Tribunal: TJMT
Processo: 0004696-50.2013.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY MARQUES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉU CONDENADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E DO ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DENÚNCIA CONFIRMADA COM A APREENSÃO DE PORÇÃO DE COCAÍNA – VERSÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA (ARTIGOS 156 E 189 DO CPP) - DESTINAÇÃO COMERCIAL.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES – INVIÁVEL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ORIGEM LÍCITA – RECURSO DESPROVIDO.
PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA APLICÁ-LA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO.
PENA DE MULTA READEQUADA ANTE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARA O DELITO DE POSSE DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
PENA DE MULTA SUBSTITUÍDA POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – SÚMULA N. 171 DO STJ.
A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ.
A prova da alegação incumbirá a quem fizer (artigo 156 do Código de Processo Penal), sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (artigo 189 do CPP).
Não existindo qualquer elemento de prova capaz de comprovar a origem lícita do numerário apreendido, permanece a conclusão que o valor é produto da mercancia de entorpecentes praticada pelo apelante.
É inidônea a fundamentação baseada no objetivo de ganho fácil para valorar negativamente a circunstância judicial dos motivos do crime, vez que o ganho fácil consubstancia motivo implícito cuja incriminação é ínsita ao tipo penal.
A fundamentação utilizada para negativar as consequências do delito é inidônea uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).
Preenchidos os requisitos legais, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo.
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”. (Enunciado Orientativo no 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Colendo Tribunal).
“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa” (Súmula no 171 do Superior Tribunal de Justiça).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004696-50.2013.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[WESLEY MARQUES DA SILVA - CPF: 050.511.541-74 (APELANTE), DEJALMA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 593.438.181-49 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉU CONDENADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 E DO ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003.

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DENÚNCIA CONFIRMADA COM A APREENSÃO DE PORÇÃO DE COCAÍNA – VERSÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA (ARTIGOS 156 E 189 DO CPP) - DESTINAÇÃO COMERCIAL.

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES – INVIÁVEL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ORIGEM LÍCITA –
RECURSO DESPROVIDO.

PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.

ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA APLICÁ-LA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO.

PENA DE
MULTA READEQUADA ANTE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PARA O DELITO DE POSSE DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

PENA DE MULTA SUBSTITUÍDA POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – SÚMULA N. 171 DO STJ.

A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ.

A prova da alegação incumbirá a quem fizer (artigo 156 do Código de Processo Penal), sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (artigo 189 do CPP).

Não existindo qualquer elemento de prova capaz de comprovar a origem lícita do numerário apreendido, permanece a conclusão que o valor é produto da mercancia de entorpecentes praticada pelo apelante.

É inidônea a fundamentação baseada no objetivo de ganho fácil para valorar negativamente a circunstância judicial dos motivos do crime, vez que o ganho fácil consubstancia motivo implícito cuja incriminação é ínsita ao tipo penal.

A fundamentação utilizada para negativar as consequências do delito é inidônea uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Preenchidos os requisitos legais, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo.

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.
(
Enunciado Orientativo no 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Colendo Tribunal).

“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”
(Súmula no 171 do Superior Tribunal de Justiça).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004696-50.2013.8.11.0064

APELANTE: WESLEY MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

WESLEY MARQUES DA SILVA
foi denunciado como incurso nas penas do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 12, caput, da Lei 10.826/2003, pela prática do fato delituoso que se segue, Id. 65801596, p. 09:

“PRIMEIRO FATO

Consta dos autos que no dia 25 de julho de 2013, por volta das 17h00min, na Rua E, no 170, em frente ao Colégio Lucas Pacheco, no Bairro Jardim Vera Cruz, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, o denunciado WESLEY MARQUES DA SILVA, vulgo “NEGUINHO” trazia consigo e transportava para fins de entrega a consumo de terceiros: 01 (uma) porção, na forma de “pedra”, de substância entorpecente popularmente conhecida como “COCAÍNA”, pesando 21,072g (vinte e um gramas e setenta e dois miligramas) de massa líquida, consoante Laudo de Constatação Provisório de fls. 24-IP, substância esta entorpecente (cloridrato de cocaína) proscrita, (...).

Segundo se apurou, os policiais militares receberam denúncia anônima informando que um indivíduo, de alcunha "Neguinho" estaria traficando drogas em um veículo celta, de cor branca, nas imediações do Bairro Jardim Tropical, bem como estaria armado com um revólver, razão pela qual os milicianos realizaram diligências a fim de localizar o suspeito, no entanto, não obtiveram êxito. Sendo que por volta das 17h, ao realizar fiscalização de rotina em frente ao Colégio Lucas Pacheco, os milicianos avistaram um veículo com as mesmas características descritas na denúncia, instante em que efetuaram a abordagem de seu condutor.

Realizada revista pessoal, foi encontrado em seu bolso: 01 (uma) porção de entorpecente aparentando ser pasta base de cocaína, bem como a importância de R$ 892,00 (oitocentos e noventa e dois reais) em espécie, em dinheiro trocado, divididos em células de pequeno valor.

SEGUNDO FATO

Consta dos autos que no mesmo dia 25 de julho de 2013, por volta das 17h00min, Avenida Curitiba, no 307, Jardim Tropical, nesta urbe, o denunciado WESLEY MARQUES DA SILVA, vulgo “NEGUINHO” possuía 05 (cinco) munições de uso permitido, intactas, calibre 38, marca Aguila/SPL, no interior de sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar.

(...)

Desse modo, apesar de o denunciado negar a prática de tráfico de drogas, diante da circunstância da prisão fica evidenciado que o mesmo estava praticando a difusão ilícita de substância entorpecente no Bairro Jardim Vera Cruz”.

Sobreveio sentença,
proferida pelo JUÍZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS que julgou parcialmente procedente a denúncia para afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e condenar
WESLEY MARQUES DA SILVA
à pena de 03 (três) anos de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pelo delito descrito no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e à pena de 01 (um) ano de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa
fixada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
, no regime aberto,
as quais foram substituídas por duas restritivas de direito consistente na prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 05 (cinco) salários mínimos a ser convertida para entidade eleita pelo Juízo de Execução Penal,
Id.
65801598, p. 18.

Nas razões recursais a defesa de Wesley Marques da Silva postula a absolvição do recorrente do delito de tráfico de entorpecentes por insuficiência de provas, além da restituição dos valores apreendidos, Id. 65801598, p. 43.

Nas contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo defensivo, Id. 65802457.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo, Id. 72593473.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY MARQUES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Nas razões recursais a Defesa aduz que não há nos autos elementos que demonstrem que o entorpecente apreendido seria destinado à mercancia.

Pois bem.

A materialidade está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, Id. 65801596, p. 13, pelo boletim de ocorrência, Id 65801596, p. 26, e pelos laudos periciais de Id. 65801596, p. 38 e Id. 65801597, p. 35.

Quanto à autoria, o acusado Wesley Marques da Silva em seu interrogatório na fase policial, Id. 65801596, p. 20, declarou que a droga encontrada em sua posse era para seu consumo, que teria adquirido o entorpecente por R$200,00 (duzentos reais) de um desconhecido na Vila Canaã.

Declarou ainda que a maior parte do dinheiro apreendido pertencia à sua genitora e que somente R$80,00 (oitenta reais) eram de sua propriedade.

Já em Juízo, o acusado afirmou que tinha adquirido o entorpecente por R$250,00 (duzentos e cinquenta reais). Contudo, ao contrário do alegado na fase policial, declarou que a totalidade dos valores apreendidos na ocasião do flagrante, pertenciam à sua genitora, visto que teria efetuado duas cobranças para ela.

Márcia Regina Marques de Souza, genitora do apelante, confirmou que seu filho teria efetuado cobranças em seu favor, bem como, tinha conhecimento de que ele era usuário de entorpecentes, contudo alegou não ter conhecimento acerca do seu envolvimento com o tráfico de drogas, além de não ter conhecimento de que o réu armazenava munições em sua residência.

Importante mencionar que a genitora do recorrente, embora tenha juntado nos autos recibos de compromisso de venda de produtos no intuito de comprovar que o réu estaria efetuando a cobrança de suas vendas, constato que, tais recibos não são suficientes para isso.

Aliás, além destes recibos, nada foi trazido aos autos para comprovar que o réu teria realmente efetuado as cobranças, até porque, conforme bem consignado na sentença condenatória,
“o réu em seu interrogatório, em uma tentativa de justificar os valores apreendidos, se contradisse por diversas vezes, indicando nomes diversos do informado pela mãe, acerca da suposta cliente que teria lhe pago os valores”.
(Trecho extraído da sentença condenatória, Id. 65801598, p. 23)

A avó do acusado, Zenaide Maria de Jesus, em Juízo, alegou ter conhecimento de que Wesley seria usuário de entorpecentes, porém, nada sabia sobre o envolvimento do réu com o tráfico de drogas.

Impende salientar que o artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (artigo 189 do CPP), o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese apresentada não encontra amparo.

Ademais, ao contrário do que alega o recorrente, o relato dos policiais militares, que participaram da prisão em flagrante do réu comprova a ocorrência de tráfico de drogas, senão vejamos.

Os Policiais Militares Grauciano Bispo Gomes e Wellington Santos da Silva, que atuaram na ocasião da prisão em flagrante do apelante, quando ouvidos na fase policial, Id. 65801596, p. 15 e p 17, respectivamente, afirmaram que teriam recebido denúncia anônima no sentido de que uma pessoa de alcunha “Neguinho” estaria portando arma de fogo, bem como estaria traficando nas imediações do bairro Jardim Tropical.

Declararam ainda que o suspeito estaria em um veículo Celta, de cor branca, o qual foi avistado ao tentar passar pela blitz montada por eles, motivo pelo qual, o pararam e, ao realizarem busca pessoal, encontraram em sua posse,
“uma porção grande de entorpecente análogo à pasta base de cocaína a quantia de R$ 892,00; Do montante havia R$ 192,00 em notas miúdas e o restante estava em outro bolso em notas de 50 e 100 reais”.

Em Juízo, mantiveram a versão apresentada na Delegacia de Polícia.

Importante destacar que os Policiais Militares confirmaram a denúncia anônima e as suspeitas já existentes quanto à comercialização de entorpecentes pelo apelante com a apreensão de cocaína, conforme pode-se verificar do auto de apreensão de Id. 65801596, p. 36.

Diante disso, entendo que o depoimento dos Policiais Militares que atuaram na ocasião da prisão em flagrante do apelante, forneceu elementos seguros no que tange ao cometimento do crime de tráfico de drogas.

Cumpre salientar que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(Enunciado n. 8 do TJMT).

E mais, seria contraditório atribuir-lhes a condição de agentes da segurança pública, para o qual demonstram capacidade de exercício e, no momento em que relatam os fatos delituosos ocorridos, negar-lhes veracidade sem o mínimo fundamento, tornando imprestáveis seus depoimentos (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).

Ademais, a alegada condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício, não havendo falar-se, portanto, em desclassificação para o delito disposto no art. 28, da Lei de Drogas (N.U 0003750-59.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019).

Além do mais, o delito previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas possui em seu tipo a descrição de diversas condutas ilegais, suficientes cada uma, por si só, para incriminar o seu autor, não sendo necessário para a sua consumação que chegue a haver o comércio por parte de quem detém a droga no momento da apreensão.

Assim, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos, restando comprovado que o apelante guardava substâncias entorpecentes – cocaína – com intuito de realizar a comercialização, motivo pelo qual mantenho a sua condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes.

No tocante ao pleito de restituição dos valores apreendidos, constato que a defesa não colacionou qualquer elemento de prova capaz de comprovar a origem lícita da quantia de R$ 892,00 (oitocentos e noventa e dois reais), permanecendo-se, portanto, a conclusão que o valor é produto da mercancia de entorpecentes praticada pelo apelante, motivo pelo qual, mantenho a decisão proferida pelo magistrado de piso que determinou seu
“perdimento em favor do Estado de Mato Grosso – Fundo Estadual sobre Drogas, conforme a Lei 10.190/14”
. (Trecho extraído da sentença condenatória, Id. 65801598, p. 30)

Lado outro, impõe-se providências de ofício. Veja-se.

O magistrado, ao realizar o cálculo dosimétrico, fixou a pena-base do delito de tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa em razão da negativação das circunstâncias judiciais dos motivos e das consequências do crime, bem como pela natureza do entorpecente apreendido.
In verbis
:

“A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os antecedentes do réu, eis que o mesmo é primário. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu.
Os motivos estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, preferindo assim arriscar sua liberdade e em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As circunstâncias não verifico nenhuma à justificar a sua desfavorabilidade.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca. Principalmente dentro das penitenciárias, sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho. Registro que as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar da ré sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 06 (seis) meses.
A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A quantidade não merece maior reprovabilidade.
A natureza da droga (PASTA BASE DE COCAÍNA) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, qual faço em 06 (seis) meses”.

Quanto aos motivos do crime, verifico ser inidôneo os fundamentos expostos pelo magistrado, visto que a fundamentação baseada no objetivo de ganho fácil, consubstancia motivo implícito cuja incriminação é ínsita ao tipo penal.

Assim, utilizar esse argumento para a justificar a desfavorabilidade na primeira fase da individualização também configura ofensa ao princípio da proibição do
bis in ide
m.

Sobre o tema, Salo de Carvalho leciona:

"(...) em um número expressivo de tipos penais incriminadores a estrutura normativa é integrada por motivações intrínsecas, ou seja, a situação que move a conduta (motivos) não está totalmente exposta, como os casos anteriormente apresentados, como, p. ex., a libido exacerbada ou a falta de pudor, nos crimes sexuais, a ambição ou ganho fácil, nos crimes patrimoniais ou tráfico de drogas; o desprezo à pessoa humana, nos crimes contra a vida etc.

Porém, em qualquer das hipóteses apresentadas (motivos constituindo implícita ou explicitamente o tipo penal base ou qualificado, motivos como agravantes ou atenuantes; ou motivos como causas especiais de aumento ou diminuição da pena), conforme a metodologia de aplicação da pena, os motivos não poderão ser valorados na pena-base, em decorrência da proibição da dupla incriminação (...)." (in Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 375).

Ademais, é pacífico o entendimento que, por se tratar de elementar do delito, a busca pelo ganho fácil não é fundamentação apta para exasperar a pena-base. Precedentes do STJ.

Do mesmo modo, constato que a fundamentação utilizada para negativar as consequências do delito é inidônea uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Por outro lado, o aumento decorrente da natureza do entorpecente revela-se idôneo, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, visto que foi apreendido em posse do réu
21,072g (vinte e um gramas e setenta e dois miligramas) de cocaína
.

Assim, ante a manutenção da negativação da pena-base em face da natureza da droga apreendida, fixo a basilar em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Inexistem agravantes na segunda fase dosimétrica, contudo, o réu era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, fazendo jus à atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Desse modo, fixo a pena intermediária no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Já na terceira fase, o magistrado de piso, reconheceu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33, da Lei de n. 11.343/2006 diminuindo a pena em sua metade nos seguintes termos:

“Pois bem, verifico que o acusado Wesley Marques da Silva faz jus a benesse encimada, justamente por não possuir antecedentes, já que não ostenta condenação criminal ou outra ação penal em curso, de modo a preencher os requisitos constantes do parágrafo supramencionado, razão qual aplico a referida causa de diminuição. Considerando que os fatos ocorreram no ano de 2013 e que, desde então o réu não possui qualquer outra ação penal em andamento, tal benefício será aplicado na metade”.

Pode-se notar da decisão acima, que inexiste fundamentação acerca da fração aplicada a causa especial de diminuição de pena, devendo-se, desse modo, que a fração seja aplicada em seu patamar máximo.

Nesse sentido:

“(...) A ausência de fundamentação quanto à fração redutora decorrente do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, acarreta a aplicação do patamar máximo.
(TJ-MG - APR: 10024181196148001 Belo Horizonte, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 16/03/2021, Câmaras Criminais / 5a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/04/2021)

Assim sendo, aplico a fração de 2/3 (dois terços) para diminuir a pena em face da causa especial de diminuição prevista no §4o do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, ficando a pena, ao final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo o valor do dia-multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

A pena referente ao delito previsto no artigo 12, da Lei n. 10.826/2003 foi fixada em 01 (um) ano de detenção, ou seja, no seu mínimo legal, contudo, vejo que o Juízo de piso estabeleceu a pena de multa em 50 (cinquenta) dias-multa, o que não guardou proporcionalidade com a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada.

Nesse sentido, transcrevo os termos do Enunciado Orientativo no 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Colendo Tribunal, vejamos:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

Sendo assim, readéquo a pena pecuniária para 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, somando as penas, nos termos do artigo 69, do CP, chego ao total de 01 ano e 08 meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, ambos no regime inicial aberto para cumprimento de pena e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, sendo o valor unitário fixado à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ainda, ante a presença dos requisitos do artigo 44, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Contudo, da leitura da sentença condenatória, extrai-se que o magistrado de piso substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária no montante de 05 (cinco) salários mínimos e na prestação de serviços à comunidade.

Ademais, foi estabelecido como pena pecuniária, prevista no preceito secundário dos tipos penais de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de munições de uso restrito, o pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ocorre que, segundo a inteligência da Súmula no 171 do Superior Tribunal de Justiça,
“cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”
, ou seja, em se tratando de tipo penal constante de lei especial, tal como a Lei de Drogas, se houver previsão de cominação em abstrato de uma pena privativa de liberdade e pena pecuniária, a reprimenda de reclusão/detenção não poderá ser substituída pela multa vicariante.

Portanto, imperioso a alteração da pena restritiva de direitos consistente em multa por outra do rol disposto no art. 44, do Código Penal, a qual deixo a critério do Juízo da Execução Penal.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, contudo, DE OFÍCIO readéquo a pena fixada para o delito de tráfico de entorpecentes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se inalterada a pena aplicada ao delito de posse de arma de fogo de uso permitido em 01 (ano de detenção), ambas no regime inicial aberto e ao pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, fixada a unidade em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, as quais foram substituídas, nos termos do artigo 44, do CP por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e outra a critério do Juízo de Execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021