Tribunal: TJMT
Processo: 1018133-69.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.
É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.
Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.
Apelo desprovido e sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018133-69.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[Diretor de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda de Cuiabá (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ELISABETE DE QUEIROZ - CPF: 181.210.801-00 (APELADO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do

Habite-se ao recolhimento do imposto.

Apelo desprovido e sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABA em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública nos autos da Ação Mandamental no 1018133 69 2020 811 0041 impetrada por ELISABETE DE QUEIROZ contra ato suspostamente coator praticado pelo Presidente do DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE CUIABA consubstanciado na negativa de expedição de Habite-se independente do pagamento de tributos (ISS), bem como a suspensão da exigibilidade de crédito tributário pela ausência de fato gerador.

O Magistrado singular julgou procedente a presente Ação Mandamental para conceder á segurança em favor da Impetrante ora Apelada. (id. 58569957).

O MUNICÍPIO DE CUIABA recorre defendendo a legalidade do lançamento do ISSQN ; cobrança da exação com fulcro na Responsabilidade Tributária da pessoa física, nos termos do artigo 244, parágrafo 6 e 12 e 253 e parágrafo 3 e 255 da Lei Complementar Municipal n 043-97.

Destaca que o valor de ISSQN a recolher pela Apelada esta estritamente relacionada a obrigação do tomador de exigir do prestador da nota fiscal de serviço por ocasião de sua estação, fazendo a retenção do imposto devido ao Município.

Cita precedente doutrinário e jurisprudencial, como reforço a sua tese.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença de primeiro grau para o fim de afastar a nulidade dos lançamentos de ISSQN (id. 58569962).

Contrarrazões foram apresentadas (id.58569966).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 59608964).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABA em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública nos autos da Ação Mandamental no 1018133 69 2020 811 0041 impetrada por ELISABETE DE QUEIROZ contra ato suspostamente coator praticado pelo Presidente do DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE CUIABA consubstanciado na negativa de expedição de Habite-se independente do pagamento de tributos (ISS), bem como a suspensão da exigibilidade de crédito tributário pela ausência de fato gerador.

A segurança foi concedida no sentido de
determinar a autoridade coatora que promova, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) referente ao imóvel unifamiliar localizado na Alameda Jatobá, Lote 16, Quadra 24, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá-MT, independente do pagamento do ISSQN, bem como ordeno a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal o 1406908064, pena de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem.

Narra a impetrante que obteve autorização para edificar residência unifamiliar em terreno próprio na Alameda Jatobá, Lote 16, Quadra 24, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá/MT. Todavia, ao solicitar o “Habite-se” foi surpreendida com o condicionamento de pagamento de tributo (ISS) para expedição deste.

Extrai-se da análise dos autos que, a sentença não merece qualquer reparo.

É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar no. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal Justiça:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Neste sentido também já decidiu este Tribunal:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame. (N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

In casu
, tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
RATIFICO
a sentença vindicada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2021