Tribunal: TJMT
Processo: 0054470-21.2013.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E RESSARCITÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – COBRANÇA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – POSSIBILIDADE – DESDE QUE PREVIAMENTE CONTRATADA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – IMPOSSIBILIDADE - CLÁUSULA DE PRORRGAÇÃO EXTRAORDINÁRIA POR PRAZO INDEFERIDO – CONDIÇÃO DE LIBERAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS DESTINADOS À EXECUÇÃO DA OBRA – IMPOSSIBILIDADE – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM - REDUÇÃO - DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1- O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
2- No contrato celebrado entre as partes não há cláusula que transfira ao promitente comprador a responsabilidade de custeio do comissão de corretagem, tampouco há sobre que seria cobrado a esse título, de modo que o encargo deveria ter sido custeado pelas vendedoras, e não pela compradora, cabendo, então, seja declarado o dever de restituir o que foi indevidamente cobrado, de forma dobrada.
3- A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).
4-Não há falar-se em prescrição da pretensão relativa à restituição da comissão de corretagem se a ação foi proposta dentro do prazo prescricional trienal do art. 206, §3o, inciso IV, do CC/02.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0054470-21.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JULIANA SCARSELLI MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 710.946.601-91 (APELADO), REJANE PADILHA DOS SANTOS - CPF: 941.701.421-87 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA II - SPE LTDA. - CNPJ: 09.203.987/0001-16 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E RESSARCITÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – COBRANÇA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – POSSIBILIDADE – DESDE QUE PREVIAMENTE CONTRATADA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – IMPOSSIBILIDADE - CLÁUSULA DE PRORRGAÇÃO EXTRAORDINÁRIA POR PRAZO INDEFERIDO – CONDIÇÃO DE LIBERAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS DESTINADOS À EXECUÇÃO DA OBRA – IMPOSSIBILIDADE – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM - REDUÇÃO - DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

2- No contrato celebrado entre as partes não há cláusula que transfira ao promitente comprador a responsabilidade de custeio do comissão de corretagem, tampouco há sobre que seria cobrado a esse título, de modo que o encargo deveria ter sido custeado pelas vendedoras, e não pela compradora, cabendo, então, seja declarado o dever de restituir o que foi indevidamente cobrado, de forma dobrada.

3- A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

4-Não há falar-se em prescrição da pretensão relativa à restituição da comissão de corretagem se a ação foi proposta dentro do prazo prescricional trienal do art. 206, §3o, inciso IV, do CC/02.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por Sistema Facil, Incorporadora Imobiliaria - Cuiaba V - Spe Ltda Rodobens Negocios Imobiliarios S/A contra a sentença proferida nos autos de Ação de Indenização no 0054470-21.2013.811.0041, perante a 7a Vara Cível da Comarca Da Capital/MT, cujo dispositivo restou assim consignado:

“ANTE O EXPOSTO, dia da doutrina e da jurisprudência, e com fulcro no artigo 487, inclso, do Codigo de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para CONDENAR a parte Requerida, RODOBENS NEGOCIOS IMOBILIARIOSS/Ae SISTEMAFACIL,INCORPORADORA, IMOBILIARIA—CUIABA -SPE LTDA, para pagar à parte Requerente JULIANA SCARSELLI MORAES DE OLIVEIR: 1)R$ 15.000,00(quinze mil reais), a titulo de danos morais, acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação (art. 240 CPC c/c 405C.C) e correção monetária (INPC) a partir deste decisum (Sumula 362 STJ) 2) R$ 7.210,00 taxa de corretagem, (sete mil duzentos e dez reais) a titulo de restituição em dobro do valor desembolsado com o pagamento a taxa de corretagem acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir do desembolso; 3) R$ 9.487,26( nove mil quatrocentos e oitenta e sete reais e vinte e seis centavos), a titulo de lucros cessantes, acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária (INPC) a partir do vencimento de cada mês por atraso na entrega do imovel. 4)R$ 8.652,00( oito mil seiscentos e cinquenta e dois reais) a titulo de clausula penal moratoria, devidamente atualizado (INPC) e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. CONDENO por fim, a parte Requerida ao pagamento das custas do processo e honorários advocaticios, que arbitro em 20%(vinte por cento) do montante da condenação, de acordo com a orientação contida no parágrafo 2° do art. 85 do CPC. Transitado em julgado e decorridos 15 (quinze) dias sem a manifestação da parte vencedora expressando desejo de executar a sentença, arquive-se. (Art. 1.284 da CNGC/TJMT) Publique-se. lntimem—se.Cumpra-se.

Em suas razões de recurso (id. 75284523), as empresas apelantes, pugnam pela reforma da sentença a quo, para tanto, (i) alegam a legalidade da cobrança de comissão de corretagem e a prescrição trienal da pretensão de restituição de valores pagos a esse título, muito menos em dobro; (ii) que não houve ato ilícito a ensejar pagamento de indenização por dano moral em favor do autor, visto que restou comprovado nos autos, que o imóvel foi entregue dentro do prazo de tolerância, conforme celebrado no instrumento particular de compra e venda; (iii)) que não há que se falar em revisão das clausulas contratuais em respeito ao pacta sunt servanda; (iv) pugna pela reforma quanto à condenação ao pagamento da multa moratória, visto que as empresas apelantes demonstraram nos autos que não houve atraso na entrega do imóvel e além disso, sustentam as empresas/apelantes que inexiste previsão contratual para tal encargo; (v) que não há que se falar em danos materiais relacionados à alugueis cumulado com multa indenizatória, conforme entendimento do STJ (tema 970) e que o dano material não se presume e sim cabalmente demonstrado; (vi) que a atualização da parte B do contrato ora discutido, encontra-se devidamente especificado no item 4.1 2 4.2, demonstrando que os valores serão atualizados monetariamente pelo INCC-DI/FGV. Por fim, não há que se falar em existência de ato ilícito a ensejar pagamento de indenização por dano moral em favor da recorrida, se for entendimento contrário, que o quantum indenizatório seja reduzido a um patamar proporcional ao dano, atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Contrarrazões apresentadas (id.75284532) pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por Sistema Facil, Incorporadora Imobiliaria - Cuiaba V - Spe Ltda Rodobens Negocios Imobiliarios S/A contra a sentença proferida nos autos de Ação de Indenização no 0054470-21.2013.811.0041, perante a 7a Vara Cível da Comarca Da Capital/MT, que julgou procedente o presente feito.

Inicialmente, insta destacar que os contratos de compromisso de compra e venda de imóveis com pagamento avençado em prestações encontra-se regidos pela lei consumerista (Lei no8078/90).

Pois bem.

No presente recurso deve ser analisada a ocorrência ou não de atraso na entrega da obra, bem como se ficou caracterizado a responsabilidade da construtora/apelante em devolver a parte apelada a titulo de Repetição de Indébito, 1)o valor de R$ 7.210,00 (sete mil duzentos e dez reais ) a titulo de taxa de corretagem, 2) o valor de R$ 9.487,26 (nove mil quatrocentos e oitenta e sete reais e vinte e seis centavos) a titulo de lucros cessantes concernentes a alugueis despendido pela autora ora apelada, durante o suposto atraso na entrega do imóvel, 3) o valor de R$ 8.652,00 (oito mil seiscentos e cinquenta e dois reais) a titulo de clausula penal moratória, 4)bem como afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Assim, para melhor compreensão do caso em estudo, Vejamos o que dispõe o contrato de compra e venda avençado entre as parte:

"Contrato de compromisso de compra e venda de uma unidade autônoma: casa no 244, modelo TN47, Fachada F1 (doravante denominada “Unidade) compondo sala de estar/jantar, dois(2) dormitórios, cozinha, área de serviço, wc social, quintal e recuo frontal destinado a acesso e estacionamento de dois(2) automóveis de passeio de médio porte, com uma área privativa de construção de 46,7200m2, localizada na 2a Etapa do Empreendimento Condomínio “Rio Claro” (doravante denominado “Empreendimento”) com as características descritas no item 7 deste QUADRO RESUMO), com endereço prolongamento da avenida das palmeiras – Jardim Imperial - Cuiabá, devidamente matriculado sob o no102.424, deste 6o Serviço Notarial e de Registro de Imóveis da Comarca de Cuiabá, com custo total de R$ 86.520,00 (oitenta e seis mil e quinhentos e vinte reais), onde ficou convencionado que a quitação da avença, seria com parte de recursos próprios e restante com financiamento habitacional a ser obtido pelo recorrido junto à instituição financeira Caixa Econômica Federal, consignado ainda, que a data limite para entrega do referido imóvel seria em 30 de setembro de 2011, No entanto, o imóvel somente foi entregue 1 (um ) ano e seis meses depois, em março de 2013."

Inicialmente passamos à analise referente a insurgência da empresa/apelante atinente à restituição em
dobro
do valor pago a título de
comissão
de
corretagem
estabelecida na sentença, esta não merece reparo
, primeiro porque já se encontra

pacificado no STJ o entendimento de que a incorporadora, enquanto promitente vendedora, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação na qual se busca a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem. Segundo porque a comissão de corretagem somente seria devida caso houvesse disposição contratual que a previsse de forma expressa e destacada, conforme orientou o repetitivo REsp REsp 1551951 / SP – Tema 939.

Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA- SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade. 2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedênciado pedido de restituiçãoda SATI. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE”. (REsp 1551951/SP,Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

Observa-se que o contrato em comento não prevê a cobrança da taxa de corretagem, nem mesmo indica de forma clara um valor específico a ser pago a este título, razão pela qual sua cobrança se afigura indevida no caso em comento e, portanto, deve ser restituída ao comprador, e em DOBRO, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, sendo cabível a imposição de restituição em dobro da comissão de corretagem, porquanto não se configura hipótese de engano justificável, visto que, tais cuidados não, foram observados no presente caso, considerando a abusividade da conduta, ao impor aos consumidores o pagamento de comissão não estipulada no contrato”.

No que diz respeito à alegação das apelantes de que teria ocorrido a prescrição da pretensão relativa à restituição da comissão de corretagem, não merece guarida.

De fato, o prazo para a pretensão relativa ao recebimento da comissão de corretagem prescreve em 3 anos, contados da assinatura do contrato, nos termos do art. 206, §3o, inciso IV, do CC.

Vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - RESTITIUÇÃO DE VALORES – COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA – DESISTÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR – COMISSÃO PAGA – PRESCRIÇAO TRIENAL - INCISO IV, § 3o, ART. 206, CODIGO CIVIL – AJUIZAMENTO DE OUTRA DEMANDA – PARTES DISTINTAS – NÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACATADA – DEVOLUÇÃO – 90% DO VALOR PAGO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS - SUCUMBÊNCIA RECURSAL RECÍPROCA – NÃO ARBITRAMENTO EM PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE RECURSO – DIREITO DISPONÍVEL DO ADVOGADO - ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA - § 11, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Para a suspensão do prazo prescricional pela citação válida em processo diverso, indispensável à constituição em mora do devedor neste. Se a ação é proposta contra parte distinta, não há mora do devedor daquele que não figura no polo passivo daquela demanda e, de consequência, não há o que se falar em suspensão do prazo prescricional. 2. Não suspenso o prazo prescricional, a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem prescreve em três anos. Ajuizada a ação depois de decorrido o prazo trienal para a pretensão, em relação à comissão de corretagem, acata-se a prejudicial de mérito para, em consequência, afastar da construtora na devolução da comissão de corretagem. 3. Para o caso concreto, levando em consideração que a construtora, embora em prazo tolerável, atrasou na entrega da obra no prazo convencionado no contrato, não tendo o promitente comprador sequer tomado posse do mesmo, podendo ser vendido a terceiros pelo seu valor atualizado, razoável a proporcional que, a título de retenção, aplique-se tão somente 10% (dez por cento) sobre o valor apurado à devolução. 4. Não havendo sucumbência em primeiro grau, sem recurso, direito disponível, não se pronuncia de ofício o tribunal para corrigir esta falha na sentença, égide dos limites recursais que a lei instrumental civil impõe. Vencedorese vencidos em grau recursal, impõe-se readequação da verba honorária desta fase levando em consideração os aspectos delineados pelo § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, com interpretação extensiva em face dos serviços desenvolvidos pelos profissionais depois de prolação da sentença recorrida”. (Ap 29738/2018, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/06/2018, Publicado no DJE 25/06/2018)

No caso em tela, a ação foi proposta em 28/11/2013, ou seja, menos de três anos da assinatura do contrato que ocorreu em 24/08/2010.

Desse modo, não há que se falar em prescrição da pretensão relativa à restituição da comissão de arbitragem.

Do atraso na entrega do imóvel.

Conforme o item 06 do “quadro resumo” do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, firmado em 24.08.2010, o prazo de conclusão da obra foi inicialmente previsto para ocorrer em até 12 (doze) meses, contados da data de liberação do financiamento bancário, ou da data de liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais entre a vendedora e o Agente Financeiro, a saber:

“06 - DA CONCLUSÃO DA OBRA DA UNIDADE AUTONOMA:

6.1. A conclusão das obras do Empreendimento objeto deste contrato poderá se dar em etapas construtivas, que serão fixadas a partir da data de liberação financiamento bancário ou da data de liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais ("Recursos Financeiros"), destinado à execução de tais obras.

6.1.1. Em ocorrendo a liberação dos Recursos Financeiros, inicialmente para uma só etapa construtiva do Empreendimento, o prazo de conclusão da Unidade Autônoma a ela vinculada será de 12 (doze) meses contados da data de tal liberação.

6.1.2. Em ocorrendo Iiberação dos Recursos Financeiros, concomitantemente para duas ou mais etapas construtivas do Empreendimento, o prazo de conclusão da Unidade Autônoma vinculada a etapa que corresponder a primeira liberação será de 12 doze meses contados da data da respectiva liberação, e o prazo de conclusão da Unidade Autônoma de cada uma das demais etapas será acrescido de dois 2 meses subsequentes a etapa a anterior.

6.2. O COMPRADOR será comunicado por escrito do início do prazo aqui fixado.” (Id. 75283027).

Por sua vez, da tabela de preços, datada de agosto/2010, que a previsão de conclusão das obras era de fato setembro/2011, como alegado pela parte Autora, ora apelada.

Segundo afirma a requerida aqui apelante, o contrato de financiamento à produção da obra firmado entre a Construtora e a instituição financeira ocorreu em 29 de dezembro de 2011, o que autorizaria a entrega da unidade imobiliária para até 01.03.2013, considerado o prazo de tolerância de 120 (cento e vinte) dias, previsto na cláusula 7a do contrato.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). (Destaquei)

(...), o prazo para o cumprimento da obrigação pelo fornecedor dever ser expressamente estabelecido, sob pena de caracterizar prática abusiva, principalmente quando deixa sua fixação a seu único e exclusivo critério (inciso XII do art. 39, CDC).

Importante que se diga que, diferentemente da cláusula contratual que dispõe acerca de um prazo determinado de tolerância, a qual é amplamente aceita pela jurisprudência, o mesmo não se pode admitir com relação à existência de cláusula de PRORROGAÇÃO EXTRAORDINÁRIA POR PRAZO INDEFINIDO em decorrência de casos de força maior ou até mesmo condicionada a liberação de recursos financeiros destinados com o fim de executar as etapas construtivas do empreendimento.

Isto porque, as disposições contratuais nesse sentido se mostram excessivamente onerosas e abusivas, nos termos do art. 51 do CDC, sobretudo, porque as dificuldades na obtenção de recursos para execução das obras, expedição do habite-se, dentre outras questões ligadas à esfera administrativa se inserem na área negocial das atividades desenvolvidas, configurando-se, destarte, fortuito interno, e, consequentemente, são nulas de pleno direito (art. 51, CDC), seja porque coloca o consumidor em desvantagem exagerada (inciso IV), permitindo o fornecedor concluir ou não o contrato (inciso X), ou rescindi-lo unilateral (inciso XI), além de possibilitar a modificação unilateral do conteúdo do negócio jurídico, em específico com relação ao tempo para a entrega da prestação, além de se mostrar em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV), inclusive no que toca aos princípios da boa-fé e da equidade (inciso IV e § 1o, inciso I) e permitir restrição de direitos e obrigações inerentes à natureza do contrato (§1o, inciso II).

Sob este prisma, não havendo que se falar em vinculação ao prazo previsto para execução dos serviços acessórios ou complementares, observa-se que as alegadas cláusulas são abusivas, devendo ser declaradas nulas.

Em verdade o que se observa é a ocorrência de propaganda enganosa com relação ao prazo de entrega do imóvel, dado que levou o adquirente acreditar que estaria pronto em MARÇO/2011, segundo consta do contrato acostado junto à inicial, lembrando ainda, que o artigo 38 do CDC estabelece que ‘O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina’.

Frise-se também que deve ser observada a necessidade de inversão do ônus da prova prevista no artigo 6o, inciso VIII do CDC, diante da hipossuficiência técnica e financeira do autor/apelado, bem como de sua vulnerabilidade.

Assim, embora a parte Requerida /apelante afirme que não houve atraso na entrega da obra, não se desincumbiu do ônus processual que lhe competia, já que não trouxe qualquer explicação ou justificativa plausível a fim de comprovar que a culpa pelo não recebimento das chaves seria da parte Autora, a qual somente efetivou-se em MARÇO/2013, ou seja, com 18 (dezoito) meses de atraso.” (destaquei).

Complementa-se, ademais, que os contratos que não preveem um prazo final para entrega do imóvel ao consumidor são abusivos, pois ferem o princípio da publicidade previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Nessa linha, refuta-se também a alegação de impossibilidade de revisão judicial do contrato, e violação ao pacta sunt servanda.

Veja-se que a sentença considerou que o autor logrou demonstrar fatos constitutivos de seu direito, com suporte probatório capaz de corroborar as alegações.

Não bastasse, por se tratar de relação de consumo, a inversão do ônus da prova é pertinente diante da manifesta hipossuficiência do consumidor perante a Construtora.

Além do que, tais contratos de compra e venda são considerados de adesão e suas cláusulas devem ser interpretadas de modo que, havendo dúvidas, favoreça o consumidor.

Do dano material:

O entendimento jurisprudencial é assentado no sentido de que, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma (REsp 1729593/SP).

Sobre o tema:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE IMÓVEL VINCULADO AO PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA” – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DANO MORAL configurado – QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - DANOS MATERIAIS –REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel , enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves. Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega , a frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, ultrapassam a margem do aborrecimento e sobrelevam o direito à indenização por danos morais. O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória.” (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).

Assim, tem-se que o atraso na entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, independente de comprovação do gasto (Tema 996 em Recurso Repetitivo do STJ).

No que concerne à cláusula penal moratória, o STJ igualmente definiu o tema em Recurso Repetitivo em que assentou que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).

Por outro lado, quanto à arguida impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa contratual, o STJ também já pacificou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se, assim, a sua cumulação com lucros cessantes (REsp Repetitivo n. 1635428/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 25/06/2019).

Nesse sentido:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP No 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp no 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes.

6. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020)

Dessa forma, indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato, seja ela rotulada como moratória ou compensatória, com indenização no valor mensal locatício do imóvel, seja na forma de lucros cessantes ou na forma de danos emergentes, como entendeu o Magistrado a quo.

Com efeito, afastada a cumulação da cláusula penal com os danos emergentes, a título de valor pago pelo autor para os alugueis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.

Quanto aos danos morais, entendo que sua ocorrência é evidente, pois o que se observa no mercado imobiliário é que construtoras, imobiliárias e corretores vendem ao cidadão o sonho da casa própria, propagandeando solidez e tradição de seus negócios, gerando no comprador a legítima expectativa de que dispõem de estrutura para garantir a conclusão e entrega do empreendimento no prazo anunciado.

Com efeito, é cediço que o mero inadimplemento contratual não gera dano moral. Assim, cabe ao Judiciário analisar, em cada caso de descumprimento de obrigações contratuais que é trazido ao seu exame, os efeitos produzidos na parte inocente.

Ora, o direito à moradia tem status constitucional, integrando o rol de direitos elencados no art. 6o da Constituição Federal.

Portanto, não se pode ignorar o valor que o anseio pela satisfação deste direito assume na esfera de cada cidadão, sendo conhecido o valor que o sonho da casa própria ocupa no imaginário popular brasileiro.

Assim, é de se reconhecer que, ante a expectativa que envolve o sonho de deixar o aluguel e mudar para a casa própria, o inadimplemento contratual consubstanciado no atraso de quase um ano na entrega de unidade residencial provoca inegável dor e sofrimento, aptos a causar, no consumidor, lesão aos direitos da personalidade que deve ser reparada pela via do dano moral.

O dano ou a lesão à personalidade, merecedores de reparação, somente se configura com a exposição do consumidor a situação humilhante, bem como ofensa a atributo da sua honra, imagem ou qualquer dos direitos personalíssimos tutelados no art. 5o, incisos V e X, da CF/88, o que restou comprovado no caso dos autos.

Eventualmente, a empresa/apelante requer a redução do valor arbitrado aos danos morais.

Entendo que a verba indenizatória arbitrada R$ 15.000,00 (quinze mil reais) não se mostra consentâneo com os julgados pátrios, os quais devem ser reduzidos para um patamar adequado e dentro das peculiaridades do caso apresentado, assim, entendo que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) se mostra proporcional e capaz de atender às circunstâncias dos autos, levando em consideração a conduta da demanda, seu papel na causação do dano e as possibilidades que teria de minimizá-lo, bem como a situação vivenciada pelos consumidores.

Com essas considerações, conheço da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir o quantum indenizatório para o patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais), bem como afastar a condenação de R$ 8.652,00(oito mil seiscentos e cinquenta e dois reais) a titulo de clausula penal moratória, tendo em vista impossibilidade de sua cumulação com lucros cessantes, nos termos do entendimento pacificado junto ao STJ (REsp Repetitivo n. 1635428/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 25/06/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021