Tribunal: TJMT
Processo: 0003668-72.2019.8.11.0020
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ART. 155, §1o E §4o, IV, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – IRRELEVÂNCIA DA VÍTIMA ESTAR, OU NÃO, EFETIVAMENTE REPOUSANDO NO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO A MAIOR VULNERABILIDADE DO BEM JURÍDICO NAQUELE HORÁRIO – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM 1/3 (UM TERÇO) – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – SENTENÇA ESCORREITA – APELO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Considerando que o fundamento da causa de aumento prevista no §1o do art. 155 do Código Penal é o maior perigo ao qual o bem jurídico é submetido durante a madrugada, em razão da precariedade de vigilância por parte de seu titular, de rigor a incidência da majorante do repouso noturno, independentemente do fato da vítima estar, ou não, efetivamente repousando no momento da subtração, por se tratar de circunstância objetiva que deve incidir sempre que o furto ocorrer durante o repouso noturno;
2. O acréscimo em 1/3 (um terço) utilizado pelo magistrado não se mostra desarrazoado, tendo em vista a multirreincidência do apelante, devidamente justificada na dosimetria da pena, sendo razoável, neste aspecto, a maior reprovabilidade da sua conduta e o consequente agravamento da sua pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003668-72.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALEX ALVES DE ANICESIO - CPF: 040.811.361-81 (APELANTE), ANTONIO BORGES DO NASCIMENTO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO
– ART. 155, §1o E §4o, IV, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PLEITO DE
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
– IMPOSSIBILIDADE – IRRELEVÂNCIA DA VÍTIMA ESTAR, OU NÃO, EFETIVAMENTE REPOUSANDO NO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA QUE LEVA EM CONSIDERAÇÃO A MAIOR VULNERABILIDADE DO BEM JURÍDICO NAQUELE HORÁRIO –
2.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA –
INVIABILIDADE – AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM 1/3 (UM TERÇO) – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – SENTENÇA ESCORREITA
–
APELO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
Considerando que o fundamento da causa de aumento prevista no §1o do art. 155 do Código Penal é o maior perigo ao qual o bem jurídico é submetido durante a madrugada, em razão da precariedade de vigilância por parte de seu titular, de rigor a incidência da majorante do repouso noturno, independentemente do fato da vítima estar, ou não, efetivamente repousando no momento da subtração, por se tratar de circunstância objetiva que deve incidir sempre que o furto ocorrer durante o repouso noturno;

2.
O acréscimo em 1/3 (um terço) utilizado pelo magistrado não se mostra desarrazoado, tendo em vista a multirreincidência do apelante, devidamente justificada na dosimetria da pena, sendo razoável, neste aspecto, a maior reprovabilidade da sua conduta e o consequente agravamento da sua pena.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ALEX ALVES DE ANICESIO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEX ALVES DE ANICESIO
em face da r. sentença vista do ID 70527061 e ID 70527066, proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da ação penal n.o 3668-72.2019.811.0020 – código 109469,
na qual foi
condenado
pelo cometimento do crime previsto no
art. 155, §1o e §4o, inciso I, do Código Penal
, à pena de
3 (três) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime
semiaberto
[
por conta da aplicação da regra contida no art. 387, §2o, do CPP
], e pagamento de
17 (
dezessete
) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

As razões recursais apresentadas pela i. Defensoria Pública são vistas no ID 70529499, por meio das quais postula a
exclusão

da causa de aumento
referente ao
repouso noturno
, pois
“considerando que, in casu, o furto ocorreu em momento em que a vítima estava ainda acordada e participando de uma celebração com os vizinhos, não se pode reconhecer o “repouso noturno” exigido pelo tipo penal”
(sic). Postula ainda, a
minoração
do
quantum
de aumento
de pena à título de
agravante da reincidência
, para que seja exasperada a reprimenda na segunda etapa penal em apenas 06 (seis) meses, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões ministeriais estão disponíveis no ID 70526064 e refutam as teses apresentadas pela i. Defesa, pugnando, pois, pelo
não provimento
do apelo.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o parecer encontradiço no ID 73375996, opinando pelo

desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O –
MÉRITO
:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

De acordo com a denúncia, no dia
04 de outubro de 2019
, por volta das 23h10, na Rua Jerônimo David de Campos, na cidade de Alto Araguaia-MT, o ora apelante
ALEX ALVES DE ANICESIO
subtraiu para si, mediante rompimento de obstáculo, o valor aproximado de
R$350,00 (trezentos e cinquenta reais)
, pertencente à vítima
Antônio Borges do Nascimento
.

Segundo a narrativa ministerial, na aludida data, o denunciado se deslocou até a residência da vítima e arrombou a porta dos fundos, a fim de franquear o acesso ao interior do imóvel e, subtraiu a quantia alhures mencionada. Posteriormente, após tomar conhecimento da conduta ilícita, a vítima acionou a Polícia que, em diligências, identificou o ora denunciado como autor do furto, inclusive flagrado na posse de parte da
res furtiva
.

Por tais fatos, o apelante foi denunciado pelo delito previsto no art. 155, §4o, I, do Código Penal e, após regular instrução criminal, o i. sentenciante considerou a presença da causa de aumento de pena do §1o do art. 155 do Código Penal –
aplicando-se a figura jurídica da
emendatio libelli
,
prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal
, sendo o ora apelante condenado por
furto qualificado por rompimento de obstáculo e praticado durante o repouso noturno
, contra o que se volta irresignado perante esta instância revisora.

Circunstanciados os fatos, passo à análise das teses defensivas.

1.
Do pleito de afastamento da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno:

Como primeira vertente recursal, a i. Defesa postula a
exclusão da causa de aumento elencada no art. 155, §1o, do CP – repouso noturno
, sob o argumento de que a
“o furto ocorreu no momento em que a vítima estava ainda acordada e participando de uma celebração com os vizinhos”
(sic), de modo que não houve a diminuição de vigilância exigida para a configuração da majorante.

Todavia,
o pleito recursal não faz
jus
à acolhida
, pois,
como vê-se dos elementos informativos angariados durante a investigação do fato, notadamente o boletim de ocorrência registrado sob o ID 70526004 – p. 1-4, é apontada as 23h10min como possível hora do fato, ou seja,
durante o repouso noturno.

Além do que, como bem pontuado na r. sentença, os relatos em juízo tanto da vítima
Antônio Borges do Nascimento
, quanto da testemunha
Rubeuvânia Borges Dias
e do próprio réu
ALEX ALVES DE ANICESIO
(Relatório de mídias, ID 70526067),
demonstram, indene de dúvidas, tampouco a defesa questiona, o fato de que
o crime de furto ocorreu durante a madrugada
,
no período de repouso noturno
, o que torna certa a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal.

Maiores debates já foram travados acerca do tema, sendo que parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, considera que a causa de aumento em questão está presente em todas as hipóteses de subtração ocorridas durante o repouso noturno, assentando-se que a finalidade da lei é punir de forma mais severa aquele que comete o crime contra o patrimônio no período em que há uma menor vigilância do bem, tornando-o mais vulnerável à subtração, havendo, pois, uma maior facilidade para o furto.

Com isso, o raciocínio que se tem é no sentido de ser
indiferente o fato de
o local do delito consistir em estabelecimento comercial ou
residencial
,
habitado ou não
,
porquanto a causa especial de aumento de pena incidirá sempre que o furto for cometido no período da noite ou madrugada, uma vez que nesse intervalo de tempo a possibilidade de êxito na empreitada criminosa é mais significativa,
in verbis
:

“PENAL.

HABEAS

CORPUS.

SUBSTITUTIVO

DE

RECURSO

PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO.

ART.

155,

§

1.o,

DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME

COMETIDO

DURANTE

O

REPOUSO

NOTURNO.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...)

III

-

Incide

a

majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal,

quando

o

crime

é cometido durante a madrugada, horário no qual

a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais
.

IV -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em

estabelecimento

comercial

ou

residência

desabitada,

sendo indiferente

o

fato

de

a

vítima

estar,

ou

não,

efetivamente repousando
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (...)”.
(STJ – HC 501072/SC. Rel. Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 06/06/2019. DJe 11/06/2019). Destaquei.

Nesse diapasão, embora a i. Defesa sustente que a vítima não se encontrava no imóvel no momento da subtração da
res furtiva
, a causa de aumento de pena em discussão constitui circunstância de natureza objetiva que deve incidir sempre que a subtração ocorrer durante o repouso noturno, sendo
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando
.

Feitos tais apontamentos, conclui-se pela
manutenção da majorante do repouso noturno.

2.

Da pretensa redução do
quantum
de aumento correspondente à agravante da reincidência delitiva, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal:

À título de segunda vertente recursal, aduz a i. Defensoria Pública que o d. Juízo
a quo
agravou de forma desproporcional a pena imposta ao apelante, aplicando a agravante da reincidência delitiva na fração de 1/3 (um terço).

Forte nessas premissas, pugna pela sua redução para exasperação apenas em 06 (seis) meses na segunda fase da dosimetria,
“...por ser uma quantidade de pena mais próxima dos padrões de razoabilidade e de proporcionalidade”
(sic. ID 72529499, p. 5).

Todavia, novamente sem razão a defesa.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por tal motivo, c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do
RHC 127382,

Min. Rel. TEORI ZAVASCKI, 2.a Turma, 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
.

Nesta toada, já decidiu o eg. Tribunal da Cidadania,
v.g.
, que
“...As hipóteses de reincidência específica ou
multirreincidência podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência
. (...)” (AgRg no HC 548769/RJ. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA.Data do Julgamento 10/03/2020. DJe 16/03/2020).

In casu
, na segunda etapa da individualização da pena do
recorrente
, o juízo
a quo
reconheceu a confissão espontânea

– a qual
foi inclusive utilizada para embasar a condenação
, nos termos do enunciado n.o 545 da Súmula do STJ – e reconheceu também, na mesma fase do cálculo dosimétrico, a
existência de 03 (três) reincidências
e, por tal motivo, compensou a aludida atenuante com uma das condenações e agravou a pena no patamar de 1/3 (um terço) em razão das reincidências remanescentes.

E como bem asseverou o i. representante do Órgão Ministerial de primeiro grau, em suas contrarrazões recursais (ID 70526064), o magistrado sentenciante agiu com acerto ao reprovar a conduta do apelante e agravar, mais incisivamente, a sua pena, pois não se trata de uma condenação pretérita, como dito em linhas volvidas, mas sim 3 (três) condenações criminais definitivas, sendo razoável, neste aspecto, a maior reprovabilidade da sua conduta e o consequente agravamento da sua pena.

Com efeito, na hipótese dos autos, entendo que o acréscimo em 1/3 (um terço) utilizado pelo magistrado não se mostra desarrazoado, tendo em vista a
multirreincidência
do apelante, devidamente justificada na dosimetria da pena.

Nesse sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça em casos análogos aos autos,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PELA TRIPLA REINCIDÊNCIA DO PACIENTE.

INVIABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL À ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

-
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da sanção em fração superior a 1/6 exige fundamentação concreta. Ademais, esta Corte Superior também considera que a multirreincidência específica é fundamento idôneo para impor aumento ainda mais gravoso. Precedentes
.

-
Na espécie, destacada a tripla reincidência do paciente, todas por tráfico de drogas, não há ilegalidade na escolha da exasperação da reprimenda, em montante superior à usual fração de 1/6
; todavia, reputo desproporcional o incremento operado em 1/2,
razão pela qual reduzo a fração de aumento para 1/3
.
Desse modo, as sanções do paciente ficam definitivamente estabilizadas em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. - Agravo regimental não provido”
(AgRg no HC 606275/RJ. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 26/10/2020) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA.
MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM 1/3 (UM TERÇO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
Não há flagrante desproporcionalidade se as instâncias ordinárias, com fundamento na multirreincidência do agravante, majora a pena no patamar de 1/3 (um terço) do interregno existente entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito
. 2. Agravo regimental improvido
”. (AgRg no HC 597749/SC. Rel. Min. NEFI CORDEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 03/11/2020. DJe 16/11/2020)

Com essas considerações, INDEFIRO o pleito defensivo, mantendo incólume o aumento de 1/3 (um terço) da pena intermediária, à conta da aplicação da agravante da reincidência.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
ALEX ALVES DE ANICESIO
, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da ação penal n.o 3668-72.2019.811.0020 – Código 109469.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021