Tribunal: TJMT
Processo: 0004621-79.2011.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA GUARDAR PROPORÇÃO COM DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA PRIMEIRA FASE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DURANTE SEGUNDA FASE – PRECEDENTES STJ – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO QUE NÃO OBSTA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE – IMPROCEDÊNCIA – INAPLICABILIDADE POR FUNDAMENTO DIVERSO – RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DE PENA QUE NÃO AUTORIZA AS READEQUAÇÕES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar-se em readequação da reprimenda basilar quando apreendida grande quantidade de entorpecente em poder do réu.
O Superior Tribunal de Justiça orienta que seja aplicado o índice de 1/6 (um sexto) para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa (AgRg no HC 539.585/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020).
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento de “investigações preliminares ou processos criminais em andamento”, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (presunção de não culpabilidade) (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
A apreensão de uma balança de precisão e uma arma de fogo, apontam que o réu, com certa frequência e anterioridade, se dedica a atividades criminosas, fator este que obsta o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.
Não preenchidos os requisitos necessários, não há falar-se em readequação de regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004621-79.2011.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO - CPF: 054.968.811-02 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA GUARDAR PROPORÇÃO COM DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA PRIMEIRA FASE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DURANTE SEGUNDA FASE – PRECEDENTES STJ – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO QUE NÃO OBSTA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE – IMPROCEDÊNCIA – INAPLICABILIDADE POR FUNDAMENTO DIVERSO – RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM
DE PENA QUE NÃO AUTORIZA AS READEQUAÇÕES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar-se em readequação da reprimenda basilar quando apreendida grande quantidade de entorpecente em poder do réu.

O Superior Tribunal de Justiça orienta que seja aplicado o índice de 1/6 (um sexto) para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa (AgRg no HC 539.585/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020).

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento de “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento
”, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (presunção de não culpabilidade) (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

A apreensão de uma balança de precisão e uma arma de fogo, apontam que o réu, com certa frequência e anterioridade, se dedica a atividades criminosas, fator este que obsta o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Não preenchidos os requisitos necessários, não há falar-se em readequação de regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004621-79.2011.8.11.0064

APELANTE: JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de JOSÉ LEONARDO VIANA CARVALHO contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 4621-79.2011.811.0064, Código 600185, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (15,581 kg – quinze quilos, quinhentos e oitenta e um gramas – de
maconha
), previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

Extinta a punibilidade do réu em relação ao crime de posse de arma de fogo e munições de uso permitido (art. 12, da Lei no 10.826/03), ante a prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art. 107, inciso IV, c/c art. 109, inciso IV, do Código Penal (Sentença – fls. 15/18 – Id. 65801495).

Irresignada com o édito condenatório, a defesa se insurge contra a dosimetria de pena, pugnando pela readequação da pena-base, ao argumento de que o aumento durante a primeira fase deveria guardar proporção com o
quantum
de diminuição fixado na segunda fase pelo reconhecimento da atenuante da menoridade.

Requer, ainda, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois o fato do acusado possuir inquérito policial em andamento em seu desfavor não pode obstar o reconhecimento da benesse. Por fim, requer a fixação de regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos (fls. 37/61 – Id. 65801495).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 65801503).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo (Id. 70702497).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pela defesa de JOSÉ LEONARDO VIANA CARVALHO contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 4621-79.2011.811.0064, Código 600185, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória, condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 e declarou extinta a punibilidade em relação ao crime de posse de arma de fogo, previsto no art. 12, da Lei no 10.826/03.

Narra a denúncia:

“(...) Consta dos autos que, no dia 08 de agosto de 2011, por volta das 10 horas, na Rua 08, no 474, Serra Dourada, nesta comarca de Rondonópolis, o denunciado JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO adquiriu e mantinha em depósito, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros, 23 (vinte e três) tijolos e umaporção de 15,581 Kg (quinze quilos e quinhentos e oitenta e um gramas) de substância entorpecente, popularmente conhecida como “MACONHA”, capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consonate positiva o Laudo de Constatação Preliminar de fls. 46/48, além de um revólver calibre 32, marca Taurus, seis munições intactas, uma balança de precisão, importe monetário, bem como outros objetos descritos no Termo de Apreensão de fls. 04/05.

Policiais militares, após receberem denúncias de que estaria ocorrendo a comercialização de entorpecente no Bairro Vila Castelo, casa no 110, deslocaram-se até referido bairro, logrando encontrar, conduzindo uma motocicleta, um indivíduo com as mesmas características narradas na denúncia anônima.

Após perceber que estava sendo seguido, o indivíduo da motocicleta, depois identificado como sendo JOSE LEONARDO VIANA CARVALHO, abandonou o veículo em uma residência e empreendeu fuga juntamente com Jean Henrique de Oliveira, o qual encontrava-se naquele imóvel, não obtendo, ambos, êxito na fuga.

Ato contínuo, os policiais seguiram para a casa de JOSE LEONARDO, onde lograram encontrar 23 (vinte e três) barras de 15,581 Kg (quinze quilos e quinhentos e oitenta e um gramas) de substância entorpecente, do tipo “MACONHA”, segundo Laudo de Constatação Preliminar, acostado às fls. 46/48 e, ainda, uma arma de fogo, calibre 32, marca Taurus, com seis munições intactas, bem como uma balança de precisão. Os outros indiciados, sendo ele DIEGO ALTUIR GONZAGA PEREIRA, BENEDITO DE OLIVEIRA SILVA e DANIEL DE JESUS SILVA, foram detidos, segundo os depoimentos dos milicianos, devido o denunciado ter afirmado que estes eram seus sócios e tendo levado os policiais até suas respectivas residências.

Instado, JOSE LEONARDO nega as imputações que lhe são feitas, negando, inclusive, a propriedade da droga (...)”
(Id. 65801489).

De proêmio, a defesa pugna pela readequação da pena-base por entender que o aumento realizado durante a primeira fase, de 01 (um) ano e 06 (seis) meses não guarda proporcionalidade com as peculiaridades do caso, bem como por não ter havido a mesma força para atenuar a pena na segunda fase ante o reconhecimento da menoridade relativa.

Transcrevo parte da sentença referente à dosimetria de pena:

“(...)
À culpabilidade é inerente à infração penal e o(a) acusado(a) não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica.
Já as circunstâncias são desfavoráveis a(o) acusado(a) dada a quantidade de droga apreendida, ou seja, cerca 15,581 kg de maconha (STJ - AgRg no HC 408933/MS)
e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis (quantidade de droga), na linha do art. 42 da LD e observando a reformatio in pejus indireta, fixa-se a pena base em 06(seis) anos e 06(seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias multa. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da menoridade (CP, 65, I) e, portanto, a pena provisória fica estabelecida em 06(seis) anos de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias multa. Ausentes causas de aumento e de diminuição eis que afastada a do art. 33, §4o da LD, dada a reiteração criminosa a revelar a dedicação ao crime, a pena definitiva é estabelecida 06(seis) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque presentes os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e na linha do precedente do STF – HC/111840 – e 770 (setecentos e setenta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente. Descumprido o requisito objetivo, mostra-se defesa a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou o sursis penal (CPB, 44 e 77) (...)”
(Grifei – Id.
65801495).

Da leitura do édito condenatório, vejo que o Juízo de piso fundamentou de maneira idônea a exasperação da reprimenda basilar em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, levando-se em consideração para tanto a grande quantidade de droga apreendida em poder do réu (
15,581 kg – quinze quilos, quinhentos e oitenta e um gramas – de
maconha
).

Importante consignar que
“a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da
pena-base
em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou
atenuante,
cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da
proporcionalidade
e da razoabilidade”
(AgRg no HC 547.484/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

No entanto, o Superior Tribunal tem se consolidado no sentido de reconhecer que, não obstante a legislação não estabelecer frações específicas para o aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e proporcional (AgRg no REsp 1896157/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020; AgRg no HC 539.585/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020).

Assim, procedo a readequação do
quantum
de diminuição a ser realizado durante a segunda fase de dosimetria para a fração de 1/6 (um sexto).

Por conseguinte, busca o acusado o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Pois bem.

É cediço que o fato do acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais não pode obstar o reconhecimento da referida benesse

(HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020) (Grifei).

Dessa forma, o fato do
réu possuir em seu desfavor inquérito policial que apura a suposta prática de crimes de associação criminosa, falsificação de documento público e adulteração de sinal identificador de veículo (Código 656657 – 2a Vara Criminal de Rondonópolis), por si só, não impediria o reconhecimento da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Ocorre que, da leitura dos autos, verifica-se outros elementos que apontam a dedicação do réu a atividades criminosas, tal como a apreensão de
balança de precisão e uma arma de fogo, do tipo revólver, calibre 32 com 06 (seis) munições intactas
(Termo de Apreensão – fls. 23/24 – Id. 65801489).

E seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, de que a traficância exercida no contexto de arma de fogo, aliado a outros elementos, tal como a apreensão de uma balança de precisão, apontam que o réu, com certa frequência e anterioridade, se dedica a atividades criminosas, razão pela qual não há falar-se em aplicação da benesse estampada no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

Nesse sentido:

“(...) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.

2. No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão (diversidade, elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas; declaração do próprio réu de que tinha uma função específica dentro do tráfico; apreensão de pouco mais de R$ 23.000,00; apreensão de duas balanças de precisão; apreensão de 300 embalagens vazias; traficância exercida no contexto de crime de arma de fogo) não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, de maneira que não há como ser reconhecida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no HC 612.481/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020) (Grifei).

Por fim, apesar da grande quantidade de entorpecente apreendida possibilitar a fixação de regime fechado, mantenho o regime semiaberto, tal como procedido pelo Juízo de primeiro grau.

Ante a manutenção da pena privativa de liberdade, tem-se por prejudicado o pleito pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do mesmo Código Penal.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa, para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) durante a segunda fase de dosimetria, readequando-se a pena para 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2021