Tribunal: TJMT
Processo: 0003477-23.2017.8.11.0044
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NO ART.217-A DO CP REQUESTADA – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM 13 ANOS DE IDADE – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE – EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS – NAMORO E FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR CONSOLIDADO COM FILHO – PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTE STJ [DISTINGUISHING AGRG NO RESP No 1.919.722] – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, ‘caput’, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo. In casu, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, com filho, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família.
No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a manutenção absolutória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003477-23.2017.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), YURI GONCALVES DA SILVA - CPF: 060.132.891-40 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), N. F. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NO ART.217-A DO CP REQUESTADA – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM 13 ANOS DE IDADE – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE
– EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS – NAMORO E FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR CONSOLIDADO COM FILHO –

PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –

PRECEDENTE STJ [
DISTINGUISHING

AGRG NO RESP No 1.919.722]
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, ‘
caput’
, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo. In casu, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, com filho, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família.

No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a manutenção absolutória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se do recurso de apelação criminal interposto pelo presentante ministerial contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT, que nos autos da Ação Penal no. 0003477-23.2017.8.11.0044, (cód. 82294) com arrimo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolveu YURI GONÇALVES DA SILVA do crime previsto nos artigos 217-A c/c. artigo 226, inciso II, todos do Código Penal, em combinação com o artigo 1° inciso VI, da Lei n° 8072/90. (Id. 85884000)

Inconformado com os termos da sentença absolutória, o recorrente sustenta que consentimento da vítima menor de 14 anos é irrelevante. Logo, não há falar em atipicidade da conduta do apelante, pois o fato narrado na denúncia encontra-se satisfatoriamente demonstrada em relação ao apelado, de modo que o consentimento da vítima em nada altera a adequação típica do fato a norma penal, conforme entendimento estampado na súmula 593 do STJ1. (Id. 85884004)

Em contrarrazões, a Defensoria Pública, requer pela manutenção do
decisum
absolutório, aduzindo que todas as relações sexuais foram consentidas. Destaca, que o acusado constituiu família com a vítima, de modo que o crime não subsiste. (Id.85884007).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. Gil Rosa Fetchner, manifestou-se pelo
pelo provimento do apelo ministerial, a fim se condenar o acusado Yuri Gonçalves da Silva por infração ao disposto no artigo 217-A do Código Penal, na ementa assim sintetizada
: (Id. 89950951)

“ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELO DA ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. CONSENTIMENTO LIVRE E ESPONTÂNEO DA OFENDIDA EM RELAÇÃO ÀS PRÁTICAS SEXUAIS. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE INCAPACIDADE ABSOLUTA DE DECIDIR QUANTO À OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA RELAÇÃO CARNAL. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. A SIMPLES CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE QUATORZE ANOS CONSUBSTANCIA CRIME DE ESTUPRO. NÃO SE HÁ MAIS DE PERQUIRIR SE HOUVE OU NÃO VIOLÊNCIA. A LEI CONSOLIDOU DE VEZ A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF. HC 101.456-MG). PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se do recurso de apelação criminal interposto pelo presentante ministerial contra a sentença que absolveu Yuri Gonçalves da Silva, proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado.

Consta na denúncia os seguintes relatos:

“Consta dos autos do presente caderno investigativo que no dia 20 de julho de 2017, por volta das 21h30min, na proximidade do Mercado Kruger, na Vila Concórdia, nesse Município de Paranatinga/MT, o denunciado YURI GONÇALVES DA SILVA teve conjunção carnal com menor de 14 anos, a vítima Natiely Fabrin Silva, a qual contava com 13 anos de idade. Consta nos documentos que acompanham o presente caderno investigativo que, na data sobredita, a vítima Natiely Fabrin Silva saiu de sua casa dizendo que iria à casa de uma amiga, mas foi ao encontro do seu namorado, o réu Yuri Gonçalves da Silva. Em seguida, nas proximidades do mercado Kruger se encontraram e mantiveram relações sexuais, ao que a genitora da vítima, Sra. Silvane Fabrin, chegou na localidade e viu a infante e o denunciado saírem do quarto em que haviam realizado o ato sexual, de modo que tentou segurar o acusado e chamar a polícia, porém este conseguiu se evadir. Consta ainda que o Denunciado tinha conhecimento da idade da vítima e que a mãe dela não aceitava o namoro, querendo que ela ao menos completasse a idade de 14 anos para namorar.”

Após a regular instrução criminal, o juiz
a quo
julgou improcedente a denúncia absolvendo o réu, com fulcro no art. 386, III do CPP, por entender penalmente atípica a conduta, sob a seguinte fundamentação:

“[...]
II - DA MATERIALIDADE

A materialidade restou sobejamente comprovada pelo boletim de ocorrência, certidão de nascimento da vítima, relatório e depoimentos.

III – DA AUTORIA

Analisando minuciosamente o conjunto fático e probatório, adianto que o
pedido descrito na presente ação penal deve ser julgado improcedente
, consoante a seguir explanado.

O art. 217-A do CP traz a figura típica conhecida como estupro de vulnerável: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei no 12.015, de 2009). Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.”

Nota-se que a conduta narrada se subsume perfeitamente ao modelo de fato contido na norma penal incriminadora. Porém,
este caso, em peculiar
, não pode se resumir em enquadrar o fato à norma. Embora a tipicidade formal seja patente, há de se ter em consideração outros princípios orientadores do direito penal, sob pena de, a pretexto de aplicar a lei, acabar por cometer injustiça odiosa, trancafiando em uma penitenciária um sujeito que não violou qualquer bem jurídico tutelado. Explico.

Relações sexuais e atos libidinosos diversos da conjunção carnal com menores, notadamente os de faixa etária inferior a 14 anos, sempre geraram muito impasse na doutrina e na jurisprudência. Mas tal discussão não se fechou no círculo dos estudiosos do Direito. A sociedade sempre se mobiliza frente a essas questões, manifestando opiniões dos mais variados matizes, mesmo porque ela é dinâmica. Comportamentos que eram tabus, hoje não o são. Noções sobre coisas caem por terra ou renovam-se com o tempo. O legislador também se preocupou com o assunto, visando conferir proteção a quem, pela sua condição física, ou pela sua capacidade de discernimento, achava-se em desvantagem.

Na legislação brasileira a proteção dada pelo legislador foi atribuir, de início, ao menor de 14 anos, a incapacidade para consentir com o sexo, penalizando o agente que praticava a conduta, presumindo a violência na ação, uma presunção absoluta, segundo entendia a jurisprudência majoritária. Mais que sensato para época em que foi redigido, década de quarenta. Afinal, alguém com 14 anos, naquela situação, realmente era, no sentido real, indefesa e despreparada para os assuntos da vida adulta.

No ano de 2009, todavia, uma alteração legislativa tirou o foco da presunção da violência, inserindo, no Código Penal, o art. 217-A. Tal alteração, embora não tenha inovado no critério da idade do agente passivo, também não foi capaz de arrefecer as discussões, apenas alterou o objeto delas. Hoje não mais se indaga acerca da presunção de violência e sim sobre a vulnerabilidade do menor de 14 anos de idade.

De toda forma, permanece na legislação a marca etária (menor de 14 anos) como pressuposto para se tomar como inválida a sua vontade para consentir frente a um ato sexual. Em crítica a essa matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura, relatora nos embargos de divergência n° 1.021.634-SP, citando diversos doutrinadores, assim ponderou:

“
A escolha aleatória de uma idade como marco fronteiriço entre a possibilidade de consenso e a presunção de violência é algo por demais arbitrário, nunca podendo ser tido de forma absoluta.

Destaque-se que o Direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, pois a educação dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em país de dimensões continentais
. Com efeito, sobram críticas a respeito da fixação da idade de 14 anos, por se tratar de critério subjetivo baseado no que se presume ser o desenvolvimento mental de pessoas nessa faixa etária”.

E dessa reflexão, conclui:

“
Conquanto todas as preocupações encaminhem o magistrado a buscar a proteção do ente mais desfavorecido, não se pode, por outro lado, cerrar os olhos para situações especiais da vida humana que, de certo modo, dificultam o enquadramento típico no caso concreto
”.

Entender que o menor de 14 anos de idade é absolutamente vulnerável é simplesmente ignorar por completo todas as circunstâncias acessórias que podem emergir do fato concreto.

Não se pode deixar de considerar, como mencionou a Ministra, que a realidade de hoje é muito diversa daquela que inspirou o legislador. Nem todo menor de 14 anos de idade é tido como inocente e ingênuo, carecido de proteção legal. Ainda mais sabendo que coisas relacionadas ao sexo se fazem muito presentes no cotidiano, desde a educação sexual no ensino fundamental, como a divulgação de conteúdo adulto nos meios de comunicação que permeiam os lares.

Em certa oportunidade, o Ministro do STF Marcos Aurélio, abordando a cultura da erotização na mídia, manifestou-se nos seguintes termos:

“
não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra
.
Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pelas dessemelhanças
.
Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças de hoje lidam, sem embaraços quaisquer com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural
”.
(HC 73.662-9 MG)

O alinhamento desses fatores tem levado os jovens a uma iniciação sexual cada vez mais precoce. Dados revelados por um estudo levado a cabo pela Coordenação Nacional de DST/AIDS, do Ministério da Saúde (Comportamento Sexual da População Brasileira e Percepções do HIV/Aids. Disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/168comporamento.pdf.), no ano de 1998, informam que as mulheres têm seu primeiro contato sexual com a idade média de 15,2 anos, sendo a média menor quando se trata de homens. Não encontrei o estudo mais recente desse órgão, realizado em 2008, mas diversas pesquisas acadêmicas publicadas em sites institucionais apontam para uma maior precocidade nos dias atuais.

Enfim, o que desejo deixar claro é que não posso partir do princípio de que todo menor de 14 anos de idade é um completo ignorante a respeito do tema da sexualidade e que não tenha consciência sobre sua liberdade sexual.

Vejamos o caso em apreço:

A vítima
Natiely Fabrin Silva
narrou em Juízo que na época dos fatos namorava com o acusado, mas sua mãe não deixava. Que no dia da denúncia estava na casa de sua amiga e o acusado foi até o local, porém afirma ter o convidado. Que neste dia “teve relação” com o acusado. Que sua mãe nunca aceitou seu relacionamento com o acusado, mas que falava apenas para ela. Que sua mãe veio a conversar com o acusado e a mãe dele e pediu para que eles não namorassem, pois tinha apenas 13 anos. Que na época dos fatos possuía plena consciência do que estava acontecendo. Que não se sentiu enganada pelo acusado. Que atualmente possui 16(dezesseis) anos. Que se à época dos fatos possuísse a idade que hoje possui teria praticado os mesmos atos. Que possuía planos de ficar junto com o acusado. Que inclusive possuem uma filha em comum. Que até a presente data mantem um relacionamento estável com o acusado. Que quando completou 14 anos sua mãe fez um termo de responsabilidade o qual foi assinado pelo denunciado e então passaram a morar juntos. Que inicialmente era amiga do acusado e quando tinha 12 anos começaram a namorar e tiveram a primeira relação sexual quando já possuía 13 anos.

O suspeito narrou extrajudicialmente que: “QUE, está ciente de seus direitos constitucionais; QUE, conhece NATIELY FABRIN SILVA há cerca de 09 (nove) meses. QUE NATIELY e a irmã sempre ficavam sentadas em na frente de casa apreciando o movimento da rua e um dia, o interrogado foi convidado por NATIELY para tomar tereré com elas. QUE desde então ficaram muito amigos e interrogado começou a ir com mais frequência ao encontro dela. QUE um dia NATIELY pediu o número de telefone do interrogado e ambos passaram a trocar mensagens de whatsapp. QUE pouco tempo depois manifestaram interesse um pelo outro e iniciaram um relacionamento amoroso às escondidas da família dela. QUE como NATIELY era impedida de sair desacompanhada, por diversas vezes NATIELY esperava os pais dormirem e saía escondida para encontrar-se com o interrogado. QUE em duas ocasiões, NATIELY "matou" aula para vê-lo. QUE o namoro evoluiu e ambos mantiveram relações sexuais consentidas, mas que o interrogado não foi o primeiro namorado de NATIELY. QUE o interrogado foi ao local de trabalho da mãe de NATIELY para tentar conversar e informar acerca do namoro, mas a mãe dela não aceitava o relacionamento alegando que a filha era nova e era para esperarem ela completar ao menos 14 (quatorze) anos. QUE o interrogado concordou com a situação contudo, continuou encontrando-se com NATIELY a contragosto dos familiares da moça. QUE neste ínterim de namoro (02-03 meses), NATIELY teve uma suspeita de gravidez, e que ao fazer o teste de sangue, este deu negativo. QUE o tempo todo a mãe de NATIELY sabia desta situação. QUE segundo o interrogado, mesmo inconformada, a mãe de NATIELY, autorizou no namoro, desde que não fosse na frente de casa. Questiondo se sabia da pouca idade de NATIELY, o interogado respondeu que sim.”.

A genitora da vítima, Sra.
Silvane Regina Fabrin, r
elatou que descobriu o relacionamento de sua filha com o acusado, porém até então não tinha conhecimento da idade dele, imaginando ser um adolescente como sua filha. Que investigou o acusado para descobrir de quem se tratava, foi quando descobriu sua idade à época 20(vinte) anos. Que conversou com o acusado e pediu para que ele se afastasse de sua filha que à época possuía apenas 13 (treze) anos. Que informou ao acusado não aceitar o relacionamento dele com sua filha e que caso ele não se afastasse iria representar, fazer uma denuncia contra ele. Que o denunciado ignorou seus pedidos e avisos e continuou se encontrando com sua filha as escondidas por várias vezes. Que então registrou um Boletim de Ocorrência em desfavor do acusado. Que após estes fatos o casal passou a fugir de casa, tendo sempre que ir buscar sua filha. Que encaminhou sua filha a uma psicóloga. Que então sua filha engravidou do acusado. Que diante da situação chamou o acusado em sua casa para tentar contrair amizade, o que restou sem sucesso pois as agressões persistiram. Que na época da denúncia sua filha disse que iria à casa de uma amiga, mas estava mentindo. Que localizou o endereço onde sua filha e o acusado estavam através de uma amiga de
Natiely
. Que ao chegar ao local havia pessoas em frente da casa. Que era uma casa precária não possuindo sequer energia. Que ao adentrar a residência a vitima e o acusado saíram do quarto praticamente vestindo as roupas. Que então em um momento de raiva desferiu um tapa em sua filha, enquanto o acusado escondeu-se dentro do quarto. Que então chamou a policia e aguardou em frente à casa até que eles chegassem. Que quando os policiais adentraram a casa não encontraram o acusado, pois este se evadiu. Que após foram até o destacamento de Policia fazer o Boletim de Ocorrência. Que quando conversou com o acusado e pediu para que ele se afastasse de sua filha o informou de sua idade e que ele então possuía total consciência da idade da vitima. Que quando adentrou a residência e encontrou a vitima e o acusado saindo do quarto ambos estavam seminus, vestindo as roupas, porém, que não chegou a presenciar o ato sexual.

O policial militar, Sr.
Renato Nantes Poltraniere
contou que a genitora da vitima Sra. Silvane compareceu a delegacia de policia militar relatando que sua filha
Natiely
de treze anos teve relações sexuais com um rapaz de nome
Yuri.
Que a genitora da vítima relatou que foi até a residência do acusado e presenciou sua filha saindo do quarto junto a ele, e que neste momento Sra. Silvane disse que iria chamar a polícia, e então o acusado evadiu-se do local tomando rumo ignorado. Que ao chegar ao local não encontraram o denunciado, que fizeram rondas pela região sem lograr êxito em encontrá-lo. Que após os fatos foi feito o Boletim de Ocorrência. Que não entrevistou a vítima. Que não encontrou o denunciado e não se recorda de atender outra ocorrência que o envolvesse como parte.

Como se vê, do acervo probatório produzido no decorrer da instrução processual, arremata-se que os atos libidinosos foram materializados de forma consentida, tanto é verdade que a própria vítima confirma tal situação, dizendo, que o ato foi consentido, bem como que aquela não teria sido a primeira vez que tiveram relações sexuais e ainda que após os fatos continuaram o namoro, passaram a morar juntos e inclusive tiveram um filho.

Por esses fatos, concluo que a relação com o ora réu fora consentida pela mesma, advinda de um relacionamento amoroso.

Oportuno esclarecer ainda, que nosso Tribunal, ao apreciar a apelação n° 82071/2010, julgada em 17/05/2011, cuja relatoria foi dada à Juíza Graciema R. de Caravellas, posicionou-se no sentido de que o conceito de vulnerabilidade deve ser flexibilizado quando confrontado com certos aspectos que emanam do caso concreto:

“
A linha etária traçada pelo legislador, embora aplicável à maciça maioria dos casos, deve se flexibilizar para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo, bem como ao contexto afetivo e familiar em que os atos de intimidade entre suposto autor e vítima foram iniciados
.
Quando se trata de vítimas entre 12 e 13 anos, e no âmbito de relações consentidas, há que se ter especial atenção para que a lei não seja aplicada cegamente, ao largo de sua ‘ratio essendi’, pois nesses casos os adolescentes podem, com muita probalidade, ter plena consciência para dispor de sua sexualidade, não sendo a vulnerabilidade presumida pela lei absoluta
”.

Ora, observo que não há no caso vertente grande diferença de idade entre vítima e acusado, uma vez que este possuía 20 (vinte) anos de idade. Ainda, perceba-se que não se trata de alguém que manteve uma relação de uma hora para outra ou firmado em violência ou constrangimento à garota. Mas decorre de um vínculo afetivo não efêmero. Ademais, como se vê, ambos namoraram por um período de tempo aproximado de um ano antes deles terem a primeira relação sexual.

Assim, nas palavras do festejado Zaffaroni, não há ofensa desvaliosa ao bem jurídico tutelado. Não há razão para se ter como crime fato que não atinge aqueles valores que a sociedade elege como dignos de proteção penal.

O Direito Penal, sabe-se, é essencialmente informado pelo princípio da legalidade. Entretanto, não menos importante, também segue o princípio da lesividade, na sua faceta de que não se deve incriminar comportamentos que não afetem qualquer bem jurídico. No mesmo passo, decorre também o caráter fragmentário desse ramo do Direito.

Ouso até falar que, circunstâncias semelhantes a estas aqui examinadas, são aceitas pela sociedade, ainda que na aparência ajustem-se ao tipo penal. Hanz Welzel dizia que “se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo em certas situações aparentes, como se estivessem também alcançando condutas socialmente aceitas e adequadas” (apud TELES, Ney Moura. Direito penal, 2004, v.1. p. 238. Não se revoga a norma penal incriminadora, mas afasta-se a tipicidade de fatos formalmente típicos e substancialmente aceitos pela sociedade.

Oportuno, por fim, transcrever mais um trecho do já citado acórdão do Tribunal de Justiça local em que a relatora comenta sobre o afastamento da incidência da norma penal quando a ação humana é destituída do desvalor ínsito a um injusto penal:

“O fato típico, em sua perspectiva material, comporta diferentes níveis de valoração, pertinentes ao desvalor da conduta, manifestada na criação ou incremento de riscos proibidos, e no desvalor do resultado, que deve ofender o bem jurídico de forma concreta, real, transcendental, grave, significativa, relevante e intolerável, dentro do âmbito de proteção da norma. Em outras palavras, a dupla tipicidade da conduta (tipicidade conglobante) envolve não apenas a subsunção desta ao tipo penal, como também, a real afetação do bem jurídico tutelado, sob o prisma do olhar social, ou seja, dos valores incorporados pela coletividade, sob pena de se impor uma condenação divorciada da realidade social”. (Apelação n° 82071/2010, p. 6).

Justamente pelo sopesamento desses princípios informadores concluo ser de total impertinência a persecução penal tratada nestes autos.

IV – DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido vertido na denúncia e absolvo o acusado YURI GONÇALVES DA SILVA da imputação ora lhe feita, com arrimo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.[...]”

A materialidade repousa no boletim de ocorrência no.2017.241909 (Id. 85883983-fls.10/12), do Relatórios Técnico Psicológico acostados aos autos, consta o seguinte:

“[...]Parecer Técnico: A menor tem vínculo afetivo com Yuri, no entanto, ainda não tem discernimento necessário para tomar decisões”. (Relatório Técnico Psicológico de ID. 35618702 - Pág. 34.[...]”

A autoria ressoa das declarações da vítima (Id.85883983-fls. 12/13), testemunha [genitora] (Id.85883983-fls. 15/16) e do próprio recorrido (Id.85883983-fls. 18/20).

Assim, perante a autoridade policial externou a vítima NATIELLY FABRIN SILVA então com 13 (treze) anos de idade a época dos fatos:

“(...)QUE a declarante saiu de casa para ir para a casa de uma amiga; QUE na verdade foi se encontrar com Yuri; próximo ao mercado ‘Kruger’; Que neste local mantiveram relações sexuais consentidas”.

Em juízo, a vítima prestou as seguintes declarações: (Id. 85883986)

“(...) JUIZA: Natielly você está aqui porque existe um processo em desfavor de Yuri Gonçalves da Silva por estupro de vulnerável que tem como vítima a senhora, e a senhora como vítima de crime não vai ser compromissada em dizer a verdade e o ministério público e a defesa vão fazer umas perguntas para a senhora;

Promotora: Boa tarde a senhor foi intimada para dar declarações sobre os fatos que aconteceram nas proximidades do mercado Krugger no dia vinte de julho de dois mil e dezessete em que Yuri manteve conjunção carnal com a senhora na época do crime, a senhora estava com treze anos de idade, o que aconteceu?

NATIELLY: A gente namorava só que a minha mãe não deixava, e eu estava na casa da minha amiga e ele foi lá..., só que fui eu que chamei aí a gente teve relação;

MINISTÉRIO PÚBLICO: Teve relação... A mãe da senhora já havia conversado com ele a respeito desse relacionamento?

NATIELLY: Ela nunca aceitou né, mas falava assim para mim...;

MINISTÉRIO PÚBLICO: Ela conversou com o Yuri?

NATIELLY: Sim, depois que isso aconteceu(...) ela já conversava com ele assim, ela foi...quando ela descobriu ela foi conversar com a mãe dele e conversar com ele por eu ter treze anos, eles conversaram sim;

MINISTÉRIO PÚBLICO: E ai?...Então ele sabia que a senhora tinha treze anos?

NATIELLY: Sim;

PROMOTORA: Sem mais perguntas;

DEFESA: Boa tarte, quantos anos a senhora tem agora?

NATIELLY: dezesseis;

DEFESA: Na época em que aconteceu esses fatos, a senhora tinha plena consciência do que estava acontecendo? A senhor sentiu que foi enganada, passada para trás ou alguma coisa? E se a senhora tivesse a idade que tem hoje, teria feito a mesma coisa? Ou teria só por causa da idade não ter feito...teria? O relacionamento de vocês, vocês pretendiam ter família, ficar juntos?

NATIELLY: Sim a gente tem uma filha;

DEFESA: Em comum?

NATIELLY: Haham;

DEFESA:E vocês pretendem morar juntos?

NATIELLY: Sim;

DEFESA: Sem mais perguntas;

JUIZA: Natielly em dois mil e dezessete vocês mantiveram um relacionamento? Vocês namoravam?

NATIELLY: A gente morou juntos, ai a minha mãe fez tipo no Conselho né um termo de responsabilidade para ele, ai ele assinou ae a gente foi morar juntos;

JUIZA: Vocês começaram a namorar vocês tinham quantos anos

NATIELLY: treze;

JUIZA: Treze anos(...);

NATIELLY: Só que ela não deixava né, aí eu comecei a fugir de casa e fazer as coisas erradas, ai com quatorze anos ela cansou e fez o termo de responsabilidade;

JUIZA:É, vocês tiveram um relacionamento antes de ter a conjunção carnal ou se conheceram e já tiveram relacionamento?

NATIELLY: Não, a gente era amigo e ai a gente começou a namorar, só que passou um ano pra mim ter relação com ele [...]”

Consta ainda do depoimento da genitora da vítima, Sra. SILVANE REGINA FABRIN, abaixo transcrito:

“(...) Silvane Regina Fabrin: Eu descobri que ela estava em um relacionamento com este rapaz,
até então eu não sabia a idade dele, pensei que era um adolescente também, então eu fui atrás e descobri que se não falhe a memória ele já tinha vinte anos, foi aí que eu conversei com ele e pedi para ele se afastar dela, ela na época tinha treze anos, eu falei para ele ‘olha ela é uma criança praticamente e eu não aceito e quero que você se afaste dela’, então ele disse para mim e se ela me procurar, então eu expliquei para ele que ele é maior de idade, ele que tem que ter discernimento, que ela não tem condições de decidir nada, aí eu pedi para ele se afastar, e caso ele não se afastasse, eu representaria contra ele, faria uma denúncia contra ele. Porem ele não respeitou o nosso acordo e continuou se encontrando com ela as escondidas, nós descobrimos que foram várias vezes, então eu fui e registrei um boletim de ocorrência contra ele na época. De lá para cá foram várias turbulências, eles fugiam eu ia atrás e buscava, então encaminhei para psicóloga para ver se tirava ela desse meio, ele também era violento
. (...)Foi através de uma amiga dela, eu cheguei até essa amiga dela e ela disse que não mentiria para mim, me passou o endereço, era próximo ao mercado ‘Kruger’
eu fui até descobrir onde ela estava, e lá na frente haviam uns rapazes fazendo o uso de narguille e eu perguntei para eles: “onde ela estava?” e eles me disseram que estava lá dentro, então nós entramos e eles vieram praticamente vestindo as roupas e eu fiquei muito nervosa na hora, até agredi a minha filha fisicamente, cheguei a dar um tapa nela e empurrei ele para dentro do quarto e chamei a polícia, então eu fiquei na porta esperando a polícia chegar e nisso ele conseguiu fugir e fomos para o destacamento fazer o procedimento
. Ministério Público: Quando a senhora conversou com ele e pediu para ele se afastar da Natielly, ele tinha plena consciência da idade dela? Testemunha: Sim, tinha plena consciência da idade dela.[...]”(Negritou-se)

Por força da Lei no 12.015/09 (que revogou o art. 224 do Código Penal), a idade da vítima passou a compor os elementos do tipo previsto no art. 217-A (estupro de vulnerável), sem qualquer valoração acerca da existência de violência ou grave ameaça, seja real ou presumida.

À luz do noticiado, assim, dispõe o artigo em questão:

“[...]Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.”

Elege-se a vulnerabilidade absoluta, ao deixar nítido que é punível a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de seu consentimento ou do fato de ela já ter tido relações sexuais anteriormente ao crime. Em primeiro lugar, há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos, podendo consentir ou não, de modo válido, leia-se, mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual, está proibida, por lei, de se relacionar sexualmente.

Apropriado citar neste passo, o teor da Súmula 593 aprovada em 25/10/2017, DJE 06/11/2017, pela 3a seção do Superior Tribunal de Justiça:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente
”. (Negritou-se)

Como supramencionado, havendo nos autos prova da materialidade delitiva e indícios da autoria, os crimes contra a dignidade sexual, cometidos contra menores de quatorze anos, a anuência da vítima é irrelevante, presumindo-se a sua incapacidade absoluta de decidir quanto a oportunidade e conveniência da relação carnal.

Das lições de Rogério Greco, sobre o caráter absoluto da presunção de violência, no crime de estupro, que que assim dispõe: “
sempre defendemos que a posição de que tal presunção era de natureza absoluta, pois, para nós, não existe dado mais objetivo que a idade”.
(Curso de Direito Penal, parte especial, volume III, 7a edição, Editora Impetus: 2010, p. 511)

Para Guilherme de Souza Nucci: “
deve-se supor o conhecimento do ilícito em relação à vedação do relacionamento sexual com menores de 14 anos. Aliás, nesse ponto, as medidas de divulgação contra a pedofilia têm servido de alerta
” (
in
Crimes contra a dignidade sexual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 39).

Nesse sentido, entender que a prática de conjunção carnal com vítima que, à época, possuía 13 (treze) anos de idade, seria atípica em virtude de suposto consentimento da inimputável, significaria olvidar do dever estatal de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à saúde, à dignidade e ao respeito.

Com efeito, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Ora, o princípio da proteção integral da criança e do adolescente previsto no art. 227 da CR/88 é efetivado, dentre outras medidas constitucionalmente impostas, pelo mandado de criminalização inserto no §4o do referido dispositivo constitucional, que determina que "
a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente
".

Destarte, nenhum interesse de caráter político-administrativo, especialmente os de índole discricionária, pode se sobrepor ao dever de tutela dos interesses infantis. Nesse sentido, constam decisões do Superior Tribunal de Justiça que conforme decidido pela 2a Turma no Recurso Especial 1.607.472/PE de relatoria do Ministro Herman Benjamin
,
julgado em 15/9/2016 consignou que: “
no

campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei
”.

No âmbito infraconstitucional, a doutrina da proteção integral e do melhor interesse da criança é expressamente adotada no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8096/1990, que em seu artigo 3o preceitua:

“Art. 3o A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”

Não é despiciendo lembrar, que o STJ dispõe do seguinte entendimento jurisprudencial:

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4o da Constituição da República), e de instrumentos internacionais." (REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.) (Negritou-se)

Assim, registo o meu posicionamento de que a existência, por si só, de razões sociais e metajurídicas, não é suficiente para justificar o afastamento ou a relativização do tipo penal em questão. E, diante destas observações é que se extrai a definição de que as condutas como a do apelado devem ser reprimidas pelo Estado, uma vez verificados os requisitos e elementos necessários para tanto, quais sejam, aqueles objetivamente previstos no ‘
caput’
do art. 217-A do CP.

Ao ensejo, é o recente posicionamento do TJSP:

“REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPICIDADE OBJETIVA.

O campo de intervenção normativa no
artigo 217- do Código Penal
é dado, precisamente, pela distância etária entre o agente da conduta e a vítima. Tal é, por excelência, o espectro da proibição que se tipifica. O que se está punindo não é simplesmente a prática da sexualidade entre duas pessoas, senão essa prática com indevido abuso de poder, ou seja, a manipulação indevida da infância pelo adulto. Não seria porque outros adultos assistiram isso passivamente que havemos de fechar os olhos para esse cenário entristecedor e altamente censurável.”
(TJSP; RevCr 2000564-47.2020.8.26.0000; Ac. 14988187; Brodowski; Sexto Grupo de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Mazina Martins; Julg. 02/09/2021; DJESP 13/09/2021; Pág. 3114)

Todavia, o Supremo Tribunal Federal [STF] por mais de uma vez,

já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados
hard cases
, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto
. À propósito:

“Direito processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Ausência dos requisitos para sua decretação. inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre. Ordem concedida de ofício. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus
.” (HC 124306, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 16-03-2017 PUBLIC 17-03-2017)

Recentemente, reforçando este posicionamento, na

prática de não se aplicar dado precedente, o Superior Tribunal de Justiça –STJ, em julgado
distinguishing
, asseverou:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ. 2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima. 3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. 4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). 5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. (REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3o, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê). Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. - Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). (AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 10. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.919.722 – SP, MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data do Julgamento, 17 de agosto de 2021)

Na mesma linha intelectiva, transcrevo o julgado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O AUTOR TINHA 19 E A VÍTIMA 13 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593/STJ. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS AUTOS. NAMORO ENTRE RÉU E VÍTIMA QUE TEVE CONTINUIDADE, CULMINANDO EM SEU CASAMENTO (QUANDO JÁ ADULTA A OFENDIDA). FAMÍLIA CONSTITUÍDA, COM DOIS FILHOS. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O réu I L D, à época com 19 anos de idade e padrasto da vítima C A C, manteve com ela relações sexuais no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013. Em decorrência destes fatos, C A C, que tinha então 13 anos de idade, engravidou e deu à luz uma filha. 2. Nos termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua experiência sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso concreto, todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do enunciado sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido. 3. O namoro entre réu e vítima teve continuidade, já depois de a moça atingir a idade permitida pela legislação, culminando em seu casamento. Posteriormente, desta união foi gerado um segundo filho, de modo que existe uma unidade familiar constituída livremente pela ofendida, quando esta já tinha idade para consentir. 4. A vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana. 5. Impor a pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos, seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos pequenos, sem o apoio de seu marido. 6. Configura verdadeira contradição causar à vítima um sofrimento desta natureza, colocando sobre seus ombros tão pesada missão, quando o objetivo da norma penal é justamente protegê-la. 7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída. 8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.”
(AREsp 1555030/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021)

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, dispõe da seguinte jurisprudência:

“EMBARGOS INFRINGENTES – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL – RELACIONAMENTO AFETIVO – UNIDADE FAMILIAR CONSOLIDADA – PONDERAÇÃO DE VALORES – MELHOR INTERESSE DA FAMÍLIA – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RESTABELECIDA – RECURSO PROVIDO. Quando se tratar de vítimas menores de 14 anos, e no âmbito de relações consentidas, há de se ter especial atenção na aplicação da lei, observando-se a sua ratio essendi, pois nesses casos os adolescentes podem, com muita probabilidade, ter plena consciência para dispor de sua sexualidade, não sendo absoluta a vulnerabilidade presumida pela lei. A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, caput, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo. Além disso, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família.”
(TJMT- EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NA APELAÇÃO CRIMINAL PJe 0000100-18.2014.8.11.0022 – CLASSE CNJ - 421 – COMARCA DE PEDRA PRETA, Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA,

publicado no Diário da Justiça Eletrônico n. 10963/2021 em 22/04/2021)

Cito ainda, o aresto do TJMG:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL.
ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL
.
RELATIVIZAÇÃO DA MENORIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF E STJ EM RELAÇÃO A PRESUNÇÃO DA VULNERABILIDADE ABSOLUTA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. CONSTITUIÇÃO
DE FAMÍLIA. PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO NÃO PROVIDO.
O STF e o STJ são firmes no entendimento da não
relativização da menoridade em se tratando
de crimes
de violência sexual. Em situações excepcionais é necessário fazer uma análise mais aprofundada das situações fáticas e jurídicas. Se tratando
de embate
de princípios constitucionais é imprescindível que haja uma ponderação destes.”
(TJMG; APCR 0035490-50.2015.8.13.0251; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Jaubert Carneiro Jaques; Julg. 26/10/2021; DJEMG 03/11/2021)

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a sentença absolutória de YURI GONÇALVES DA SILVA, prolatada com suporte no art. 386, inc. III, do Código de processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021