Tribunal: TJMT
Processo: 1005130-40.2017.8.11.0045
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – ALEGADA OMISSÃO LEGISLATIVA – PRETENDIDA FIXAÇÃO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS – INADMISSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO EMANADA DA LEI LOCAL QUE REMETE À APLICAÇÃO DA CLT – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL – ENTENDIMENTO DO STF – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – Conforme se extrai do art. 63 da Lei Complementar Municipal no 042/2006, o adicional de insalubridade deverá ser aplicado conforme dispuser a Consolidação das Lei de Trabalho, de sorte que não há falar em omissão legislativa.
2 – À vista da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo federal, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de Lei, tal como se depreende da legislação municipal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005130-40.2017.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificações e Adicionais]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAL DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 12.913.366/0001-30 (APELANTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (REPRESENTANTE), CAMILA DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 043.947.191-51 (ADVOGADO), DERLISE MARCHIORI - CPF: 935.353.251-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – ALEGADA OMISSÃO LEGISLATIVA
– PRETENDIDA FIXAÇÃO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
– INADMISSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO EMANADA DA LEI LOCAL QUE REMETE À APLICAÇÃO DA CLT – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL – ENTENDIMENTO DO STF – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1 – Conforme se extrai do art. 63 da Lei Complementar Municipal no 042/2006, o adicional de insalubridade deverá ser aplicado conforme dispuser a Consolidação das Lei de Trabalho, de sorte que não há falar em omissão legislativa.

2 – À vista da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo federal, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de Lei, tal como se depreende da legislação municipal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Lucas do Rio Verde
contra a sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança movida contra o Município de Lucas do Rio Verde,

julgou improcedente a pretensão autoral, em que se buscava o pagamento de adicional de insalubridade sobre o salário base dos servidores públicos daquela municipalidade.

Inconformado, o sindicato apelante sustenta a possibilidade do pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo do Município, e não sobre o salário mínimo federal.

Assinala que o ente municipal reconhece a omissão legislativa quanto à regularização da matéria por meio de lei complementar fixando o salário base para o cálculo do adicional de insalubridade, que, a seu sentir, atrai a intervenção do Judiciário, sem que isso signifique assumir o papel da Câmara dos Vereadores.

Nesse sentido, acentua que “
nã
o requer que o judiciário cumpra o papel da Câmara dos Vereadores, a quem cabe criar as leis, mas sim de intervir quando a administração pública deixar de cumprir seu papel, deste modo, pode ainda o judiciário fixar um período para que o Município Apelado edite a lei fixando a base de cálculo para o referido adicional.
” (id. 85069959, p. 8).

Pontua que que a utilização do salário mínimo federal como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público vai de encontro com disposto no artigo 7°, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e Súmula Vinculante no 04 do Supremo Tribunal Federal e que a prática pelo ente municipal constitui flagrante inconstitucionalidade.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença invectivada, tendo requerido, ainda, a concessão do benefício de justiça gratuita.

Em contrarrazões (id. 85069962), o Município apelado requereu o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça justificou que não há interesse público capaz de ensejar sua intervenção (id. 85306493).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Em sua peça de ingresso, o apelante noticiou que o Município de Lucas do Rio Verde vinha efetuando o pagamento do
adicional
de
insalubridade
de forma incorreta, utilizando o salário mínimo federal como indexador de base de cálculo para o valor do percentual do referido adicional, enquanto o correto é que a
base
de
cálculo
seja a remuneração municipal.

Na sentença, a douta magistrada
a quo
afirma que “
em que pese haja, de fato, incompatibilidade do art. 192 da CLT com a Constituição Federal, já que o adicional não pode ser calculado com base no salário mínimo, descabe ao Poder Judiciário estipular base de cálculo diversa, com o escopo de aumentar os vencimentos, uma vez que não pode atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação entre os Poderes
” (id. 85069955).

Ademais, o ato sentencial encontra-se fundamentado na Súmula 339 do STF (
Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
) e na Súmula Vinculante 4 do STF (
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
), bem como na Reclamação no 6266 do STF, que cassou a Súmula 226 do TST, a qual fixava como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento básico do servidor.

A irresignação do apelante é no sentido de que a omissão legislativa sobre a matéria autoriza a intervenção do Poder Judiciário no caso, sem que isso consubstancie que o judiciário estaria cumprindo o papel da Câmara dos Vereadores, a quem cabe criar as leis.

O apelo não merece provimento.

Não se desconhece o posicionamento do STF lançado no
RE 687.395 AgR, rel. Ministro Dias Toffoli, j. 4.2.2014, DJE 10.03.2014
, em que restou entendido que é possível, sim, que o Judiciário diga qual a base de cálculo do adicional de insalubridade no caso específico em que ele não é expressado legalmente, como na hipótese de servidores estaduais ou municipais que possuam o direito ao adicional garantido por lei, mas sem que o diploma informe a sua base de cálculo:

“
(...) Não obstante o afastamento da incidência da norma em comento, em virtude da proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7o, IV, da CF/1988), decidiu-se pela impossibilidade de modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de esse atuar como legislador positivo. Essa orientação foi consolidada na Súmula Vinculante 4. No entanto, conforme ressaltei na decisão agravada, entendo que, no presente caso, não houve ofensa à CF/1988, uma vez que o Poder Judiciário, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, apenas preencheu a lacuna da lei ao fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade, diante da ausência de legislação local que a fixasse (...)
.”

Por outro lado, ainda que seja possível ao Poder Judiciário fixar a base de cálculo do adicional, sem que isso implique em sua atuação como legislador positivo, necessário seja constatado se houve, de fato, omissão na legislação local capaz de tornar o direito da parte sobre o ponto inexequível.

Na espécie, não se vislumbra omissão legislativa para fixação do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, na medida em que a Lei Complementar Municipal no 042/2006, em seu art. 63, previu o direito ao referido adicional de acordo com o fixado na Consolidação das Leis Trabalhistas:

“
Art. 63 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a adicional de insalubridade,
conforme dispuser a Consolidação das Lei de Trabalho
”. (grifou-se).

Como constatado, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Lucas do Rio Verde, não apenas previu o direito ao adicional, mas também dispôs que sua regulamentação se daria na forma estabelecida pela CLT.

Nessa medida, em que pese a aparente incompatibilidade entre o artigo 192 da CLT e a Constituição Federal, deve-se observar a legislação especial que rege a matéria, a saber, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Lucas do Rio Verde - Lei Complementar no 042/2006, que, embora não trate especificamente do direito inerente do adicional de insalubridade, atribui tal tarefa à CLT.

Fato é que majoritariamente se entende que havendo diploma legal específico resguardando determinada regra, este será aplicado em caso de aparente colisão entre normas dispondo sobre uma mesma questão. É o que
Norberto Bobbio
(Teoria do Ordenamento Jurídico, 6a ed. Brasília: Editora UNB, pp. 91/97)

denomina de “
antinomias aparentes de 1o grau
”, em que se destaca o “
critério específico
”, segundo o qual no caso da existência de duas normas incoerentes uma com a outra, verifica-se se ao dispor sobre o objeto conflituoso, uma delas possui caráter mais específico, em oposição a um caráter genérico.

A norma consolidada, em seu art. 192, estabelece que a base de cálculo do adicional em apreço é o salário-mínimo. E sobre essa matéria o entendimento atualmente pacificado no STF é no sentido de que deve continuar sendo essa a base de cálculo, a despeito da inconstitucionalidade, até que se dê uma solução legislativa ao impasse produzido pela edição da Súmula Vinculante no 04 pelo STF.

Neste sentido, confira-se os seguintes precedentes oriundos do âmbito trabalhista:

“
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI No 13.014/2015. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE No 4 DO STF. Esta e. Corte, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido de que, não obstante a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante no 4 do STF,
deve ser considerado como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria
. Precedentes do STF e desta Subseção. Agravo regimental conhecido e desprovido
.” (TST, AgR-E-ED-RR - 133700-91.2005.5.17.0004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte,
in
DEJT 9.10.2015). (grifou-se).

“
AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE No 4. NÃO PROVIMENTO. 1. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior tem firmado o entendimento de que
o salário mínimo continua sendo utilizado no cálculo do adicional de insalubridade, até que lei ou norma coletiva de trabalho estipule outra base para a apuração da referida verba
. 2.
Com isso, afasta-se a aplicação de qualquer outro parâmetro no cálculo do adicional de insalubridade em substituição ao salário mínimo
. (...)
.” (TST, Ag-E-RR - 382-17.2013.5.20.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos,
in
DEJT 16.9.2016). (grifou-se)

“
(...).
Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante no 4, tenha vedado a utilização do salário - mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula no 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário - mínimo
. (...)
.” (E-ARR - 118200-73.2006.5.15.0046, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão,
in
DEJT 1.7.2016). (grifou-se)

Com efeito, o quadro definido pela Corte Suprema, em sua competência constitucional, recomenda que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva.

Não obstante a insurgência recursal, escorreita a sentença apelada, porquanto está em sintonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, cujo entendimento é de que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo federal, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de Lei, tal como se depreende da legislação municipal.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação cível interposto, de modo a manter incólume a sentença proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021