Tribunal: TJMT
Processo: 0000643-78.2019.8.11.0108
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE DAS PROVAS E DEMAIS ATOS SUQUENTES – REJEIÇÃO EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS – MÉRITO – MINORAÇÃO DA PENA-BASE – DESPROPORCIONALIDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA – PLEITO DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
A violação do domicilio particular exige a presença de um contexto fático concreto, objetivo e prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para ser mitigado o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, conforme entendimento do STF e do STJ.
Se o magistrado valorou desarrazoadamente a circunstância judicial da culpabilidade, necessário sua minoração.
Se a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas na primeira fase, impossível nova valoração na terceira etapa para negar ou modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de ofensa ao princípio do “bis in idem”, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 666.334/MG).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000643-78.2019.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA - CPF: 697.273.251-49 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA - CPF: 697.273.251-49 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA DEFESA E DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 –
PRELIMINAR
– VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE DAS PROVAS E DEMAIS ATOS SUQUENTES –
REJEIÇÃO
EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS –
MÉRITO
– MINORAÇÃO DA PENA-BASE – DESPROPORCIONALIDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA – PLEITO DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO
E
RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA PROVIDO
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A violação do domicilio particular exige a presença de um contexto fático concreto, objetivo e prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para ser mitigado o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, conforme entendimento do STF e do STJ.

Se o magistrado valorou desarrazoadamente a circunstância judicial da culpabilidade, necessário sua minoração.

Se a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas na primeira fase, impossível nova valoração na terceira etapa para negar ou modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de ofensa ao princípio do
“bis in idem”
, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 666.334/MG).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000643-78.2019.8.11.0108

APELANTE: EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Eurisfran Rodrigues França
e pelo
Ministério Público
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pelo crime do artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 74051986).

A
Defensoria Pública
, nas razões recursais, pretende a nulidade absoluta da prova obtida e de todos os atos judiciais subsequentes, nos moldes do artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal, em razão da violação de domicílio do réu, com sua consequente absolvição.

Em pedido subsidiário, requer a minoração da pena-base, pois imputada de forma desarrazoada, haja vista que a magistrada elevou a reprimenda em 1 (um) ano e 3 (três) meses no tocante à circunstância judicial da culpabilidade.

Demanda pela aplicação da fração máxima no tocante ao § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 (Id.: 74051999).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (Id.: 79085469).

O
Ministério Público
, no recurso de apelação, depreca pelo afastamento do tráfico privilegiado, com a majoração da pena, tendo em vista que, embora o réu seja tecnicamente primário, a quantidade elevada de droga, aliada às mensagens encontradas em seu celular, revelam que ele se dedicava à atividade criminosa (Id.: 74051990).

Nas contrarrazões, a Defensoria Pública requer o não provimento do recurso de apelação (Id.: 74051996).

A
Procuradoria-Geral de Justiça
manifesta-se pelo provimento da apelação interposta pelo Ministério Público e pelo não provimento do recurso oposto pela Defensoria Pública (Id.: 86525455).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, EURISFRAN RODRIGUES DE FRANCA

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora a defesa tenha sustentado, em preliminar, a nulidade das provas em razão da violação de domicílio e, quanto ao mérito, não apresenta qualquer arguição sobre a autoria e a materialidade delitivas, é certo que os policiais militares viram o réu dispensar uma
pedra de substância análoga à pasta-base de cocaína, de aproximadamente, 15g (quinze gramas), o que motivou a licitude da entrada de domicílio, com a captura de 1 (uma) porção de aproximadamente 1,360kg (um quilo e trezentos e sessenta gramas) e outra de 4,9g (quatro gramas e nove centigramas) de maconha, durante a busca domiciliar.

Fatos confirmados pelos policiais Erivaldo Paixão Lopes da Silva, Camilo Pereira da Silva e Geferson dos Santos Maria, responsáveis pela prisão em flagrante do réu e apreensão das drogas, nas fases investigativa e judicial.

Eurisfran Rodrigues de França
confessou que a droga encontrada embaixo da terra, próximo a um pé de bananeira, era sua para comercializar; porém assegurou não fazer parte da facção Comando Vermelho.

De outro lado, a Defensoria Pública depreca pela
revisitação da pena-base
, ao argumento que a juíza de primeiro grau elevou desproporcionalmente a basilar em 1 (um) ano e 3 (três) meses, à justificativa de que
“a culpabilidade é elevada pela quantidade e diversidade de entorpecentes encontrados com o acusado”
.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para motivar a negativação da vetorial da culpabilidade e, via de consequência, o recrudescimento da pena. Todavia, a valoração desta circunstância judicial se deu de forma desproporcional, razão pela qual, elevo-a para 1 (um) ano,
fixando a basilar em 6 (seis) anos de reclusão
.

Na segunda fase
, ausente circunstância agravante, porém, com o reconhecimento da atenuante da confissão, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase
, ausente causa de aumento de pena, mas com o reconhecimento da incidência do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, a magistrada aplicou a fração de 1/6 (um sexto).

Nesse ponto, o
Ministério Público depreca pelo afastamento do tráfico privilegiado
ao argumento de que o apelante não demonstrou ter ocupação lícita, a origem do dinheiro apreendido, além da quantidade de droga ser considerável e pelo fato de terem encontrado em seu celular mensagens que indicam
“participação em um grupo do aplicativo “Whatsapp” denominado “Paz, Justiça e Liberdade” em alusão ao lema da organização criminosa “Comando Vermelho””
.

De outro lado, a
Defensoria Pública pugna pela aplicação da fração máxima à causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06
, uma vez que a juíza de primeiro grau considerou a aplicação de 1/6 (um sexto) em razão da quantidade e a natureza da droga apreendida, porém utilizou o mesmo critério para recrudescer a pena na primeira fase dosimétrica (
bis in idem
).

Não há nos autos qualquer elemento que demonstre o envolvimento do réu com organização criminosa ou sua dedicação à atividade criminosa.

Nesse ponto, a magistrada consignou, para a incidência da causa de redução prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, que
“percebe-se dos autos a ausência de comprovação de integração do condenado ao crime organizado, ademais, não possui antecedentes criminais ou maus antecedentes, já que até o momento é entendimento do STF a impossibilidade de utilização de ações penais em curso ou executivos de pena com encerramento há mais de cinco anos”
.

Ao que tudo indica, as mensagens extraídas do celular do acusado não evidenciam com clareza que ele é integrante de uma organização criminosa, apenas demonstram diálogos com outros usuários ou traficantes, mas sem comprovar sua participação no grupo do Comando Vermelho, apesar de o nome criado para um grupo de whattsapp (Paz, Justiça e Liberdade), que ele participa com outras 16 (dezesseis) pessoas, não confirma efetivamente ser integrante da facção criminosa. Motivo pelo qual não há razões para o afastamento do tráfico privilegiado por cumprir todos os requisitos do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Além do que, não é possível o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado fundamentado na habitualidade delitiva do condenado com base na mera condição de desempregado, conforme a jurisprudência do STJ (AgRg no HC n. 598154/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).

Por outro lado,
quanto à fração para o tráfico privilegiado
, tenho por mim que assiste razão à defesa do réu, porquanto a juíza de primeiro grau utilizou a quantidade e a natureza da droga para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

Anote-se que a quantidade e a natureza da droga apreendida já foram utilizadas na primeira fase do cálculo da pena, o que impede nova valoração na terceira etapa para negar ou modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de ofensa ao princípio do
“bis in idem”
, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 6/5/2014).

Entretanto, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base do réu, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, na
terceira fase
, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta), dias-multa na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não obstante o
quantum
da pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, além da primariedade do réu, a quantidade e a natureza da droga (
15g de pasta-base de cocaína, 1 porção de aproximadamente 1,360kg e outra de 4,9g de maconha), apreendida justificam a imposição de regime prisional mais gravoso –
semiaberto
– e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar de violação de domicílio e, no mérito, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMETO
ao recurso interposto pelo Ministério Público e
DOU PROVIMENTO
ao recurso oposto pela Defensoria Pública para diminuir a pena-base e aplicar a fração de 2/3 (dois terços) ao tráfico privilegiado, fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2021