julgou procedentes os pedidos veiculados nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, para reconhecer a acumulação indevida de cargos públicos e declarar a nulidade dos atos administrativos editados pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, que concederam à requerida
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, a indevida estabilidade excepcional no serviço público (Ato n.°032/90); o ilegal enquadramento e efetivação nos cargos de “Oficial Legislativo” (Ato n° 008/87) e “Assistente de Apoio Legislativo” (Portaria n° 069/98) até alcançar o cargo de carreira de “Técnico Legislativo Nível Superior” (Ato n° 605/03); anulando-se todos os atos administrativos subsequentes, que concederam vantagens, incorporações e progressões, inclusive, aposentadoria.

Condenou, ainda, a Apelante
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso e Assembleia Legislativa de Mato Grosso, uma vez que são isentas.

Não houve condenação em honorários advocatícios, por serem incabíveis à espécie.

Ainda, determinou que, o
Estado de Mato Grosso
e a
Assembleia Legislativa Estadual
sejam intimados, na pessoa de seus representantes legais para que, no prazo de 15 (quinze) dias,
interrompam o pagamento a requerida M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
, de qualquer remuneração, subsidio etc., provenientes e decorrentes dos atos acima explicitados, sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais (ID ́s no 8529390/8529396), a Apelante M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
, defende, preliminarmente, a caracterização da prescrição e da decadência, ressaltando que conforme jurisprudência do Superior de Justiça, mesmo em se tratando de ato administrativo nulo não há como se afastar a prescrição quinquenal (AgRg no REsp 1.323.442/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma), bem como que o entendimento pela imprescritibilidade atenta contra o princípio da segurança jurídica.

Pontua, ainda, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o argumento de que, apesar de ter sido requerida a produção de prova oral e documental, o Magistrado Singular julgou antecipadamente a lide, indeferindo todas as provas requeridas pela defesa, causando-lhe prejuízo, uma vez que
a prova requerida está alinhada também com a tese da boa-fé, cujos efeitos jurídicos repercutem em diversas searas: demonstraria os graves danos e irreparáveis impactos em direitos de ordem social, trabalhista e previdenciária —matéria cujo conhecimento é fundamental para a aferição das teses defensivas.

No mérito, sustenta que, a sentença recorrida se limitou a avaliar unicamente se houve ou não descumprimento de uma regra (art. 19 do ADCT), desconsiderando princípios de igual ou superior ordem constitucional aqueles que apontou como violados, quais sejam: a boa-fé, a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica, a eficiência, a moralidade, dentre outros.

Destaca, ainda, a prevalência da a teoria do fato consumado, conforme entendimento exarado pelo STJ nos autos do REsp 1.121.307, além da necessidade de se observar o disposto no art. 20, caput e parágrafo único, da LINDB, o qual estabelece que, não se poderá decidir com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Afirma, também, que, não restou demonstrada a existência de prejuízo para o serviço público para que fosse declarada a nulidade do ato administrativo questionado, em especial por ter sido alcançada sua finalidade, já que o serviço público foi efetivamente desempenhado pela ora Apelante.

Defende o equívoco do Magistrado Singular quanto à acumulação indevida de cargos públicos, argumentando se tratar de infração de natureza hibrida e que somente se configura mediante duas condutas, quando, além de estar na investidura de dois ou mais cargos, o servidor é omisso quanto à opção por um deles,

ou seja, quando notificado para escolher e quedar-se inerte, situação que não teria se evidenciado na hipótese, já que a Apelante não teria sido notificada para optar em que cargo desejaria continuar.

Argui que, a manutenção da sentença recorrida causará impactos na aposentadoria e contribuição previdenciária, além de incidir em enriquecimento ilícito do Estado, não se podendo cogitar o aproveitamento das contribuições para o regime geral, uma vez que o teto do INSS é menor do que a aposentadoria da Apelante.

Por essas razões, pugna pelo acolhimento das preliminares arguidas, de modo a reconhecer a prescrição, a decadência e/ou reconhecer a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

No mérito, requer o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença recorrida para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial e, subsidiariamente, que seja solucionada a questão envolvendo a aposentadoria/contribuições previdenciárias, sob pena de causar enriquecimento ilícito do Estado.

A Apelante juntou a guia e o comprovante do recolhimento do preparo recursal no ID no 8529397.

Em seu apelo, a
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
(ID ́s n. 8529415 / 8529419) sustenta, preliminarmente, que a sentença recorrida violou as regras de prescrição e decadência.

No mérito, defende que o enquadramento da servidora M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
foi realizado

de acordo com a legislação vigente à época, o qual goza de fé pública, ante o preenchimento dos requisitos do art. 19, II, da Constituição Federal, uma vez que contratada pelo vínculo celetista em 01/10/1983, estando em exercício na data da promulgação da Constituição Federal, sem qualquer interrupção, além da necessidade de ser considerada a boa-fé da Apelante.

Assevera que, este Sodalício, em situações idênticas, relativas a seus próprios servidores, entendeu pela manutenção da estabilidade extraordinária em razão do decurso do tempo, sob o fundamento de preponderância do princípio da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica.

Destaca, também, que,

em inúmeras demandas com o mesmo objeto desta demanda, o STF apesar de reconhecer a inconstitucionalidade de eventual estabilidade extraordinária a servidores de diversos entes públicos, tem modulado os efeitos da decisão, com nítido propósito de atender o princípio da segurança jurídica e o da dignidade da pessoa humana, no sentido de garantir que os servidores aposentados e os que preencheram os requisitos para a aposentadoria têm sua situação jurídica consolidada, apesar da existência de equívocos técnicos/jurídicos.

Por essas razões, pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição e, no mérito, pelo provimento do recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

Por sua vez, o
Estado de Mato Grosso
(ID ́s n. 8529420 / 8529421) defendeu a impossibilidade de aplicação de multa à pessoa física do Gestor Público enquanto representante do Estado de Mato Grosso, quando o demandado é a pessoa jurídica a qual ele é vinculado, por ofensa à teoria do órgão e ao princípio da impessoalidade.

Pontua que, a sentença atribui a ambos os gestores, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, a responsabilidade pelo cumprimento da decisão judicial é impossível de ser cumprido pelo representante legal do Estado de Mato Grosso, sem que fira a autonomia e independência da Assembleia Legislativa, em razão de desfrutar de autonomia orçamentária e financeira desta.

Por essas razões, pugna pela reforma da sentença com o fim de excluir a cominação de multa diária em desfavor do gestor e/ou do Poder Executivo Estadual, com a correta delimitação de qual é a autoridade responsável pelo cumprimento da obrigação, diante da independência e autonomia financeira da ALMT; ou, alternativamente, requer a redução do valor fixado a título de astreintes, ressaltando sua desproporcionalidade e a ampliação do prazo para cumprimento da decisão judicial.

A certidão de ID n. 8529422 atesta que os recursos de apelação foram interpostos tempestivamente.

As contrarrazões foram apresentadas no ID n. 8529424, pugna pelo desprovimento dos recursos e consequente manutenção da sentença recorrida.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos (ID n. 32395961).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 18 de janeiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais,
os Apelantes

Marly da Glória Costa Teixeira Silva
e a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
suscitam a prescrição da pretensão inicial e a decadência do direito, em razão do lapso temporal entre os atos administrativos que
concederam à requerida
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, a estabilidade excepcional no serviço público e o enquadramento e efetivação nos cargos de “Oficial Legislativo”, “Assistente de Apoio Legislativo” até alcançar o cargo de carreira de “Técnico Legislativo Nível Superior”
(
Ato n.° 032/90; Ato n° 008/87; Portaria n° 069/98 e Ato n° 605/03
) e o ajuizamento da ação e a decisão judicial proferida pelo Juízo
a quo.

Inicialmente, observa-se que, a pretensão do Ministério Público objetiva o reconhecimento da ilegalidade da estabilidade excepcional, da acumulação de cargos públicos pela Apelante Marly da Glória Costa Teixeira e Silva e a desconstituição da validade dos atos administrativos que culminaram no provimento efetivo em cargo público de pessoa que não ocupava cargo público por período igual ou superior a 5 (anos) antes da promulgação da Constituição de 1988, ou que não realizou concurso público quando da promulgação da Constituição Federal, nos termos do art. 19 da ADCT.

Não se pode olvidar que, o princípio da autotutela administrativa, que se revela como a possibilidade de revisão de seus atos por vícios de ilegalidade, conveniência e oportunidade, não possui caráter absoluto, pois existem certos limites, dentre eles a prescrição e decadência, que confere relatividade a tal invalidação.

Contudo, na invalidação de algum ato administrativo, poderá ocorrer eventual conflito entres os princípios da segurança jurídica e da legalidade.

Sob esse aspecto, entendo que calha lançar luz no que diz respeito à influência hermenêutica dentro do nosso sistema jurídico.

Marcelo Ribeiro, autor da obra Curso de Processo Civil e Teoria Geral e Processo de Conhecimento, acentua o seguinte:

(...) a aplicação de um dos princípios envolvidos no conflito não afirma qualquer prevalência genérica e hierárquica frente aos

demais, pois a ponderação deve ser feita com respaldo nas informações trazidas pela individualidade do caso, coadunando-se perfeitamente com o escopo da individualização da justiça (...).
(RIBEIRO. Marcelo. Curso de Processo Civil - Teoria Geral e Processo de Conhecimento: Volume 1 – Editora Método – Janeiro/2015).

O STF já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ, decidindo questão que envolvia o tema, consignou que
o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar.

Nesse aspecto, a decadência, a que se refere aos arts. 54 da Lei 9.784/99 e 26 da Lei Estadual no 7.692/2002, relaciona-se a atos passíveis de anulação,
não alcançando atos nulos
, porquanto destes não se originam direitos (Enunciados 346 e 473 da Súmula do STF),
in verbis:

Súmula 346
- A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473
– A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
.

O princípio da segurança jurídica e a suscitada decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos não impedem a desconstituição de relações jurídicas que padecem de uma irremediável inconstitucionalidade, como é o caso dos servidores que
acumulam ilegalmente cargos públicos e dos efetivados sem concurso público,
fora das permissivas contidas no art. 37 da CF.

Tamanha a importância do respeito ao concurso público que qualquer outra forma de acesso, com exceção das reconhecidas pela própria Constituição, é considerada nula pelo constituinte, senão vejamos do §2o do art. 37 da Constituição Federal,
verbis:

Art. 37. (...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

(...)

§2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Por sua vez, a Súmula 685 do STF dispõe que, é
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Esta é inclusive a posição iterativa no colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. EXONERAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 100/2007 DECLARADA NA ADI 4.786/MG.
DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA
. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1.
Não há falar em consolidação de situações flagrantemente inconstitucionais, como no caso concreto, em que a recorrente se insurge contra ato que exonerou seus associados do cargo público, no qual haviam sido efetivados, sem concurso público
, com fundamento na Lei Complementar Estadual 100/2007, declarada inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI 4.876. Precedentes.

2.
A Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no artigo 54 da Lei 9.784/1999, uma vez que flagrantemente inconstitucional.

Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

(STJ – AgInt no RMS 56.336/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATO TEMPORÁRIO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DO ART. 19 DO ADCT. INEXISTÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. CONSTATAÇÃO.
DECADÊNCIA
E ILEGITIMIDADE RECURSAL.
AFASTAMENTO.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A leitura conjugada do art. 932, VIII, do CPC/2015, com o art. 255, § 4o, III, do RISTJ, bem como da Súmula 568 desta Corte Superior, permite extrair que o relator está autorizado a dar provimento a recurso se a decisão recorrida for contrária à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

3.
É firme a orientação jurisprudencial desta Corte acerca da impossibilidade de se estender a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo igualmente inadmitido invocar o princípio da segurança jurídica ou a decadência administrativa, pois a situação denota "irremediável inconstitucionalidade".

4. Caso em que o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso concedeu a segurança para afastar ato de seu Presidente que determinou a rescisão do contrato temporário de trabalho da impetrante, ora agravante, e a sua exoneração, por entender que: a) a despeito de não se enquadrar nas regras contidas nos arts. 37 da CF e 19 do ADCT, a parte fazia jus a permanecer do cargo, pois o ato reputado ilegal "feriu os princípios da dignidade da pessoa humana, o da segurança jurídica, além da regra principiológica da boa-fé" e b) "a Administração Pública quedou-se inerte durante mais de uma década, criando, dessa forma, uma situação jurídica duradoura e uma inevitável expectativa de estabilidade e segurança jurídica para ela.".

5. Há prequestionamento implícito quando a Corte de origem, mesmo sem a menção expressa ao dispositivo de lei federal tido por violado, manifesta-se, no acórdão impugnado, acerca da tese jurídica apontada pelo recorrente, situação verificada na hipótese.

6.
A Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, uma vez que há situação flagrantemente inconstitucional. Precedentes.

7. Na esteira de precedentes desta Corte, o Ministério Público Estadual possui legitimidade para a interposição de recursos nos Tribunais Superiores (EREsp 1327573/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe 27/02/2015, e AgRg no AgRg no AREsp 194.892/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 26/10/2012), por meio do Procurador-Geral de Justiça ou Promotor de Justiça por ele designado, caso último constatado, in casu.

8. Agravo interno desprovido
.

(STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1454137/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 21/3/2019). [Destaquei]

De igual modo, o STJ possui entendimento de
que nos casos em que se caracteriza como ilegal a acumulação de cargos públicos, não incide o instituto da decadência.

Veja-se:

ADMINISTRATIVO. CARGOS PÚBLICOS. ACUMULAÇÃO ILEGAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. NATUREZA TÉCNICA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1.
Esta Corte possui entendimento de que a acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração. [...]

(STJ, AgInt no RMS 44.511/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019). [Destaquei]

Por outro lado, sendo absolutamente nulo o ato administrativo contrário à Constituição, como é o caso dos autos, é também insuscetível de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais.

Como se observa, os Apelantes visam a declaração da prescrição, consubstanciada no artigo 21 da Lei n.4.717/65, Decreto n. 20.910/32, em razão dos atos terem sido praticados há mais de
20 (vinte) anos
.

Com a devida vênia aos que se posicionam de modo diverso, entendo que, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem a Constituição Federal.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO DO PODER LEGISLATIVO ESTADUAL. ACESSO A CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO PARQUET ESTADUAL OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DESSE ATO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, por meio da qual pretende-se a anulação do ato administrativo que determinou o enquadramento de diversos servidores, sem concurso público, em cargos de provimento efetivo da Assembleia Legislativa do estado do Rio Grande do Norte. 2. Consoante jurisprudência do STJ, na hipótese de ato de provimento efetivo flagrantemente inconstitucional, não há como reconhecer a prescrição ou decadência do ato administrativo. Este é o posicionamento que tem sido adotado pela Primeira e Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao dos autos, que envolvem a Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte. Precedente: AgInt no REsp 1.312.181/RN, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/8/2017.

3. Agravo interno não provido.

(STJ – AgInt no REsp 1444111/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/3/2018, DJe 12/3/2018). [Destaquei]

No mesmo sentido, é o precedente do STF (RE: 1126809 RO - RONDÔNIA 0003589-15.2004.4.01.4100, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 01/02/2019, Data de Publicação: DJe-021 05/02/2019).

Ressalto, outrossim, que, o precedente mencionado pela Apelante
M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
(AgRg no REsp 1.323.442/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma) não se aplica ao presente caso, por se tratar de situação diversa, relativa à caracterização da prescrição quinquenal para a propositura de ação que objetiva a reintegração de policial militar, mesmo tendo o ato administrativo sido declarado nulo.

Por fim, ainda é válido suscitar que não é legítima a invocação dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e da dignidade da pessoa humana, diante da manifesta inconstitucionalidade da situação,

porquanto o eventual conflito entre o disposto na Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e na Constituição Federal, esta obviamente se sobrepõe.

Ante o exposto,
REJEITO
as prejudiciais de mérito suscitadas de prescrição e decadência.

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Apelante
M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
s
ustenta, em preliminar, a caracterização de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ressaltando que, apesar
de ter sido requerida a produção de prova oral e documental, o Magistrado Singular julgou antecipadamente a lide, indeferindo todas as provas requeridas pela defesa, causando-lhe prejuízo, uma vez que
a prova requerida está alinhada também com a tese da boa-fé, cujos efeitos jurídicos repercutem em diversas searas: demonstraria os graves danos e irreparáveis impactos em direitos de ordem social, trabalhista e previdenciária —matéria cujo conhecimento é fundamental para a aferição das teses defensivas.

É cediço que, cabe ao juiz, destinatário da prova colhida no curso da instrução, deliberar sobre a necessidade ou não da produção de determinada prova ao julgamento de mérito, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil.

A prova necessária é conceituada por William Santos Ferreira em obra coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini e Bruno Dantas como “
aquela cujo resultado alcançado pela produção tem potencialidade para contribuir na solução da questão de fato e que esta já não esteja solucionada, hipótese em que seria inútil e protelatória”. (
Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, Ebook).

Merece destaque, ainda, o artigo 371 do mesmo diploma legal, que estabelece:

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

O mencionado artigo dispõe sobre o chamado “
livre convencimento motivado
” do Juiz.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça,
“o princípio do livre convencimento do juiz, insculpido no art. 131 do CPC/73 (atual art. 371 do CPC de 2015), esclarece que o juiz é o destinatário da prova, no sentido de que esta é realizada com o intuito de influir ou auxiliá-lo em sua decisão”
(AgInt no AREsp 926.157/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016).

Conforme sustentam Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

O juiz apreciará a prova das alegações de fato em conformidade com o modelo de constatação que deve ser empregado para análise do caso concreto levado ao seu conhecimento. Dentro do modelo, apreciará livremente, sem qualquer elemento que vincule o seu convencimento a priori. Ao valorar livremente a prova, tem, no entanto, de indicar na sua decisão os motivos que lhe formaram o convencimento. No direito brasileiro vige, pois, o sistema da livre valoração motivada (também conhecido como sistema da persuasão racional da prova).

(
Novo Código de Processo Civil comentado. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Ebook).

Na mesma linha, colaciono os seguintes precedentes:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. REDUÇÃO DAS MAMAS. COLOCAÇÃO DE PRÓTESES DE SILICONE. ARÉOLAS DESLOCADAS. ASSIMETRIA DAS MAMAS. ERRO MÉDICO. DEVER DE INDENIZAR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS.
CERCEAMENTO DE DEFESA.

A prova técnica constante da demanda é esclarecedora, não havendo justificativa a ensejar sua repetição. No mais, o juiz é o
destinatário da prova e, formado o convencimento para o julgamento do caso concreto, pode dispensar a realização de provas que entender desnecessárias, a teor do que estabelece o Código de Processo Civil.
[...] PRELIMINARDE
CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO. APELO DO RÉU DESPROVIDO.

(Apelação Cível No 70070645544, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 30/11/2017). (Negritei)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO. DEMORA NA BAIXA DO GRAVAME. AUSÊNCIA DE PROVA DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO.

1.
Cerceamento de defesa. Indeferimento de prova oral. O Juiz é odestinatário da prova, cabendo a ele dizer da necessidade/pertinência da dilação probatória. Ausente demonstração da pertinência da prova pretendida. Prova documental que se mostra suficiente ao feito. Cerceamento de defesa inocorrente.
[...] NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

(Apelação Cível No 70072793144, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/3/2017). (Negritei)

Logo, entendendo o Magistrado, a quem a prova é dirigida, que os elementos constantes dos autos bastam à formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento antecipado da lide, evitando-se, assim, onerar as partes e retardar a prestação jurisdicional.

Dessa forma,
rejeito
a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
Marly da Glória Costa Teixeira Silva
,
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
, e pelo
Estado do Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que julgou procedentes os pedidos veiculados nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, para reconhecer a acumulação indevida de cargos públicos e declarar a nulidade dos atos administrativos editados pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, que concederam à requerida
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, a indevida estabilidade excepcional no serviço público (Ato n.°032/90); o ilegal enquadramento e efetivação nos cargos de “Oficia Legislativo” (Ato n° 008/87) e “Assistente de Apoio Legislativo” (Portaria n° 069/98) até alcançar o cargo de carreira de “Técnico Legislativo Nível Superior” (Ato n° 605/03); anulando-se todos os atos administrativos subsequentes, que concederam vantagens, incorporações e progressões, inclusive, aposentadoria.

Condenou, ainda, a Apelante
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso e Assembleia Legislativa de Mato Grosso, uma vez que são isentas.

Não houve condenação em honorários advocatícios, por serem incabíveis à espécie.

Ainda, determinou que, o
Estado de Mato Grosso
e a
Assembleia Legislativa Estadual
sejam intimados, na pessoa de seus representantes legais para que, no prazo de 15 (quinze) dias,
interrompam o pagamento a requerida M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
, de qualquer remuneração, subsidio etc., provenientes e decorrentes dos atos acima explicitados, sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e recolhimento de preparo pela Apelante
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva –
ID n.
8529397
(isenção de custas aos recursos da ALMT e do Estado de Mato Grosso), bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Antes de proceder à análise dos recursos, se faz necessário um breve resumo dos fatos postos à discussão.

Compulsando os autos, observa-se que
o Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública em desfavor
do Estado de Mato Grosso, da Assembleia Legislativa de Mato Grosso e de

Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
na qual objetiva
o reconhecimento da
acumulação indevida de cargos públicos, bem como a declaração de nulidade dos atos emanados do Poder Legislativo Estadual, os quais concederam a indevida estabilidade excepcional no serviço público (Ato n° 032/90 — fls. 214/215); 0 ilegal enquadramento e efetivação no cargo de carreira de Oficial Legislativo (Ato n° 008/87 — fls. 184 e 194); o ilegal enquadramento e efetivação no cargo de carreira de Assistente de Apoio Legislativo (Portaria n° 069/98 — fls. 297) e ilegal enquadramento e efetivação no cargo de carreira de Técnico Legislativo Nível Superior (Ato n° 605/03 — fls. 393/394); bem como as viciadas concessões de incorporações, progressões, vantagens e outras derivadas, que beneficiaram indevida e ilegalmente a requerida MARLY DA GLORIA COSTA TEIXEIRA SILVA, anulando-se todos os atos administrativos mencionados e aqueles intermediários, subsequentes e finais a ela relacionados, com decretação da extinção do vínculo Laboral.

Foi instaurado o Inquérito Civil SIMP n° 002211-023/2015, com o objetivo de apurar denúncias de que diversos servidores da Assembleia Legislativa de Mato Grosso teriam obtido acesso a cargos públicos efetivos daquele órgão, sem a prévia aprovação em concurso público de provas e/ou de provas e títulos, em flagrante infringência a Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 37, inciso II), Constituição do Estado de Mato Grosso (artigo 129, II), Lei Complementar Estadual n° 04/90 (artigo 13,
caput
) e Lei Complementar Estadual n° 13/1992 (artigo 25,
caput
).

Narra a inicial que, a servidora
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
obteve a ilegal e indevida estabilidade por meio do Ato n° 032/90, datado de 01/03/90, além de ter acumulado indevidamente o cargo de professora e Agente Administrativo Legislativo, depois Oficial Legislativo, posteriormente Assistente de Apoio Legislativo, em seguida Técnico de Apoio Legislativo e, por fim, Técnico Legislativo de Nível Superior.

Destaca que, a referida servidora ingressou na ALMT em 01/10/1983, por meio de contrato a título de experiência (fls. 168), no cargo de Agente Administrativo Legislativo e assim permaneceu até 12/01/1987, quando foi enquadrada no cargo de Oficial Legislativo.

Assevera, também, que, em 11/2/1985 a referida servidora entrou em exercício no cargo efetivo (estatutária) de Professora perante a SEDUC, passando indevidamente a acumular o cargo de Agente Administrativo Legislativo que havia lhe sido ilegalmente dado na AL/MT, cuja cumulação indevida persistiria até a data de ajuizamento da ação, agora com a aposentadoria na SEDUC, desde 04/11/2014.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais trazidas pelos Apelantes.

DOS RECURSOS DE APELAÇÃO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO E MARLY DA GLORIA COSTA TEIXEIRA SILVA

O cerne da controvérsia consiste em perquirir a legalidade dos atos administrativos, que
concederam à requerida
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, a estabilidade excepcional no serviço público (Ato n.°032/90); o enquadramento e efetivação nos cargos de “Oficia Legislativo” (Ato n° 008/87) e “Assistente de Apoio Legislativo” (Portaria n° 069/98) até alcançar o cargo de carreira de “Técnico Legislativo Nível Superior” (Ato n° 605/03), além da acumulação de cargos públicos pela referida servidora.

É cediço que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (
CF
, art.
37
, caput), ou seja, só se pode fazer o que está permitido na lei.

A propósito destaco o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa.

Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.

Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo.
(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 960).

Ressalto, inicialmente, que, acerca da acumulação de cargos públicos, a Constituição Federal
ao excepcionar a regra de não acumulatividade, admite a possibilidade da acumulação remunerada, desde que haja compatibilidade de horários, nas hipóteses expressamente elencadas no inc. XVI do art. 37 da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Em interpretação conforme a Constituição, o Supremo Tribunal Federal, possui orientação jurisprudencial no sentido de que
a compatibilidade de horário é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. (
STF - MS 26.085, Pleno, rel. Min. Carmen Lcia, j. 07.04.2008, DJ 13.06.2008).

Na hipótese dos autos, convém destacar que a Apelante
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
ingressou na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em
01/10/1983
, por meio de contrato a título de experiência no cargo de Agente Administrativo Legislativo, sendo que, em
11/02/1985
a referida servidora entrou em exercício no cargo efetivo de Professora perante a SEDUC, passando a acumular os referidos cargos.

Não se olvida da ilegalidade da acumulação dos mencionados cargos, na medida em que, não se enquadram na exceção prevista pelas hipóteses elencadas no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal; todavia, não se pode desconsiderar

a obrigação da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em providenciar a notificação prévia e pessoal da servidora, para que fizesse a opção pelo cargo de interesse, que assim procedendo interpreta-se como ato de boa-fé da servidora, convalidando automaticamente a exoneração do outro cargo, situação que não se evidenciou no presente caso.

Isso porque, a acumulação ilegal de cargos públicos pela servidora
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
nunca foi objeto de processo administrativo perante a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso para que ela exercesse seu direito de optar por um dos cargos, sendo que, à época do ajuizamento da ação, em 28-6-2016, a servidora já havia se aposentado do cargo de Professora perante a SEDUC/MT, desde 04-11-2014.

Como se sabe, detectada a acumulação ilegal de cargos públicos, é necessária a notificação do servidor
para opção entre os cargos públicos.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA E FUMAÇA DO BOM DIREITO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
ACUMULAÇÃO DE TRÊS CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ESCOLHA DO CARGO.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O agravante sustenta seu pleito de concessão de efeito suspensivo, na existência de recurso que, se deferido, poderia vir a ensejar a modificação da decisão monocrática ora combatida. Contudo, não há fumaça do bom direito ou perigo na demora que autorizem tal pedido. Não pode a parte agravada ficar sem o seu bem da vida, já reconhecido em decisão monocrática, condicionada à sorte de outro processo.

2. Na origem, cuida-se de Recurso Especial contra acórdão do Tribunal de origem que manteve a decisão administrativa de demissão à recorrente, haja vista a sua má-fé, por ter acumulado três cargos públicos.

3. A pretensão da recorrente mereceu parcial acolhimento, pelo relator, não para que seja reintegrada ao cargo do qual foi demitida, mas para que o ato demissório seja anulado, permitindo-lhe que exerça o direito de opção por um dos cargos, o que implicará sua exoneração do cargo remanescente.

4. Esclareceu o relator que reconhece que o ato demissório deve ser anulado, para que o processo administrativo leve em conta, antes de se chegar à decisão final independente, que a embargada já havia realizado sua escolha, culminando na saída de um dos cargos em 2008. Contudo, no que concerne à compatibilidade de horários, essa é uma questão que deve ser aferida livremente pela seara administrativa.

5. Na hipótese dos autos, o processo administrativo destinado à apuração da acumulação ilícita de cargos, o qual culminou na demissão da recorrente foi instaurado em julho de 2014, quando ela acumulava dois cargos privativos de profissionais de saúde, o de Técnico em Enfermagem da Secretaria de Saúde do Estado de Goiás e o de Auxiliar de Enfermagem da Secretaria de Saúde do DF, uma vez que pedira exoneração do cargo de Auxiliar de Saúde da Secretaria de Saúde do Município de Goiânia há mais de cinco anos, em dezembro de 2008.

6
. Mesmo se a recorrente houvesse acumulado os aludidos cargos por má-fé, ainda assim o artigo 48 da LC Distrital 840/2011 lhe assegurava, sob a premissa de presunção de boa-fé, o direito de ser notificada para o exercício de opção por um dos cargos antes da instauração do processo administrativo disciplinar.

7. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge.

8. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 56452 DF 2018/0015168-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/10/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018)

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXONERAÇÃO DE SERVIDOR DISTRITAL – ATO PRIVATIVO DO GOVERNADOR –
ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS
– ARTIGO 48 DA LEI COMPLEMENTAR N. 840/2011 –
NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO SERVIDOR PARA MANIFESTAR SUA OPÇÃO
– ORDEM CONCEDIDA.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato comissivo praticado pelo Sr. Governador do Distrito Federal, consubstanciado na exoneração do servidor impetrante, ocupante do cargo efetivo de Analista de Atividades do Meio Ambiente, na especialidade Geólogo, do Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do Distrito Federal – Brasília Ambiental.

2. Ao Governador do Distrito Federal compete privativamente nomear, exonerar, demitir e destituir servidores da administração pública direta, autárquica e fundacional, (art. 100, § 1o, inc. XXVIII, da LODF), razão pela qual é parte passiva legítima para responder a presente impetração.

3. De acordo com o art. 54 da Lei Complementar n. 840/2011, a vacância de cargo público decorrerá somente de posse em cargo público inacumulável de ente do Distrito Federal, indeferido o pedido de vacância e
verificada a acumulação ilegal de cargos, deve a administração oportunizar ao servidor o direito de opção por um deles
, nos termos do art. 48 da Lei Complementar n. 840/2011, hipótese não ofertada pela administração, a impor a nulidade do ato de exoneração. 4. Segurança concedida para declarar a nulidade do ato de exoneração, determinando a observância ao disposto no art. 48 da Lei Complementar n. 840/2011
.

(TJ-DF - MSG: 20140020152056, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 21/10/2014, Conselho Especial, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/10/2014. Pág. 17). [Destaquei]

Destaco, outrossim, que, embora a
Emenda Constitucional de no 20 /98, em seu art. 11 estabeleça a
impossibilidade de acumulação de percepção simultânea entre proventos de aposentadoria e a remuneração decorrente da ocupação de cargo público
, a
Apelante
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
ingressou em
ambos os cargos públicos em data anterior ao advento da EC 20 /98
, uma vez que o seu ingresso na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no cargo de Agente Administrativo Legislativo ocorreu em
01-10-1983
(vínculo que possui até a presente data) e, em
11-02-1985
ingressou no cargo efetivo de Professora da Secretaria Estadual de Educação de Mato Grosso
,
cujo termo inicial de sua aposentadoria se deu em
04-11-2014.

Desse modo, é patente o equívoco da Magistrada Singular em reconhecer a acumulação indevida de cargos públicos, especialmente por desconsiderar que a Apelante
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
jamais foi notificada a optar por um dos cargos públicos que acumulava.

No que tange à estabilidade funcional
, é cediço que o art. 19 da ADCT, estabelece a possibilidade de
declaração da estabilidade extraordinária aos servidores não concursados
,
admitidos antes dos cinco anos anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988,
mediante os seguintes requisitos,
in
verbis:

Art. 19. Os
servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há, pelo menos, cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1o - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2o - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3o - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

In casu
, da análise da ficha funcional da servidora
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
(ID n.

8528390) observa-se que, ela ingressou na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em
01/10/1983
, por meio de contrato à título de experiência, permanecendo nos quadros do referido órgão até os dias atuais.

Neste aspecto, forçoso reconhecer o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 19 do ADCT, porquanto comprovado que à época da
promulgação da Constituição Federal de 1988,

em
05-10-1988,
a referida servidora se encontrava no exercício de serviço público,

há mais de 5 (cinco) anos, de forma ininterrupta.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA C/C APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR - IMPRESCRITIBILIDADE – REJEITADA – MÉRITO -
ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ARTIGO 19 DA ADCT – CONTRATAÇÃO IRREGULAR – VÍNCULO DIRETO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REQUISITOS PREENCHIDOS
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

I – Considera-se imprescritível a demanda proposta com o escopo exclusivo de ver declarada a prévia existência de relação jurídica. II -
Preenchidos os requisitos trazidos pelo artigo 19 do ADCT, ao servidor é garantida a permanência no serviço público.

(TJ-MT - APL: 00165643620098110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 28/4/2015, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 5/5/2015). [Destaquei]

Assim,
preenchidos
os
requisitos
estabelecidos pelo artigo 19 do
ADCT
, ao servidor é garantida a permanência no serviço público.

Por outro lado, é cediço que
o direito à estabilidade excepcional prevista na ADCT limita-se a conferir a permanência no serviço público e, mesmo assim, no cargo ocupado à época da promulgação da Constituição de 1988,
o que, no caso em concreto, não se coadunou.

Com efeito, o
Supremo Tribunal Federal, repetidas vezes, assentou que, mesmo na hipótese de preenchimento dos requisitos do artigo 19 do ADCT, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 13.9.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. PROGRESSÃO NA CARREIRA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que o servidor estável, nos termos do art. 19 do ADCT, não é efetivo, possuindo somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, porém sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes
.

2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC. Verba honorária majorada em 1⁄4 (um quarto), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, devendo ser observados os §§ 2o e 3o do referido dispositivo.

(STF – ARE 981424 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 12-2-2019 PUBLIC 13-2-2019). [Destaquei]

Partindo dessa premissa, os atos que conferiram progressão e/ou reenquadramento funcional à servidora
Marly da Gloria Costa Teixeira Silva
, ainda que tenham sido praticados há mais de 30 (trinta) anos, não podem ser consolidados, por estarem em contrariedade à Constituição Federal e, portanto, nulos, ou seja, não se convalidam com o decurso do tempo.

Com efeito, diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica invocada pelos Apelantes.

Com o retorno ao
status quo ante
, e consequente reinvestidura no cargo original (Oficial Legislativo), somente faz jus à remuneração fixada em lei para esse cargo, e respectivas progressões e enquadramentos, de forma isonômica aos demais ocupantes do mesmo cargo, e em perfeita obediência ao princípio constitucional da legalidade.

DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

A pretensão do Estado de Mato Grosso limita-se à

exclusão da cominação de multa diária em desfavor da pessoa do Gestor do Poder Executivo Estadual, com a correta delimitação de qual é a autoridade responsável pelo cumprimento da obrigação, diante da independência e autonomia financeira da ALMT; ou, alternativamente, requer a redução do valor fixado a título de
astreintes
, ressaltando sua desproporcionalidade.

Razão assiste ao Apelante quanto ao não cabimento de
astreintes
em desfavor da pessoa física do Gestor Público do Estado de Mato Grosso por eventual não acatamento da determinação de interrupção
do pagamento a requerida M
arly da Gloria Costa Teixeira Silva
, de qualquer remuneração, subsidio etc., provenientes e decorrentes dos atos acima explicitados, sob pena de incidirem, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Isso porque, o ato de regularização da situação funcional da Servidora
Marly da Gloria Teixeira Silva
deve ser cumprido pela Assembleia Legislativa, em virtude da autonomia funcional e financeira que detém, nos termos do art. 2o da Constituição Federal,
in verbis:

Art. 2o São Poderes da União,
independentes
e harmônicos entre si,
o Legislativo
, o Executivo e o Judiciário.

Com efeito, apenas a Assembleia Legislativa pode definir sua organização interna. Ao Estado compete tão somente o repasse do duodécimo.

Desse modo, a exclusão da multa diária aplicada ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso em caso de descumprimento da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
REJEITO
as prejudiciais de mérito de decadência e prescrição, bem como a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de Apelação interpostos pela
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
e por
Marly da Gloria Teixeira Silva
, para reformar em parte a sentença e afastar o reconhecimento da acumulação indevida de cargos públicos pela servidora
Marly da Gloria Teixeira Silva
, bem como para reconhecer o seu direito à estabilidade extraordinária, ante o preenchimento dos requisitos do art. 19 do ADCT, todavia, mantendo inalterada a sentença em relação ao reconhecimento da nulidade dos atos administrativos que conferiram progressão e/ou reenquadramento funcional à referida servidora e;
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso para excluir a multa diária aplicada ao Gestor Público do Estado de Mato Grosso em caso de descumprimento da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021