Tribunal: TJMT
Processo: 1004832-47.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-22

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1004832-47.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: VALDILEI BISPO DA SILVA
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO PARA 60% (SESSENTA POR CENTO) – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – ALMEJADA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS CONFORME A NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – MERO APONTAMENTO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (estupro), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (furto e roubo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.
Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações.
O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos, súmulas ou julgados de outros Tribunais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004832-47.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), VALDILEI BISPO DA SILVA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1004832-47.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: VALDILEI BISPO DA SILVA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –
PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO PARA 60% (SESSENTA POR CENTO) – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – ALMEJADA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS CONFORME A NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – MERO APONTAMENTO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

D
iante da omissão normativa, o agravado
–
que foi condenado por crime hediondo (estupro), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (
furto e roubo
)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos, súmulas ou julgados de outros Tribunais.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1004832-47.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: VALDILEI BISPO DA SILVA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, que, no executivo de pena n.
0000295-48.2015.8.11.0028, adotou a fração de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios do reeducando Valdilei Bispo da Silva.

Em suas razões, busca o agravante
a incidência da fração de 60% (sessenta por cento), nos moldes do artigo 112, VII, da Lei de Execução Penal, “
afastando-se a exigência de reincidência específica, uma vez que não caracterizada a
novatio legis in mellius
”
.

Além disso, sustenta que “
seja imposta fração única para fins de progressão regimental [...] em relação aos crimes em que foi condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o artigo 111, da Lei de Execução Penal”
.

Ao final, pretende o prequestionamento
“da matéria ventilada nas presentes razões recursais e, notadamente os artigos 111 e 112, ambos da Lei Federal n. 7.210/84, arts. 61, I, e 64, I, do Código Penal e, por fim, o art. 2
o
da Lei Federal n. 8.072/90, viabilizando-se possível debate da questão junto aos Tribunais Superiores” (sic.
).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1004832-47.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravo de execução penal volta-se contra
decisum
que aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios.

No ponto, a decisão objurgada consignou:

[...] Pugna o Ministério Público pela retificação da fração da guia alhures, quanto ao crime de estupro ao qual fora o reeducando condenado, uma vez que é reincidente, cuidando-se de crime hediondo.

A Defesa, por sua vez, pugna pela aplicação do chamado “Pacote Anticrime” por ser esta mais favorável ao reeducando.

No que concerne ao pleito pela aplicação da novel lei quanto ao crime previsto no Art. 213, do Código Penal, verifico assistir razão a defesa. Vejamos:

O denominado “Pacote Anticrime”, Lei no 13.964, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, inciso V, in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019); [...]”

Cediço que as leis que modificam normas processuais são aplicáveis desde logo, conforme Art. 2o do Código de Processo Penal, desde que não representem direta ou indiretamente em recrudescimento material ao jus puniendi, ou seja, representem uma aplicação in malam partem, ao agente, no que tange à pena.

Todavia, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei, quando, do contrário, resta evidenciada que a novel lei representa um benefício ao agente, como no presente caso, conforme preleciona o Art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal.

Destarte, considerando que o reeducando, quanto ao crime de estupro ao qual fora condenado, é reincidente, mas não específico em crime hediondo, sendo que anteriormente lhe seria aplicável a fração de 3/5 (Lei no 8072/89), faz jus a benesse legislativa na forma invoca pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, sendo mais benéfica a aplicação de 40%, conforme a alteração legislativa”
(id.
80742975).

De acordo com executivo de pena trazido aos autos, o agravante cumpre a pena unificada de 26 (vinte e seis) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, pois condenado pelos crimes de roubo majorado (duas vezes), furto e estupro.

O crime de estupro caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, o reeducando ostentava condenação anterior por delitos comuns (furto e roubo majorado).

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis
:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a edição, 2012, Conceito Editorial, p. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração que deve ser considerada para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados; diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (estupro), mas que apresentava condenação anterior por crimes comuns (furto e roubo majorado) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de
40% (quarenta por cento)
, conforme estabelece o art.
112, inciso V, da LEP.

Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Sebastião Reis Junior ao apreciar caso semelhante,
conforme se lê na decisão transcrita:

[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal. [...]
(STJ, HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) [sem destaque no original].

As Cortes Estaduais têm adotado entendimento semelhante:

“
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado.

2. Verifica-se que a alínea "a" do inciso VI do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 50% (cinquenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que sejam primários. Por outro lado, o inciso VIII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 70% (setenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que ostentam reincidência não específica em crime dessa natureza.

4.
Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea "a", da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que os crimes anteriores pelos quais foi condenado não são hediondos ou equiparados com resultado morte, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime de homicídio qualificado praticado posteriormente
.

5. Recurso conhecido e provido para deferir ao agravante o pedido de aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea "a", da Lei no 7.210/84, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019, em relação à progressão de regime quanto ao crime hediondo com resultado morte”
(TJ-DFT, Acórdão 1280679, 07222302820208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 3/9/2020, publicado no DJE: 15/9/2020) [sem destaque no original].

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO. 1. CONDENAÇÕES DIVERSAS. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUM. PENAS DE RECLUSÃO. EXECUÇÃO CONCOMITANTE (CP, ART. 76). SOMA. 2. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. 3
. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. 4. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 5. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5o, XL, E CP, ART. 2o)
. 6. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUNS, COM E SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. FRAÇÕES (LEP, ART. 112, I, III E V). PENA CUMPRIDA.

[...]

3
. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário
.

4. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.

5. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente. [...]
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020) [sem destaque no original].

Destarte, faz-se imperioso a manutenção do índice de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime em relação ao
crime de estupro
, conforme reconhecido pelo juízo das execuções penais de Cáceres/MT.

O Ministério Público reclama ainda a aplicação da
fração única
para o cálculo da progressão regimental do reeducando, sob o argumento de que “
dada a superveniência de condenação por crime hediondo em que o sentenciado foi considerado reincidente deve incidir sobre a totalidade das penas”.

O pedido não merece provimento.

Embora não desconheça a existência de julgados nesse sentido, inclusive no Superior Tribunal de Justiça
[4]
, entendo que a referida tese não deve ser acolhida, sob pena de, sem autorização legal, transmutar o cumprimento da pena referente a crimes comuns – praticados enquanto o agente era primário –, em execução de condenações por crime equiparado a hediondo por agente reincidente.

Como bem destacado na decisão objurgada, o agente foi condenado pelos crimes comuns de furto e roubo, praticados enquanto era primário, e, posteriormente pelo crime de estupro, reconhecendo-se, quanto ao delito hediondo, a sua reincidência em crime
doloso
.

Desse modo, aplicar a fração mais gravosa para todos os delitos equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos posteriores por condição pessoal que não existia anteriormente, numa espécie de “retroatividade da reincidência”.

Em outras palavras: o artigo 111 da LEP não determina a adoção de fração única para
fins de progressão
após a unificação da pena, ordena a aplicação retroativa de aspectos relativos à hediondez ou à reincidência para crimes pretéritos.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE ALTEROU O ÍNDICE PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – POSTULADA A APLICAÇÃO DO INDÍCE MAIS ELEVADO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRETROATIVIDADE DA REINCIDÊNCIA – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO PELO AGENTE ENQUANTO PRIMÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas.

O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito

(N.U 1002813-68.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021).

Destarte, também não merece alteração o posicionamento adotado pelo magistrado de origem, que manteve as frações individualizadas conforme a natureza de cada crime, sobretudo quando o próprio Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU) permite o cadastramento particularizado delas para o cômputo da progressão de regime do reeducando.

Por derradeiro, o agravante pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de artigos ou julgados dos Tribunais pátrios, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o agravante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei ou matéria decidida por outros Tribunais,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão feriu ou foi de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

À vista do exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

[4]
HC n. 427.803/PR, 5
a
Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, dj. 4/10/2018; HC n. 468.576/RS, 5
a
Turma do STJ, Rel. Min. Félix Fischer, dj. 26/3/2019; HC 476422/MG, 5
a
Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, dj 26/2/2019; AgRg no Resp 1724921/RO, 5
a
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, dj. 16/8/2018.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021