Tribunal: TJMT
Processo: 0003993-05.2020.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – PRETENSÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTE - REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO AO UM APELANTE – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ART. 33, § 2o, ALÍENAS “A” E “B” DO CP – JUSTIÇA GRATUITA – MOMENTO INOPORTUNO – EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO NA PRÁTICA DELITIVA – ILEGITIMIDADE RECURSAL PARA POSTULAR RESTITUIÇÃO – BEM PERTENCENTE A TERCEIRO – JULGADOS DO TJMT – INADMISSIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PRIMEIRO APELANTE – COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – SUPERADO O ENUNCIADO 41 DO TJMT – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
Insta salientar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 5 anos, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil e a competência para tal analise cabe ao juízo de execução.
“Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição, além do que, independentemente da forma como o BEM foi adquirido, conforme exaustivamente comprovado, estava sendo utilizado para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, de modo que a apreensão do veículo se encontra amparada no artigo 62 da Lei n.o 11.343/2006 [...]. ” (TJMT, N.U 0001932-43.2016.8.11.0046)
Não obstante, a modificação do quantum de pena fixado na sentença condenatória, estabelecendo em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mas considerando a reincidência, deve ser mantido o regime inicial de cumprimento da pena no regime fechado, nos termos do artigo 33, “caput” e o seu § 2°, alíneas “a” e “b” do Código Penal.
“No julgamento do HC 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção desta Corte consolidou a compreensão de que a reincidência específica não obsta a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, consequentemente, redimensionar a pena imposta ao recorrente” (AgRg no AREsp 1205323/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003993-05.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARIO DE SOUZA - CPF: 015.781.951-52 (VÍTIMA), DEVANIR DE ALMEIDA - CPF: 748.138.202-63 (VÍTIMA), ANDERSON SANTANA SILVA - CPF: 048.559.721-77 (APELANTE), MAYLON FERNANDES DOS SANTOS - CPF: 061.727.571-80 (APELANTE), GILSON DA SILVA - CPF: 010.767.621-40 (ADVOGADO), CLAUDINEI DA SILVA JUNIOR - CPF: 062.851.301-16 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO –
PRETENSÃO DEFENSIVA
– PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTE -
REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO AO UM APELANTE – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ART. 33, § 2o, ALÍENAS “A” E “B” DO CP – JUSTIÇA GRATUITA – MOMENTO INOPORTUNO – EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO NA PRÁTICA DELITIVA – ILEGITIMIDADE RECURSAL PARA POSTULAR RESTITUIÇÃO – BEM PERTENCENTE A TERCEIRO – JULGADOS DO TJMT – INADMISSIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PRIMEIRO APELANTE – COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – SUPERADO O ENUNCIADO 41 DO TJMT – PRECEDENTES DO STJ –
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

Insta salientar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 5 anos, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil e a competência para tal analise cabe ao juízo de execução.

“Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição, além do que, independentemente da forma como o BEM foi adquirido, conforme exaustivamente comprovado, estava sendo utilizado para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, de modo que a apreensão do veículo se encontra amparada no artigo 62 da Lei n.o 11.343/2006 [...]. ”
(TJMT, N.U 0001932-43.2016.8.11.0046)

Não obstante, a modificação do
quantum
de pena fixado na sentença condenatória, estabelecendo em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mas considerando a
reincidência
, deve ser mantido o regime inicial de cumprimento da pena no
regime fechado
, nos termos do artigo 33, “
caput
” e o seu § 2°, alíneas “a” e “b” do Código Penal.

“No julgamento do HC 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção desta Corte consolidou a compreensão de que a reincidência específica não obsta a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, consequentemente, redimensionar a pena imposta ao recorrente”
(AgRg no AREsp 1205323/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).

R E L A T Ó R I O

Narra a denúncia que:

“... no dia 11 de março de 2020, por Volta das 22h20 min, no Posto de Gasolina Idaza, localizada à Avenida Lions Internacional, n° 775, Monte Libano, nesta cidade e Comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Claudinei da Silva Junior, Anderson Santana Silva e Maylon Fernandes Santos, com consciência e vontade, previamente ajustados e com unidade de propósitos, mediante grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo, subtraíram para si ou para outrem, coisas alheias moveis, consistentes na quantia de aproximadamente R$ 1.000,00 (um mil reais), além de dois carregadores de celular e alguns magos de cigarro, que estavam no caixa do citado estabelecimento comercial (fl. 52).

Segundo restou apurado, na data dos fatos, previamente ajustados para a prática de crime contra o patrimônio, os denunciados Anderson, Maylon e Claudinei, deslocaram-se no veículo GOL, placa JPB 03008, de propriedade do denunciado Maylon, até a Avenida Lyons Internacional, a fim de praticar crime de roubo no Posto de Gasolina Idaza.

Após estacionar o veiculo próximo ao Posto de Gasolina, apurou-se que o denunciado Maylon permaneceu no automóvel, a fim de garantir a segurança e fuga dos denunciados após o crime de roubo.

Destarte, os denunciados Anderson e Claudinei, mediante violência e grave ameaça exercida por meio de simulacro de arma de fogo, entraram na conveniência do citado posto de gasolina, renderam os funcionários que ali estavam e anunciaram o crime de roubo. Ato contínuo, os denunciados Anderson e Claudinei arrecadaram todo o dinheiro que estava no caixa, bem como carregadores de celulares e cigarros.

Na sequência, os denunciados Anderson e Claudinei empreenderam fuga do local em posse da res furtiva, fazendo uso do veículo Gol , placa JPB 0308, conduzido pelo denunciado Maylon.

Após ser acionada pelos funcionários do Posto de Gasolina, a Polícia Militar logrou êxito em identificar e encontrar os denunciados, ainda na posse de parte da res furtiva, escondidos na residência do denunciado Maylon. (...)”
(id 76290042).

Ao término da instrução processual, a denúncia foi julgada procedente, condenando
Anderson Santana Silva
às penas de 05 (cinco) ano, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa,
Claudinei da Silva Júnior
às penas de 05 (cinco) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa e,
Maylon Fernandes dos Santos
às penas de 05 (cinco) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, por infração aos artigos 157, § 2o, inciso II do Código Penal (id 76292522 a 76292525)

Irresignada a defesa de
Claudinei da Silva Júnior
objetiva o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. A defesa de
Anderson Santana Silva
requereu a fixação de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (id. 76292544) e, por fim, a
Maylon Fernandes dos Santos
pugnou pela aplicação das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, pela isenção do pagamento das custas processuais e pela restituição do veículo VW Gol, cor verde, ano 1999, placa JPB0308/SP (id. 76293459 e 76293460).

Em contrarrazões, o Presentante do Ministério Público
pugna pelo desprovimento do recurso, a fim de se manter incólume a sentença condenatória
(id. 76293464 e 76293465).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
desprovimento
das apelações defensivas (id. 79622479), sintetizando com seguinte ementa:

“
Sumário:
Acusados condenados como incursos nas penas do crime de roubo majorado – Inconformismo defensivo – a defesa de Claudinei pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Em seguida, a defesa de Anderson requer a fixação de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e, por fim, a defesa de Maylon pugna pela aplicação das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, pela isenção do pagamento das custas processuais e pela restituição do veículo VW Gol, cor verde, ano 1999, placa JPB0308/SP – Alegações improcedentes – Pugna pela aplicação da pena abaixo do mínimo legal – Alegações improcedentes – Pena-base fixada no mínimo legal – Reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea – Impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal – Súmula 231 do STJ – – Modificação do regime de cumprimento da pena – Inviabilidade – Réu Anderson é reincidente – Isenção de custas – Ausência de previsão legal – Restituição do veículo – Ilegitimidade ad causam – Não conhecimento do pedido – Pela manutenção da sentença –
Pelo desprovimento dos recursos
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação interposto por
Anderson Santana Silva
,
Claudinei da Silva Júnior
e
Maylon Fernandes dos Santos
, contra os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que os condenou, respectivamente, às penas de 05 (cinco) ano, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, Claudinei da Silva Júnior às penas de 05 (cinco) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa e, Maylon Fernandes dos Santos às penas de 05 (cinco) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, por infração aos artigos 157, § 2o, inciso II do Código Penal (id 76292522 a 76292525).

DO APELO DE CLAUDINEI DA SILVA JÚNIOR.

A defesa de Claudinei da Silva Junior postula pela incidência da atenuante da confissão espontânea.

Como único ponto recursal, busca o apelante a reforma da segunda fase da dosimetria da pena ao argumento de que o entendimento sedimentado no enunciado da Súmula 231 do STJ afrontaria a individualização da pena, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana.

A questão não é nova e está Corte de Justiça de modo reiterado vem refutando tais argumentos (v.g.: RAC 0000897-57.2013.8.11.0077, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019; RAC 0001978-68.2016.8.11.0034, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019; RAC 0000646-60.2015.8.11.0015, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular seria pretensamente inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar Peluzo, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar Peluzo – Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

Ainda,
sob o rito dos recursos repetitivos
, o Plenário do Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando julgados anteriores, firmaram as seguintes teses:

“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, Tema 158 da repercussão geral)

“O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
(Tema 190 STJ)

Neste contexto, inviável o afastamento do verbete sumular acima mencionado para aplicar a pena intermediária imposta ao apelante em
quantum
aquém do menor quantitativo previsto para o ilícito.

Por outro lado, na primeira fase da dosimetria verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal culminado ao tipo.

Na segunda fase, o Magistrado reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea. Porém, deixou de aplicá-la nos termos da súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“... Levando em conta as circunstâncias judiciais favoráveis, hei por bem fixar a PENA-BASE em QUATRO (04) anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes de pena. Por outro lado, vislumbro a incidência de circunstância atenuante da confissão espontânea proferida em sede extrajudicial, devidamente, insculpida no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, todavia, atento ao que aduz a Súmula 231 do STJ, MANTENHO a reprimenda outrora imposta, ou seja, no quantum de QUATRO (04) anos de reclusão...”

Portanto, não há que se falar em aplicação da atenuante de confissão, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal cominado ao tipo.

Dito isso, e mostrando-se a sentença recorrida em consonância não só com o entendimento de todas as Câmaras Criminais Isoladas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, mas também em harmonia com o enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e teses firmadas pelos Tribunais Superiores Pátrios em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
nego provimento
ao recurso de apelação de
Claudinei da Silva Júnior.

DO APELO DE MAYLON FERNANDES DOS SANTOS

Por sua vez, a defesa de
Maylon Fernandes dos Santos
requereu a aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a isenção do pagamento das custas processuais e a restituição do veículo VW Gol, cor verde, ano 1999, placa JPB0308/SP.

Inicialmente utilizou-se das fundamentação acima, pois na primeira fase da dosimetria verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal culminado ao tipo.

Na segunda fase, o Magistrado reconheceu as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Porém, deixou de aplicá-la nos termos da súmula no
231 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“... Levando em conta as circunstâncias judiciais favoráveis, hei por bem fixar a PENA-BASE em QUATRO (04) anos de reclusão.

Passando à segunda fase da fixação da pena, inexistem circunstâncias agravantes de pena. Todavia, considerando a incidência de circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, insculpidas no artigo 65, incisos I e III, alínea ‘d’, do Código Penal, razão porque, por força da Súmula 231 do STJ, a pena intermediária deverá ser mantida em QUATRO (04) anos de reclusão...”

Portanto, não há que se falar em aplicação da atenuante de confissão
e da menoridade relativa
, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal cominado ao tipo.

Diante do exposto, inviável o afastamento do verbete sumular acima mencionado para aplicar a pena intermediária imposta ao apelante em quantum aquém do menor quantitativo previsto para o ilícito.

Noutro ponto, o apelante
Maylon Fernandes dos Santos
objetiva a isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal.

Consigno, que nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, restando, porém, o pagamento, sobrestado enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo12 da Lei n. 1.060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha, o entendimento jurisprudencial:

“(...) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. 3. Agravo improvido”. (AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Ainda,
ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“...A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“...Nos termos do art. 98, § 3o, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017).

Por derradeiro, o apelante objetiva a restituição de veículo VW Gol, cor verde, ano 1999, placa JPB0308/SP. Entretanto, para se pleitear a restituição de coisa apreendida na esfera penal faz-se necessária a legitimidade
ad causam
, tendo em vista que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio.

Ademais, o magistrado consignou que:

“No que concerne ao pedido postulado pela Defesa do acusado MAYLON FERNANDES DOS SANTOS de restituição do veículo VW Gol, cor verde, ano 1999, placa JPB 0308/SP, INDEFIRO-O, eis que conforme foi exposto pelo ‘Parquet’ e já decidido por este Juízo à ref. 20 (argumento que aqui reitero), não há nos autos nenhum comprovante de que o réu seja o legítimo proprietário do veículo, razão pela qual, INTIME-SE o advogado do acusado para apresentar comprovantes acerca da propriedade do automóvel citado...”
(id. 76292540).

In casu
, observa-se que o veículo apreendido pertence a terceiro,
Aurora Silva
, documento de id. 76293461.

Assim, sendo o bem apreendido de propriedade de terceiro, o apelante não tem legitimidade recursal para postular sua restituição.

Aplicáveis os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição, além do que, independentemente da forma como o BEM foi adquirido, conforme exaustivamente comprovado, estava sendo utilizado para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, de modo que a apreensão do veículo se encontra amparada no artigo 62 da Lei n.o 11.343/2006. Logo, ao proferir sentença de mérito em caso de condenação, cabe ao magistrado decidir sobre o PERDIMENTO do BEM apreendido [...], ex vi do artigo 63 do mesmo diploma normativo. ”
(N.U 0001932-43.2016.8.11.0046 – Rel. Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 20.7.2018)

“Não há falar em restituição de bens de terceiros utilizados no tráfico de drogas à pedido do apelante, sem interesse recursal, sem perder de vista que o Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento, em sede de repercussão geral, de que “é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal” [Recurso Extraordinário 638.491 Paraná].”
(N.U 0011590-03.2017.8.11.0064 – Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal – 26.3.2019)

Por efeito, cabe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, nos termos do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil c/c artigo 3o, do Código de Processo Penal.

A propósito, orientação do c. STJ:

“[...] Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que, nos termos do disposto no art. 932, III, do Novo Código de Processo Civil, c/c art. 3o do Código de Processo Penal, é possível ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida [...]”
(STJ, AgRg no AREsp no 1033052/ES – Relator: Min. Jorge Mussi – 24.5.2017).

Desta feita, o recurso não merece ser conhecido no tocante ao pedido de restituição do bem apreendido, por ausência de legitimidade ativa.

DO APELO DE ANDERSON SANTANA DA SILVA

O apelante
Anderson Santana Silva
pugnou pela fixação do regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena.

Destaca-se que a fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Ao fixar a dosimetria da pena o magistrado consignou que:

“Levando em conta as circunstancias judiciais parcialmente favoráveis, hei por bem fixar a PENA-BASE em QUATRO (04) anos de reclusão

Na segunda fase de fixação da pena, constato a incidência da circunstancia atenuante da confissão espontânea, insculpida no artigo 65, inciso III, alínea do CP. Na mesma senda,
vislumbro a incidência da circunstância agravante da reincidência
, visto que, analisando detidamente os registros criminais acostado aos autos, constato que o réu foi definitivamente condenado no procedimento tombado sob o Código Apolo n° 323389, que tramitou perante este Juízo, pela pratica do crime descrito no artigo 157, § 2°, inciso II, do Codigo Penal, cujo decisum transitou em julgado no dia 31/01/2020, sendo, portanto, considerado
reincidente especifico
, razão pela qual, com fulcro na Sumula 41 do TJMT, a qual aduz: “a reincidência especifica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”,
MAJORO
a reprimenda imposta na fração de um nono (1/9), atingindo, portanto, o quantum de
QUATRO (04) anos, CINCO (05) meses e DEZ (10) dias de reclusão
.

Outrossim, em que pese a Defesa, em sede de memoriais orais, ter postulado pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, constato que no dia da pratica delitiva, o réu já possuía vinte e um (21) ano, tendo completado tal idade, dois (02) dias antes do fato, eis que nasceu em 09/03/1999 e o fato ocorreu no dia 11/03/2020, razão pela qual, DEIXO de APLICAR a atenuante da menoridade relativa.

Na terceira fase da fixação da pena, inexistem causas de diminuição de pena. Por outro lado, considerando a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2°, inciso II (concurso de pessoas) do CP, amplamente demonstrada nos autos pelas declarações das vítimas e testemunha, AUMENTO a pena aplicada em um terço (1/3), alcançando o quantum de
CINCO (05) anos e ONZE (11) meses e TRES (03) dias de reclusão
.

Pela mesma fundamentação, CONDENO-O, ainda, ao pagamento de pena pecuniária que, tendo em vista a situação econômica do condenado, ARBITRO em TRINTA (30) dias-multa, fixando 0 dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente a data do fato delituoso (11/03/2020), que deverá ser atualizado e recolhido na forma e no prazo previsto nos artigos 49 e 50 da Lei Substantiva Penal.

Pelos mesmos motivos expostos na fundamentação da dosimetria da pena, incabível se faz, igualmente, a substituição da pena por restritiva de direitos, ou, suspensão condicional da pena, eis que não preenchidos os requisitos legais dos artigos 44 (mormente o inciso II) e 77 (“caput” e inciso I), ambos do CP.

Considerando o reconhecimento da reincidência
, a pena deverá ser cumprida em
REGIME INICIAL FECHADO
, para tanto, considerando o disposto no artigo 33, “caput” e o seu § 2°, alínea “b” do Código Penal...”

Contudo,
de ofício
, verifica-se que o apelante é reincidente específico, pois possui contra si anterior condenação penal transitada em julgado pelo cometimento do crime de roubo, conforme consignado na sentença.

Entretanto, o Enunciado Criminal no 41 deste Tribunal [publicado em 12.4.2017], restou superado, eis que em recente julgamento o Superior Tribunal de Justiça, alterou seu posicionamento sobre o tema, decidindo que a reincidência específica pode ser integralmente compensada com a confissão,
in verbis
:

“A jurisprudência desta Corte admite a compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que esta última seja específica. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedida a ordem, de ofício, apenas para determinar a compensação da reincidência com a confissão”
(HC 492.258/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019).

“No julgamento do HC 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção desta Corte consolidou a compreensão de que a reincidência específica não obsta a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, consequentemente, redimensionar a pena imposta ao recorrente”
(AgRg no AREsp 1205323/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).

Destarte, considerando em desfavor do recorrente apenas
uma condenação
transitada em julgado, deve-se compensação integral da agravante da reincidência específica com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes.

Nesse contexto, reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como a presença de apenas um título condenatório transitado em julgado a ser sopesado na etapa intermediária da dosimetria, deve ser promovida a compensação integral entre a referida atenuante e a agravante da reincidência

Todavia, considerando a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, insculpidas no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, fixo a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão, diante do inviável o afastamento do verbete sumular (Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça), anteriormente mencionado para aplicar a pena intermediária imposta ao apelante em
quantum aquém
do menor quantitativo previsto para o ilícito.

Por fim, na terceira fase da fixação da pena, inexistem causas de diminuição de pena. Por outro lado, considerando a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2°, inciso II (concurso de pessoas) do Código Penal, amplamente demonstrada nos autos pelas declarações das vítimas e testemunha, mantenho o aumento da pena aplicada em 1/3 (um terço), tronando a pena em definitivo
em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Não obstante, a modificação do
quantum
de pena fixado na sentença condenatória, estabelecendo em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mas considerando a
reincidência
, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena no
regime fechado
, nos termos do artigo 33, “
caput
” e o seu § 2°, alíneas “a” e “b” do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância com parcial com o parecer,
nego provimento
aos recursos defensivos, mas de oficio readequou a pena privativa de liberdade de Anderson Santana Silva, para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mantendo o regime inicial de cumprimento da pena no
fechado
, ante a reincidência
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021