Tribunal: TJMT
Processo: 1021554-93.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PELOS CRIMES DE TENTATIVA DE EVASÃO DE DIVISAS, TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSO RECONHECIMENTO DE COEFICIENTE ÚNICO PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL, EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO SENTENCIADO, COM FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% DE PENA CUMPRIDA – ALEGADA REPERCUSSÃO DA REFERIDA CONDIÇÃO PESSOAL SOBRE A TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS – IMPROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE 40% OU 2/5 COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME MAIS BRANDO – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – AGRAVO DESPROVIDO.
1. Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.
2. O que a jurisprudência do STJ repele é o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário, o que não implica na padronização dos coeficientes fracionários independentemente da natureza do delito (se comum ou hediondo), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
2. Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal.
Agravo ministerial conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021554-93.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), VANILDO GERALDO DA SILVA - CPF: 651.587.761-72 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PELOS CRIMES DE TENTATIVA DE EVASÃO DE DIVISAS, TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSO RECONHECIMENTO DE COEFICIENTE ÚNICO PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL, EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO SENTENCIADO, COM FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% DE PENA CUMPRIDA – ALEGADA REPERCUSSÃO DA REFERIDA CONDIÇÃO PESSOAL SOBRE A TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS – IMPROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE 40% OU 2/5 COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME MAIS BRANDO – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – AGRAVO DESPROVIDO.

1.

Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.

2. O que a jurisprudência do STJ repele é
o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário, o que não implica na padronização dos coeficientes fracionários independentemente da natureza do delito (se comum ou hediondo), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

2. Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da Lei de Execução Penal.

Agravo ministerial conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

VANILDO GERALDO DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. decisão de ID
62026013 - Págs. 179/185,

proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.o
0002720-46.2017.8.11.0006
, que, dentre outras providências,
indeferiu o pleito ministerial no tocante ao cálculo do requisito objetivo necessário à
progressão de regime, estabelecendo a
incidência de frações diversas
para as penas dos crimes
hediondos
e
comuns
simultaneamente executadas
em face do reeducando

Vanildo Geraldo da Silva
.

Nas razões recursais de ID
62026013 - Págs. 195/209, o representante do órgão acusatório
almeja a imposição de fração única para fins de progressão regimental
, a incidir sobre o resultado da unificação das penas, destacando, em síntese, que por se tratar de condição pessoal do agente, os efeitos da reincidência reconhecida no curso da execução penal reverberam sobre todas as condenações já unificadas, independentemente de suas naturezas (se decorrentes de crime comum ou hediondo), o que conduziria à almejada
aplicação do
patamar de

60% (sessenta por cento)
ou
3/5 (três quintos) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, mesmo porque o índice

de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) seria reservado aos
puramente

primários
, o que não seria o caso do recorrido
.

Em arremate, e com o fito de viabilizar o debate da temática junto aos Tribunais Superiores, realiza o
prequestionamento
dos arts. 111 e 112, ambos da Lei de Execução Penal; arts. 61, inciso I e 64, inciso I, do Código Penal; e, por fim, do art. 2.o da Lei Federal n.o 8.072/90.

Contrarrazões subscritas pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso são vistas no ID
62026013 - Págs. 219/232
, rechaçando a tese exposta pelo Ministério Público e pugnando pelo desprovimento do recurso de agravo.

Ao exercer o
juízo de retratação
, a d. magistrada de primeira instância
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
62026013 - Pág. 236
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
63701955, opina pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso de agravo em execução, a fim de que seja considerada uma única fração no cálculo do requisito objetivo necessário à progressão de regime, a incidir sobre a totalidade da pena unificada, independentemente de tratar-se de crime comum ou hediondo –, mas que tal índice corresponda a
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da sanção cumprida, por não ser o reeducando reincidente
específico
em crime hediondo ou equiparado.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo Ministério Público.

Verte das guias de execução penal trasladadas para o presente instrumento recursal e do Relatório de Situação Processual Executória coligido no ID
62026013 - Pág. 187
que, atualmente, o agravado
VANILDO GERALDO DA SILVA

cumpre a pena privativa de liberdade unificada em
18 (dezoito) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, derivada das condenações proferidas nos autos das seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.o
000448-25.2007.4.01.3601
(1.a Vara da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Cáceres/MT), na qual foi sancionado com
02 anos e 02 meses reclusão
,

no regime inicial
aberto
, pela prática da infração prevista no
art. 22, parágrafo único da Lei n.o 7.492/86 c/c art. 14, inciso II do Código Penal [evasão de divisas, na forma tentada],
com
trânsito em julgado para a defesa em
13/05/2009
e para a acusação em
09/03/2009
(ID
62026010 - Pág. 317)
;

ii)

Ação Penal n.o 0
000873-42.2013.4.01.3601
(1.a Vara da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Cáceres/MT), na qual foi apenado com
09 anos, 06 meses e 10 dias de reclusão

e
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão
, totalizando
16 anos e 04 meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática das infrações previstas no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso I [tráfico transnacional de entorpecentes] e art. 35 c/c art. 40 inciso I [associação para o narcotráfico transnacional], todos da Lei n.o 13.343/06
,
sem
informações nestes autos quanto à data do trânsito em julgado (ID
62026010 - Págs. 9/10
).

Ressai do caderno processual, outrossim, que, posteriormente à unificação das penas, o Ministério Público impugnou o cálculo elaborado para análise dos benefícios a serem concedidos ao reeducando, em razão deste ter perpetrado delitos de naturezas distintas [comum e hediondo] e em condições pessoais diferentes [primário e reincidente], incidindo a celeuma precipuamente no tocante à escolha dos coeficientes fracionários para fins de progressão de regime, alterados com a publicação da lei conhecida como ‘Pacote Anticrime’.

Nesse diapasão, a autoridade judiciária adotou o entendimento de que a unificação de penas se presta exclusivamente para fixação do regime no curso da execução penal.

Ainda, ressaltou que, na hipótese concreta, a incidência de coeficiente fracionário único para fins de progressão de regime, a ser escolhido com base exclusivamente na condição pessoal do réu [reincidência] e sem diferenciação entre as naturezas comum e hedionda dos crimes perpetrados, violaria os princípios da individualização da reprimenda; da dignidade da pessoa humana; do
favor rei
e da legalidade, motivo pelo qual estabeleceu a aplicação de distintas frações, conforme a natureza do crime praticado, observadas as alterações legislativas sobre a matéria e a forma mais benéfica ao reeducando.

Destarte, determinou que, no tocante aos crimes
de evasão de divisas
na forma tentada, e
associação para o narcotráfico transnacional
, por serem de natureza comum, deveria incidir a fração de 1/6 para fins de progressão de regime, conforme a antiga redação do
caput
do art. 112 da Lei de Execução Penal, cujo teor, relembro, não realizava distinção entre agentes primários e reincidentes.

A seu turno, para o
crime de tráfico de entorpecentes
, por ser equiparado a hediondo e ter sido cometido pelo agente enquanto
reincidente
genérico
, ordenou a aplicação do percentual de 40% para fins de progressão de regime, conforme o disposto no art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, inserido por meio do ‘Pacote Anticrime’, destacando a omissão legislativa e a necessidade de agir de forma benéfica ao reeducando.

Nesse contexto, o Ministério Público se insurge contra a conclusão exposta, pretendendo a reforma da decisão para que a fração de 3/5 ou 60% da pena cumprida relativa ao crime equiparado a hediondo seja considerada sobre a totalidade das penas unificadas, inclusive aquelas pertinentes aos delitos comuns, e acrescenta que a utilização do supramencionado patamar independe de a reincidência ser genérica ou específica.

Entretanto, detidamente analisados os autos,
tenho que a pretensão ministerial não faz jus à guarida.

Como é cediço, o art. 111, §1.o da Lei de Execução Peal dispõe que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, com a subsequente fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a
execução penal passa a ser una.

Para além disso, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência, e não a crime comum e hediondo.

Ou seja, de acordo com a Corte Cidadã, não se pode conceder tratamento diferenciado ao apenado, determinando-lhe o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário [
ex vi
–
STJ, HC 468.756/RS,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019;
STJ, AgRg no REsp 1824437/MG
, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019].

Cuida-se, do mesmo modo, do entendimento adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal, e cito como precedentes os julgamentos dos recursos autuados sob os números
1020136-23.2020.8.11.0000
e
1019795-94.2020.8.11.0000
, das relatorias do Exmo. Sr. Des.
Rondon Bassil Dower Filho
e
do Exmo. Sr. Des.
Juvenal Pereira da Silva
,

respectivamente.

Não obstante, no caso concreto e data máxima vênia do devotado empenho do Ministério Público, entendo que, possivelmente, está fazendo uma pequena confusão, porquanto a extensão da reincidência à totalidade da pena em execução não implica na exigência de aplicação da fração de progressão de regime do crime hediondo também às condenações por crime comum, afinal, uma coisa é primariedade e reincidência do agente, e outra completamente distinta diz respeito à natureza comum ou hedionda do delito.

O entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios, em relação a todas as suas condenações; o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Nestas hipóteses, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as sanções em execução, independentemente da natureza do delito. Todavia, a fim de se resguardar a individualização da pena prevista pelo legislador, especificamente para o cálculo do requisito objetivo necessário à obtenção de benefícios, serão somadas separadamente as penas oriundas de delitos da mesma natureza [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado], e no momento de escolha da fração incidente sobre cada uma dessas adições, ambas deverão levar em conta a reincidência, mas respeitando-se, sempre, a diferenciação dos patamares aplicáveis para crimes comuns e hediondos.

Em outras palavras, a exigência do cumprimento de uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) decorrente de delitos não hediondos, sob pena de grave violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade. O primeiro restaria vilipendiado pela exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a legalmente prevista. O segundo pela equiparação indevida de delitos normativamente díspares.

Essa, inclusive, me parece a
mens legis
do próprio ‘Pacote Anticrime’, que ampliou a individualização dos percentuais de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, mediante a observância da natureza das infrações penais e da condição pessoal do infrator, além das elementares do tipo penal, isto é, se perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa, ou mesmo com alcance do resultado morte.

Por conseguinte, e para exemplificar, em se tratando de crimes cometidos
antes
da vigência da Lei n.o 13.964/2019 –
como é o caso em exame
, considerando que a antiga redação do art. 112,
caput
da Lei n.o 7.210/1984 não fazia distinção da condição pessoal do condenado por crime comum, impondo-se-lhe sempre o cumprimento de no mínimo 1/6 da sua sanção, acaso exista a execução simultânea com condenação por delito hediondo ou equiparado, o cálculo deverá contemplar como requisito objetivo da progressão de regime, a sexta parte da pena unificada dos delitos comuns (ainda que eventualmente estendida a reincidência), e a fração respectiva aos crimes hediondos, no importe de 2/5 da pena se reincidente genérico, e na ordem de 3/5 se reincidente específico, nos termos do art. 2.o, §2.o da Lei n.o 8.072/90, hoje revogado.

Isso quer dizer que, para ser promovido ao regime mais brando, o condenado reincidente deverá cumprir a sexta parte da pena unificada dos delitos comuns
e mais
o respectivo tempo da fração incidente sobre a reprimenda unificada dos crimes hediondos.

De outro lado, em se tratando de crimes cometidos
depois
da vigência da Lei n.o 13.964/2019 [Pacote Anticrime], consoante a novel redação do art. 112 da LEP, a execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos implicará que o cálculo diferenciado contemple para as penas derivadas de condenações por crimes comuns, a aplicação dos índices de 20%, 30%, 40% ou 50%, a depender da existência ou não de violência ou grave ameaça à pessoa, da ocorrência de resultado morte, e se essa reincidência é genérica; além dos percentuais correspondentes aos crimes hediondos se a reincidência for específica, no importe de 60% ou 70%, a depender da existência ou não do resultado morte.

Deveras, trata-se de cálculo complexo. Nada obstante, a própria magistrada consigna na decisão hostilizada que “
o Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva
” (ID 620260113 – p. 181).

Assim, em observância ao princípio da legalidade, firmo o entendimento segundo o qual, ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada,
havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados
, observando-se precipuamente a natureza da infração penal.

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(
Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Trilhando o mesmo caminho, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais.

2. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"
na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo
, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva,
é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais
, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC no 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).

3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.”
(HC 272.405/RJ, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, Je 23/05/2014). Grifei.

Na mesma toada, há precedentes da c. 2.a Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça, assim como de outros Tribunais de Justiça, consoante se vê dos arestos a seguir colacionados,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE ALTEROU O ÍNDICE PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – POSTULADA A APLICAÇÃO DO INDÍCE MAIS ELEVADO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRETROATIVIDADE DA REINCIDÊNCIA – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO PELO AGENTE ENQUANTO PRIMÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.

(...)
Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas.

O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito (...)
”.
(
TJMT
- N.U 1002813-68.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021) – Destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM - PROGRESSÃO DE REGIME - IMPOSSIBILIDADE - NÃO CUMPRIMENTO DE 2/5 DA PENA RELATIVA AO CRIME HEDIONDO E DE 1/6 DA PENA DO CRIME COMUM.
Na hipótese de execução simultânea de penas de crimes hediondos e comuns, o cálculo, para fins de progressão de regime, deve ser diferenciado, não podendo a frações relativas aos crimes hediondos serem aplicadas à totalidade das penas”.

(
TJMG
- Agravo em Execução Penal 1.0351.18.004307-4/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/07/2020, publicação da súmula em 24/07/2020) – Destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – CRIMES HEDIONDO E COMUM – PROGRESSÃO DE REGIME - "QUANTUM" DE CUMPRIMENTO DA PENA –
RÉU REINCIDENTE - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 DO CRIME HEDIONDO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS
– CÁLCULO DIFERENCIADO QUE SE APURA DA SOMA DE 3/5 DA PENA DO CRIME HEDIONDO E 1/6 DA PENA DO CRIME COMUM – RECURSO DESPROVIDO.
Os critérios objetivos para a progressão de regime para crimes hediondos e comuns são diversos, estabelecendo o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/1990, como requisito o cumprimento mínimo de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado é primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente, ao passo que, para os crimes comuns, a Lei no 7.210/1984 fixa em seu artigo 112 a determinação de cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da reprimenda no regime anterior para a concessão do benefício
. Recurso desprovido, contrário ao parecer”.
(
TJMS
. Agravo de Execução Penal n. 0044017-84.2018.8.12.0001, Campo Grande, 2a Câmara Criminal, Relator (a): Des. José Ale Ahmad Netto, j: 19/02/2019, p: 21/02/2019) – Destaquei.

Portanto,
mesmo em caso de extensão da reincidência à totalidade das reprimendas
em expiação,
na hipótese de execução simultânea de penas de crimes comuns e hediondos
ou equiparados,
o cálculo para fins de progressão de regime e livramento condicional deve ser diferenciado
, não podendo as frações relativas aos crimes hediondos serem aplicadas às penas dos delitos não hediondos e nem equiparados.

Finalmente,
o Ministério Público volta-se contra a
aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
no que refere à condenação por crime hediondo ou equiparado, por se tratar de reeducando reincidente, ainda que genérico.

Como se sabe, o
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.o, §2.o, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) em relação a eles
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.o 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judicioso aresto do eg.
TJDFT
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI No 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.a Turma Criminal, Acórdão n.o 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

À guisa de exemplo, colacionam-se os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

No âmbito dos Tribunais Superiores, é possível identificar que o entendimento da
6.a Turma do STJ
firmou-se no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL.
PERCENTUAL PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. LACUNA EM RELAÇÃO AOS REINCIDENTES SIMPLES
.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIAIN BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE
.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/5 (40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%).

POSSIBILIDADE
. 1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/10/2020). 2 - Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. 3 - Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 598.839/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020) – Grifei.

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.
PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. (...).
2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.
3. No caso dos autos,
o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime
. 4. Habeas corpus concedido”.
(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) – Destaquei.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações,
mantenho incólume a decisão agravada.

Em tempo,
m
uito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que os dispositivos legais referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, permanecendo inalterada a decisão p
roferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena n.o
0002720-46.2017.8.11.0006
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021