Tribunal: TJMT
Processo: 1000913-50.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – AGRAVO DESPROVIDO.
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000913-50.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), JOILSON JOSE DA SILVA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO –
AGRAVO DESPROVIDO
.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pelo
Ministério Público
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena n.o 0004582-28.2012.8.11.0006 – (Cód. 146376), em trâmite pela 1a Vara Criminal da Cuiabá/MT, que aplicou a porcentagem de 40% (quarenta por cento) ao crime de tráfico de drogas, para fins de progressão de regime ao reeducando
Joilson José da Silva
.

Nas razões recursais, o
Ministério Público
pugna a reforma da decisão objurgada, para aplicar a fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime ao crime de tráfico de drogas, por ser o agravado reincidente específico. (Id. 73428496 – pág. 297 até 302)

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida. (Id. 73428496 – pág. 342 até 353)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 73428496 – pág. 364).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 73948978)

“
Sumário: Recurso Ministerial
– Agravo em execução – Requer a modificação da fração utilizada para progressão de regime, em relação ao crime de tráfico de drogas, para aplicar a porcentagem de 60% (3/5), em vez de 40% (2/5) - Alegação improcedente – Da leitura da novel legislação, mais especificamente o inciso VII, constata-se que é exigível, para sua incidência, que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (específico) – Nesse sentido: “Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.” (decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior no bojo do HC no 588852-SP) -
In casu, tendo em vista que o agravado é reincidente comum deve ser mantida a fração de 2/5 (40%) – Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
trata-se de agravo em execução interposto por
Ministério Público
, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Cáceres/MT, nos autos do processo executivo de pena n.o 0004582-28.2012.8.11.0006 – (Cód. 146376).

Extrai-se dos autos que o agravado foi condenado primeiramente pela prática do crime comum de tráfico privilegiado, ou seja, não hediondo, à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, e ao pagamento de 186 (cento e oitenta e seis) dias-multa (guia 3185-65.2011.811.0006). Em 29-05-2018 foi declarada extinta a punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso II, do Código Penal c\c artigo 1°, inciso XIV, do Decreto n°. 8.615/2015; após o agravado foi condenado pela prática do delito descrito no artigo 33, “caput”, da Lei no. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa (guia 3464-75.2016.811.0006).

O Ministério Público fundamenta-se na modificação referente a porcentagem aplicada pelo juiz
a quo
, pugnando a aplicação de 60% (sessenta por cento) na pena do crime de tráfico de drogas.

Todavia, sem razão.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
: (Id. 73428496 – pág. 277 até 280)

“
Vistos etc,

Trata-se de executivo de pena em que o reeducando J
oilson José da Silva
foi condenado nas penas do artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, e ao pagamento de 186 (cento e oitenta e seis) dias-
multa (guia 3185-65.2011.811.0006)
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 33, “caput”, da Lei no. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
(guia 3464-75.2016.811.0006)
.

Na data de 29/05/2018 foi declarada extinta a punibilidade do recuperando Joilson José da Silva quanto à guia no. 3185-65.2011.811.0006, nos termos do artigo 107, inciso II, do Código Penal c\c artigo 1°, inciso XIV, do Decreto n°. 8.615/2015, conforme fls. 150/151 (evento 1).

O feito seguiu seu trâmite normal.

No evento 46, a Defesa pugna pela retificação do cálculo de pena em favor do reeducando, nos termos da Lei no. 13.964/19, com a aplicação da fração de 20% para progressão de regime. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração de 40% em relação à progressão regimental.

Relatório da situação processual executória (evento 48).

Planilha de remição de pena (evento 49).

O parquet manifestou-se no evento 54, requerendo a homologação relatório da situação processual carreado no evento 48. Pugnou também pelo indeferimento do pleito defensivo constante no evento 46.

É o que relato. DECIDO.

I – Dos dias a remir:

Compulsando os autos, verifica-se que o recuperando possui 10 (dez) dias a remir, pelo trabalho desenvolvido no período de janeiro a março de 2020, conforme planilha de remição de pena constante no evento 49.

Assim,
declaro remidos 10 (dez)
dias pelo trabalho desenvolvido pelo reeducando Joilson José da Silva, de janeiro a março de 2020, conforme planilha de remição de pena constante no evento 49.

II - Da aplicação da Lei no 13.964/19 (Pacote Anticrime) X Artigo 5o, XL, da Constituição Federal (Princípio da irretroatividade):

No que concerne ao pleito defensivo pela aplicação da novel lei quanto ao crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no. 11.343/06 (guia 3464-75.2016.811.0006),
verifico a possibilidade da aplicação da benesse legislativa
.

Vejamos:

O denominado “Pacote Anticrime”, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, incisos I, V e VI, in verbis:

(...)

O ordenamento jurídico vigente ensina-nos que as leis que modificam normas processuais são aplicáveis desde logo, ex vi do Art. 2o, do Código de Processo Penal, desde que não representem direta ou indiretamente em recrudescimento material ao jus puniendi, ou seja, representem uma aplicação in malam partem, ao agente, no que tange à pena.

Entrementes, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal[1], quando, ao contrário, resta evidenciada que a novel lei representa um benefício ao agente, como no caso versando. A Lei infraconstitucional não pode se sobrepor a esse princípio constitucional. Neste, esbarra toda a razão de decidir a iuris quaestione. Mesmo sendo difícil ao julgador compreender a aplicação de uma novatio legis cuja mens legis e o contexto social em que fora promulgada, seria para robustecer o enfrentamento ao crime, porém, com todo respeito, na prática, ao menos em relação aos dispositivos ora invocados, a lei trouxe inegável benefício àqueles apenados condenados por crimes hediondos reincidentes genéricos e, manteve inalterada a condição alhures fixada pela revogada lei, no que tange aos condenados reincidentes específicos.

Destaca-se que à época do fato criminoso a fração para progressão correspondia a 3/5, pois a Lei não fazia distinção para aquisição do lapso temporal exigido para progressão de regime, entre as formas de reincidência (genérica ou especifica), conforme Art. 2°, § 2°, da Lei n. 8.072/90[2], com redação dada pela Lei n. 13.769/2018, revogado expressamente pelo Art. 19, da Lei n. 13.964/2019[3] (Pacote anticrime).

Acerca do assunto, concessa vênia, para colacionar comentários ao inciso VII, do Art. 112, da LEP, do ilustre Renato Brasileiro[4]:

Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP. Destaquei.

Vale dizer, no caso em apreço, como o recuperando não é reincidente em crime hediondo, será agraciado com a nova lei, pois, a Lei foi omissa em relação a percentagem a ser cumprida por aquele que é reincidente genérico. Nessa toada, outra não pode ser a decisão, se não aplicar as diretrizes extraídas da Lex Mater, para fixar o patamar de 40% (LEP Art. 112,V), sobretudo quando o legislador deu o mesmo tratamento no que tange a progressão de regime, para o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário OU se for reincidente genérico, na medida em que especificou expressamente a percentagem de 60%, ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em crime hediondo (o mesmo 3/5 anterior, equivalente a 60%).

Feitas essas ponderações, necessárias ao dever de decidir (CF/88, IX, Art. 93), verifica-se que o reeducando fora condenado na guia 3464-75.2016.811.0006 pelo delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no. 11.343/06, oportunidade em que foi considerado reincidente na sentença penal condenatória (fls. 108/111, evento 1), situação esta que não alterou com o julgamento da Apelação Criminal no. 68964/2017 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (fls. 117/128, evento 1).

No entanto, verifica-se que a reincidência não é específica em crime hediondo (o crime anterior gerador da reincidência é de tráfico privilegiado – §5°, Art.112) e, por esta razão, o patamar a ser aplicado será 40% (Art. 112, inciso V), mormente considerando que não fora cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, fazendo jus a benesse legislativa (novatio legis in mellius) na forma invocada pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Do exposto,
DETERMINO
:

1.

A retificação da guia 3464-75.2016.811.0006, para que conste o percentual de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime quanto ao crime de tráfico (hediondo), nos termos da fundamentação;

2.

Insiram-se como remidos 10 (dez) dias pelo trabalho desenvolvido pelo reeducando, na forma determinada;

3.

Após a inserção dos dias remidos e retificação no relatório da situação processual executória, vista as partes para manifestação e, em não havendo impugnações, HOMOLOGO o cálculo, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos.

4.

Após, encaminhe-se a cópia do atestado de pena ao recuperando e à unidade prisional onde estiver segregado, nos termos do § 2o do art. 1.787 da CNGC/MT.

5.

Liquide-sea pena de multa. Intime-se o condenado para que efetue o pagamento da pena de multa no prazo de 10 (dez) dias (CP, art. 50), requeira parcelamento ou justifique o porquê do não cumprimento da sanção pecuniária imposta. Não paga a dívida de valor, e sendo o parquet o principal legitimado para executar a cobrança das multas pecuniárias fixadas em sentenças penais condenatórias perante o Juízo das Execuções Penais (STF, ADI 3.150, em julgamento conjunto com a 12a Questão de Ordem apresentada na Ação Penal n. 470)[5], decorrido prazo de 90 (noventa dias), após o trânsito em julgado da sentença, sem provocação do Ministério Público (art. 164 da LEP), comunique-se ao órgão competente da Fazenda Pública para efetuar a cobrança na vara de execução fiscal com base na Lei n. 6.830/80, aplicando-se as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição, à luz da novel redação dada ao art. 51, do CP, pela Lei n. 13.964/2019.

6.

Determino o cumprimento da pena imposta ao reeducando. Com a proximidade do alcance do requisito objetivo, junte-se atestado de comportamento carcerário, manifestação ministerial, após conclusos.

Intimem-se o acusado, o Ministério Público e a Defesa.

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

Consigna-se, a
questão trazida refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei no 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se os incisos VI ou VII, concernente aos casos do agente
condenado por crime hediondo e for reincidente genérico, como é o que acontece no presente caso
.

Pois bem.

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG -

RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

O TJDF assim decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO
ARTIGO 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por força do disposto no
artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal
e no
artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal
, tem aplicação o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado. 2. Verifica-se que o inciso V do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 40% aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado. 3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica. 4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
(com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfico, visto que não caracterizada a reincidência em crimes hediondos ou equiparados. 5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019. (TJDF; RAG 07178.14-17.2020.8.07.0000; Ac. 127.0328; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 30/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

O TJMG também possui jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. – Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, mantendo assim a decisão do juiz
a quo
, que adotou o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a
pena do crime de tráfico de drogas.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
desprovejo
ao agravo em execução interposto pelo
Ministério Público
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021