Tribunal: TJMT
Processo: 1001867-21.2020.8.11.0004
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA –INABILITAÇÃO NO CERTAME – CAPACIDADE TÉCNICA EVIDENCIADA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1. No exercício da autotutela pela Administração Pública, deve-se primar pela imparcialidade, legalidade e pelo devido processo legal, garantindo a todos os interessados a sua participação em licitações, salvo quando constatado que o contrato não poderá ser cumprido por algum fator.
2. Nesta esfera de cognição sumária, que restam presentes a probabilidade do direito e o periculum in mora, eis que a Impetrante cumpriu os requisitos do respectivo Edital para participação e executar o objeto do contrato, não é possível a sua desclassificação.
3. Verificada possível irregularidade na inabilitação da Impetrante, deve ser restabelecida a participação no certame.
4. Sentença em reexame necessário deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001867-21.2020.8.11.0004
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Edital]

Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MACHADO & CARVALHO CONSTRUCAO LTDA - ME - CNPJ: 10.392.408/0001-00 (RECORRIDO), JUIZO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (JUIZO RECORRENTE), RAFAEL ARDUINI AZOLINI - CPF: 046.383.921-80 (ADVOGADO), EDSON AZOLINI - CPF: 413.765.529-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MACHADO & CARVALHO CONSTRUCAO LTDA - ME - CNPJ: 10.392.408/0001-00 (JUIZO RECORRENTE), RAFAEL ARDUINI AZOLINI - CPF: 046.383.921-80 (ADVOGADO), ANTONIO DA SILVA NETO (RECORRIDO), PREFEITURA MUNICIPAL DE BARRA DO GARÇAS-MT (RECORRIDO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA –INABILITAÇÃO NO CERTAME – CAPACIDADE TÉCNICA EVIDENCIADA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA –
SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO
.

1. No exercício da autotutela pela Administração Pública, deve-se primar pela imparcialidade, legalidade e pelo devido processo legal, garantindo a todos os interessados a sua participação em licitações, salvo quando constatado que o contrato não poderá ser cumprido por algum fator.

2. Nesta esfera de cognição sumária, que restam presentes a probabilidade do direito e o periculum in mora, eis que a Impetrante cumpriu os requisitos do respectivo Edital para participação e executar o objeto do contrato, não é possível a sua desclassificação.

3. Verificada possível irregularidade na inabilitação da Impetrante, deve ser restabelecida a participação no certame.

4. Sentença em reexame necessário deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças-MT, M.M.
Carlos Augusto Ferrari
, nos autos de
Mandado de Segurança n.o 1001867-21.2020.8.11.0004,
impetrado por
MACHADO & CARVALHO CONSTRUÇÃO LTDA. - ME,
em face do
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS,
consistente no pedido liminar de anulação da declaração que deu por fracassada a concorrência e, por conseguinte, a habilitação da Impetrante no processo licitatório.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, a fim de que a licitação correspondente ao Edital 06/2020 tenha seu regular processamento, anulando-se a decisão que deu por fracassado o procedimento.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, mas submetido ao reexame necessário - Id. 78596977.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 78596988.

Sem manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça – Id. 78596979.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Reexame Necessário de sentença que concedeu a segurança por restar demonstrado o ato coator e ilegal alegado, julgou procedente o presente mandado, a fim de que a licitação correspondente ao Edital 06/2020 tenha seu regular processamento, anulando-se a decisão que deu por fracassado o procedimento.

A liminar pleiteada foi indeferida – Id. 78596959.

Desta feita, considerando que a presente demanda tinha como causa de pedir a concessão de liminar, para a anulação da declaração que deu por fracassada a concorrência, publicada no Diário Oficial de Contas n. 1976, pág. 208, e a regular habilitação da empresa Impetrante no processo licitatório.

Ressai dos autos que o Impetrado, deu por fracassada a licitação na modalidade concorrência pública sem que houvesse embasamento legal para tal medida, bem como, assevera a Impetrante que, por ser uma microempresa, deveria ser declarada vencedora do certame para depois ser requerida a regularização fiscal.

Segundo consta, após a análise e deferimento de recurso administrativo interposto pela empresa Impetrante, a Prefeitura Municipal de Barra do Garças declarou como inabilitados todos os licitantes que concorreram na Concorrência Pública n.o 06/2020, com exceção da empresa ora Impetrante, que, apesar da habilitada, teve o prazo de 05 (cinco) dias para regularização fiscal, uma vez que a certidão apresentada na ocasião encontrava-se vencida.

No curso do prazo concedido, a Impetrante apresentou certidão positiva de débitos tributários estaduais, quando então, deixando de considera-la vencedora e conceder prazo para regularização ou pagamento do tributo, o Impetrado inabilitou a empresa ora Impetrante e, ato contínuo, declarou como fracassado o certame.

O Impetrado em sua defesa rechaçou a alegação posta na exordial, e por fim, pugnou pela denegação da ordem de segurança, julgando improcedente os pedidos.

Pois bem. Da análise criteriosa dos autos, impende destacar que em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcial, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo da remessa necessária.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina,
Hely Lopes Meirelles
define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891).

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina
Hely Lopes Meirelles
que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”.

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Como se vê a matéria, objeto do reexame necessário, apresenta-se singela, dispensando maiores delongas sobre o assunto, sendo certo que da análise detida do esboço fático, bem como da malha documental acostada à inicial, é perfeitamente possível averiguar, desde logo, ofensa a direito líquido e certo da Impetrante.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que a sentença ora apreciada, na fase de recurso
ex officio
, não merece reparo e maiores digressões, haja vista que, os fundamentos articulados pela Impetrante, justificam o deferimento da medida, isso porque demonstra em caráter inicial a boa aparência do direito da Impetrante, assim como a razoabilidade da pretensão da medida de segurança, destinada a suspensão do ato coator.

No caso em testilha, consoante consta dos documentos que instruíram o presente mandado de segurança, a questão cinge-se em aferir a legalidade do ato imputado à autoridade coatora, consistente na inabilitação da Impetrante e posterior declaração da Concorrência Pública n.o 06/2020, como fracassada.

A relevância do fundamento em que se assenta o direito cinge-se, portanto, à apreciação, quanto à possibilidade da anulação do cancelamento da licitação e sua consideração como vencedora.

Como é sabido, a Lei Complementar n.o 123/06 dispõe que; as microempresas e empresas de pequeno porte devem apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, ainda que ela apresente restrições, caso em que deve ser fornecido prazo de 05 (cinco) dias, contado da data em que a empresa for declarada vencedora, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

A propósito, dispõe o art. 43 da norma em comento:

“Art. 43 - As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista,
mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o - Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista,
será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame,
prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação,
para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”.
Negritei

Vê-se, portanto, que a irregularidade fiscal das microempresas não é razão suficiente para inabilitá-las na fase de habilitação de procedimento licitatório, cuja regularidade somente é exigida para efeito de assinatura do contrato.

No presente caso, apesar de constatar que a Impetrante foi a única habilitada no certame, o Impetrado deixou de considerá-la como vencedora e, igualmente, beneficiária de prazo para pagamento ou parcelamento do débito tributário identificado.

Ao contrário disso, ainda sem encerrar a fase de habilitação, o Impetrado utilizou a apresentação de certidão positiva como fundamento para reputar a licitação como fracassada e, nesse sentido, cancelar a Concorrência Pública no 06/2020, argumentando que assim estaria agindo em conformidade com a Lei Complementar n.o 123/06.

Todavia, à luz do que assegura a utilizada Lei Complementar no 123/06, deveria o Impetrado, num primeiro momento, reputar a Impetrante como vencedora da licitação e, após identificar a pendência de tributo estadual, conceder prazo para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, cancelando a licitação somente na hipótese em que a empresa Impetrante mantivesse irregular perante o Fisco.

É nesse sentido, também, o artigo 42 da respetiva lei, a propósito:

Art. 42.

Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Nesta toada, é possível afirmar que a regularidade fiscal, no caso especial das microempresas e empresas de pequeno porte, não deve servir de fundamento para a inabilitação, devendo tal assunto ser analisado em fase posterior.

Em conclusão, entendo que não há qualquer desacerto no julgado
a quo,
de modo que a confirmação da sentença se impõe como medida necessária para garantir direito da empresa concorrente do certame licitatório, devendo prosseguir nas demais fases do certame pautados em critérios objetivos do edital, para afastar a possibilidade de danos individuais irreparáveis.

Inobstante, cumpre ressaltar que não cabe ao Poder Judiciário interpretar as regras do Edital em favor de qualquer concorrente, mas tão somente analisar a legalidade ou não do ato que inabilitou a Impetrante.

Aliás, é cediço que o edital é lei que rege o certame e as regras previstas nela faz vinculação entre as partes, devendo ser observadas por todos, exceto que se comprove a ilegalidade da exigência, vez que em desacordo com a lei regente, ou demonstrado sua abusividade.

A respeito é o entendimento deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO SOB A MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL MENOR PREÇO POR ITEM - INABILITAÇÃO DE PARTICIPANTE POR APRESENTAR CERTIDÃO EM DESACORDO COM ITEM EDITALÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTAÇÃO SATISFATÓRIA - EXIGÊNCIA EXCESSIVA - EDITAL NÃO EXIGE CARIMBO E ASSINATURA DO PREPOSTO EMISSOR - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA. 1. Na hipótese a Administração excedeu ao exigir carimbo e assinatura do preposto emissor da Certidão Simplificada da Junta Comercial do Estado, uma vez que o item 8.1.3.3 do edital que rege o certame (Pregão Presencial no 083/2014) prevê apenas que a certidão seja atualizada e apresentada em via original ou em cópia autenticada em cartório. 2.
A empresa impetrante preenche todos os requisitos exigidos pela lei de regência, razão pela qual não poderia ter sido considerada inabilitada para participar do certame.
3. Segurança concedida. Sentença ratificada. (N.U 0000061-13.2015.8.11.0078, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2018, Publicado no DJE 18/07/2018).

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – INABILITAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-OPERACIONAL – JUNTADA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-PROFISSIONAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM A OPERACIONAL – EXCESSO DE FORMALISMO – NÃO CONFIGURADO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não se confunde a exigência de comprovação da capacidade técnica profissional com a operacional. Enquanto a primeira tem o escopo de comprovar para o Ente Administrativo que o profissional constante no quadro da empresa possui a maestria necessária, para o desempenho da atividade com satisfação, o segundo visa comprovar que a empresa possui maquinário, estrutura e profissionais suficientes para o desempenho da empreitada. 2. A não apresentação de comprovação de capacidade técnica operacional não se caracteriza como excesso de formalismo, já que visa assegurar que a empresa terá condições de cumprir o objeto da licitação. 3.
O princípio de vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, deve ser compatibilizado com o propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, o que determina que sejam relevadas simples irregularidades.
(N.U 1008297-14.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020).

MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA – ALEGAÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO COM AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL, ANTE A FALTA DE CAPACIDADE TÉCNICA MÍNIMA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – INCLUSÃO DA EMPRESA VENCEDORA – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADOS FORAM SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A APTIDÃO DA EMPRESA CONTRATADA – PARECER TÉCNICO – ACOLHIDO PELO PRESIDENTE DO TJMT – INABILITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVÂNCIA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA DENEGADA. A pretensão deduzida no mandado de segurança, consistente no reconhecimento do suposto direito da impetrante para ser declarada inabilitada a vencedora na licitação questionada, afiguram-se imprescindível que aquela integre a lide, na condição de litisconsorte passivo necessária. A empresa vencedora demonstrou sua capacidade em relação aos tipos de serviços a serem contratados, bem como o edital não exige que os serviços tenham sido veiculados em emissoras abertas de TV, mas apenas em ambiente web, desde que com a qualidade necessária à veiculação em TV.
Os requisitos técnicos da empresa vencedora do certame restaram devidamente atendidos, não havendo qualquer causa para sua inabilitação.
(N.U 1013078-03.2019.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, RUI RAMOS RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 20/08/2020, Publicado no DJE 04/09/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO DO CERTAME – INABILITAÇÃO DE MICROEMPREENDOR INDIVIDUAL – MEI – IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃOA SUA PARTICIPAÇÃO - AMPLA CONCORRÊNCIA – COMPETITIVIDADE E ISONOMIA ENTRE OS PARTICIPANTES – CAPACIDADE TÉCNICA EVIDENCIADA PELO JUÍZO A QUO - PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL - DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. No exercício da autotutela pela Administração Pública, deve-se primar pela imparcialidade, legalidade e pelo devido processo legal, garantindo a todos os interessados o direito ao contraditório e à ampla defesa. 2. Nos termos do art. 18-E,§§3o e 4o da LC no 123/2006, o Microempreendedor Individual (MEI) é uma das modalidades de microempresas, estando expressamente vedado impor restrições a sua participação em licitações, salvo quando constatado que o contrato não poderá ser cumprido por algum fator, tal como a exigência de empregados, atestados de capacitação, etc. 3. Nesta esfera de cognição sumária, como devidamente fundamentado pelo juízo a quo se restam presentes a probabilidade do direito e o periculum in mora, eis que a agravada cumpriu os requisitos do respectivo Edital para participação e executar o objeto do contrato, não é possível a sua desclassificação após a ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas por motivos de habilitação, nos termos do art. 43, §5o, da Lei no 8.666/1993. 4.
Verificada possível irregularidade na inabilitação da impetrante, ora agravada, deve ser mantida a decisão que suspendeu o certame.
5. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1008956-15.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 25/06/2020).
Destaquei

Logo, ao considerar,
prima facie
que a empresa Impetrante possui capacidade técnica para participar do certame, restou evidenciado pelo juízo
a quo
a probabilidade do direito reclamado e o
periculum in mora
no
writ
, razão pela qual escorreita decisão.

Partindo dessas premissas, não merecendo reparos a decisão, logo deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, explicitou de modo claro e preciso as razões do seu convencimento, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, em remessa necessária
RATIFICO,
inteiramente, os termos da
sentença vindicada, em reexame
,
SENTENÇA MANTIDA,
por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2021