Tribunal: TJMT
Processo: 0005171-93.2019.8.11.0064
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005171-93.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MIRIA KARINA DE LARA - CPF: 069.016.251-03 (APELANTE), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALVARO ANTONIO SOUZA GUILHEN (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (
HC
151.431/MG).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Miriã Karina de Lara
contra a sentença proferida pela magistrada da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 0005171-93.2019.8.11.0064, que a condenou à pena de
5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas
(Id. 66387464, pp. 77 – 96).

Nas razões recursais, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, almeja a redução da pena de multa (Id. 66387464, pp. 146 – 150 e Id. 66387465, pp. 2 – 8).

Em contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo desprovimento do apelo defensivo (Id. 66387464, pp. 10 – 20).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso e manutenção da sentença objurgada (Id. 70172951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

De acordo com a exordial acusatória, no dia 2 de maio de 2019, por volta das 10h30min, na rua José Barriga, n. 366, no bairro Jardim Paulista, na cidade e comarca de Rondonópolis/MT, Miriã Karina de Lara e Álvaro Antônio Souza Guilhen, envolvendo uma adolescente, foram presos em flagrante por venderem, terem em depósito e guardarem 90 porções de pasta-base de cocaína, pesando aproximadamente 12,58g, e outras 2 porções da mesma substância entorpecente, pesando aproximadamente 5,13g (Id. 66387460, pp. 4 – 8).

Segundo a narrativa, a Polícia Judiciária Civil recebeu informações anônimas dando conta de que estava ocorrendo o tráfico de drogas em duas residências vizinhas no Jardim Paulista e que uma era comandada por Miriã e a outra por Álvaro e a adolescente, razão pela qual os policiais passaram a monitorar os respectivos imóveis e abordaram dois usuários de drogas, e um deles estava negociando pasta-base de cocaína na casa de Miriã.

Em revista domiciliar, localizaram na residência de Miriã 72 porções de pasta-base de cocaína, um prato de vidro contendo resquícios da mesma substância, a quantia de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais) em dinheiro e notas diversas, bem como duas cédulas de identidade de usuários que contraíram dívidas de drogas. Também houve a apreensão de um aparelho celular da marca
Samsung
, modelo J7, que estava na posse de Miriã.

Na residência de Álvaro, os investigadores de polícia localizaram 20 porções de pasta-base de cocaína, a importância de R$ 90,00 (noventa reais) em diversas notas e dois aparelhos televisores sem origem comprovada.

Após regular instrução, a pretensão acusatória foi julgada parcialmente procedente para desclassificar a conduta do tráfico de drogas imputada ao acusado Álvaro Antônio Souza Guilhen para aquela prevista no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e condenar a acusada Miriã Karina de Lara à pena 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Id. 66387464, pp. 77 – 96).

Nesta instância recursal, a apelante busca, em suma, a aplicação da redução da pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, sob a alegação de que estão preenchidos todos os requisitos legais. Subsidiariamente, almeja a redução da pena de multa (Id. 66387464, pp. 146 – 150 e Id. 66387465, pp. 2 – 8).

Inicialmente, registro que não existe controvérsia quanto à materialidade e autoria delitivas, tanto que não foram pontos de irresignação recursal.

Quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), entendo que assiste razão à apelante.

Denota-se dos autos que a magistrada singular fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de a apelante possuir registros na folha de antecedentes criminais, situação interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas.

No presente caso em alusão, a acusada responde por uma ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas (autos n. 0008123-45.2019.8.11.0064), que se encontra em fase de instrução, motivo pelo qual é imperativa a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade, é vedada a utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, veja-se:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2
. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
. 3. Agravo regimental desprovido”
(Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020) – destaquei.

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA.
O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(
HC
166385, Relator(a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14.4.2020) – negritei.

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (
HC
n. 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira e segunda fase dosimétrica, sofrendo modificação somente na terceira fase.

A magistrada de primeiro grau estabeleceu a pena intermediária na segunda fase em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau intermediário, haja vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (72 porções pesando aproximadamente 12g de cocaína), ficando a pena definitiva em
2 anos e 6 meses de reclusão.

Determino o
regime aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4o, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que a apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade da acusada por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
250 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito
dou

provimento
para redimensionar a pena fixada na sentença, estabelecendo o
quantum
de
2 anos e 6 meses de reclusão
, e o pagamento de
250 dias-multa
no valor unitário mínimo, em
regime inicial

aberto
,
convertida em duas restritivas de direito
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021