Tribunal: TJMT
Processo: 0006247-65.2013.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, §4.o, C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DELINEADAS – PRESENÇA DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA – ÔNUS QUE INCUMBE À DEFESA – ART. 156 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE FUNDADA DÚVIDA QUANTO À INCIDÊNCIA DA DIRIMENTE – INAPLICABILIDADE DO ART. 386, INC. VI, DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA A REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO SOBRE A PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO IDEAL PARA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA – ATIVIDADE QUE SE INSERE NO ÂMBITO DA DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR – PENA BASILAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO – 3. REQUERIDO O REAJUSTE DA MINORANTE DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 PARA O PATAMAR MÁXIMO DE DOIS TERÇOS – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DE UM QUINTO MODULADA COM BASE NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA – CIRCUNSTÂNCIAS JÁ VALORADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE – BIS IN IDEM – PRECEDENTES – 4. PREQUESTIONAMENTO – 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL.
1. A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível somente incide quando demonstrada nos autos a sua efetiva ocorrência, sendo inadmissível seu reconhecimento com base na mera alegação do recorrente que não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ e TJMT. Doutrina.
2. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, pois esta atividade se insere no âmbito da discricionariedade motivada do órgão julgador, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta e autônoma em relação às demais, desde que mediante fundamentação idônea e com base em dados concretos lastreados nas provas dos autos, o que significa dizer que a retificação por parte desta instância ad quem apenas seria viável em caso de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não se verificou in casu, na medida em que a expressividade fática das duas vetoriais depreciadas na sentença justifica a exasperação diferenciada levada a efeito pelo juízo a quo.
3. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa; mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. Precedentes.
4. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006247-65.2013.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALDIR DA SILVA GONCALVES - CPF: 545.205.339-53 (APELANTE), JOSE FRANCISCO CANDIDO - CPF: 012.420.831-20 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALESSANDRO MARTINS GONCALVES - CPF: 019.596.532-96 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, §4.o, C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DELINEADAS – PRESENÇA DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA – ÔNUS QUE INCUMBE À DEFESA – ART. 156 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE FUNDADA DÚVIDA QUANTO À INCIDÊNCIA DA DIRIMENTE – INAPLICABILIDADE DO ART. 386, INC. VI, DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO APLICADO SOBRE A PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IM
PROCEDÊNCIA –
INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO IDEAL PARA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA – ATIVIDADE QUE SE INSERE NO ÂMBITO DA DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR – PENA BASILAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO –

3.
REQUERIDO O REAJUSTE DA MINORANTE DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 PARA O PATAMAR MÁXIMO DE DOIS TERÇOS – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DE UM QUINTO MODULADA COM BASE NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA – CIRCUNSTÂNCIAS JÁ VALORADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE –
BIS IN IDEM
– PRECEDENTES –
4.
PREQUESTIONAMENTO –
5.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL.

1.
A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível somente incide quando demonstrada nos autos a sua efetiva ocorrência, sendo inadmissível seu reconhecimento com base na mera alegação do recorrente que não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ e TJMT. Doutrina.

2.
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, pois esta atividade se insere no âmbito da discricionariedade

motivada do órgão julgador, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta e autônoma em relação às demais, desde que mediante fundamentação idônea e com base em dados concretos lastreados nas provas dos autos, o que significa dizer que a retificação por parte desta instância
ad quem
apenas seria viável em caso de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não se verificou
in casu
, na medida em que a expressividade fática das duas vetoriais depreciadas na sentença justifica a exasperação diferenciada levada a efeito pelo juízo
a quo.

3.
Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa; mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
. Precedentes.

4.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final do apelante.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ALDIR DA SILVA GONÇALVES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALDIR DA SILVA GONÇALVES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 6247-65.2013.811.0064 – código 615575, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
e §4.o, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, cumprindo frisar que, no mesmo julgamento, o corréu
Alessandro Martins Gonçalves
foi
absolvido
de idêntica conduta, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 65254494 - Pág. 74/89, o apelante pretende a
absolvição
da imputação constante da denúncia, com arrimo no
art. 386, inc. VI, do CPP
, alegando que incide à hipótese a
causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na
inexigibilidade de conduta diversa
, e,
subsidiariamente
, vindica a reforma da
pena-base
, a fim de que seja atribuída a expressão quantitativa de
1/6 (um sexto) por cada circunstância judicial desfavorável
, bem assim postula a readequação para o
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
do
quantum
reduzido da pena em virtude da presença da minorante prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
; ao que agrega, por fim, o
prequestionamento
da matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 65471992, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 69742993, opinou pelo
parcial provimento
do recurso
, tão somente a fim de reduzir o
quantum
exasperado sobre a pena-base na primeira fase da dosimetria e de reconsiderar a fração redutora derivada do tráfico minorado, incidente da terceira etapa dosimétrica, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento, atentando-se ao fato de que, após a interposição e o arrazoamento do presente recurso pela Defensoria Pública Estadual, aportou aos autos instrumento de mandato por meio do qual o apelante constituiu advogado, na pessoa do
Dr. José Francisco Cândido
– OAB/GO n.o 4.186 e OAB/RO n.o 234/A (ID 65254498 - Pág. 15).

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 20/09/2013, às 23h20min, na rodovia BR 163, em frente ao Distrito Industrial Vetorasso, na Comarca de Rondonópolis/MT, o apelante
ALDIR DA SILVA GONÇALVES
e o corréu
Alessandro Martins Gonçalves
guardavam e transportavam, entre Estados da Federação, com a finalidade de entrega ao consumo de terceiros, 06 (seis) tabletes inteiros e 01 (um) tablete cortado, totalizando 7,244kg (sete quilogramas, duzentos e quarenta e quatro gramas), de substância análoga à cocaína, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Ressai da exordial acusatória que, na data fatídica, a Polícia Militar realizava rondas e abordagens rotineiras nos postos de combustíveis situados na saída da Comarca de Rondonópolis/MT para Campo Grande/MS, quando então vieram a averiguar o veículo
VW/Gol
, de cor cinza, placa NDB 9814, no interior do qual localizaram os entorpecentes descritos alhures, que se encontravam acomodados na porta lateral traseira do automóvel, entre o forro e a lataria.

A peça ministerial narra também que o ora apelante era o condutor do veículo e que este admitiu à guarnição ter buscado a droga no município de Pimenteira/RO para entregá-la na cidade de Campinas/SP, incumbência em troca da qual assumiu que receberia a contraprestação de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Diante deste fato, o apelante foi
denunciado
e
condenado
como incurso nas penas do
art. 33,
caput
e §4.o, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, contexto em que agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados, importando reiterar que, mediante o mesmo provimento jurisdicional monocrático, o corréu
Alessandro Martins Gonçalves
foi absolvido de idêntica conduta, por falta de provas.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da requerida absolvição por inexigibilidade de conduta diversa
:

A
materialidade da infração penal

está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 65254490 - Pág. 34/36); do termo de exibição e apreensão (ID 65254490 - Pág. 45/46); dos laudos de constatação preliminar e definitivo, ambos atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para cocaína, isto é, substância de uso proscrito no território brasileiro (ID 65254490 - Pág. 49/50 e ID 65254491 - Pág. 11/13); além da prova oral colhida na Delegacia e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
ALDIR DA SILVA GONÇALVES
no episódio ilícito e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que o apelante foi abordado e detido pela Polícia Militar justamente enquanto guardava e transportava, entre Estados da Federação,
07 (sete) tabletes com massa de 7,244kg (sete quilogramas, duzentos e quarenta e quatro gramas) de substância análoga à cocaína
.

Além da situação de flagrância, tem-se que
o recorrente confessou a prática delitiva em ambas as fases processuais
e admitiu tanto à autoridade policial (ID 65254490 - Pág. 21/23) quanto à autoridade judiciária (ID 65254496) que de fato realizou o transporte interestadual da droga, especificamente vindo do Estado de Rondônia rumo ao Estado de São Paulo e sendo interpelado na Comarca de Rondonópolis/MT.

As confissões do insurgente apresentam-se corroboradas pelas declarações prestadas
em juízo
pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência,
Cleiton Pereira Ramalho de Oliveira
e
Danilo

da Silva Cardoso
, os quais foram uníssonos ao revelar que, na data do fato, em diligências de rotina nos postos de combustível situados na rodovia BR 163, na saída da Comarca de Rondonópolis/MT para a cidade de Campo Grande/MS,
abordaram o veículo conduzido pelo apelante, em cujo interior lograram êxito em localizar diversos tabletes de cocaína
, os quais foram encontrados
adredemente acomodados na porta lateral do automóvel, posicionada atrás do banco do motorista, entre o forro e a lataria
.

Os testemunhantes deram conta ainda de que,
durante a abordagem, o apelante apresentou certo nervosismo
e de que,
após a localização dos narcóticos, admitiu que realmente transportava as substâncias entre Estados da Federação
, assumindo sozinho a responsabilidade pelo narcotráfico e informando que o corréu
Alessandro Martins Gonçalves
desconhecia a existência das drogas no veículo.

Oportunamente,
friso que
o fato de as testemunhas

consistirem
nos policiais que oficiaram na fase inquisitiva não
retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos, pois, conforme já assentou a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do
TJMT
no
Enunciado Orientativo n.o 08
da sua Jurisprudência Uniformizada,
“
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

In
casu
, os depoimentos das testemunhas compromissadas
coadunam-se tanto com as confissões do próprio apelante quanto com o depoimento judicial do corréu absolvido
,
Alessandro Martins Gonçalves
, filho do recorrente, o qual aduziu
sob o crivo do contraditório e da ampla da defesa
que, embora ele próprio não estivesse ciente acerca da existência dos psicotrópicos no interior do veículo que tripulava com o pai,
o seu genitor sabia sobre as drogas que eram transportadas
e apenas informou o corréu sobre o crime após a localização do entorpecente, por ocasião da prisão.

Assim, não há dúvida de que o apelante realmente
guardava
e
transportava
entre Estados da Federação, com a finalidade mercantil e o desiderato de entrega ao consumo de terceiros, as substâncias narcóticas apreendidas nestes autos, nos exatos termos descritos na denúncia,
subsumindo-se perfeitamente a sua conduta à norma incriminadora positivada no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
.

Mesmo porque, o tipo penal em questão
detém natureza de
ação múltipla ou mista alternativa
e a sua
consumação se aperfeiçoa mediante a prática de qualquer dos verbos nucleares elencados no
caput
do dispositivo legal
, sendo
prescindível a ocorrência da mercancia propriamente dita
, consoante preceitua o
Enunciado Orientativo n.o 07
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do e. TJMT,
in verbis
:

“O
delito de tráfico de drogas
, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de
ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(I. U. J. n.o 101532/2015, DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017) – Sublinhei.

Em que pese a
comprovação cabal acerca da autoria delitiva
, a questão nevrálgica da vertente insurgência reside na tese de que incidiria à hipótese a
causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na
inexigibilidade de conduta diversa
, derivada da existência de
coação moral irresistível
em face do recorrente.

Isto porque, segundo alegou o increpado no seu
interrogatório judicial
, à época do fato,
encontrava-se endividado
e
vinha sendo ameaçado por agiotas
, que
prometiam causar mal injusto e grave contra a vida e a integridade física do seu filho
, motivos pelos quais, segundo as razões recursais,
“não viu outra saída a não ser acatar o pedido de tais cobradores e transportar o entorpecente para quitar a dívida”
(ID 65254494 - Pág. 76), o que ensejaria a exclusão da culpabilidade do agente, nos termos dispostos pelo art. 22 do Código Penal c/c art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal.

Malgrado o dispêndio argumentativo da i. defesa,
a tese
não
comporta provimento
.

Como é cediço, a partir do
conceito analítico
de
crime
, sob o viés
tripartido
e na vertente
finalista
, é possível definir que se trata de crime a ação ou omissão formal e materialmente
típica
,
ilícita
e
culpável
; sendo que este último elemento que compõe a própria estrutura do delito, isto é, a
culpabilidade
como
fundamento da pena
, por sua vez, é integrada pela
imputabilidade
, pela
potencial consciência de ilicitude
e pela
exigibilidade de conduta diversa
, de modo que,
sendo inexigível do agente conduta diversa, não há culpabilidade
e,
ainda que tenha sido praticado fato
típico
e
ilícito/antijurídico
, não estará configurado o delito
, mas sim
mero injusto penal
.

Não difere a lição de
NUCCI
, ao abordar o conceito dogmático de crime,
in verbis
:

“Trata-se de uma
conduta típica, antijurídica e culpável
, vale dizer, uma
ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (
tipicidade
), contrária ao direito (
antijuridicidade
) e sujeita a um juízo de reprovabilidade social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de conduta diversa (
culpabilidade
)
”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 76) – Destaquei.

Ad argumentandum tantum
, ainda que se adote o minoritário conceito analítico de crime sob uma perspectiva bipartida, isto é, do crime como a simples ação ou omissão
típica
e
antijurídica
, é certo que, mesmo nesta definição bipartite, tem-se que a
culpabilidade
consiste em um
pressuposto de aplicação da pena
, de modo que, inexistindo culpabilidade, o agente não será punido, ainda que venha a ser considerado criminoso por ter levado a efeito conduta
típica
e
antijurídica
.

Adotando-se, pois, o conceito analítico
tripartite
do crime, reitera-se que a
culpabilidade
, enquanto fundamento da pena e elemento integrante da própria definição estrutural do delito, consiste no
juízo de reprovabilidade social e pessoal incidente sobre o fato e seu autor
, e não prescinde, para a sua própria existência, de que este último
seja imputável
,
detenha consciência potencial de ilicitude
e que lhe
seja ainda

possível e exigível agir de maneira diversa
.

Especificamente quanto à
inexigibilidade de conduta diversa
, só se poderá infligir juízo de censura sobre o comportamento do agente na medida em que
lhe seja possível,
diante do contexto fático
, atuar conforme as regras impostas pelo ordenamento jurídico
, razões por que o
Código Penal
prevê, no
art. 22
, que
“
se o fato é cometido sob coação irresistível
ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico,
só é punível o autor da coação
ou da ordem”
.

Assim sendo, deve o julgador,
a partir das provas dos autos e com razoabilidade empírica
, analisar, casuisticamente,
se o agente tinha ou não possibilidades de agir conforme o Direito

e se, por isso mesmo, era-lhe exigível conduta diversa
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, constata-se que
não restou satisfatoriamente comprovada
na hipótese a anormalidade das circunstâncias e da situação fática que pudesse reduzir ou excluir do sujeito o
“poder de não fazer o que fez”
e, por conseguinte, ensejar o reconhecimento da dirimente almejada.

Com efeito, o réu trouxe à baila elementos documentais capazes de atestar que, à época fatídica,
efetivamente se encontrava endividado
, a exemplo das notas promissórias e dos cheques especiais por ele emitidos na tentativa de saldar as referidas dívidas e do comprovante de restrição ao seu nome junto aos órgãos e serviços de proteção ao crédito, consoante se vê na documentação encartada no ID 65254491 - Pág. 45/55.

Por outro lado, a toda evidência,
o simples endividamento do réu ao tempo do crime
– que,
in casu
, veio a se dar em decorrência de comportamento voluntário do agente e dos diversos empréstimos por ele contraídos no afã de investir no setor de minérios, segundo o seu próprio interrogatório –
não deve servir como circunstância exculpante ou eximentes para a prática delitiva
.

Concluir de modo diverso significaria autorizar, como bem aduziu o d. juízo sentenciante no r. édito reprochado, que
“todos aqueles que estão submersos em situações econômicas desfavoráveis cometessem crimes, sob a garantia de saírem impunes em razão de tal excludente
”.
(ID 65254494 - Pág. 47) – Negritei.

Não é outra a jurisprudência deste e. Sodalício estadual:

“Consoante a jurisprudência deste Tribunal,
dificuldades financeiras supostamente enfrentadas pelo agente não constituem hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não justificando, portanto, que ele recorra ao tráfico ilícito de drogas para auferir renda
”
.
(N.U 0005487-74.2018.8.11.0086, Câmaras Isoladas Criminais, DES. PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 25/09/2019, DJE 30/09/2019) – Grifei.

Com relação às
ameaças feitas à vida de seu filho
por parte de agiotas com quem o apelante possuía dívidas a quitar, tem-se que
tampouco restaram satisfatoriamente demonstradas
, haja vista que o boletim de ocorrência colacionado pela i. defesa no ID 65254492 - Pág. 39/40 e registrado na cidade de Vilhena/RO em 08/03/2013, atesta apenas que o apelante e que o terceiro identificado como
Paulo Moulais
foram conduzidos até a Delegacia da Polícia Civil porque discutiam na via pública
“por causa de uma diferença de uma dívida no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”
, contudo,
o documento sequer dá conta de qual dos conduzidos seria o credor e qual seria o devedor
.

Ademais, o referido boletim de ocorrência é expresso em registrar que, após a condução, os conduzidos
“entraram em acordo amigável e foram liberados
”
(ID 65254492 - Pág. 40), situação que
certamente não configura a
vis compulsiva
caracterizadora da coação moral irresistível
.

Assim,
a ocorrência de tais ameaças, na hipótese, sustenta-se tão somente sobre as alegações do insurgente
e, conquanto não se ignore que que o interrogatório constitui
meio de prova
, é igualmente certo que o instituto em questão possui
natureza híbrida
, tratando-se ainda de
meio de defesa
, de modo que
o reconhecimento da excludente de culpabilidade não prescinde de outros elementos capazes de corroborar a versão do acusado
, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu
in casu
.

A propósito do tema, orienta a jurisprudência do e.
TJMT
:

“2.

A
excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível
somente incide quando demonstrada nos autos sua efetiva ocorrência, sendo
inadmissível seu reconhecimento com base na mera alegação do recorrente que não se desincumbiu do seu ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal
”
.
(Ap 36656/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/08/2015, Publicado no DJE 27/08/2015). – Grifei.

“
1.
Para que se caracterize a excludente de culpabilidade referente à coação moral irresistível (art. 22, CP) é necessário que haja prova de sua ocorrência, cujo ônus incumbe a Defesa
, não sendo possível reconhecê-la quando inexistam indicativos da inexigibilidade da adoção de conduta diversa pelo acusado
”.
(N.U 0000572-06.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GLENDA MOREIRA BORGES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, DJE 03/12/2019) – Grifei.

No mesmo diapasão norteia a
doutrina
:

“Indispensabilidade da prova:

cuidando-se de excludente de culpabilidade, não basta a afirmação do acusado de que se encontrava, à época do delito, sob coação moral irresistível
. (...),
a pressão sobre o agente há de ser insuperável, consistente em fato – e não em mera hipótese – de modo que é preciso prova nos autos”
.
(NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 160) – Destaquei.

Além disso, não passam despercebidas a
fragilidade
e as
incongruências
que revestem a inquirição do apelante, na medida em que este
sequer soube declinar à autoridade judiciária o nome de qualquer das pessoas que o teriam coagido à prática delitiva
; sendo de se notar também que, ao ser interrogado na Delegacia, limitou-se a noticiar que vinha sendo ameaçado por agiotas e revelou que receberia a contraprestação de R$ 5.000,00 pelo transporte interestadual das drogas, ao passo que,
somente em juízo, informou que teria as suas dívidas quitadas em razão do serviço malsão e que as ameaças seriam dirigidas ao seu filho
.

Diante deste cenário, é certo que as provas dos autos são
insuficientes até mesmo para plantar a
dúvida fundada
de que trata o art. 386, inc. VI,
in fine
, do Código de Processo Penal
.

Ainda que assim não fosse, ou seja, mesmo que se desconsiderasse o anêmico conjunto probatório capaz de respaldar a presença
in casu
da excludente de culpabilidade e se cogitasse a existência das
ameaças partidas dos agiotas,
na forma em que narradas pelo recorrente em juízo
,
elas sequer seriam aptas a configurar a
vis compulsiva
caracterizadora da coação moral irresistível, haja vista
a
inexistência de inevitabilidade do perigo por outros meios
, elemento este igualmente indispensável ao reconhecimento da dirimente.

A questão é mais bem explicada no judicioso escólio de
CIRINO
:

“Além disso,
a coação irresistível pressupõe perigo
atual e
inevitável de outro modo
:
perigo atual compreende perigo imediato, assim como perigo durável, atualizável em dano a qualquer momento, dentro de certo prazo;
perigo inevitável de outro modo significa ausência de proteção alternativa razoável, como, por exemplo, requerer proteção judicial contra a ameaça ou pedir proteção da polícia contra os espancamentos, etc
.”
(SANTOS, Juarez Cirino dos. – Direito penal: parte geral – 9. ed. rev., atual. e ampl. –

São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 339) – Grifei.

No caso concreto, o apelante narrou ao MM. Magistrado
a quo
que
um dos coatores o teria abordado em sua casa
, após chegar ao local em uma caminhonete,
com um dos cheques emitidos pelo réu em mãos
, ocasião em que
este o convidou para entrar no domicílio
, após o que
o credor teria lhe dito que sabia onde o filho do recorrente trabalhava, com quem ele andava e quem ele namorava
, e, ato contínuo,
convidou-o a fazer o transporte ilícito até a cidade de Campinas/SP
, dizendo que,
em troca da tarefa, a sua dívida estaria quitada, dando ainda
“até sexta-feira”
para o acusado pensar a respeito da proposta
.

Assim, embora o insurgente sustente o contrário nas razões recursais (ID 65254494 - Pág. 76), é certo que, acaso
se

socorresse junto às autoridades competentes, tal providência

faria justamente impedir a concretização das supostas ameaças
, mesmo porque, no contexto descrito pelo interrogado,
não se verificou o caráter emergencial da ação delitiva por ele praticada
, já que os
supostos coatores
não
se encontravam em poder do seu filho quando da alegada chantagem e, mais ainda, deram-lhe dias de prazo para pensar sobre a proposta iníqua
.

Outrossim, os ameaçadores
tampouco impediam que o increpado tivesse acesso ao seu descendente
, de modo que, mesmo se não quisesse buscar o recomendado e imperativo socorro policial, o
réu possuía

outras saídas para o constrangimento que
não envolveriam realizar a traficância
, como por exemplo,
quitar as dívidas honestamente
;
avisar o seu filho sobre as ameaças ou levá-lo ele mesmo para a segurança
,
como inclusive o fez
, pois, segundo o interrogatório judicial,
com medo pela própria vida acaso lhe
“roubassem a mercadoria”
no trajeto interestadual, resolveu levar o filho consigo e pretendia deixá-lo na cidade de Maringá/PR, sob os cuidados de um tio
, razão pela qual o jovem inclusive figurou como corréu nesta ação penal antes de ser absolvido por falta de provas.

Por oportuno, consigno que o próprio filho do apelante, que supostamente teve a vida ameaçada pelos agiotas,

ao ser questionado em juízo sobre o que faria acaso tivesse ciência sobre a suposta coação ao seu pai para o fim de propeli-lo à prática do narcotráfico, disse, nas suas palavras, que
“(...) eu não deixaria ele fazer isso de jeito nenhum,
eu acho que tem outras formas de resolver isso aí
”
.

(ID 65254496).

Em suma,
não há provas de que a conduta foi propulsionada por ameaças ou de que apelante agiu mediante coação moral irresistível
, na definição legal do termo,
tampouco havendo qualquer dúvida quanto à existência de outras circunstâncias que configurariam a inexigibilidade de conduta diversa e que porventura não estejam expressamente previstas na Lei Penal
, pois, como dito, o endividamento, por si só, não caracteriza a dirimente, ao passo que o contexto descrito pelo próprio réu deixa claro que, ainda que existentes as supostas ameaças por ele narradas,
o perigo era evitável de outros modos
,
sendo-lhe assim exigível que se comportasse de inúmeras outras maneiras que não praticando o narcotráfico interestadual
.

Em situação análoga, já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.

A tese de inexigibilidade diversa foi suficientemente refutada pelo Tribunal.

Se verdadeira a versão das ameaças sofridas pelo filho da paciente, tal circunstância deveria ser solucionada por outros meios idôneos, jamais se justificando a adoção do tráfico de drogas como forma de obtenção de dinheiro para pagamento de dívidas
”
.
(HC 211.467/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 31/08/2011) – Grifei.

Com tais considerações,
refuta-se
a pretensão defensiva pelo reconhecimento da dirimente relativa à inexigibilidade de conduta diversa.

2.

Do vindicado reajuste na pena-base
:

O apelante almeja ainda a readequação da sanção básica obtida na primeira fase da dosimetria,
reduzindo-se a expressividade quantitativa
conferida às
circunstâncias judiciais desfavoráveis
, a fim de que
cada uma delas incida no patamar de 1/6 (um sexto)
.

A título de contextualização, consigno que a reprimenda basilar do recorrente
se afastou 03 (três) anos e 400 (quatrocentos) dias-multa do patamar mínimo legal
e restou estabelecida em
08 (oito) anos de reclusão
e pagamento de
900 (novecentos) dias-multa
, com base na valoração pejorativa atribuída na sentença às circunstâncias relativas à
NATUREZA
e à
QUANTIDADE
das drogas apreendidas, consoante se depreende dos trechos decisórios jungidos no ID 65254494 - Pág. 57/58.

Como se sabe, a
dosimetria
é o procedimento por meio do qual o magistrado trata da individualização e da fixação da pena, em suas variações de
espécie
,
quantum
e, se privativa de liberdade, do
regime inicial de cumprimento
e da
possibilidade de substituição por sanções de outra natureza
, de modo que a sanção aplicada seja
suficiente
e
necessária
para atingir a dupla função da
reprovação
e
prevenção
do crime.

Para tanto, em atenção ao comando constitucional positivado no art. 5.o, inc. XLVI, da Constituição Federal, o legislador deixou certa margem de escolha ao julgador, que, em observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, deverá
mensurar as circunstâncias judiciais
(1.a fase), as
circunstâncias legais atenuantes e agravantes
(2.a fase), assim como as
causas de diminuição e aumento
(3.a fase), aplicando,
proporcionalmente
, a penalidade.

No tocante à aplicação da
pena-base
, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria, não se pode olvidar que
o julgador possui
ampla discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
, e que, especificamente quanto à fixação da pena-base do delito de
narcotráfico
, prevê o
art. 42 da Lei n.o 11.343/2006
que preponderarão sobre as vetoriais do art. 59 do CP a
NATUREZA
e a
QUANTIDADE
da substância ou produto confiscado.

Assim sendo,
na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o magistrado, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no
art. 93, inc. IX, da Constituição Federal
, sob pena de o seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Na hipótese, entendo que o incremento operado pelo d. juízo sentenciante sobre a pena-base, embora diferenciado de eventuais critérios paradigmáticos ou aritméticos,
não se apresenta irrazoável ou desproporcional
, máxime considerando a fundamentação lançada, isto é, que tanto a
NATUREZA
quanto a
QUANTIDADE
das substâncias extrapolam sobremaneira o grau de reprovabilidade abstratamente ínsito ao tipo penal, na medida em que foram confiscados
7,244kg (sete quilogramas, duzentos e quarenta e quatro gramas) de cocaína
(ID 65254490 - Pág. 49).

Dito de outra forma, além da a existência de
07 (sete) tabletes
, com
média de

01kg (um quilograma) cada
, verificou-se ainda que se trata de
substância entorpecente de elevada capacidade deletéria à saúde humana e com intenso poder viciante
, o que implica dizer que
a expressividade fática do desabono atribuído às duas circunstâncias judiciais desfavoráveis,
in casu
, justifica a exasperação diferenciada sobre a pena-base
, inexistindo desproporcionalidade e irrazoabilidade a serem sanadas.

Mesmo porque, como se sabe,
não há critério estritamente matemático ou aritmético para a fixação da pena-base
, ou seja,
a individualização da pena, e especialmente a primeira fase da dosimetria, constitui
atividade que se insere no âmbito da discricionariedade motivada do órgão julgador
.

A matéria, aliás, encontra-se pacificada no âmbito deste eg. Tribunal estadual, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.o 39
da Jurisprudência Uniformizada
da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis:

“39.
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015,
DJe n.o 9.998, de 11/04/2017)
– Destaquei.

Com relação a pretensão recursal para que incida sobre a sanção básica o específico aumento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses, decorrente da
fração de
1/6 (um sexto)
por cada uma das duas vetoriais pejorativas
– pois tal fração viria sendo recomendada pelas Cortes Superiores –, esclareço desde logo não ignorar que as balizas pretorianas e as diretrizes jurisprudenciais possuem o nobre intuito de obstar arbitrariedades judiciais e de impedir a ocorrência de disparidades de punição entre condutas similares no plano fático, evitando assim a indevida insegurança jurídica.

Entretanto, é igualmente certo que
tal método não se releva absoluto e deve ser compatibilizado com os preceitos constitucionais e legais
, os quais impõem ao magistrado a
individualização
da pena
mediante a discriminação e aferição de todas as particularidades do fato
, dos
resultados produzidos
, do
grau de reprovabilidade concreto da conduta
, além dos
atributos pessoais do condenado
.

A propósito, filio-me ao entendimento de que a fração trazida à baila pela defesa consubstancia
mero parâmetro
de exasperação
e não propriamente um critério frio e imutável aplicável indistintamente em todos os casos
, pois
a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas
, devendo a ponderação das idiossincrasias naturalísticas e fenomênicas que cingiram o delito e a análise das condições pessoais do agente preponder na busca pelo justo.

Nesse sentido também orienta a jurisprudência do e. STJ:

“1.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
”.
(AgRg no HC 646.673/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021) – Grifei.

Tanto é assim que, não obstante os precedentes colacionados às razões recursais,
o próprio Tribunal da Cidadania já assentou
– com os conceitos aqui devidamente transpostos da fração de 1/8 para a ora almejada fração de 1/6 –
que o
norte jurisprudencial não constitui uma imposição determinante
que impede o julgador de exercitar sua discricionariedade motivada e de adotar
quantum
diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor no agir do réu.

Nesse sentido:

“1. (...).
Todavia, trata-se de
patamar meramente norteador e não determinante ou exato
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena,
é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar ‘quantum’ de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu
.
(...)”.
(
STJ
AgRg no AREsp 1404687/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019) – Grifei.

É também a
lição doutrinária
:

“
Não existe um critério ideal que solucione todos os casos passíveis de análise, uma vez que a dosagem da pena-base está relacionada a fatos concretos, evidenciados a partir da ocorrência do crime, acrescido dos atributos pessoais do próprio acusado, os quais, em conjunto, definem a necessidade de maior ou menor reprovação do ilícito
.
Cada crime guarda sua particularidade, pois as circunstâncias que norteiam sua prática, os resultados que produz, o grau de sua gravidade em concreto
, tudo isso somente poderá ser valorado a partir de elementos próprios colhidos no decorrer da instrução criminal. (...). Antes de tudo, devemos relembrar que o critério proposto (...)
não se trata de um critério absoluto, podendo este patamar restar valorado individualmente a maior, ou a menor, de acordo com a particularidade apresentada pelo caso concreto
.
Não podemos nos esquecer que se trata de um critério estipulado no plano teórico, sendo que ao aplicá-lo devemos ter sempre presente a reprovabilidade concreta demonstrada por casa circunstância judicial (grau de censura)
”.
(
SCHMITT, Ricardo. – Sentença penal condenatória: teoria e prática. – 9. ed. rev. e atual. – Salvador:
JusPODIVM
, 2015, p. 150/153) – Destaquei.

Não outra razão, já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça que, a depender das peculiaridades do caso concreto,
“
é possível que ‘o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto’”
. (AgRg no HC 457.453/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018) – Destaquei.

Em suma, quando da aplicação da
pena-base
em determinado caso concreto, ao julgador
é dada ampla discricionariedade
para atribuir às vetoriais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n.o 11.343/2006
expressões quantitativas distintas e independentes
, desde que
mediante a exposição de fundamentos idôneos e com base em dados concretos e lastrados nas provas dos autos
, de modo que
apenas seria viável a modificação do aumento promovido na sentença acaso se verificasse afronta ao princípio da proporcionalidade ou aos limites da razoabilidade
, o que, a meu ver, não ocorreu na hipótese, uma vez que os fundamentos concretos consignados pelo d. sentenciante bastam para justificar a respectiva exasperação sobre a pena.

Com base em tais considerações,
desprovejo
o pedido de redução da pena-base
, limitando-me a retificar o
quantum
de dias-multa imposto,
de 900 (novecentos) para 800 (oitocentos) dias-multa
, com fulcro no
Enunciado Orientativo n.o 33
da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, segundo o qual o rito bifásico de obtenção da pena de multa exige que a
quantidade de dias-multa guarde proporcionalidade com a correspondente pena privativa de liberdade
.

3.

Da fração referente à minorante do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006:

O recorrente postula ainda o reajuste para o
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
da fração redutora derivada da presença da
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, argumentando que o
patamar de 1/5 (um quinto) eleito pelo d. juízo
a quo
baseou-se na
quantidade
e na
natureza
das drogas, circunstâncias estas que
já haviam sido consideradas por ocasião da primeira fase da dosimetria para a obtenção da pena-base, a configurar inaceitável
bis in idem
.

Neste ponto,
razão assiste ao apelante
.

Oportunamente, esclareço que me posiciono de acordo com o entendimento de que a expressiva quantidade ou a natureza nociva dos narcóticos podem plenamente ser instrumentalizadas para o fim de obstar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 ou ainda para modular a fração redutora decorrente da sua aplicação.

Por outro lado, tendo a quantidade e a natureza dos psicotrópicos já sido valoradas durante primeira fase da dosimetria, para o desiderato de desabonar as circunstâncias judiciais a que alude o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, entendo que, então,
não devem servir cumulativamente como móvel modulador do grau de incidência do denominado “tráfico privilegiado”
, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A propósito, a matéria foi analisada com
Repercussão Geral
(
Tema 712
) pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo n.o 666.334/AM, ocasião em que se fixou a seguinte tese:
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
.

No mesmo sentido, a c.
Sexta Turma
do e. Superior Tribunal de Justiça entende que a utilização da quantidade e/ou da qualidade da droga tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n. 11.343/2006 configura dupla valoração inadmissível, conforme se ilustra com o recente precedente da e. Corte Cidadã:

“1.
A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos
, desde que haja fundamentação idônea.
Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem
(...). 3. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC 624.797/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021) – Destaquei.

Em idêntico norte consolidou-se o entendimento deste e.
TJMT
, consoante se vê no
Enunciado Orientativo n.o 48
da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, DJE Edição no 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

A propósito, friso não ignorar os precedentes trazidos à baila pelo apelado, no sentido de que se utilizar da
natureza
e da
quantidade
da droga na primeira fase do cálculo dosimétrico para recrudescer a pena-base e, posteriormente, para aferir que o réu se
dedica a atividades criminosas
e, com isso,
afastar
o tráfico privilegiado,
não configura
bis in idem
, pois trata de
situação distinta
daquela versada no
ARE n.o 666.334/AM
, entendimento este com o qual, reitera-se, filio-me.

Por outro lado, como dito, a dupla utilização das aludidas circunstâncias no cálculo da pena em si, isto é, tanto para elevar a pena-base quanto para,
a posteriori
,
modular
a fração redutora da minorante, acarreta
indevido
bis in idem
, consoante já assentou também defendido pela c.
Quinta Turma
do e. STJ:

“1. In casu,
a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem
.
Diversa
é a hipótese tratada no
ARE n. 666.334 (Repercussão Geral
), no qual o Pretório Excelso passou a
considerar bis in idem
a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006’
(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014)”.
(STJ - AgRg no REsp: 1779825 RO 2018/0302867-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019) – Grifei.

Em recentes situações semelhantes esta c. Terceira Câmara Criminal concluiu pela existência de
bis in idem

na
valoração da natureza e da quantidade da droga para exasperar a pena-base e, concomitantemente, na sua consideração para o fim de modular a fração redutora derivada do tráfico minorado
:

“
1. Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver
,
podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado
. Na hipótese,
em homenagem ao princípio do bis in idem, necessária a manutenção da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3
,
uma vez que a natureza e quantidade de droga apreendida foram consideradas na primeira etapa dosimétrica
; (...)”.
(N.U 0004374-27.2014.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, DJE 26/02/2021) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.1. (...) – 2.3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO –
MODALIDADE PRIVILEGIADA – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/3 – PROCEDÊNCIA
– REDUÇÃO MÍNIMA APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –
CONCOMITÂNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DOSIMÉTRICAS – BIS IN IDEM
– ENUNCIADO No 48 DA TCCR/TJMT – DOSIMETRIA DE PENA RETIFICADA COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO, AO PRIMEIRO APELANTE – 3. APELO DO PRIMEIRO RECORRENTE DESPROVIDO E, DO SEGUNDO, PROVIDO EM PARTE COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1.1. (...).
2.3. Se o juiz de 1o grau aplicou, para ambos os réus, a causa especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, mas o fez na fração mínima de 1/6 sem fundamentação idônea, imperiosa a incidência da fração máxima de 2/3; especialmente se a natureza e a quantidade da droga já serviram para exasperação das respectivas penas-bases na primeira etapa dosimétrica
”.
(N.U 0004523-43.2017.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, DJE 11/12/2020) – Destaquei.

Portanto,
dá-se
parcial provimento
à insurgência recursal
, no específico ponto voltado a readequar para o patamar máximo a fração redutora decorrente da causa especial de diminuição insculpida no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

4.

Da materialização da nova reprimenda
:

Na primeira fase da individualização da pena,
mantenho
a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão
e pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, consoante fundamentado no item 02 deste aresto, por entender que tal sanção se apresenta
suficiente
e
necessária
para a
prevenção
e
reprovação
do delito, especialmente tendo em vista a expressividade fática do desabono conferido às circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, a
QUANTIDADE
e a
NATUREZA
das substâncias apreendidas –
7,244kg
(sete quilogramas, duzentos e quarenta e quatro gramas)
de cocaína
.

Na segunda etapa da dosimetria,
conservo
a reprimenda provisória em
07 (sete) anos de reclusão
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, tal qual consta da r. sentença, em virtude da presença
in casu
da circunstância legal
atenuante
prevista no
art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal
, mesmo porque, a pena intermediária
sequer foi objeto de insurgência recursal
.

Na terceira fase do cálculo dosimétrico,
mantenho
a aplicação da
causa de diminuição insculpida no art. 33, §4.o
, e da
causa de aumento estampada no art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, as quais devem incidir, respectivamente nas frações de 2/3 (dois terços) e 1/6 (um sexto), razão pela qual fixo a
pena
FINAL

e
DEFINITIVA
em
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
272 (duzentos e setenta e dois) dias-multa
, mantido o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal.

Outrossim,
conserva-se inalterado
o
regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da sanção penal, notadamente ante a presença de
circunstância judicial desfavorável cuja expressividade fática recomenda o modo prisional mais severo do que prevê o
quantum
de pena aplicada
, isto é, em virtude da apreensão de
7,244kg (sete quilogramas, duzentos e quarenta e quatro gramas) de cocaína
.

Com efeito, sobre o tema, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 47
, cuja redação dispõe que
“a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, DJE Edição no 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Assim, embora anteriormente com motivação diversa, ou seja, com base no
quantum
de pena aplicado,
o regime inicial do apelante já foi fixado no modo prisional semiaberto em sede da própria sentença
, de modo que a simples alteração da fundamentação que mantém o regime intermediário,
agora com arrimo na presença de circunstância judicial desfavorável e na expressiva quantidade de droga nociva
, por si só,
não implica em
reformatio in pejus
, uma vez que a situação do réu não foi agravada
.

A propósito:

“1. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa
,
a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como

a alterar os fundamentos para justificar a manutenção

ou a redução das reprimendas ou
do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada
, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada”.
(AgRg no REsp 1808773/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019) – Destaquei.

Prequestionamento

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona o art. 1.o, inc. III, e art. 5.o, inc. LVII, ambos da Constituição Federal; o art. 33 e art. 59, ambos do Código Penal; o art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal; e o art. 33, §4.o e art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do
recurso de apelação criminal
interposto por

ALDIR DA SILVA GONÇALVES
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente a fim de readequar para o patamar máximo de 2/3 (dois) terços a fração redutora derivada da presença
in casu
da minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, de modo que a nova
reprimenda
FINAL
e
DEFINITIVA
do apelante fica estabelecida em
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
272 (duzentos e setenta e dois) dias-multa
, mantido o
regime inicial semiaberto
e o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal.

Conserva-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 6247-65.2013.811.0064 – código 615575.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021