Tribunal: TJMT
Processo: 1017428-97.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - REDUÇÃO DE 50% DA CARGA HORÁRIA - FILHO COM “TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA” E OUTRAS IMPLICAÇÕES DE SAÚDE ADVINDAS DE “TOXOPLASMOSE CONGÊNITA DURANTE A GESTAÇÃO” - AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL PREVENDO O DIREITO À REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E ANALÓGICA - POSSIBILIDADE - NORMAS FEDERAIS E CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA VULNERÁVEL – MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 1097 DO STF - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. A atuação do Poder Judiciário visando suprir a lacuna da lei não configura ofensa ao princípio da legalidade ou ao da separação de poderes, senão interpretação sistemática e analógica dos dispositivos legais vigentes, que regem a tutela dos direitos das pessoas vulneráveis, em especial das crianças e adolescentes que necessitam de proteção especial.
2. A redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para a genitora acompanhar e cuidar do filho menor, portador de necessidades especiais, há de ser reconhecida quando em consonância com as normas que regem a matéria.
3. Hipótese afetada pela matéria tratada no Recurso Extraordinário 1.237.867, que teve repercussão geral reconhecida pelo STF sem determinação da suspensão dos feitos relacionados: Possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência (Tema 1097). (STF – Plenário Virtual; Leading Case RE 1237867, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado 08/08/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017428-97.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Jornada de Trabalho]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GIOVANI RODRIGUES COLADELLO - CPF: 220.513.858-82 (ADVOGADO), ERICO STEVAN GONCALVES - CPF: 003.944.799-55 (AGRAVANTE), LILIANE SCHUH - CPF: 041.547.719-06 (AGRAVADO), RALFF HOFFMANN - CPF: 707.728.351-87 (ADVOGADO), ADOLFO WAGNER ARECO GONZALES - CPF: 607.830.871-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GUARANTA DO NORTE - CNPJ: 03.239.019/0001-83 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - REDUÇÃO DE 50% DA CARGA HORÁRIA - FILHO COM
“TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA”

E OUTRAS IMPLICAÇÕES DE SAÚDE ADVINDAS DE
“TOXOPLASMOSE CONGÊNITA DURANTE A GESTAÇÃO”

- AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL PREVENDO O DIREITO À REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E ANALÓGICA - POSSIBILIDADE - NORMAS FEDERAIS E CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA VULNERÁVEL – MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 1097 DO STF - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A atuação do Poder Judiciário visando suprir a lacuna da lei não configura ofensa ao princípio da legalidade ou ao da separação de poderes, senão interpretação sistemática e analógica dos dispositivos legais vigentes, que regem a tutela dos direitos das pessoas vulneráveis, em especial das crianças e adolescentes que necessitam de proteção especial.

2.

A redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para a genitora acompanhar e cuidar do filho menor, portador de necessidades especiais, há de ser reconhecida quando em consonância com as normas que regem a matéria.

3.

Hipótese afetada pela matéria tratada no Recurso Extraordinário 1.237.867, que teve repercussão geral reconhecida pelo STF sem determinação da suspensão dos feitos relacionados
: Possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência

(
Tema 1097)
. (STF – Plenário Virtual; Leading Case RE 1237867, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado 08/08/2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Município de Guarantã do Norte
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única do citado município, nos autos do “
Mandado de Segurança no 1000993-78.2020.8.11.0087”,
impetrado por
Liliane Schuh
, que deferiu o pedido liminar, determinando que o recorrente proceda à redução da carga horária da servidora-agravada em 50% (cinquenta por cento) para
acompanhamento de sua filha, que, em razão de “toxoplasmose congênita durante a gestação”, apresentou, após o nascimento, dentre diversas sequelas e alterações:

“Transtorno do Processamento Sensorial; Transtorno do Espectro Autista em comorbidade com TDAH alteração de comportamento e atraso de desenvolvimento neuropsicomotor; hipercinesia intensa; alteração do comportamento; impulsividade; distúrbio do sono;(...) Transtorno de Ansiedade e cuidados especiais diários
(...)” (id. 35915779 do MS no

1000993-78.2020.8.11.0087)

Inconformado, sustenta o recorrente que a decisão é equivocada pois o juízo
a quo
, justificando
“a ausência de decisão administrativa quanto ao pleito da agravada, e optou por “preencher essa lacuna” substituindo a análise administrativa do pleito pela judicial, o que, com toda a vênia, não se acredita ser a solução mais adequada ao caso em análise.”

Admite estar em mora na análise do requerimento administrativo, contudo, entende que ao Poder Judiciário é cabível tão somente
“compelir a administração quanto à análise do pleito, mas nunca, em substituir a sua discricionariedade, sob pena de condenável desrespeito à separação de Poderes”.

Argumenta que ante a ausência de legislação municipal específica quanto à redução pretendida pela agravada, devem ser aplicadas as condições e requisitos dos §§1o e 2o do artigo 124-A do Estatuto dos Servidores Estaduais, quais sejam,
“a demonstração cabal de que a filha da agravada tenha sido submetida à avaliação médica pericial nos termos do regulamento indicado na legislação de regência, (...) averiguação por assistente social acerca da dependência socioeducativa da menor.”

Pugna, assim, pelo provimento do recurso para que seja revogada a liminar deferida.

O efeito suspensivo pleiteado foi indeferido (id.56294958).

A parte agravada não apresentou contrarrazões apesar de devidamente intimada (id.60654452).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do agravo (id.62624497)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
Município de Guarantã do Norte
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única do citado município, nos autos do “
Mandado de Segurança no 1000993-78.2020.8.11.0087”,
impetrado por
Liliane Schuh
, que deferiu o pedido liminar, determinando que o recorrente proceda à redução da carga horária da

servidora-agravada em 50% (cinquenta por cento), nos seguintes termos:

“(...) Na hipótese dos autos, através do exposto na inicial e da documentação a ela acostada, em juízo provisório, e nos estritos limites da cognição sumária permitida a esta fase processual, entendo que restaram configurados os pressupostos autorizativos da medida excepcional.

Isso porque, pelo que se observa dos documentos trazidos com a inicial, a impetrante é servidora pública municipal concursada, ocupante do cargo de Enfermeira e genitora da menor Maria Eduarda Schuh Rocha,
que apresentou toxoplasmose congênita durante a gestação e, após o nascimento, alteração de comportamento e atraso de desenvolvimento neuropsicomotor; hipercinesia intensa; alteração do comportamento; impulsividade; distúrbio do sono; Transtorno do Processamento Sensorial; Transtorno do Espectro Autista em comorbidade com TDAH; Transtorno de Ansiedade; baixa visão por sequelas da toxoplasmose congênita; calcificações difusas em todo o encéfalo; lesões hiperintensas em T2 na substância branca, periventricular, no limite da substancia branco-cinzenta e na região accipital e frontal; sinais de depósito de cálcio; dentre outros problemas de saúd
e (IDs 35768506, 35768507 e 35768508).

Assim, o último atestado médico, juntado aos autos sob ID 35768508, atesta que a criança encontra-se em tratamento medicamentoso há vários anos, tendo passado por cirurgia, e, atualmente, necessita de Terapia Ocupacional com Integração Sensorial, demandando cuidados especiais pela genitora, que inclusive esteve afastada do trabalho por 60 (sessenta) dias com essa finalidade.

Desse modo, evidente que a infante necessita de tratamentos e acompanhamentos médicos constantes, de modo que a carga horária desempenhada pela impetrante torna dificultoso a dispensa de todos os cuidados necessários à filha.

Tem-se, portanto, que, em que pese inexistir na legislação municipal dispondo sobre o assunto, essa lacuna poderá ser suprida pelos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, que asseguram às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que asseguram a eles todas as oportunidades e facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

(...)

Vê-se, assim, que, diante dos princípios constitucionais, o pedido da impetrante se enquadra especificamente no direito de sua filha receber um tratamento diferenciado como a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, sendo dever da família, da comunidade, a sociedade em geral e do poder público assegurar com absoluta prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde e à educação do filho.

Logo, pode-se afirmar, numa análise preliminar, que
a postura da autoridade coatora ao deixar de analisar o pleito, vez que ausente decisão definitiva acerca da solicitação, feriu, de certa forma, direito líquido e certo da impetrante. Daí a plausibilidade do direito invocado.

Ainda, resta evidente o perigo na demora, vez que, demandando

Ainda, resta evidente o perigo na demora, vez que, demandando a criança acompanhamento e cuidados especiais diários, a morosidade da prestação poderá acarretar prejuízos ao seu desenvolvimento e quadro clínico.

Em face do exposto,
defiro
a liminar requestada.(...)
(id.35915779 do MS n.o 1000993-78.2020.8.11.0087)

Da análise dos autos verifico ser duvidosa,
in casu
, a probabilidade de provimento do recurso, primeiramente diante da não demonstração dos prejuízos que a concessão do horário especial à parte agravada acarretaria ao desempenho de suas funções de Enfermeira municipal, máxime por inexistir nos autos eletrônicos de base, tampouco neste recurso, documento que comprovaria o alegado prejuízo.

Em contrapartida, na ação de origem foram acostados documentos que comprovam a condição de saúde da filha da agravante, bem como que esta solicitou, além da redução de carga horária, licença de 60 (sessenta) dias para tratamento da menor, sendo dado resposta tão somente quanto à licença, enquanto o pedido de redução sequer foi analisado, como admitido pelo próprio ente municipal.

Destarte, decorre da inércia quanto à prolação de decisão por parte da Administração Pública sobre a matéria a segunda razão de ausência da probabilidade do provimento nessa seara.

Insta consignar, ainda, que a demora injustificada na apresentação e decisão nos processos administrativos fere o direito de petição, também assegurado como cláusula pétrea no art. 5o, XXXIV, alínea “a”, da Carta Magna, o qual prevê que todo cidadão tem o direito de receber e a Administração Pública tem o dever de prestar uma resposta (seja negativa ou positiva) diante de um processo administrativo.

Não é demais destacar que o “Parecer Social” realizado pela própria

Secretaria de Municipal de Assistência Social
do município agravante, em maio de 2020, relata que a servidora:

“(...) não tem com quem deixar sua filha, pois sua tia que cuidava de Maria Eduarda mudou-se para outro Estado e que não pode contar com o pai da criança não restando nenhuma pessoa de confiança que possa cuida-la”.
(id.35768508 do MS 1000993-78.2020.8.11)

No concernente à alegação de ausência de legislação municipal específica quanto à redução pretendida pela agravada e necessidade de aplicação das condições e requisitos dos §§1o e 2o do artigo 124-A do Estatuto dos Servidores Estaduais, a matéria deve ser melhor analisada, em especial pelo juízo
a quo
, o qual não examinou tal dispositivo, de sorte que sua análise, nesta seara, configuraria a supressão de instância.

Registre-se, no entanto, que o referido artigo estadual foi declarado inconstitucional no julgamento da ADIN no 1011123-34.2019.8.11.0000, votada pelo Órgão Especial deste Tribunal em sessão do dia 07/07/2020.

De outro modo, na ausência de legislação municipal, verifica-se que a
decisão combatida respaldou o deferimento em outros dispositivo
s, vejamos:

“(...)
essa lacuna poderá ser suprida pelos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, que asseguram às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que asseguram a eles todas as oportunidades e facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.(...)”

Em verdade, o que se discute na demanda de origem é um direito social da criança, uma vez que a redução da carga horária tem por finalidade possibilitar que a mãe, embora trabalhadora, possa cuidar de forma mais presente de sua filha, que carece de atenção especial.

Assim, sem adentrar ao mérito que será oportunamente apreciado, a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporado ao ordenamento jurídico na forma de emenda constitucional (artigo 5o, §3o, da EC no 45/04), estabelece nos respectivos artigos 25 e 26 que os Estados deverão tomar todas as medidas necessárias para assegurar às pessoas com deficiência o pleno desfrute de todos os direitos humanos, liberdades fundamentais e igualdade de oportunidades.

Acerca da possibilidade de aplicação da analogia no que concerne aos servidores públicos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM ÔNUS. SILÊNCIO NA LEI MUNICIPAL. ANALOGIA COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO (...) POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO. PARCIMÔNIA. CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto por servidora pública municipal que postulava o direito à concessão de licença para acompanhamento de seu cônjuge, sem ônus, com base na proteção à família (art. 266, da Constituição Federal) e na analogia com o diploma estadual (Lei Complementar Estadual n. 39/93) e o regime jurídico único federal (Lei n. 8.112/90), ante o silêncio do Estatuto dos Servidores do Município (Lei Municipal n. 1.794 de 30 de setembro de 2009).

2. A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009.

3. O raciocínio analógico para suprir a existência de lacunas já foi aplicado nesta Corte Superior de Justiça, inclusive para o caso de licenças aos servidores estaduais: RMS 22.880/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008.
(...)
(RMS 34.630/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011)"

Outrossim, consoante prevê o art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil,
"quando a Lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Logo, inobstante a omissão legislativa municipal não enseje, por si só, a suspensão dos efeitos da decisão agravada, como já dito, a matéria encontra amplo fundamento em normas federais constitucionais e infraconstitucionais, passíveis de aplicação, bem como em princípios constitucionais, notadamente de proteção à família, à criança e ao adolescente e à pessoa portadora de deficiência.

Ainda, é caso de observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que se aplicam a toda função administrativa desempenhada pelo Poder Público, sendo, portanto, infundada a alegação de prejuízo irreversível aos cofres públicos quando o bem da vida pleiteado supera a questão meramente patrimonial.

Nesse sentido:

“(...)Assim, há de ser considerado o superior interesse da criança deficiente em todas as ações a ela relativas. Não há que se falar em perigo na demora, a justificar a negativa de liminar, sob o fundamento de prejuízo irreversível aos cofres públicos, quando o bem da vida pleiteado supera a questão meramente patrimonial.”(
N.U 0104630-08.2015.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/12/2016, Publicado no DJE 20/12/2016)

Anoto, outrossim, que o caso guarda relação com a matéria tratada no Recurso Extraordinário 1.237.867, que teve repercussão geral reconhecida pelo STF sem determinação da suspensão dos feitos relacionados, configurando o Tema 1097:
Possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência.(
STF – Plenário Virtual; Leading Case RE 1237867, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado 08/08/2020)

Desse modo, não estou convencida da probabilidade de existência de risco de dano grave ou de difícil reparação ao direito do agravante, pelo contrário, existem evidências que o não acompanhamento da servidora

à sua filha é capaz de trazer prejuízos à menor, que necessita dos cuidados da genitora, ainda que de forma parcial.

Feitas essas considerações, entendo que não estão presentes os requisitos processuais necessários à reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/03/2021