Tribunal: TJMT
Processo: 0014954-46.2018.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM O FATO – VALIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM A ABORDAGEM E APREENSÃO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ SENTENCIANTE - RECURSO IMPROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
“(...) A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014954-46.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EVANILDES PEDROSA DA SILVA - CPF: 769.587.521-04 (APELANTE), ALVARO MENEZES - CPF: 513.368.041-49 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM O FATO – VALIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM A ABORDAGEM E APREENSÃO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE

– INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL -

DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ SENTENCIANTE -

RECURSO IMPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

“(...)

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

(AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Evanildes Pedrosa da Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 0014954-46.2018.8.11.0064 (Código 683912), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, bem como, ao pagamento de 1050 (um mil e cinquenta) dias-multa, à razão 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos. (Sentença – Id. 54175046 – fls. 44-55).

Inconformado com os termos da sentença, a defesa interpôs o presente recurso. Em suas razões busca a desclassificação do crime tipificado no artigo 33 para o artigo 28, ambos da Lei 11.343/2006.

Subsidiariamente requer a redução da pena base ao mínimo legal previsto no tipo penal imputado, com aplicação da fração de 1/6, sob argumento de que apenas uma circunstância judicial foi considerada negativa, não justificando a elevação.

(Id. 54175046 – fls. 64 e 69-81).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença em seus integrais termos. (Id. 54175046 – fls. 87-97).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto, sintetizando o seguinte entendimento: (Id. 56825487).

“
Sumário: Apelação criminal – Tráfico de drogas dentro de estabelecimento prisional (art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06) – Condenação – Inconformismo da defesa. Requestada a desclassificação para a figura típica descrita no art. 28 da lei no 11.343/06 – Improcedência – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Depoimento dos agentes penitenciários que participaram da ocorrência e apreenderam o entorpecente localizado nas partes íntimas da Apelante – Pleito alternativo: Pretendida a readequação da pena basilar – Possibilidade – Fração de 1/6 (um sexto) mostra-se proporcional e razoável, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Pelo provimento parcial do recurso
.”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Evanildes Pedrosa da Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 0014954-46.2018.8.11.0064 (Código 683912), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, bem como, ao pagamento de 1050 (um mil e cinquenta) dias-multa, à razão 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Não há qualquer irresignação quanto a materialidade, sendo contestada apenas a autoria da traficância, sob argumento que a droga encontrada em poder da apelante era para uso próprio.

Extrai-se dos autos os seguintes fatos:

“(...)

no dia 30 de setembro de 2018, por volta das 07h30, na Cadeia Pública Feminina localizada na Rodovia MT 270, KM 06, Bairro Sagrada Família, nesta cidade, agentes penitenciários teriam flagrado a denunciada trazendo consigo, transportando, visando entregar a terceiro, em suas partes íntimas, uma porção com massa líquida de 5,87g (cinco gramas e oitenta e sete centigramas) que, após ser submetida à perícia, constatou-se tratar de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Consta que durante a revista para a entrada na referida cadeia, agentes penitenciários solicitaram que a denunciada levantasse a sua blusa, momento em que perceberam que ela vestia dois sutiãs, razão pela qual revistaram as mencionadas peças íntimas, sendo que teriam logrado localizar a referida porção de maconha, além da quantia de R$ 80,00 (oitenta reais), em dinheiro...
”

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

“...Fielmente observado o procedimento que rege a espécie, bem assim as garantias constitucionais e por não suscitadas matérias processuais pelas partes, autorizado é o exame do mérito da causa.

A materialidade delitiva do trafico de drogas encontra-se muito bem definida pelo auto de prisão em flagrante (fl. 07), boletim de ocorrência (fl. 08), termo de exibição e apreensão (fl. 13), laudo pericial definitivo n° 3.14.2019.52253-01 (fl. 128), onde foi constatada na substância apreendida a presença de MACONHA, tratando de substâncias de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil já que pode determinar dependência física ou psíquica, bem assim demais documentos encartados aos autos.

Passa-se à análise da autoria.

A droga foi apreendida em poder da denunciada e, apesar da alegação que a droga destinaria ao consumo próprio, mostra-se absolutamente inverossímil referida asserção.

Isso porque, ainda que se esteja frente à situação de alegada dependência química, não se mostra crível a introdução de substância ilícita entre dois sutiãs e ansiar ingressar em Unidade Prisional, onde sabia que seria submetida a procedimentos destinados a obviar o ingresso de objetos de natureza ilícita.

É certo que a acusada nega autoria delitiva acobertada pela garantia constitucional de que não está obrigada a fazer prova contra si e a versão isolada da acusada está acobertada pela regra que lhe assegura não fazer prova contra a sua pessoa conforme dispõe Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Essa limitação é imposta pela necessidade de tutela a direitos fundamentais em ideia que decorre do nemu tenutur se detegere consagrada expressamente na norma do art. 8°, alínea ‘g’ da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos.

Ademais, segundo depoimentos dos Agentes Prisionais, a acusada se mostrou nervosa e resistente ao pedido de levantar a blusa/sutiã e, ao levantar, rapidamente retirou a porção que se encontrava entre os dois sutiãs, segurando-a na mão, situação percebida pela agente. Tais dados são colhidos nos fidedignos depoimentos de ANA PAULA DE OLIVEIRA e CARLOS LARTE DE OLIVEIRA.

De ver assim, que a conduta da denunciada subsumiu a ação nuclear consubstanciada no verbo ‘trazer consigo’, figura que de forma inequívoca ostenta a natureza de crime permanente e cuja consumação se alonga no tempo.

A modalidade criminosa insere-se entre aquelas que ofendem a columidade pública e, em particular a saúde e que prescinde da concretização do dano para consumação e, porque, trata de um crime de perigo abstrato. O delito do art. 33 da Lei no 11.343/06 pode configurar-se como de ação múltipla e conteúdo variado, pois o agente que pratica, no mesmo conteúdo fático e sucessivamente mais de uma das ações descritas no tipo penal, responderá por crime único .

Cumpre ter em mente que o enquadramento da conduta não está pautada tão-só na quantidade da droga encontrada, mas no contexto que se extrai do comportamento típico de traficância, produzido pelo denunciada, quer seja pelos depoimentos dos agentes prisionais, delação apócrifa, apreensão de razoável quantidade de droga e ocultação em partes intimas do corpo, visando obviar a ação estatal.

Em relação ao art. 33, §4o da Lei de Drogas, é assegurado ao acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integra organização criminosa, a redução da pena de 1/6 a 2/3.

Trata-se de garantia que não pode alcançar a ora acusada dado que possui duas condenações, uma em trâmite nesta Comarca, através da guia n° 725-02.2017.811.0037 – código: 685834, pela prática do crime de receptação e outra que encontra-se arquivada, eis que reconhecida a prescrição da pretensão executória, na guia n° 3293-69.2009.811.0037 – código: 63426, que tramitou na Comarca de Primavera do Leste – MT.

Registra-se que a prescrição da pretensão executória não tem o condão de afastar os efeitos secundários da condenação, motivo pelo qual não obsta a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes com base em registro criminal de condenação por ela alcançada (HC 476.154/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 28/03/2019).

Portanto, ainda que reconhecida a prescrição da pretensão executória, referida condenação se prestará para fins de reincidência.

Nessa toada, o STJ, recentemente, assentou que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 .

Portanto, a vista da reincidência e a reiteração em crime contra a saúde pública, defeso falar na modalidade do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

Por outro lado, deve ser reconhecida a majorante do art. 40, III da Lei 11.343/06 eis que a infração penal foi cometida nas dependências da Cadeia Pública Feminina Local.

Aliás, “a causa de aumento disposta no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, decorre do local do crime (estabelecimento prisional), em razão da maior reprovação à conduta típica que atinge grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade.” (STJ - HC 499.422/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019).

Portanto, a condenação da acusada nos termos da denuncia se impõe.

III – Dispositivo

Posto isso, julga-se PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de condenar a acusada EVANILDES PEDROSA DA SILVA como incursa nas sanções penais do art. 33, ‘caput’ c.c 40, III, da Lei 11.343/06, COM as implicações da Lei 8.072/90.

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

À culpabilidade do agente, no caso presente, não foge da normalidade. Há registro de antecedentes já que possui condenação nos autos 2947-51.2008.811.0006 com trânsito em julgado no dia 15/dezembro/2009, anotando que a outra condenação será sopesada na segunda fase da dosimetria. A conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos Agentes. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, dado que portadora de maus antecedentes, fixa-se a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

Ausentes atenuantes.

Aliás, a alegação de usuário de drogas não atrai o art. 65, III, d do CPB eis que de que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ - AgRg no HC 477.092/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019 - HC 512.665/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 20/08/2019).

Por outro lado, deve ser reconhecida a reincidência por se tratar de agente que possui condenação nos autos 8984-93.2011.811.0037 com transito em julgado no dia 25/agosto/2016, de modo que, agravando a pena base, fixa a provisória permanece em 07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa.

Ausentes causas de diminuição.

Na forma do art. 40, III, da Lei 11.343/06, majora-se a pena provisória em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva vai fixada em 08(oito) anos e 02(dois) meses de reclusão de reclusão a serem cumpridos em regime FECHADO porque presentes os requisitos do art. 33, §2o, ‘a’ do Código Penal, bem assim por se tratar de agente REINCIDENTE ESPECÍFICO e 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente.

Descumprido o requisito objetivo dada a quantidade de pena imposta, defeso falar em substituição por restritivas e/ou sursis penal (CPB, 44 e 77).

Denega-se a acusada EVANILDES PEDROSA DA SILVA o direito de recorrer em liberdade.

A autoria e materialidade ressaem desta sentença penal condenatória, de modo que, assim, assenta-se o fumus comissi delicti.

Por outro lado, o periculum libertatis pode ser extraído da dedicação à empreitada criminosa, bem assim pela perniciosidade da conduta do agente em adentrar com substância entorpecente em unidade prisional.

Ao mais, trata-se de acusada que já possui inclusive condenação por crime de tráfico de drogas o que evidencia, também, a ofensa a ordem pública dada a reiteração criminosa.

De conseguinte, foi estabelecido o regime fechado como inicial de cumprimento de pena e, assim, a custódia não ofende a regra da homogeneidade, devendo ser providenciada a unificação na respectiva guia de recolhimento.

Dessa forma, nos termos dos arts. 312 e 387, §2o, ambos do CPP, DENEGA-SE a acusada EVANILDES PEDROSA DA SILVA o direito de recorrer em liberdade.

Alimente-se o BNMP.

Tratando-se de crime vago – vítima a sociedade -, não há falar em aplicação do CPP, 387, IV, mormente porque não houve pedido expresso e nem contraditório sobre o tema, especificamente em relação ao crime patrimonial.

Diante do vínculo etiológico com a infração penal, bem assim por serem considerados como produtos do crime, DECRETA-SE A PERDA da importância em dinheiro apreendido.

Restituam-se os demais objetos aos legítimos proprietários, entendidos como tais aqueles que apresentarem documentação adequada, a exemplo de nota fiscal.

Nas providências finais, antes do trânsito em julgado, ciência ao MPE.

Intime-se a Defesa Técnica via DJe.” (Id. 54175046 – fls. 44-55).

Em que pese os argumentos lançados pela defesa, analisando as provas contidas nos autos, verifica-se que somente a negativa de autoria por parte da apelante não é suficiente para descaracterizar o crime de tráfico diante das provas apresentadas, em especial os depoimentos prestados pelos policiais em ambas as fases, em que afirmam que Evanildes Pedrosa da Silva, tentou adentrar na unidade prisional em que suas filhas encontravam-se reclusas, portanto junto ao corpo, mas especificamente em seu sutiã, um porção de entorpecente denominado maconha, e que no momento da vistoria, perceberam que a mesma usava dois sutiãs, e no momento em que foi solicitado para que fossem retirados mostrou-se nervosa e relutou retirar os sutiãs e a blusa, onde localizaram a droga apreendida.

A apelante por sua vez, afirmou que a droga encontrada era para seu uso, que inclusive já havia utilizado uma vez, que havia pago R$20,00 (vinte reais) pelo entorpecente, que já havia feito uso antes juntamente com suas filhas e que havia esquecido de tirar do sutiã.

Versão que me parece pouco convincente, principalmente pelo fato de que a apelante estava fazendo uso de dois sutiãs, exatamente para disfarçar a presença da droga. Logo, não há qualquer resquício de dúvida que a ré praticou a conduta descrita no art. 33, da Lei 11.340/03.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, dentre elas a de trazer consigo. Veja-se:

“Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:” (sic).

Por isso mesmo que a destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, ou seja, não é necessário que o agente seja flagrado no efetivo exercício da mercancia para se configurar a conduta descrita no art. 33, da Lei de Drogas.

Importante ressaltar que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a venda, o transporte, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
trazer consigo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
” (
sic
).

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que a apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao pedido de aplicação da fração de 1/6 para o aumento da pena base, para análise, entendo necessário a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“(...)Posto isso, julga-se PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de condenar a acusada EVANILDES PEDROSA DA SILVA como incursa nas sanções penais do art. 33, ‘caput’ c.c 40, III, da Lei 11.343/06, COM as implicações da Lei 8.072/90.

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

À culpabilidade do agente, no caso presente, não foge da normalidade. Há registro de antecedentes já que possui condenação nos autos 2947-51.2008.811.0006 com trânsito em julgado no dia 15/dezembro/2009, anotando que a outra condenação será sopesada na segunda fase da dosimetria. A conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos Agentes. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, dado que portadora de maus antecedentes, fixa-se a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

Ausentes atenuantes.

Aliás, a alegação de usuário de drogas não atrai o art. 65, III, d do CPB eis que de que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ - AgRg no HC 477.092/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019 - HC 512.665/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 20/08/2019).

Por outro lado, deve ser reconhecida a reincidência por se tratar de agente que possui condenação nos autos 8984-93.2011.811.0037 com transito em julgado no dia 25/agosto/2016, de modo que, agravando a pena base, fixa a provisória permanece em 07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa.

Ausentes causas de diminuição.

Na forma do art. 40, III, da Lei 11.343/06, majora-se a pena provisória em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva vai fixada em 08(oito) anos e 02(dois) meses de reclusão de reclusão a serem cumpridos em regime FECHADO porque presentes os requisitos do art. 33, §2o, ‘a’ do Código Penal, bem assim por se tratar de agente REINCIDENTE ESPECÍFICO e 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente.

Descumprido o requisito objetivo dada a quantidade de pena imposta, defeso falar em substituição por restritivas e/ou sursis penal (CPB, 44 e 77).

Denega-se a acusada EVANILDES PEDROSA DA SILVA o direito de recorrer em liberdade.

A autoria e materialidade ressaem desta sentença penal condenatória, de modo que, assim, assenta-se o fumus comissi delicti.

Por outro lado, o periculum libertatis pode ser extraído da dedicação à empreitada criminosa, bem assim pela perniciosidade da conduta do agente em adentrar com substância entorpecente em unidade prisional.

Ao mais, trata-se de acusada que já possui inclusive condenação por crime de tráfico de drogas o que evidencia, também, a ofensa a ordem pública dada a reiteração criminosa.

De conseguinte, foi estabelecido o regime fechado como inicial de cumprimento de pena e, assim, a custódia não ofende a regra da homogeneidade, devendo ser providenciada a unificação na respectiva guia de recolhimento.

Dessa forma, nos termos dos arts. 312 e 387, §2o, ambos do CPP, DENEGA-SE a acusada EVANILDES PEDROSA DA SILVA o direito de recorrer em liberdade.

Alimente-se o BNMP.

Tratando-se de crime vago – vítima a sociedade -, não há falar em aplicação do CPP, 387, IV, mormente porque não houve pedido expresso e nem contraditório sobre o tema, especificamente em relação ao crime patrimonial.

Diante do vínculo etiológico com a infração penal, bem assim por serem considerados como produtos do crime, DECRETA-SE A PERDA da importância em dinheiro apreendido.

Restituam-se os demais objetos aos legítimos proprietários, entendidos como tais aqueles que apresentarem documentação adequada, a exemplo de nota fiscal.

Nas providências finais, antes do trânsito em julgado, ciência ao MPE.

Intime-se a Defesa Técnica via DJe.

Intime-se, pessoalmente o acusado, instando-o sobre o desejo de recorrer, tudo em obediência ao disposto no art. 1.421, parágrafo único da CNGCGJ/MT.

Na forma do art. 804 do CPP, condena-se o acusado ao pagamento das custas e despesas processuais.

A Autoridade Policial deverá incinerar a droga apreendida, resguardando quantidade necessária para eventual contraprova, bem assim o encaminhamento laudo circunstanciado a esse juízo tudo conforme o art. 32, §§1o e 2o da Lei n° 11.343/06.

Após do trânsito em julgado, lance-se-lhe o nome da sentenciada no rol dos culpados (CPP, art. 393, III).” (SIC).

Quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

In casu
, nota-se que o juiz sentenciante exasperou a pena base em 01 (m) ano, em face da presença de uma circunstância judicial negativa, qual seja antecedentes. Portanto, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, observada a razoabilidade e proporcionalidade, considerando que a pena mínima culminada ao tipo é de 05 a 15 anos.

Nesse sentido, trago o julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE EXACERBADA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE DOIS DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDUTA QUE EXTRAPOLOU À INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES QUE NÃO ENSEJA BIS IN IDEM. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO EM FUNÇÃO DO MONTANTE DA REPRIMENDA IMPOSTA.

EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. - A pena-base do paciente foi exasperada em 1/2, em virtude do desvalor conferido à sua culpabilidade - em virtude de haver sido preso em flagrante quando estava cumprindo pena em regime aberto por outro crime de tráfico de drogas -, e às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade, variedade e natureza altamente deletéria de dois dos entorpecentes apreendidos - 7 tijolos de maconha, 79 porções de cocaína e pedras de crack (e-STJ, fl. 29) -, fundamento idôneo para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e à jurisprudência desta Corte Superior, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem, porquanto ficou evidenciada a gravidade concreta da conduta perpetrada, a qual extrapolou à inerente ao tipo penal violado.

Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A reincidência do paciente constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade. Precedentes.

- Ademais, a orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes.

- Inalterada a reprimenda para o delito de tráfico de drogas e mantida a sanção final do paciente em 11 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2o, "a", do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)”

Logo, não há qualquer alteração a ser feita.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Evanildes Pedrosa da Silva
mantendo-se os termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021