Tribunal: TJMT
Processo: 1003469-25.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE IMPÔS O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO REGIME QUANTO À PENA DO CRIME HEDIONDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO À PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – REEDUCANDO CONDENADO POR CRIMES PUNIDOS APENAS COM RECLUSÃO – 2. PLEITO DE REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO COM ARTESANATO – PEDIDO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – 3. ALMEJADA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DE PENA CUMPRIDA – PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – 4. PRETENDIDO O CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPERTINÊNCIA – PERÍODO JÁ DETRAÍDO DO TOTAL DE PENA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Carece de interesse recursal a irresignação voltada contra a pretensa unificação das penas de reclusão e detenção, na hipótese em que o agravante só foi sancionado com penas de reclusão.
2. Não tendo o juízo a quo analisado pedido de remição de pena pela atividade de artesanato realizada dentro da unidade prisional, é defeso a este e. Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre o tema, sob pena de supressão de instância.
3. Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.
4. Se os períodos de prisão provisória do agravante foram devidamente computados no cálculo de pena, com a respectiva detração e para usufruto dos benefícios executórios, não subsiste qualquer reparo a ser feito.
Agravo em execução conhecido em parte e, no que conhecido, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003469-25.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLLEN SALES DA COSTA - CPF: 056.375.601-29 (AGRAVANTE), THAYANE PINHEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 030.159.461-96 (ADVOGADO), 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA - MT (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E, NO QUE CONHECIDO, DEU PROVIMENTO EM PARTE.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE IMPÔS O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO REGIME QUANTO À PENA DO CRIME HEDIONDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO À PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO
– REEDUCANDO CONDENADO POR CRIMES PUNIDOS APENAS COM RECLUSÃO –
2. P
LEITO DE REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO COM ARTESANATO
– PEDIDO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO
A QUO
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
3.

ALMEJADA

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DE PENA CUMPRIDA
– PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS –
4.

PRETENDIDO O CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME
– IMPERTINÊNCIA – PERÍODO JÁ DETRAÍDO DO TOTAL DE PENA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Carece de
interesse

recursal
a irresignação voltada contra a pretensa unificação das penas de reclusão e detenção, na hipótese em que o agravante só foi sancionado com penas de reclusão.

2. Não tendo o juízo
a quo
analisado pedido de remição de pena pela atividade de artesanato realizada dentro da unidade prisional, é defeso a este e. Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre o tema, sob pena de supressão de instância.

3. Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.

4. Se os períodos de prisão provisória do agravante foram devidamente computados no cálculo de pena, com a respectiva detração e

para usufruto dos benefícios executórios,
não
subsiste
qualquer reparo a ser feito
.

Agravo em execução conhecido em parte e, no que conhecido, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

WESLLEN SALES DA COSTA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
WESLLEN SALES DA COSTA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos do processo executivo de pena n.o
0001740-
45.2017.811.0024, que
aplicou a fração de 3/5 (três quintos) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
especificamente em relação à condenação pelo delito do
art
. 157, §3o, inciso I c/c
art
. 14, inciso II e art. 61, II, alínea
c
, todos do Código Penal
, prolatada na ação penal n.o 0005839-28.2018.811.0055.

Nas razões recursais disponíveis no ID
78247969
– Págs. 219/233, o reeducando requer a reforma do r.
decisum
a fim de que seja aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) em detrimento da de 3/5 (três quintos) reconhecida pelo juízo
a quo
,

alegando, em síntese, que por se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, com a superveniência das inovações trazidas pel
a

Lei n.o 13.964/2019, resta aplicável o
patamar de

40% (quarenta por cento)

de pena cumprida

como a condição objetiva
para a progressão de regime no curso da execução da pena, na medida em que a novel legislação faz menção expressa à reincidência específica em crime hediondo para aplicação da fração mais gravosa.

Como segunda vertente, pugna pela
retificação do cálculo, a fim de que as penas de reclusão e de detenção sejam executadas separadamente
,

sendo primeiro a de reclusão e depois a de detenção, pois a Lei de Execução Penal autoriza a unificação apenas para efeito de fixação do regime, ao que agrega a impossibilidade de a pena de detenção ser cumprida em regime inicial fechado.

Por fim, sustenta que a
atividade de artesanato
desenvolvida pelo reeducando deve ser
contabilizada para fins de remição de pena
, e pretende ainda que o
período de prisão provisória
suportado nas ações penais n.o
0003251-21.2016.8.12.0013 e n.o 0005839-28.2018.8.11.0055
, seja
detraído
do total da pena unificada.

Em contrarrazões vistas no ID
78247969
– Págs. 240/251, o Ministério Público
concordou parcialmente
com a tese defensiva, tão somente quanto à aplicação d
a fração de

2/5 (dois quintos) como condição objetiva

para a progressão de regime no que refere ao crime de latrocínio tentado,

manifestando pelo desprovimento das demais pretensões.

Ao exercer o juízo de retratação, a d. magistrada prolatora manteve o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
78247969
– Pág. 252.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
83601957
, adotou motivação
per relationem
das contrarrazões ministeriais e opinou pelo
parcial provimento
do recurso.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre registrar que quanto ao pedido de
retificação do cálculo de pena,
a fim de que as reprimendas de reclusão e de detenção sejam executadas separadamente
, verte dos autos que
todas as condenações do ora agravante são referentes
a crimes punidos com pena de
reclusão
, de modo que é patente
a ausência de interesse recursal neste ponto.

Igualmente, no que diz respeito ao pleito de
remição de pena pelo artesanato
, em tese, empreendido pelo reeducando dentro da unidade prisional,
não foi objeto de deliberação pelo juízo
a quo
, mesmo porque
a defesa técnica sequer havia requerido àquele tempo a remição da pena
– o que o fez somente posteriormente à interposição do recurso de agravo (
PEP no

0001740-
45.2017.811.0024 – SEEU seq. 89.1), tendo se limitado a
postular a expedição de ofício à Direção da Cadeia Pública para que informasse se o encarcerado exerceu atividades laborativas e/ou educacionais.

Portanto, a manifestação deste e. Tribunal de Justiça sobre o tema evidenciaria nítida
supressão de instância
.

Nesse sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA POR APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DE JOVENS E ADULTOS (ENCCEJA) - ENSINO FUNDAMENTAL. INSURGÊNCIA CONTRA A QUANTIDADE DE DIAS REMIDOS NÃO ANALISADA PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CURSO PROFISSIONALIZANTE. EXIGÊNCIA LEGAL DE QUE A INSTITUIÇÃO MINISTRANTE SEJA CONVENIADA COM O PODER PÚBLICO. INIDONEIDADE DO CERTIFICADO APRESENTADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTE A INVIÁVEL REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A alegação de constrangimento ilegal relativo ao número de dias de remição em razão da aprovação no ENCCEJA
não foi apreciada pelo acórdão impugnado
, ao argumento de que a remição foi concedida pela primeira instância há tempo demasiadamente longo, não comportando mais ser reformada.
Desse modo, o agravo em execução interposto na origem não foi conhecido quanto ao tema, que não pode, portanto, ser revisado por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância
. (...)

5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 574.605/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).

De outro lado, quanto às teses remanescentes de detração do período de custódia cautelar e retificação do requisito objetivo necessário à concessão de benefícios executórios quanto à pena do crime hediondo (latrocínio tentado); de se reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
,

foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo manejado pela i. Defesa.

A teor das cópias trasladadas para o fim de instruir este instrumento recursal, constato que, no processo executivo de pena n.o
0001740-
45.2017.811.0024, o agravante
WESLLEN SALES DA COSTA

cumpre
pena privativa de liberdade unificada de 15 (quinze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, decorrente das condenações definitivas proferidas nas seguintes ações penais:

i)

Ação penal n.o
0003251-21.2016.8.12.0013
, que tramitou na 1a
Vara da Comarca de Jardim
/MS, na qual foi sancionado à pena de
1 (um) ano de reclusão
, em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art.
180,
caput
, do Código Penal,
com trânsito em julgado em
03/03/2017
.

ii)

Ação penal n.o
0005839-28.2018.8.11.0055
, que tramitou na 2a
Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra
/MT, na qual foi condenado à pena de
14 (catorze) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados no art.
157, §3o, inciso I c/c art. 14, II, c/c art. 61, II, ‘c’, todos do CP e art. 244-B do ECA,
com trânsito em julgado em
20/05/2020
.

No curso da execução o
Parquet
pleiteou que o requisito temporal
para progressão de regime
no que toca ao delito de latrocínio tentado fosse estabelecido no patamar de
60% (sessenta por cento)
ou
3/5 (três quintos) de pena cumprida, ao argumento de que é desnecessária a reincidência
específica
em crime hediondo ou equiparado
, bastando para tanto a mera existência de condenação definitiva pretérita, ainda que por delito comum, como ocorre
in casu
.

Por sua vez,
com arrimo nos fundamentos vistos no excerto que colaciono, a
MM.a Juíza
a quo

deferiu

o pleito ministerial, fazendo-se a diferenciação de frações pela natureza dos crimes [comum e hediondo ou equiparado],
in verbis
:

“(...) Analisando os autos, verifico que o Ministério Público assiste razão em sua manifestação, porquanto, de fato, as frações para progressão de regime e livramento condicional foram acopladas quando o certo é a implantação separada.

Digo isso, porque o recuperando foi condenado a 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão em razão do delito de latrocínio tentado e a 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão pela prática do crime de corrupção de menor, as quais somadas totalizam 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Sob esse prisma, tendo em vista que o recuperando era reincidente, à época dos fatos, e aliado ao fato de que se trata de crimes de natureza hedionda e outro comum, as penas deveriam ter sido implantadas separadamente, ou seja, o delito de latrocínio tentado corresponde a fração de 3/5 (hediondo reincidente) para fins de progressão de regime e a fração de 1/1 (hediondo reincidente) para livramento condicional. Já com relação ao crime de corrupção de menor o certo é a fração de 1/6 (reincidente comum) para progressão de regime e 1/2 (reincidente comum) para livramento condicional.

À vista disso, diante do cadastramento equivocado das penas, indefiro o pedido da defesa relação à homologação do atestado de pena e, por corolário, acolho a impugnação do Ministério Público, motivo pelo determino a alteração das penas cadastradas referente à Ação Penal no 5839- 28.2018.811.0055, devendo a Secretaria deste Juízo proceder com a retificação das frações para progressão de regime e livramento condicional. Expeça-se novo atestado de pena. (...)”
[ID
78247969
- Pág. 211/212 (SEEU seq. 64.1)]

Diante disso, o recorrente aponta o equívoco do decisório combatido, nos termos relatos.

1.

Da almejada alteração do requisito objetivo para a progressão de regime ESPECIFICAMENTE quanto à condenação pelo crime do art.
157, §3o, inciso I c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Como se sabe, o
art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2o, §2o, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento da decisão impugnada de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4o

da

Lei no 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei no 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei no 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante para a progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes concerne
, com fulcro no comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

Não discrepa a lição
de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento)
, desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. LACUNA NORMATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CONDENADO POR DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE EM DELITO COMUM. PROGRESSÃO DE REGIME EM 2/5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Ambas as Turmas criminais desta Corte entendem que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos.

2. Agravo regimental desprovido.
” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021). Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes
.

2.
Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19, da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal
).

3. A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito.

4. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de roubo majorado (delito comum).

5. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica - inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes
.

7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021). Destaquei.

Mais recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
sob a sistemática do julgamento dos recursos repetitivos
, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial representativo da controvérsia e reconheceu a retroatividade da lei anticrime nos lapsos para progressão de regime em crime hediondo ou equiparado sem resultado morte,
assentando-se a seguinte tese
:

“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, inciso 5o, da lei 13.964/19, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.”
[ProAfR no RECURSO ESPECIAL N.o 1.910.240 - MG (2020/0326002-4), Rel.: Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, julgado em
26/05/2021
].

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%)
aplica-se apenas aos reincidentes
específicos

em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos
, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

Colacionam-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1021554-93.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1002815-38.2021.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1023119-92.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos Ribeiro
).

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se do atestado de pena acostado às Págs. 237/238 do ID
78247969
, que na data do crime de
latrocínio tentado
pelo qual o agravante foi condenado na ação penal n.o 0005839-28.2018.8.11.0055, isto é, em
22/04/2019
, possuía em seu demérito apenas a condenação definitiva pela prática do crime de receptação simples, de modo que não é reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Sendo assim,
tratando-se o agravante de reincidente simples ou genérico
, isto é, considerado reincidente por força de condenação pretérita decorrente da prática de delito não hediondo ou equiparados,
não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento)
previsto
no art. 112, inciso VII, da Lei n.o 7.210/1984
, o qual, doravante, fica reservado aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, resta forçoso reconhecer a procedência do pleito recursal neste ponto, impondo-se
retificar a decisão aqui impugnada
, para o fim de
estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

de pena cumprida do crime de LATROCÍNIO TENTADO
como o requisito temporal para a progressão do agravante ao modo prisional mais brando.

2.

Pedido de detração do tempo de prisão cautelar.

Por fim, o agravante sustenta que o período de prisão cautelar experimentado nas ações penais n.o
0003251-21.2016.8.12.0013 e n.o 0005839-28.2018.8.11.0055 não foram computados corretamente do cálculo de pena, de modo que é
imperiosa a realização da
detração
dos interregnos respectivos.

Com efeito, dessume-se dos autos que o agravante havia cumprido
4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de prisão provisória
, referente à ação penal
0003251-21.2016.8.12.0013
, quando
foi dado cumprimento ao mandado de prisão expedido na instância
a quo
, em
30/01/2019
(ID
78247969
- Pág. 130),
nos autos da ação penal
n.o 0005839-28.2018.811.0055,
voltada a apurar o delito de latrocínio tentado
,
situação em que permaneceu durante todo o curso da fase instrutória

e assim seguiu após a confirmação da condenação em segundo grau
, uma vez que a manutenção da prisão preventiva na sentença foi ratificada por esta Corte revisora, tendo o referido acórdão transitado em julgado no dia
20/05/2020
(
ex vi
RAC 0005839-28.2018.811.0055 – ID
78247969, págs. 163/187
).

Sucede que a
providência ora requerida (detração) já foi empreendida na instância singela
, pois, ao que consta do Relatório de Situação Processual Executória (ID
78247969
- Pág. 214/215) e é possível apurar também a partir da aba “Eventos” do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (
SEEU
), no bojo dos
Incidentes n.o
5481615
, n.o
5481617
e n.
o
5481722
,
foi computado o tempo de prisão provisória suportada pelo agravante nas duas ações penais
.

Não por outra razão, infere-se do mesmo Relatório de Situação Processual Executória que, até a data de
03/02/2021
– quando foi gerado o referido documento –, o reeducando já havia cumprido
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 11 (onze) dias
do total da sua sanção, e considerando
o período de prisão provisória

suportado na ação penal n.o
0003251-21.2016.8.12.0013

-
04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias
,

bem como

o interregno durante o qual permaneceu segregado preventivamente pelos crimes de latrocínio tentado e corrupção de menor; e ainda os dias de pena por ele remidos no curso da execução (
30 dias
, resultante das Remições n.o
12499001
e n.o
12570930
), é certo que assomam o
quantum
aproximado de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses
.

Portanto,
descabe afirmar que o tempo de prisão provisória, expiado nas ações penais n.o 0003251-21.2016.8.12.0013 e n.o 0005839-28.2018.8.11.0055, não foi considerado em todos os seus efeitos legais
, uma vez que,
além de detraído pelo d. Juízo da Execução do total de pena imposto
,
encontra-se ainda computado para fins de usufruto dos benefícios executórios
, na medida em que
devidamente considerado como pena cumprida
.

Tanto é assim que, embora a data-base da progressão de regime estampada do Relatório de Situação Processual Executória consista na data da última prisão – pelo crime de latrocínio tentado em
30/01/2019
–,
a data-base para o livramento condicional segue consistindo na data da prisão em flagrante pelo crime de receptação
, isto é,
12/09/2016
[nos exatos termos do
verbete n.o 441 da Súmula do STJ
], não havendo falar que os períodos de prisão provisória não foram computados para fins de obtenção dos benefícios executórios.

Conclusão:

Ante o exposto,
conheço
em parte do recurso de agravo em execução penal interposto por

WESLLEN SALES DA COSTA
e, no que conhecido,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para
estipular a
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida
como o requisito objetivo
para a sua progressão de regime
especificamente no que toca à condenação pelo delito previsto no art
.
157, §3o, inciso I c/c art. 14, II, ambos do Código Penal
, oriunda da ação penal n.o
0005839-28.2018.8.11.0055
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021