Tribunal: TJMT
Processo: 0001797-22.2014.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA — CONSELHEIRO TUTELAR — MANDATO ELETIVO – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
É cediço que os Conselheiros Tutelares, a despeito de exercerem um munus público, não são servidores públicos e, portanto, não fazem jus aos direitos sociais elencados no artigo 39 da Constituição Federal.
Embora o artigo 134, incisos II e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça o direito do Conselheiro Tutelar a férias e décimo terceiro salário, não há como aplicar o referido dispositivo no caso em tela, pois o período no qual a apelada exerceu referida função é anterior à vigência da Lei no 12.696/2012 e da Lei Municipal n° 2024/2012.
Em conformidade com o que dispõe o artigo 6o, §1o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei nova não retroage para alcançar ato jurídico perfeito, ou seja, aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001797-22.2014.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Férias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ARLENE BARROSO TEIXEIRA MAIA - CPF: 147.083.883-49 (APELANTE), ROSANGELA PENDLOSKI - CPF: 475.599.189-72 (ADVOGADO), CLAUDINEIA PONTES DUARTE - CPF: 875.047.401-44 (ADVOGADO), Prefeitura Municipal de Alta Floresta (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), EDINA APARECIDA LOPES - CPF: 956.627.071-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA — CONSELHEIRO TUTELAR — MANDATO ELETIVO – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

É cediço que os Conselheiros Tutelares, a despeito de exercerem um munus público, não são servidores públicos e, portanto, não fazem jus aos direitos sociais elencados no artigo 39 da Constituição Federal.

Embora o artigo 134, incisos II e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça o direito do Conselheiro Tutelar a férias e décimo terceiro salário, não há como aplicar o referido dispositivo no caso em tela, pois o período no qual a apelada exerceu referida função é anterior à vigência da Lei no 12.696/2012 e da Lei Municipal n° 2024/2012.

Em conformidade com o que dispõe o artigo 6o, §1o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei nova não retroage para alcançar ato jurídico perfeito, ou seja, aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ARLENE BARROSO TEIXEIRA MAIA, em face da sentença prolatada pela 2a Vara da Comarca de Alta Floresta, nos autos da Reclamação Trabalhista n° 0001797-22.2014.811.0007, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais, requer a Apelante que sejam acolhidos os pedidos e seu recurso provido, reformando a sentença atacada, a fim de condenar o município de Alta Floresta a efetuar o pagamento das férias remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) e gratificação natalina.

Ainda, afirma que a sentença atacada não aplicou a legislação vigente acerca da matéria, qual seja, a Lei Federal n° 12.696/2012 e a Lei Municipal n° 2.024/2012.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau (id. 5310831).

Nas contrarrazões, o apelado sustenta, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade recursal e, no mérito, a autonomia legislativa do Município de Alta Floresta e a necessidade de previsão orçamentária pra criação de novas despesas, requerendo seja negado provimento ao recurso do apelante (ID. 5310833 e 5310834).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de se manifestar pela ausência de interesse público que justifique a intervenção fiscalizadora do órgão ministerial (id. 5626806).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ARLENE BARROSO TEIXEIRA MAIA
, em face da sentença prolatada pela 2a Vara da Comarca de Alta Floresta, nos autos da Reclamação Trabalhista n° 0001797-22.2014.811.0007, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Extrai-se dos autos que se trata de Reclamação Trabalhista em desfavor do Município de Alta Floresta/MT.

Consoante relato da inicial, a apelante foi eleita Conselheira Tutelar no município de Alta Floresta, sendo empossada em 18/02/2010, para o triênio 2010/2012, permanecendo como membro do Conselho até 31 de dezembro de 2012.

Ainda, de acordo com o relatado, durante o período de vigência como membro do Conselho Tutelar, sobreveio a lei Federal n° 12.696/2012 que, ao entrar em vigor, modificou o artigo 134 da Lei n° 8.069/90, assegurando aos Conselheiros Tutelares o direito à cobertura previdenciária, gozo de férias remuneradas, acrescidas de 1/3 do valor da remuneração mensal, licença-maternidade, licença-paternidade e gratificação natalina.

Igualmente, conforme consta na exordial, apesar da vigência a partir de 25 de julho de 2012, da Lei Federal n° 12.696/2012, somente em 02 de janeiro de 2013 entrou em vigor a Lei Municipal n° 2.024/2012, regulamentando a matéria no âmbito municipal, o que causou prejuízos à apelante.

Assim, pugnou pela condenação do Apelado ao pagamento referente às férias, acrescidas de 1/3 (um terço), 13o (décimo terceiro) salário, horas extras e adicional noturno, com seus devidos reflexos, e FGTS, correspondentes a todo o período laborado, além de indenização por dano moral no importe de 100 salários mínimos.

O Juízo singular julgou improcedente a ação, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC (ID. 5310830).

Inconformada com a sentença, a Requerente/Apelante pugna para que suas razões sejam acolhidas e seu recurso provido, reformando a sentença atacada, no sentido de julgar procedentes os pedidos na sua totalidade (ID. 5310830).

Pois bem.

Sabe-se que o Conselho Tutelar, órgão autônomo e não jurisdicional, foi criado com o objetivo de cumprir as diretrizes estabelecidas no art. 227 da Carta Magna, assumindo a responsabilidade de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes dispostos no artigo 131, da Lei Federal n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

Por sua vez, é incontroverso que os conselheiros tutelares, eleitos pela comunidade, são apenas particulares em colaboração com o Poder Público.

O artigo 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que:

“Artigo 132 - Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha.”

Salienta-se que a Lei n. 12.696, de 26/07/2012, alterou a redação do artigo 134, do ECA, dispondo sobre os direitos dos conselheiros tutelares condicionando à existência de lei municipal, veja-se:

“Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

I - cobertura previdenciária;

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III - licença-maternidade;

IV - licença-paternidade;

V - gratificação natalina.”

Segundo consta dos autos, foi realizado Termo de Ajustamento de Conduta para que o Município de Alta Floresta editasse a referida lei municipal, o que ocorreu por meio da Lei Municipal n° 2.024/2012, que entrou em vigência no dia 02 de janeiro de 2013, após o encerramento da vigência do termo de posse da apelante.

A
demais, nos termos do artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal, a investidura em cargo efetivo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a possibilidade de contratação por tempo determinado para o exercício de função pública, quando destinada a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos casos expressamente estabelecidos em lei.

O parágrafo único do referido dispositivo deixa ainda mais clara a natureza de “gratificação eventual” da referida verba ao estabelecer que:

“
Paragrafo Único. Em todos e quaisquer casos de afastamento do titular, inclusive em virtude de férias, licenças, substitui-lo-á o suplente respectivo, cabendo a este a gratificação de que trata o caput deste artigo, percebida pelo titular quando do efetivo exercício da função”

Logo, as férias, o terço constitucional, décimo terceiro salário, assim como outras vantagens previstas em lei, para os servidores públicos municipais, não são devidas à requerente, justamente pela natureza jurídica da função momentânea de conselheira tutelar, e o pagamento das verbas sociais, em favor da Apelada, violaria o princípio da legalidade, disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CONSELHEIRO TUTELAR — DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS — AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI QUE DISPÕE SOBRE A REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE — LEI No 1.601, DO MUNICÍPO DE NOVA XAVANTINA, DE 22 DE AGOSTO DE 2011 — IMPOSSIBILIDADE. A Lei no 1.601, do Município de Nova Xavantina, de 22 de agosto de 2011, que dispõe sobre a remuneração do Conselheiro Tutelar, não prevê o direito à percepção de férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário. O pagamento desses valores violaria o princípio da legalidade, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Recurso provido.” (TJ/MT - Ap 119274/2013, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015)

Importante registrar que, embora o artigo 134, incisos II e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça o direito do Conselheiro Tutelar a férias e décimo terceiro salário, não há como aplicar o referido dispositivo no caso em tela, pois o período no qual a apelada exerceu referida função é anterior à vigência da Lei no 12.696/2012 e da Lei Municipal n° 2024/2012.

Em conformidade com o que dispõe o artigo 6o, §1o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei nova não retroage para alcançar ato jurídico perfeito, ou seja, aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Nesse passo, verifica-se que a apelante pleiteia o pagamento do décimo terceiro proporcional e férias, acrescidas do terço constitucional referentes aos períodos de 2010 a 2012, sendo aplicável, portanto, a legislação da época, a qual não garantia as citadas verbas aos Conselheiros Tutelares e reservava a matéria à criação de lei do município ou distrito federal. A respeito do tema, colaciono o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CONSELHEIRO TUTELAR — MANDATO ELETIVO – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS —AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI DO MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE — IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. A Lei Municipal que dispõe sobre a remuneração do Conselheiro Tutelar, não prevê o direito à percepção de férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário, razão pela qual o Município de Primavera do Leste não pode ser obrigado a pagamento das referidas verbas sociais. Embora a Lei no 12.696, de 25 de julho de 2012, que deu nova redação ao artigo 134 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), assegure aos Conselheiros Tutelares alguns dos direitos sociais garantidos aos trabalhadores pela Constituição da República Federativa do Brasil, esta não pode retroagir para alcançar ato jurídico perfeito, ou seja, aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (N.U 0005719-49.2012.8.11.0037, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 09/03/2017)

Portanto, conclui-se que as verbas pleiteadas na inicial somente seriam devidas se expressamente previstas na legislação municipal, o que não ocorre no caso dos autos, haja vista que a Lei Municipal no 2024/2012 entrou em vigência somente em 02 de janeiro de 2013.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ARLENE BARROSO TEIXEIRA
, mantendo a sentença recorrida em sua totalidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021