Tribunal: TJMT
Processo: 0001670-11.2019.8.11.0007
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE E INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – ACOLHIMENTO – 2.1 AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS: CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E CONDUTA SOCIAL – MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – SANÇÃO REDIMENSIONADA – 3. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM BIS IN IDEM – 4. PRELIMINAR REJEITADA, APELO PROVIDO EM PARTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. A pena-base fixada com alicerce em fundamentação inidônea em relação a alguns dos critérios descritos no art. 59 do Código Penal deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado.
2.1. Não é possível utilizar os elementos do conceito tripartido de crime para sopesar desfavoravelmente a circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase do cálculo dosimétrico, tampouco é cabível avaliar de modo pejorativo as consequências do crime com base em resultados que lhe são inerentes. Incidência dos Enunciados n. 12 e 15 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
Na esteira do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte (STJ, AgRg no HC 529.501/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021).
3. Admite-se a integral compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, quando apenas uma das condenações do agente multrreincidente é sopesada no âmbito da segunda fase dosimétrica para configurar a referida agravante e a outra ou outras condenações são empregadas para majorar a pena-base no âmbito dos antecedentes, pois, nessas circunstâncias, utilizar a multirreincidência para preponderar a agravante sobre a atenuante em comento configuraria vedado bis in idem.
4. Preliminar rejeitada, apelo provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001670-11.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DYONATAN DA SILVA BARBOSA - CPF: 042.906.511-60 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE E INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – ACOLHIMENTO – 2.1 AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS: CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E CONDUTA SOCIAL – MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – SANÇÃO REDIMENSIONADA – 3. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA RECONHECIDA EM
BIS IN IDEM
– 4. PRELIMINAR REJEITADA, APELO PROVIDO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. A pena-base fixada com alicerce em fundamentação inidônea em relação a alguns dos critérios descritos no art.
59 do Código Penal deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do
decisum
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja
aplicada
, ao apelante, sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado.

2.1. Não é possível utilizar os elementos do conceito tripartido de crime para sopesar desfavoravelmente a circunstância judicial da culpabilidade na primeira fase do cálculo dosimétrico, tampouco é cabível avaliar de modo pejorativo as consequências do crime com base em resultados que lhe são inerentes. Incidência dos Enunciados n. 12 e 15 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.

Na esteira do entendimento
adotado
pelo Superior Tribunal de Justiça:
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para
desvalorar
a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte

(STJ,
AgRg
no HC 529.501/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
18/02/2021).

3. Admite-se a integral compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, quando apenas uma das condenações do agente
multrreincidente
é sopesada no âmbito da segunda fase dosimétrica para configurar a referida agravante e a outra ou outras condenações são empregadas para majorar a pena-base no âmbito dos antecedentes, pois, nessas circunstâncias, utilizar a
multirreincidência
para preponderar a agravante sobre a atenuante em comento configuraria vedado
bis in idem
.

4. Preliminar rejeitada, apelo provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dyonatan
da Silva Barbosa
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0001670-11.2019.8.11.0007 (código 178664), pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, que o condenou à pena de 12 (doze) anos, no regime inicial fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, calculados à razão de 1/10 (um dez avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas nos
IDs
67691671, 67691746, 67697503 e 67697505, postula a declaração de nulidade deste processo em razão d
e
a prova
ter sido
obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio
,

bem como a
sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal
;

e, s
ubsidiariamente, readequação da pena-base, que foi estabelecida com base em fundamentação inidônea e de modo desproporcional
,
e
a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Nas contrarrazões que se encontram nos
IDs
67697515, 67697525, 67697533 e 67697542, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço
no ID
72614471
, opinou pelo parcial provimento do apelo, a fim de que seja readequada a pena-base.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do
presente
processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão na residência do apelante e
m suposta violação de domicílio.

E
mbora o apelante não tenha suscitado essa
matéria
em sede de preliminar, a Procuradoria-Geral de Justiça
a
abordou nessa condição, de modo que, em
se tratando de questão que pode ser examinada previamente ao mérito recursal, assim deve ser examinada
por este relator.

Como dito no relatório
, o apelante sustenta a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais militares teriam realizado busca e apreensão na sua casa sem mandado judicial, entrando no imóvel sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

Com efeito, d
epreende-se destes autos que os policiais militares Igor Alves Macedo e Valdir Pereira da Silva Junior afirmaram tanto na fase investigativa quanto na fase instrutória que o apelante foi abordado em via pública por ter apresentado certo nervosismo e ter tentado modificar sua trajetória com a aproximação da guarnição policial, destacando, ainda, os referidos agentes públicos, que na busca pessoal foi encontrado com ele entorpecente e balança de precisão.

Em juízo
, o policial militar Valdir
Junior
declarou que o apelante confirmou ter mais entorpecente na sua residência
;

e o
seu colega de farda
Igor asseverou

que
o recorrente

admitiu
que estava com
droga
para fazer distribuição em nome de outra pessoa que não quis revelar o nome, razão pela qual
as testemunhas
se dirigiram, junto com
o insurgente
, até o endereço por
este
indicado como sendo de sua residência, pois tais circunstâncias – aliadas àquilo que já havia sido apreendido em poder
de
Dyotam
na busca pessoal – eram mais do que suficientes para evidenciar que o tráfico de drogas poderia estar ocorrendo na casa dele, onde, aliás, encontraram uma grande quantidade de
entorpecentes
, outra balança de precisão e um caderno de anotações com registros do comércio malsão
(aos 00:38 e 4:22 do depoimento judicial de Igor e aos 00:34, 01:01, 01:10 e 2:48 do testemunho prestado em juízo por Valdir encontradiços nos 2o e 4o links lançados no ID 67696027)
.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que

os fatos narrados
no parágrafo anterior,

foram
confirmad
os
pelo termo de exibição e apreensão e
pelo
auto de constatação de droga
encontradiços
na p. 3 do ID
67691637
e nas p. 1 e 2 do ID
67687557
, registrando,
este
último documento, que o
s
estupefaciente
s
apreendido
s

pesaram
cerca de 24 kg (vinte e quatro quilos) de maconha e 10g (dez gramas) de cocaína
.

Nesse contexto, a tese sustentada nesta preliminar não merece prosperar, haja vista que não
há
dúvida que apreensão das drogas foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar,
outrossim
, que, na hipótese não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante.

Daí por que, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar
reprochada
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, deve ser ressaltado

que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da
p
olícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.
Deveras
,
no respeitante à temática,
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O
Superior Tribunal de Justiça, em relação à
matéria
, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
.

Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, e
ste Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como se se infere dos acórdãos resumidos
deste modo
:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(
TJMT,
N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
.

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT

– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
.

Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência.

Destarte, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID
67691617
, narra os fatos desta forma:

[...] Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 05 de margo de 2019, por volta das 18h00min, na residência localizada na Rua Piauí, no 412, bairro Cidade Alta, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, 0 denunciado
DYONATAN DA SILVA BARBOSA, após adquirir e receber de maneira escusa, trouxe consigo, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros
, 47 (quarenta e sete) porções e 01 (um) saco plástico (a granel), ambos de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 23.650 g (vinte e três mil e seiscentos e cinquenta gramas), e 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo cocaína, contendo 10 g (dez gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Deflui do incluso procedimento administrativo que no dia dos fatos a equipe da Policia Militar realizava rondas ostensivas na Rua Rio Grande do Sul, bairro Cidade Alta, quando se deparou com 0 denunciado DYONATAN DA SILVA

BARBOSA, ocasião em que
procedeu-se
a busca pessoal, logrando êxito em localizar, em seu bolso, 03 (três) porções de substâncias entorpecentes tipos Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, embaladas para comercialização e 01 (uma) balança de precisão.

Durante a abordagem policial, o denunciado DYONATAN DA SILVA BARBOSA afirmou aos Policiais Militares que em sua residência havia grande quantidade de drogas, razão pela qual a equipe se deslocou ao local, momenta em que localizou uma mala contendo 46 (quarenta e seis) pegas de substâncias entorpecentes tipos Cannabis Sativa, popularmente conhecida Como Maconha, 02 (duas) balanças de precisão, 03 (três) rolos de plástico insulfilm e 01 (um) caderno com anotações a respeito do controle de distribuição e venda de estupefaciente.

Em continuidade a busca domiciliar, os Policiais Militares encontraram uma quantia de droga espalhada no chão, escondida embaixo de uma coberta, 01 (um) balde com substância entorpecente tipo Maconha, e 01 (uma) porção de cocaína, na forma de 02 (duas) pedras e 02 (duas) pedrinhas, no quarto do denunciado DYONATAN DA SILVA BARBOSA.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Policia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que 0 denunciado praticou o delito de tráfico de drogas. [...].

Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito narrado na exordial acusatória restaram comprovadas e, quanto a esses temas, o apelante postulou sua absolvição apenas como uma consequência lógica do reconhecimento da ilicitude da prova colhida na busca e apreensão das drogas, pois essa prova ilícita contaminaria todas as demais colhidas
nestes
autos e ensejaria a
sua
absolvição pela aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
. Entretanto, considerando que tal tese foi debatida e rechaçada no âmbito da preliminar, não há que se falar em absolvição
do recorrente
em virtude desse suposto vício.

De ouro giro, no tocante à propalada exacerbação da pena aplicada ao apelante, especificamente na fixação da sanção basilar, sob o argumento de que o magistrado não agiu com acerto ao valorar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se que a irresignação merece parcial acolhimento, devendo a pena inicial ser redimensionada.

É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo sentenciante quando da aplicação da sanção ao apelante:

[...]
4.1 – Da dosimetria da pena

55.Destarte atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era a época dos fatos maior de idade e
possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente
, sendo que as circunstancias
estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos
antecedentes criminais
, insta registrar as condenações contidas no PEP n. 2336-14.2016.811.0008, a saber: a) 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela pratica de roubo majorado e receptação, com
transito
em julgado em 16/03/2018; b) 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela pratica do crime previsto no art. 157, §2°, inciso II do CP, com
transito
em julgado em 02/02/2016. Portanto, ambas as condenações podem ser utilizadas para fins de reincidência, já que o
transito
em julgado é anterior a pratica dos fatos em julgamento. Assim, umas das condenações será utilizada na fixação da pena-base e outra na segunda fase do processo dosimétrico.
No que tange a sua

conduta social
, apurou-se que a acusado é criminoso habitual, tendo sua vida voltada a pratica criminosa. Quanto a sua
personalidade
, nada restou apurado. As
consequências

do crime
são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida em sociedade. As
circunstancias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. No tocante as
circunstâncias do crime
, o que se denota dos autos é que foi apreendida grande quantidade de drogas,
o que pode ser considerado como circunstancia judicial desfavorável para fins de fixação da pena-base, uma vez que quantidade de droga apreendida em posse do acusado ultrapassa a quantidade 20kg (vinte quilos).
Os

motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

56. Só se combater a criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade
a
mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

57.
Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.

58.

Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

59.

Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo
-
a em
11 (nove) anos de reclusão e 1.100 (hum mil e cem) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

60.

Na segunda fase, pende em favor do acusado a atenuante da confissão, bem como a agravante da reincidência, todavia, considerando a
multirreincidência
do acusado, deixo de compens
á-
las, e
ELEVO
a pena e 1 (um) ano em razão da reincidência
, pelo que torno a pena-base em intermediaria
12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa.

61.
Na terceira fase de aplicação da pena não há causas de aumento, nem tampouco causa de diminuição, tornando a pena definitiva em
12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa,
e, por consequência
A

TORNO DEFINITIVA
.

4.2 - Do Regime De Cumprimento De Pena

62.No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2°, Código Penal, fixo o
REGIME FECHADO
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando a quantidade de pena aplicada, bem como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não h
á
alteração do regime do acusado. [...]

Desta
ques no original

Nota-se, pois, da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavoráveis ao apelante: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, as consequências e as quantidade da droga apreendida; e por conta disso, estipulou a sanção basilar em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem dias-multa), ou seja, 6 (seis) anos acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas,
contudo
, além do incremento de pena estar em evidente descompasso com o princípio da proporcionalidade, das cinco variáveis aquilatadas
desfavoravelmente pelo sentenciante
, apenas os antecedentes e a quantidade da droga devem ser mantidas com essa valoração.

E
m relação à culpabilidade do
apelante
, o
juízo de primeiro
grau utilizou-se apenas dos elementos do conceito tripartido de crime para afer
i
-la de modo pejorativo, sendo tal motivação inidônea para tanto, a teor do que preconiza o Enunciado n. 12

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP
.

Já no que diz respeito à conduta social
do apelante
, cabe destacar que o magistrado asseriu que
ele
é criminoso habitual, situação que obviamente remete à existência, em desfavor dele, das duas condenações definitivas anteriores ao crime de que trata estes autos. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as tais condenações somente podem ser sopesadas a título de antecedentes na primeira fase dosimétrica ou de reincidência na segunda etapa do cálculo penal – onde, aliás, essas condenações já foram consideradas – não sendo admitidas para aferir pejorativamente a conduta social, tal como se infere
do julgado da referida

c
orte
s
uperior
a seguir ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PROVILEGIADO. PENA-BASE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

2.
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para
desvalorar
a personalidade ou a conduta social do agente
.
Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 529.501/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
18/02/2021).
Destacamos

Em relação às consequências do crime, cumpre assinalar que são inidôneas as afirmações lançadas pelo
prolator da sentença reprochada
para
valorar
negativamente
essa circunstância judicial, quais sejam, que o tráfico de drogas causa danos à saúde e à segurança pública pela disseminação de substâncias estupefacientes na sociedade, assim como o aumento de crimes patrimoniais ou tráfico de armas, pois é
cediço
que tais situações são resultados inerentes ao crime em comento e também não habilitam o
juiz
a exasperar a sanção inicial, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça já sacramentada no Enunciado n. 15 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça que reza o seguinte:
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Quanto à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade
da
droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés, principalmente porque foi localizada em poder do apelante
quase
24 kg (vinte e quatro quilos) de maconha, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena
basilar
, tal como fê-lo o sentenciante, e nesse ponto, o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

A propósito,
examinando casos similares
, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já exortou que "é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.' (
AgRg
no
REsp
143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
6/5/2015). [...]" (
AgRg
no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019,
DJe
11/06/2019).

2. No caso, fundamentadamente, as instâncias ordinárias optaram por elevar as penas-bases na fração de 2/3 (dois terços) diante dos maus antecedentes do Réu, que ostenta 4 (quatro) condenações anteriores, bem como da
exacerbada quantidade de droga, mais de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína
, além de apreensão de 30kg (trinta quilos) de produtos químicos usados no preparo de entorpecentes.

3. Além da multiplicidade de antecedentes, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 611.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Do mesmo modo,
deve ser mantida a avalição desfavorável dos antecedentes
do apelante
, situação que não requer maiores comentários, tendo em vista que
ele
admite que tal circunstância foi valorada negati
vamente
de modo escorreito
.

Por fim, q
uanto ao pedido de compensação da confissão espontânea

com a reincidência, também
assiste
razão
o apelante
ao alegar a ocorrência de
bis in idem
no reconhecimento da
multirreincidência
para preponderar a citada agravante em relação à referida atenuante, pois
ele
ostenta somente duas condenações definitivas anteriores ao crime de que trata esta ação, de modo que se uma delas já foi sopesada no âmbito da primeira fase a título de antecedentes, sobra apenas uma condenação, e não uma situação de
multirreincidência
, para ser avaliada na segunda etapa do cálculo da pena
, tal como entendeu o
Superior Tribuna
l
de Justiça
, no julgado assim resumido
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO SIMPLES.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.

MULTIRREINCIDÊNCIA.

CONDENAÇÕES USADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE. APENAS UMA CONDENAÇÃO RESERVADA PARA A SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
AGRAVO IMPROVIDO.

1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. Não realizado o exame pericial e tampouco apresentada justificativa para a sua inexistência, o caso é de afastamento da qualificadora.

3.
Optando o magistrado por utilizar a maior parte das condenações definitivas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes, reservando apenas uma das condenações para o reconhecimento da agravante da reincidência, admite-se a sua integral compensação com a atenuante da confissão espontânea, sob pena de configuração de vedado bis in idem.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 563.671/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020,
DJe
18/05/2020).
Destacamos

Destarte
, afastada a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime
;
e, mantida,
por outro lado, a
aferição pejorativa dos antecedentes e da quantidade da droga apreendida, bem como diante da necessidade de se compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, é de rigor o redimensionamento da sanção
aplicada
ao apelante.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de
Dyonatan
da Silva Barbosa
, da seguinte forma:

Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius
puniendi estatal
, mantida a aferição negativa dos vetores dos antecedentes e da quantidade
da
droga apreendida, destacando, nesse ponto, que
o peso
foi excepcionalmente grande (cerca de 24 kg de maconha) e que essa variável prepondera sobre as demais previstas no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 782 (setecentos e oitenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão e da agravante da reincidência já efetivado pelo sentenciante
;
e, com base na fundamentação constante neste voto, procedo à compensação entre tais causas modificadoras de pena, conservando, assim, a pena intermediária em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 782 (setecentos e oitenta e dois) dias-multa, cujo valor unitário altero de 1/10 (um décimo) para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista que o
apelante
é pessoa simples que exerce a profissão de mecânico e
tem
apenas o ensino médio incompleto (vide termo de interrogatório
que se encontra
nas p. 7 e 8 do ID
67690568
), sanção, essa, que torno definitiva diante da ausência de causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial fechado, eis que o apelante é reincidente e está configurad
a
a gravidade concreta do crime por ele praticado, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido com sua pessoa,
isso
sem contar a valoração negativa
dos
seus antecedentes (art. 33, § 3o do Código Penal).

Posto isso, em
parte
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito a preliminar; e, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso de
Dyonatan
da Silva Barbosa
, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria, bem como para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando sua pena definitiva para
7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
782 (setecentos e oitenta e dois) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
em regime
fechado
,
mantendo inalterado os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021