Tribunal: TJMT
Processo: 0022489-58.2019.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-31

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE/ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL ARGUIDA PELO RÉU RODRIGO, QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE ENTORPECENTES – REJEIÇÃO – APELANTE QUE APRESENTOU COMPORTAMENTO SUSPEITO QUE JUSTIFICOU A ATUAÇÃO POLICIAL – MÉRITO: 2) PLEITO COMUM ABSOLUTÓRIO DOS ACUSADOS JÚNIOR E RODRIGO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – AUTORIAS E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADA TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E AS APREENSÕES REALIZADAS – ANEMIA PROBATÓRIA NO QUE TANGE AO APELANTE JÚNIOR QUE IMPLICA NA NECESSÁRIA REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE PROCLAMAR SUA ABSOLVIÇÃO – 3) PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS BASES DE TODOS OS RECORRENTES – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – 4) ALMEJADA A READEQUAÇÃO PARA UM SEXTO DA FRAÇÃO REDUTORA DERIVADA DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE QUANTUM DIVERSO – PRECEDENTES – 5) REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – 6) QUANTA DAS REPRIMENDAS QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR – 7) PREQUESTIONAMETO – APELO DO RÉU JÚNIOR, PROVIDO; APELO DAS ACUSADAS JÉSSICA E GISLAINE, PROVIDO PARCIALMENTE E RECURSO DO RÉU RODRIGO, DESPROVIDO.
1 – Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §2.o e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante Rodrigo e seus comparsas estavam desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com o recebimento de denúncia anônima que justificou a atuação policial, possibilitou fosse localizada a expressiva quantidade de substâncias ilícitas;
2 – Se as condições em que se desenvolveram as ações criminosas e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos conteúdos dos depoimentos em juízo dos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do tráfico de entorpecentes em relação ao recorrente Rodrigo, de rigor a absolvição do acusado Júnior, com fundamento no princípio do in dubio pro reo;
3 – Diante da apreensão de expressiva quantidade de maconha (24,910kg) e cocaína (80,73g) –, justificada está a fixação das penas-bases acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
4 – Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto a fração redutora derivada da existência das circunstâncias legais atenuantes consistentes na menoridade relativa e confissão espontânea. Precedentes;
5 – Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado, unida à expressiva quantidade de entorpecentes encontrados (mais de vinte e quatro quilogramas de maconha e mais de oitenta gramas de cocaína) e às circunstâncias das prisões em flagrante;
6 – Embora parcialmente retificado nesta instância ad quem o quantum das penas impostas, o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”;
7 – A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022489-58.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JUNIOR AMORIM DE OLIVEIRA - CPF: 021.504.181-00 (APELANTE), JESSICA DE FATIMA REINERS MORELLI - CPF: 065.204.431-07 (APELANTE), RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA - CPF: 736.527.761-00 (APELANTE), GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO RÉU
JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
; PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DAS RÉS
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
E
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
; E DESPROVEU O RECURSO DO RÉU
RODRIGO DE AMORIM DE OLIVEIRA
.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
– 1)
PRELIMINAR DE NULIDADE/ILEGALIDADE

DA BUSCA PESSOAL ARGUIDA PELO RÉU
RODRIGO
,
QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE ENTORPECENTES – REJEIÇÃO – APELANTE QUE APRESENTOU COMPORTAMENTO SUSPEITO QUE JUSTIFICOU A ATUAÇÃO POLICIAL – MÉRITO:
2)
PLEITO COMUM ABSOLUTÓRIO DOS ACUSADOS
JÚNIOR
E
RODRIGO
–
PROCEDÊNCIA PARCIAL –
AUTORIAS E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADA TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E AS APREENSÕES REALIZADAS – ANEMIA PROBATÓRIA NO QUE TANGE AO APELANTE JÚNIOR QUE IMPLICA NA NECESSÁRIA REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE PROCLAMAR SUA ABSOLVIÇÃO –
3)

PRETENDIDA
REDUÇÃO DAS PENAS BASES
DE TODOS OS RECORRENTES – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
4)
ALMEJADA A READEQUAÇÃO PARA UM SEXTO DA FRAÇÃO REDUTORA DERIVADA DA PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
– VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE
QUANTUM
DIVERSO –

PRECEDENTES –
5)

REQUESTADO O
RECONHECIMENTO DA MINORANTE
DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO
–
ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO
–
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS –
6)
QUANTA
DAS REPRIMENDAS QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR
– 7) PREQUESTIONAMETO –
APELO DO RÉU JÚNIOR, PROVIDO; APELO DAS ACUSADAS JÉSSICA E GISLAINE, PROVIDO PARCIALMENTE E RECURSO DO RÉU RODRIGO, DESPROVIDO
.

1
–
Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §2.o e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante Rodrigo e seus comparsas estavam desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com o recebimento de denúncia anônima
que justificou a atuação policial, possibilitou fosse localizada a expressiva quantidade de substâncias ilícitas;

2 –
S
e as condições em que se desenvolveram as ações criminosas e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos conteúdos dos depoimentos em juízo dos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do tráfico de entorpecentes em relação ao recorrente Rodrigo, de rigor a absolvição do acusado Júnior, com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
;

3
–
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de maconha (24,910kg) e cocaína (80,73g) –,
justificada está a fixação das penas-bases acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

4 –

Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto a
fração redutora derivada da existência das circunstâncias legais atenuantes consistentes na menoridade relativa e confissão espontânea. Precedentes;

5 –

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado, unida à

expressiva quantidade de entorpecentes encontrados (mais de vinte e quatro quilogramas de maconha e mais de oitenta gramas de cocaína) e às circunstâncias das prisões em flagrante;

6 –
Embora
parcialmente retificado nesta instância
ad quem
o
quantum
das penas impostas, o regime inicial fechado deve ser preservado
, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
;

7 –
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA

JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI

RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA

GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
,
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES, JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
,
irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT nos autos da ação penal n.o
22489-58.2019.811.0042 [Código 580067
]
, por meio da qual foram
condenados
,
a primeira
,
à pena de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato;
a segunda
, à reprimenda de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; enquanto
os dois últimos
, às penas individualizadas de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
todos
em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
c/c art. 40, inciso V, ambos
da Lei n.o 11.343/06
; recorrem a este e. Tribunal
de Justiça.

Por meio das razões recursais de ID 73180127 ao ID 73180129,
JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA

almeja ser
absolvido
do delito que lhe fora imputado diante da fragilidade probatória na demonstração da efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes, o qual atribui exclusivamente a presunções e aos antecedentes que registra.
Subsidiariamente
, postula (
i
) a
fixação da pena-base no mínimo legal
; (
ii
) o afastamento da
causa de aumento prevista no art. 40, inciso V
, da Lei no. 11.343/06; (
iii
) a incidência da
minorante do §4o do art. 33
da Lei de Drogas; (
iv
) a redução da
pena de multa
; (
v
) a fixação de
regime mais brando
(semiaberto) e (
vi
) o
direito de recorrer em liberdade.

Já
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
sustenta, pelas razões de ID 87684472,
argui,
preliminarmente
,
a
nulidade da busca pessoal
e da prova obtida por ocasião da prisão em flagrante ante a violação ao direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade do acusado e aos
artigos 240, § 2.o e 244 do Código de Processo Penal. Em matéria de
mérito
,
almeja a
absolvição

do crime de tráfico de entorpecentes, dada a manifesta
insuficiência probatória
apta a demonstrar a propriedade do material ilícito apreendido e sua destinação mercantil.

Alternativamente
, requer: (
i
) a

redução do
quantum
de aumento derivado das vetoriais depreciadas na primeira fase dosimétrica
, para que seja aplicado a fração de 1/6 (um sexto) e estabelecida a sanção basilar em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa; (
ii
) a aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, no seu
patamar máximo
, com o consequente (
iii
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena;
ao que agrega, por fim, o
prequestionamento
da matéria ora debatida.

Inconformada apenas no que diz respeito à dosimetria penal,
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI

recorre a
este e. Tribunal de Justiça sob o
87684471
,
a fim de que seja
redimensionada a pena-base
para outro patamar mais próximo do menor quantitativo previsto em lei, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal, bem como seja
majorado o
quantum
de diminuição de pena à título das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa
, tendo em vista que
“não houve a verdadeira aplicação das atenuantes de pena, porquanto a redução utilizada mostrou-se insignificante ante a elevada pena-base fixada na primeira fase”
(sic).

Cumulativamente
, vindica
a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo
, ante a ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e da quantidade da droga em duas fases da dosimetria,
com subsequente
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena diverso do fechado.
Por derradeiro,
prequestiona
a matéria constitucional e legal correlata.

Por fim,
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
, em razões de ID 87684473,
almeja
a retificação da
dosagem da reprimenda
, mediante a fixação da
pena-base no patamar próximo ao mínimo legal
; além
da

exasperação do
quantum
de diminuição
de pena à título de
atenuante da confissão espontânea
, para que seja reduzida a reprimenda na segunda etapa penal no patamar de 1/6 (um sexto), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; bem como
o
reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, em razão da ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e da quantidade da droga em duas fases da dosimetria,
com consequente
fixação do regime
inicial de cumprimento da pena diverso do fechado. Ao final,
prequestiona
a
matéria ora debatida.

Contrarrazões ministeriais aos recursos interpostos por
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
,
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES, JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
são vistas no ID 73180132 e ID 73180133; ID 73181956 ao ID 73181960 e ID 87684488, pugnando-se pelo desprovimento de todos os apelos autonomamente interpostos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 94806468, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, opina
pelo conhecimento e
desprovimento

de todos os re
cursos defensivos.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL ARGUIDA PELO APELANTE
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese da Defensoria Pública em benefício do recorrente
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
consagra matéria preliminar no sentido da
nulidade da busca pessoal
realizada, sem que houvesse qualquer situação concreta que levasse os policiais militares à fundada suspeita de que o ora apelante estaria portando algo ilícito, em estreita violação ao disposto nos artigos 240, §2.o e 244, ambos do Código de Processo Penal
.

Narra a exordial acusatória que no dia
22 de maio de 2019
, por volta das 21h45, nas dependências da Estação Rodoviária desta Capital, os denunciados
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
,
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES, JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA,
agindo em coautoria e em unidade de desígnios,
transportavam
e
traziam consigo

substâncias entorpecentes, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a denúncia, no fatídico dia, a guarnição da Polícia Militar VTR 5619, recebeu informações via CIOSP de que três pessoas adentraram em um veículo Uber, no bairro Jonas Pinheiro, tratando-se de um homem que trajava camisa manga longa de cor marrom e boné verde e mais duas mulheres, uma delas com uma criança de colo e, tais suspeitos estariam se deslocando para a Rodoviária de Cuiabá, com malas de viagem contendo entorpecentes. Diante disso, os militares diligenciaram até a citada estação rodoviária e no local avistaram os três suspeitos em um dos guichês, com características idênticas as repassadas via 190.

Consta na peça inaugural que os policiais realizaram a abordagem dos increpados
RODRIGO, JÉSSICA
e
GISLAINE
e indagaram acerca das duas malas que estavam em suas posses, momento em que a denunciada
Jéssica
afirmou que eram de sua propriedade e ao serem vistoriadas, foram localizados no seu interior
33 (trinta e três) tabletes de substância análoga à maconha, com peso total de 24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas)
. Na sequência, foi realizada revista na mochila que estava na posse da increpada
Gislaine
e encontrada
uma porção grande de cocaína e uma porção média de pasta base, pesando ao todo 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas)
.

Questionados pelos policiais militares sobre a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, os denunciados afirmaram que transportariam até a cidade de Novo Progresso, no Estado do Pará. Constatou-se também que os increpados realizaram a viagem utilizando-se de ônibus como meio de transporte, tanto que estavam, no momento da abordagem policial, adquirindo as passagens e foram até a rodoviária utilizando-se de meio de transporte por aplicativo Uber,
“o que deixa claro que praticavam o tráfico de drogas, na modalidade transportar, utilizando-se de transporte coletivo para a prática do ilícito”
(sic).

Após a prisão em flagrante, notadamente durante a inquirição dos denunciados
Rodrigo, Jéssica
e
Gislaine
, foi constatado que o denunciado
JÚNIOR
seria o verdadeiro proprietário das substâncias entorpecentes apreendidos com os demais increpados, os quais estavam a serviço desse último e tinham incumbência de transportar o material ilícito de Cuiabá-MT para a cidade de Novo Progresso/PA, consoante informados pelos três suspeitos nos respectivos interrogatórios em sede policial. (Denúncia, ID 73177484, p. 1-4).

Destarte, por mais que o apelante
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
sustente que inexistiam fundadas suspeitas de que estaria na posse de entorpecente, sob o viés de que
“o único elemento que vinculou o Apelante ao evento criminoso foi supostamente a vestimenta que fazia uso no dia dos fatos, entretanto é preciso convir que não é elemento apto a justificar a suspeita e muito menos ser ‘fundada’”
(ID 87684472, p 6),
a realidade fática aponta em sentido diametralmente oposto
.

Os policiais militares, em ambas as fases processuais, foram firmes e uníssonos em sustentar que após o recebimento de denúncia, informando a vestimenta do acusado, que estava na companhia de outras duas mulheres e uma delas com um bebê no colo, na posse de malas com material ilícito, em direção à Rodoviária, deslocaram até o local delatado, visualizaram os suspeitos com características idênticas aquelas informadas na denúncia, gerando a fundada suspeita de posse de material ilícito que resultou na decisão de abordá-los, culminando que fossem efetivamente apreendidas exorbitante quantidade de drogas nas malas que estavam junto com os três indivíduos.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes de segurança pública, que resultou na apreensão de
33 (trinta e três) tabletes de MACONHA, com peso total

24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) e duas porções de COCAÍNA, pesando 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas)
, não sendo demais mencionar que a abordagem em questão ainda decorreu do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso.

Corrobora esse entendimento o aresto oriundo deste eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
ipsis litteris
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE
- 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - IMPROCEDÊNCIA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2o e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente...
”
(TJ-MT - APL: 00016209320138110039239542018 MT, Relator: DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 05/09/2018, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/09/2018) – destaquei.

Desse modo, não há falar em suposta ilegalidade na busca pessoal realizada em conformidade com o art. 240, §2.o e art. 244, ambos do Código de Processo Penal.

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar arguida pelo apelante
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
.

É como voto.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados autonomamente por
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
,
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES, JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos.

Após regular instrução criminal adveio
sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal
condenando-se todos os ora apelantes como incursos nas sanções do
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei de Drogas
, nos moldes das penas individualizadas constantes do relatório.

Superada a questão preliminar, p
asso à análise
das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I – DA
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
FORMULADA PELOS APELANTES
JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
E
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
:

JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
almejam ser
absolvidos
diante da fragilidade probatória na demonstração do tráfico de entorpecentes, entretanto,
apenas em relação ao primeiro há como prevalecer a tese defensiva em questão
, mediante a incidência do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Isso porque, a
prova da materialidade do crime
de
tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 73177486, p. 2); Boletim de Ocorrência n.o 2019.154066 (ID 73177486, p. 6-7 e ID 73177487, p. 1-2); Termo de Exibição e Apreensão (ID 73177488 – pág. 1); Laudo Pericial n.o 3.14.2019.55192-01 (ID 73177488, p. 3-5) e depoimentos testemunhais.

No que tange à
autoria delituosa
, conquanto ambos sustentem a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório,
os elementos amealhados aos autos
atestam a prática do tráfico apenas em relação a
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
e as corrés
Jéssica de Fátima Reiners Morelli
e
Gislaine Cristianny de Almeida Neves
.

Isso porque, ao ser ouvido em juízo, os policiais militares
Hericson Edward
e
Ivan Justino
, e
m conformidade com suas declarações extrajudiciais (ID 73177487, p. 3-6), minuciaram que na data do fato ora apurado, receberam denúncia, via CIOSP, indicando que três indivíduos chegariam de Uber na Rodoviária de Cuiabá-MT, com malas contendo substâncias ilícitas, tratando-se de um rapaz e duas mulheres, uma delas com uma criança de colo, inclusive essa denúncia descrevia as vestimentas da pessoa de sexo masculino. Diante dessas informações, a equipe deslocou até a estação rodoviária e visualizou os suspeitos, com as características idênticas aquelas mencionadas na denúncia.

Os agentes de segurança pública pontuaram que diante daquele cenário, abordaram os suspeitos
Rodrigo, Jéssica
e
Gislaine
e, durante revista nas malas, apreenderam vários tabletes de entorpecentes. Naquele momento a acusada
Jéssica
afirmou que era a proprietária daquelas bagagens. Ainda, na mochila que estava na posse da increpada
Gislaine
foi encontrada mais drogas. Acrescentaram que os suspeitos alegaram que a droga seria entregue em uma cidade do Estado do Pará, contudo, não foi possível concluir se todos iriam viajar. Além disso, os denunciados não indicaram o verdadeiro proprietário da droga, muito menos o destinatário. Nesse ponto, o PM
Hericson
afirmou ter ficado surpreso na audiência em ter um quarto elemento preso (
Júnior
), acrescentando que no momento do flagrante, o acusado
Rodrigo
apenas afirmou que seu irmão seria o denunciante. No mesmo sentido, o
PM Ivan
afirmou que os suspeitos, durante a abordagem, alegaram que um parente queria prejudicá-los e assim os denunciou. (Relatório de mídias, ID 73181969, p. 2-5).

Destarte, malgrado os esforços da acusação, realmente carecem os autos de evidências probatórias aptas a fundamentar a condenação de

JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
.

In casu
, não se está a descredenciar os depoimentos policiais, mas sim atendo-se aos seus conteúdos, os agentes de segurança público sequer tinham conhecimento da prisão posterior do acusado
JÚNIOR
, visto que não estava na estação rodoviária no momento flagrante, inclusive sustentaram que os acusados
Rodrigo, Jéssica
e
Gislaine
indicaram um parente como o denunciante, contudo, não se recordaram o nome da pessoa indicada pelos flagranteados.

Convém destacar que apenas nas declarações extrajudiciais dos sentenciados
Rodrigo, Jéssica
e
Gislaine
ocorreu a indicação do apelante
JÚNIOR
como o autor da denúncia anônima e o proprietário do material ilícito, sendo certo que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tais réus negaram qualquer envolvimento do ora recorrente na empreitada criminosa, aliás destacaram que na delegacia “alguém” informou que Júnior seria o denunciante e assim, mencionaram isso nos interrogatórios prestados em sede policial.

Destarte, o brocardo
in dubio pro reo
impede no caso concreto a manutenção do édito condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes em relação ao apelante
JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
, mesmo porque, a prova existente nos autos sustenta única e exclusivamente a apreensão de drogas na rodoviária de Cuiabá-MT com os demais acusados, local em que sequer estava o ora acusado, não evidenciado concretamente quaisquer condutas típicas de sua parte ou mesmo vínculo subjetivo para a prática delituosa, de modo que para um decreto condenatório, imperativa se torna a existência de provas cabais da imputação, não bastando meras suposições e/ou conjecturas a respeito.

Já em relação a
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
não há como acolher o pleito absolutório justamente porque demonstrada à saciedade que juntamente com as corrés
JÉSSICA
e
GISLAINE
, desenvolviam o comércio malsão, sendo os três flagrados na posse de exorbitante quantidade de entorpecentes na estação rodoviária –
33 (trinta e três) tabletes de MACONHA, com peso total

24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) e duas porções de COCAÍNA, pesando 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas).

Como é cediço, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de convicção, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante
RODRIGO
, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual se mostra isolada nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça é pacífica, materializada no enunciado orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Frise-se, aliás, que a linha firmada no referido enunciado orientativo coaduna-se com a vertente perfilhada no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da leitura do aresto que segue:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07 DO STJ. PROVA ORAL REALIZADA JUDICIALMENTE. PROVASHARMÔNICAS ENTRE SI. DEPOIMENTO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. ‘
O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborado em juízo, circunstância que afasta a alegação de sua nulidade’
(HC 322.229/RJ, Rel. Ministro Desembargador Convocado do TJ/PE, QUINTA TURMA, DJe de 29/9/2015.) 4. Agravo regimental desprovido”.
(STJ – AgRg no REsp 1635882/RO, Relator: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/03/2017, DJe 07/04/2017) – Grifei.

Ademais, a versão trazida pelo apelante
RODRIGO
no sentido de que simplesmente deslocou até a rodoviária a pedido de
Jéssica
, para buscar o filho da
Gislaine
, aduzindo que sequer estava no veículo Uber com as suspeitas, não converge sequer com as demais provas orais dos autos, visto que as testemunhas
Simone Amorim de Oliveira
e
Benedito José
afirmaram em juízo que visualizaram
Rodrigo
embarcar no Uber com
Jéssica, Gislaine
e um bebê, assim como com as malas, narrativas que corroboram com as prestadas pelos policiais militares alhures mencionado. (Relatório de mídias, ID 73181969, p. 2-5).

Sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito propriamente dito,
bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal
do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Logo, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado por
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico interestadual de entorpecentes,
afastando-se a
tese absolutória
, a qual, por outro lado,
segue acolhida em relação exclusivamente a JÚNIOR AMORIM DE OLIVEIRA
, remanescendo prejudicada à análise das demais pretensões desse último recorrente.

II –
DAS PENAS-BASES DOS RÉUS RODRIGO, JÉSSICA E GISLAINE:

A Defensoria Pública, em recursos autônomos, aduz ter havido
aumento excessivo nas sanções basilares dos réus RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA, JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI e GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização das reprimendas.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Nas
primeiras etapas
de individualização das penas dos recorrentes, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 73180112, p. 2-5 e p. 11-12; ID 73180113, p. 1-2 e p. 8-11) que o juízo singular exasperou as sanções basilares dos apelantes em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, estabelecendo-as em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da
quantidade de droga
, nos seguintes idêntico trechos do édito condenatório:

“(...) Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de drogas, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas) de “COCAÍNA” e 24,910kg (vinte e quatro mil, novecentos e dez gramas) de “MACONHA”, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena no mínimo legal.

Nesse sentido, cito a jurisprudência: (...)

Desse modo, em virtude da quantidade de droga, AUMENTO a pena em 02 (dois) anos e 06 (Seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

(...) Assim, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. (...)”

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
mais de vinte e quatro quilogramas de maconha e mais de oitenta gramas de cocaína
.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
33 (trinta e três) tabletes de MACONHA, com peso total de 24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) e 02 (duas) porções de COCAÍNA, pesando ao todo 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas)
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desses narcóticos em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação das sanções basilares foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontram-se justificadas pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, as penas-bases foram estabelecidas em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, isto é,
02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza e quantidade de entorpecente apreendido
– [
33 (trinta e três) tabletes de MACONHA, com peso total de 24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) e 02 (duas) porções de COCAÍNA, pesando ao todo 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas)
].

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Assim,
faz-se inviável reajustar as penas-bases dos apelantes
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA, JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
e
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
.

II –
DO VINDICADO REAJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA DECORRENTE DAS ATENUANTES EM PROL DAS RECORRENTES
JÉSSICA
E
GISLAINE
:

As recorrentes
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
e
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
almejam ainda a
readequação da expressividade quantitativa conferida às atenuantes previstas no art. 65, inc. I e III, alínea “d”, do Código Penal
, no que refere à condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, pugnando para que a menoridade relativa (em benefício apenas da acusada
Jéssica
) e a confissão espontânea (em prol de ambas) incida dentro dos parâmetros previstos em lei.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que, em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP), não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
de modo que se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes como
a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do STF, RHC 127382, Relator:

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade judicial, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
, desde que mediante motivação idônea, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

No caso em apreço, após fixar a pena-base das recorrentes
JÉSSICA
e
GISLAINE
em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, o d. juízo sentenciante estabeleceu as sanções intermediárias em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão para a primeira
e
07 (sete) anos de reclusão para a segunda apelante
, em virtude da menoridade relativa (devidamente comprovada da acusada Jéssica) e da
confissão espontânea
das acusadas em ambas as fases da persecução criminal,
sem, contudo, aventar qualquer fundamentação que fosse para reduzir as reprimendas básicas em
quantum
inferior ao patamar de 1/6 (um sexto)
, conforme se infere dos trechos da sentença no ID 73180112, p. 5 e ID 73180113, p. 11-12.

Destarte,
neste particular tocante
,
provejo
o apelo das acusadas
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
e
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
e atribuo às circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea a fração redutora de 1/6 (um sexto).

III –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06 EM BENEFÍCIO DOS RÉUS RODRIGO, JÉSSICA E GISLAINE:

Os apelantes
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI, GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
sustentam
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
. A
primeira
argumenta de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso sustenta a
ocorrência de
bis in idem
na valoração da natureza e da quantidade da droga em duas fases da dosimetria. Os
dois últimos
sustentam
que a
existência de procedimentos penais em curso não obsta a configuração da minorante
, por ofender o princípio constitucional da presunção de inocência.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que a MM. Juíza assim fundamentou a não incidência da aludida causa minorante em desfavor dos apelantes,
in litteris
:

“(...)
b) DA ACUSADA JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI

(...) Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, embora a sentenciada seja primária, possua bons antecedentes, entendo que a mesma não faz jus a essa benesse, tendo em vista que se dedica à atividade criminosa, porquanto restou comprovada que a condenada estava transportando vultuosa quantidade de entorpecentes, isto é, 80,73g (oitenta gramas e três decigramas) de “COCAÍNA” e 24,910kg (vinte e quatro mil, novecentos e dez gramas) de “MACONHA”, o que evidencia a dedicação à atividade criminosa.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência: (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

(...)
c) DO ACUSADO RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA

(...) Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, embora o sentenciado seja primário, possua bons antecedentes, entendo que o mesmo não faz jus a essa benesse, tendo em vista que se dedica à atividade criminosa, um vez que possui outras ações penais em curso, conforme antecedentes criminais à fl. 516.

A esse respeito é como posiciona a jurisprudência: (...) Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

(...)

d) DA ACUSADA GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES

(...) Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, embora a sentenciada seja primária, possua bons antecedentes, entendo que a mesma não faz jus a essa benesse, tendo em vista que se dedica à atividade criminosa, um vez que possui outras ações penais em curso, conforme antecedentes criminais à fl. 517.

A esse respeito é como posiciona a jurisprudência: (...) Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)” .
(Sentença, ID 73180112, p. 5-7; ID 73180113, p. 2- 3 e p. 12; ID 73180114, p. 1).

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica da recorrente
JÉSSICA
, verifica-se que a i. magistrada de piso d
ecidiu considerar a significativa quantidade de droga apreendida [
33 (trinta e três) tabletes de MACONHA, com peso total de 24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) e 02 (duas) porções de COCAÍNA, pesando ao todo 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas)]
aliada as demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE.
REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTO APTO A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) II -
Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
.

III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 56 g de cocaína. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.

IV - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019.

(...) Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no HC 654.999/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade da apelante
JÉSSICA
, o conjunto probatório evidencia que ela se deslocou até a rodoviária da Capital, com duas malas contendo
24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) de MACONHA, acondicionados em 33 (trinta e três) tabletes,
juntamente com seus comparsas
RODRIGO
e
GISLAINE, essa última estava na posse de 02 (duas) porções de COCAÍNA, pesando ao todo 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas), escondidas na mochila
, bem como transportaria o material ilícito da Comarca de Cuiabá-MT à Novo Progresso-PA e receberia o valor de mil pelo transporte dessas substâncias ilícitas, a
afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa
, ao revés, demonstra sua
dedicação às atividades criminosas.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
da apelante
JÉSSICA
,

denota traficância de larga escala
, pois, as
grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico
, o que está a robustecer à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
em relação à recorrente
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
.

Com relação aos apelantes
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
e
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
, consoante linhas volvidas,
infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação dos acusados a atividades criminosas
,
aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso
.

Razão não assiste à defesa, nesse aspecto.

Ocorre que, conforme bem pontuado pela Defensoria Pública na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Nesse sentido, além do recente HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em
18.02.2020
) divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma:
1)
HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em
31.08.2020
;
2)
HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em
27.11.2018
; e
3)
HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
08.05.2018
.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que
a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade
. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe
26.02.2015
).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo n.o 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.
”
(STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer.
Julgado em 14.12.2016
).

Entretanto, em recentes julgados o Superior Tribunal de Justiça vem apresentando posicionamento idêntico de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação da causa especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas e, no mesmo sentido, este eg. Tribunal de Justiça tem trilhado entendimento acerca do tema.

Pois bem. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso vertente, a dedicação dos acusados
RODRIGO
e
GISLAINE
a atividades criminosas não é extraída
apenas
dos registros criminais sem trânsito em julgado. Como alhures mencionado, os recorrentes foram presos em flagrante delito, após denúncia anônima, na Rodoviária de Cuiabá, portando malas e mochila com
exorbitante quantidade de maconha e cocaína
–
24,910kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e dez gramas) de MACONHA, acondicionados em 33 (trinta e três) tabletes e 02 (duas) porções de COCAÍNA, pesando ao todo 80,73g (oitenta gramas e setenta e três centigramas)
– , cujo material ilícito seria transportado para a cidade de Novo Progresso-PA e para tanto, receberiam quantia em dinheiro para realizar o aludido trajeto.

Em caso idêntico aos autos, transcrevo trechos do julgamento do AgRg no HC 674560/SP, da Quinta Turma, de relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO – Des. Convocado do TJDFT – Julgado em 14/09/2021 e publicado em 27/09/2021,
in verbis
:

“...
Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou,
até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
.

In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 114,6 g de crack; 2,43 g de maconha e 1 (um) comprimido de MDA.

Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.

Ademais
, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.

De mais a mais, é consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.

Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado
. (...)”

Contemple-se que,
para além disso, a
quantidade de estupefacientes
encontrados no local (mais de vinte e quatro quilogramas de maconha e mais de oitenta gramas de cocaína) –, são elementos aptos, ao lado dos registros criminais sem trânsito em julgado, à demonstração da dedicação do acusado a atividades delitivas
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça admite que “
a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser consideradas tanto para afastar a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 582.778/SP. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 25. 8.2020; e STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1.781.207/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik.
Julgado em 02.03.2021
. DJe 08.03.2021).

A propósito, urge ressaltar que em casos semelhantes aquela Corte Superior já decidiu que “
não há impedimento que a segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. AgRg no REsp 1781987/PA. Julgado em 07.02.2019. DJe 15/02/2019; destaques apostos).

A compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos que tais advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018; destaques apostos).

Portanto,
não se aperfeiçoa a causa de diminuição de pena
aos apelantes RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA e GISLAINE DE ALMEIDA NEVES
.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DASS NOVAS REPRIMENDA DAS CONDENADAS
JÉSSICA
E
GISLAINE
:

a)

JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI:

Na primeira fase de individualização da pena, partindo da sanção básica já estabelecida na sentença, qual seja,
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, a qual se apresenta suficiente, necessária, razoável e proporcional, máxime ante
a expressiva quantidade de droga apreendida
.

Desta feita, na segunda fase da dosimetria,
mantenho
as atenuantes da
menoridade relativa
e da
confissão espontânea
, a qual incidirá na fração de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, consoante fundamentado no item II deste aresto, e estabeleço a sanção intermediária em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Por fim, presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, mantenho a fração de aumento no patamar mínimo,
a qual se
TORNA FINAL E DEFINITIVA
em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, além do pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

b)

GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES:

Na primeira etapa penal, partindo da sanção básica já estabelecida na sentença, qual seja,
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, a qual se apresenta suficiente, necessária, razoável e proporcional, máxime ante
a expressiva quantidade de droga apreendida
.

Desta feita, na segunda fase da dosimetria,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, a qual incidirá na fração de
1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, consoante fundamentado no item II deste aresto, e estabeleço a sanção intermediária em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira e última fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, mantenho a fração de aumento no patamar mínimo (1/6),
a qual
TORNA FINAL E DEFINITIVA
a reprimenda em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, além do pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

V
–

DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PLEITEADO EM BENEFÍCIO DE TODOS OS RÉUS:

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está fadada ao insucesso.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora as penas dos recorrentes
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
e
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
tenham sido fixadas em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos e a do apelante
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
estabelecida a reprimenda acima de 8 anos, a dicção do art. 42 da Lei de Drogas, demonstram a correta fundamentação da magistrada singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
dos recorrentes
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI, GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
e
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

VI –
DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas nestes recursos, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

CONCLUSÃO

Com tais considerações, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao apelo manejado por

JÚNIOR AMORI DE OLIVEIRA
, a fim de
absolvê-lo
da imputação do delito de tráfico de entorpecentes, com fundamento no artigo 386, VII do Código de Processo Penal; bem como
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade e, no mérito,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
RODRIGO AMORIM DE OLIVEIRA
, conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Nona
Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, na ação penal n.o 22489-58.2019.811.0042 – código 580067.

Ao mesmo tempo,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
aos recursos aviados por
JÉSSICA DE FÁTIMA REINERS MORELLI
e
GISLAINE CRISTIANNY DE ALMEIDA NEVES
,
tão somente para
readequar a expressão quantitativa atribuída às atenuantes
na fração de
1/6 (um sexto)
no que refere ao crime de tráfico de drogas, de modo que as penas finais e definitivas das sentenciadas ficam estabelecidas e individualizadas em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, além do pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021