Tribunal: TJMT
Processo: 1010581-87.2019.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL – ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO PELA OPERADORA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE FRAUDE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA – APLICABILIDADE DO ART. 373, II, DO CPC/ART. 6o, VIII, DO CDC – CARACTERIZADA – DANOS MORAIS - CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados por fraudes por terceiro, porque a responsabilidade decorre do risco da administração.
O ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor é do réu.
É dever do prestador de serviços, zelar pela perfeita qualidade do serviço prestado, incluindo neste contexto o dever de informação, proteção e boa-fé objetiva para com o consumidor, consoante as disposições constantes no art. 14, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
O dano moral advém do próprio fato, a responsabilidade resulta do agente causador, dispensando a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato (STJ AgRg no Ag 1365711/RS).
A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010581-87.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELANTE), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE), JEOVANIA PEREIRA MARINHO OLIVEIRA - CPF: 010.784.781-71 (APELADO), ALEXANDRE AUGUSTO DE BARROS MONTEIRO - CPF: 051.130.561-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL – ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO PELA OPERADORA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE FRAUDE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA – APLICABILIDADE DO ART. 373, II, DO CPC/ART. 6o, VIII, DO CDC – CARACTERIZADA – DANOS MORAIS - CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados por fraudes por terceiro, porque a responsabilidade decorre do risco da administração.

O
ônus de
provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor é do réu.

É dever do prestador de serviços, zelar pela perfeita qualidade do serviço prestado, incluindo neste contexto o dever de informação, proteção e boa-fé objetiva para com o consumidor, consoante as disposições constantes no art. 14, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O
dano moral advém do próprio fato, a responsabilidade resulta do agente causador, dispensando a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato (STJ
AgRg no Ag 1365711/RS)
.

A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível interposto por
CLARO
S/A
,
contra a r.
sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, ajuizada por
JEOVANIA PEREIRA MARINHO OLIVEIRA
,
JULGOU PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, a fim de declarar inexistentes os débitos que ultrapassem a quantia contratada de R$ 59,99, com o desconto de R$ 18,00; bem como para condenar a ré a restituir em dobro à autora os valores pagos a maior, em valor a ser apurado em cumprimento de sentença e a pagar, a título de danos morais, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente, a partir da data do arbitramento, pelo índice INPC/IBGE (Súmula 362, STJ), acrescida de juros de mora de 1% a. m., contados do evento danoso (Súmula 54, STJ), ao valor da restituição deverá ser aplicados os mesmos índices de juros e correção monetária, a partir do desembolso. Condenou, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais, com suporte no art. 85, §§ 2o e 8o, do CPC, fixou em R$ 1.000,00, dado o baixo valor do proveito econômico obtido, levando-se em conta a natureza da demanda, o bom trabalho desempenhado pelo advogado e o razoável tempo exigido para o seu serviço.

Inconformada, a empresa apelante requer a reforma integral da r.sentença objurgada alegando, em síntese, ausência dos pressupostos autorizadores da repetição do indébito – ausência de má-fé da empresa recorrente.

Assevera que a recorrida ajuizou Ação Indenizatória em face da recorrente sob o argumento de que houve migração indevida de seu plano controle 59,99 para outro no valor de R$ 79,99, entretanto, após a reclamação, a empresa recorrente providenciou o restabelecimento do plano em seu modo original, ajustando, ainda, os valores cobrados indevidamente de forma diligente e pela via administrativa.

Destaca que após a realização do ajuste das faturas quitadas, a empresa recorrente lançou o valor pago a maior como crédito para a parte recorrida perante as faturas futuras, assim, defende a ausência do dever de restituição de qualquer valor, menos ainda em sua forma dobrada eis que ausentes dolo, culpa ou má-fé na conduta da empresa recorrente.

Defende que a mera cobrança irregular dos serviços não possui o condão de gerar indenização por danos morais de modo que não há nenhuma prova a respeito da situação vivenciada pelo recorrido que tenha ultrapassado, no máximo a esfera do mero aborrecimento, razão pela qual pugna pela improcedência do pedido indenizatório por danos morais. Na hipótese de eventual manutenção condenação, requer a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade com base na condição atual em que o mundo se encontra.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação para o fim de que seja afastada a restituição de qualquer valor, especialmente o pagamento de repetição de indébito de forma dobrada, ante a inexistência de má-fé da empresa recorrente; seja afastada a condenação em dano moral por inexistir prova do efetivo dano suportado pelo autor, ou então, reduzir o quantum indenizatório arbitrado na sentença objurgada, trazendo-a, assim, para o patamar condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contrarrazões (Num.77647476).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

JEOVANIA PEREIRA MARINHO OLIVEIRA ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Obrigação de Fazer c/c Danos Morais aduzindo que contratou com a ré plano de telefonia denominado “Controle Mais 3,5 GB + Minutos Ilimitados (146)”, com valor fixo mensal de R$ 59,99 (cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos), sendo-lhe concedido ainda o desconto mensal de R$ 18,00 (dezoito reais), titular da linha telefônica de número (62) 99230-8404, todavia, alega que no mês de janeiro/2019, sem a anuência da parte Autora, o plano de telefonia móvel passou a ser outro, denominado “Controle Mais 5 GB + Minutos Ilimitados (148)”, diferente do que havia sido contratado, com valor fixo mensal de R$ 79,99 (setenta e nove reais e noventa e nove centavos). Que vários foram os contatos com a ré por telefone e em loja física na tentativa de resolver o impasse com o restabelecimento do plano nos moldes contratos, inclusive com registro de boletim de ocorrência, razão pela qual ingressou com a presente requerendo, liminarmente, o restabelecimento do plano e, a final, a declaração de inexistência dos débitos que excederam ao valor originalmente contratado; a repetição do indébito, bem como a condenação da requerida aos danos morais que alega ter sofrido.

A liminar foi parcialmente deferida, Num. 77641985.

A empresa requerida ofertou contestação, suscitando, em síntese, excludente de responsabilidade prevista no artigo 14, § 3o, inciso II, do CDC, alegando que a ré foi tão vítima quanto a parte autora, circunstância essa que impede sua responsabilização e inviabiliza a procedência do pedido indenizatório deduzido na inicial. Defende a inexistência de danos morais, visto que as solicitações da parte autora foram regularmente atendidas por via administrativa, sequer teve a parte autora seu nome negativado e, assim, alega que mera cobrança indevida não enseja a indenização por danos morais, conforme id. 61695955.

Ambas as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide.

O juízo singular decidiu pela parcial procedência do pleito (Num.44890072 – Pág.6).

“(...) A questão não exige maior discussão, tendo em vista que a ré prontamente reconheceu a irregularidade do plano, bem como dos valores cobrados, procedendo imediatamente à regularização, atribuindo, porém, a sua conduta a uma suposta fraude de terceiro.

Cumpre, pois, assinalar que, independentemente de ter ocorrido fraude ou não na contratação/alteração, é certa a responsabilidade civil e objetiva da ré pelos danos ocasionados à consumidora em razão da má prestação de serviço, uma vez que não agiu com o devido zelo na conferência da documentação por ocasião do negócio, É o que dispõem os artigos 932, III, e 933, ambos do Código Civil (...)

No mesmo rumo, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, assim atribui a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços (...)

Nesse sentido, considerando que ficaram comprovados os fatos descritos na inicial, inclusive os danos suportados pela autora, considerando ainda, as circunstâncias nas quais se deram, que ultrapassaram a esfera do mero dissabor, visto que passou meses tentando resolver o impasse, comparecendo às lojas da ré e efetuando ligações, resta configurado o dever de indenizar.(...)

(...) P
elo exposto, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de declarar inexistentes os débitos que ultrapassem a quantia contratada de R$ 59,99, com o desconto de R$ 18,00; bem como para condenar a ré a restituir em dobro à autora os valores pagos a maior, em valor a ser apurado em cumprimento de sentença e a pagar, a título de danos morais, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente, a partir da data do arbitramento, pelo índice INPC/IBGE (Súmula 362, STJ), acrescida de juros de mora de 1% a. m., contados do vento danoso (Súmula 54, STJ), ao valor da restituição deverá ser aplicados os mesmos índices de juros e correção monetária, a partir do desembolso”. ( ID77647468 –Pág.4).

Pois bem.

Examinando os autos e os argumentos expostos, tenho que assiste parcial razão a parte recorrente.

Inicialmente, a relação jurídica exposta nos autos está sujeita ao regime do Código de Defesa do Consumidor, pois estão caracterizadas as figuras do consumidor e do fornecedor, personagens capitulados nos artigos 2o e 3o, da Lei Protetiva.

O fornecedor de serviços, nos termos do art. 14, § 3o, do CDC, só não será responsabilizado por eventuais prejuízos causados ao consumidor quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste e que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da responsabilidade objetiva baseada no risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa.

Pelo disposto no art. 373, do CPC, verifica-se que ao autor e réu são direcionadas normas objetivas, quanto ao ônus da prova, sua distribuição e consequente produção. Desta forma, o ônus estará a cargo do autor, quando necessitar provar fato constitutivo de seu direito, ou do
réu, provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, nos termos do artigo 373, II do CPC.

Assim, pelos documentos acostados com a exordial, verifica-se que a parte autora comprovou a ocorrência da fraude questionada, consoante ressai do Contrato encartado no ID.77641975 – P ́g.1/4 , assim como no Boletim de Ocorrência anexado no id.77641976 – Pág.1/3, em que resta demonstrado “a olho nu”

que o referido contrato foi assinado por pessoa estranha a requerente, se considerar que a assinatura está divergente com àquela aposta em seus documentos pessoais (RG, CNH – Num. 77441968 – Pág.1/2) e procuração (Num. 77641970), o que leva a conclusão de que inequivocamente houve a utilização dos seus dados para a alteração do plano de telefonia ora impugnado.

Logo, no caso em apreço, afere-se que, de fato, existe contrato assinado e foi procedida a alteração do plano e consequentemente alteração do plano contratado com o reajuste da fatura, mas foi assinado por terceiros mediante uso indevido dos documentos da parte autora.

Assim, ao presente caso, deve ser aplicada a teoria do risco do empreendimento, consoante dispõe o art. 927, § único, do Código Civil, pela qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade com probabilidade de dano, auferindo lucros e vantagens com esta atividade, deve arcar também com os riscos dela advindos.

Em outros termos, a responsabilização da empresa apelante decorre diretamente da atividade desenvolvida.

No caso em tela, deve ser aplicado a Teoria do Risco Profissional, assumido pela empresa de telefonia em sua atividade. Tal responsabilidade só se afasta se comprovada culpa grave do requerente ou ocorrência de caso fortuito ou força maior, o que não ocorre nos autos.

Anote-se, ainda, que a possibilidade de fraude é risco inerente à atividade empresarial, sendo da concessionária de telefonia a responsabilidade, face à Teoria do Risco pelo empreendimento. Assim, deve a empresa se valer de todos os cuidados necessários em suas operações, sob pena de responder pela falha na prestação do serviço, não podendo o prejuízo ficar a cargo do consumidor afetado.

In casu
, o dano moral ocorreu não pela permanência indevida da cobrança do débito, mas pela dificuldade da parte autora quando das inúmeras tentativas frustradas de solucionar o problema ao longo de vários meses, evidenciando o desrespeito da ré para com o consumidor.

Desta feita, impõe-se à prestadora de serviço o ônus de zelar pela veracidade dos dados daqueles que com ela contratam, de modo a obstar equívocos e fraudes, visto que a contratação dos serviços oferecidos pela empresa ré envolve um risco inerente à atividade, mas que poderia ser eficazmente reduzido, caso adotasse procedimentos de conferência de dados e documentos mais rigorosos, o que não fez.

Desse modo, o dano moral encontra-se devidamente caracterizado, pois a contratação por falsário utilizando o nome de terceiro gera dano moral a ser reparado pela empresa de telefonia reclamada que agiu com negligência, pois trata-se de risco inerente à atividade, e não a exime da responsabilidade de reparar o dano, que na espécie, é presumido, ou seja, independe de prova (dano moral in re ipsa), mostrando-se totalmente irrelevante para o caso a inexistência da inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito, mormente porque o autor se viu obrigado a recorrer ao Poder Judiciário para ver sua pretensão atendida, não obstante tenha tentado solucionar o transtorno por via administrativa.

Ora, sem maiores digressões, transportar para os ombros do consumidor a responsabilidade por vícios ou defeitos na prestação de serviços se configura inapropriada, tendo em vista que o usuário não pode ser lesado por responsabilidade de terceiros.

O c. STJ já assentou a
responsabilização do fornecedor pelo fato do serviço, em razão dos
defeitos na sua prestação
, ao não fornecer ao consumidor a segurança que ele legitimamente espera (STJ REsp 422778/SP).

Cotejados os elementos trazidos ao feito, conclui-se que a empresa de serviços telefônicos requerida, ora apelante, expôs a consumidora autora, ora apelada, em razão de má prestação de serviços. D
eve responder pelo dano moral que causou.

O dano moral decorrente é aquele causado injustamente a outrem, não ao seu patrimônio, mas objetivado na dor, mágoa e tristezas infligidas injustamente, com reflexo perante a sociedade, conforme prescreve o art. 5o, X, da CF:

Art. 5o (...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O c. STJ já pacificou
que o dano moral advém do próprio fato, a responsabilidade resulta do agente causador, dispensando a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato (STJ
AgRg no Ag 1365711/RS)
.

A fixação do valor da compensação por danos morais deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
Ao fazê-lo, o magistrado de
ve observar as condições econômicas das partes envolvidas bem como a natureza e a extensão do dano, de forma a produzir, de um lado o desestímulo, e por outro, a correção dos desconfortos causados.

Ademais, a orientação do c. STJ é de que, para indenização em danos morais, considera-se como parâmetro de razoabilidade, a condenação em até 50 (cinquenta salários mínimos) como máximo indenizatório (STJ AgInt no AREsp 1077698/SP).

Assim, não destoa dos precedentes análogos deste e. Tribunal o montante indenizatório arbitrado pelo juízo singular para a compensação em razão dos danos decorrentes dos atos de responsabilidade da empresa apelante.

Diante do exposto, não reclamando qualquer alteração, mantenho o
decisum.
Em conformidade com o art. 85, § 11o do CPC, m
ajoro os honorários em R$ 500.00 (quinhentos reais), sem prejuízo do valor fixado pelo juízo sentenciante.

Com estas considerações, DESPROVEJO o recurso.

É como Voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021