Tribunal: TJMT
Processo: 1001992-77.2020.8.11.0007
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE LEITE MELO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
COMARCA: ALTA FLORESTA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LD) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) – EXASPERAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – MANUTENÇÃO APENAS DOS VETORES DA PERSONALIDADE DO AGENTE E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – SEGUNDA FASE – AUMENTO RELATIVO À REINCIDÊNCIA – QUANTUM ACIMA DE 1/6 – AUMENTO REDIMENSIONADO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – SENTENÇA REFORMADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS)
A circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.
A valoração negativa dos antecedentes se mostra escorreita, sobretudo porque, no presente caso, o apelante é possuidor de três condenações definitivas, sendo que uma delas foi utilizada na segunda etapa da dosimetria como agravante da reincidência e as outras duas valoradas a título de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria.
Ausentes dados suficientes para a aferição da personalidade da apelante, mostra-se incorreta sua valoração negativa.
Deve ser afastada a negativação das consequências do delito, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).
A circunstância judicial do motivo do crime não deve ser mantida, sobretudo porque os argumentos deduzidos pelo juízo são inerentes ao tipo penal e já foram devidamente sopesados pelo legislador.
É sabido que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos art. 42 da Lei de Drogas.
Ainda que o apelante seja multireincidente (três condenações), duas das condenações foram utilizadas na primeira fase, não podendo ser novamente sopesadas na segunda fase, para justificar aumento da fração da agravante da reincidência, sob pena de bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001992-77.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JOSE LEITE MELO - CPF: 708.269.561-65 (APELANTE), LEANDRO FELIX DE LIRA - CPF: 021.365.211-01 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE LUIZ CONDE - CPF: 513.070.491-68 (ASSISTENTE), MARCOS ERNESTO PINTO - CPF: 847.477.731-34 (ASSISTENTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA - CPF: 720.823.132-04 (ASSISTENTE), JOELTON VENANCIO DA SILVA - CPF: 015.550.341-36 (ASSISTENTE), EUGENIA RECALDE DE MORAIS - CPF: 935.887.471-68 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE LEITE MELO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA: ALTA FLORESTA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DA LD) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) – EXASPERAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – MANUTENÇÃO APENAS DOS VETORES DA PERSONALIDADE DO AGENTE E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – SEGUNDA FASE – AUMENTO RELATIVO À REINCIDÊNCIA –
QUANTUM
ACIMA DE 1/6 – AUMENTO REDIMENSIONADO – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – SENTENÇA REFORMADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (STJ, AgRg no REsp 1863836/RS)

A circunstância judicial da
culpabilidade
em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.

A valoração negativa dos
antecedentes
se mostra escorreita, sobretudo porque, no presente caso, o apelante é possuidor de três condenações definitivas, sendo que uma delas foi utilizada na segunda etapa da dosimetria como agravante da reincidência e as outras duas valoradas a título de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria.

Ausentes dados suficientes para a aferição da
personalidade da apelante
, mostra-se incorreta sua valoração negativa.

Deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

A circunstância judicial do
motivo do crime
não deve ser mantida, sobretudo porque os argumentos deduzidos pelo juízo são inerentes ao tipo penal e já foram devidamente sopesados pelo legislador.

É sabido que a
quantidade da droga
apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos art. 42 da Lei de Drogas.

Ainda que o apelante seja multireincidente (três condenações), duas das condenações foram utilizadas na primeira fase, não podendo ser novamente sopesadas na segunda fase, para justificar aumento da fração da agravante da reincidência, sob pena de
bis in idem.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001992-77.2020.8.11.0007

APELANTE: JOSE LEITE MELO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMCARCA: ALTA FLORESTA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
5o Vara Criminal da Comarca da Alta Floresta,
que
julgou procedente
a inicial acusatória, e condenou o apelante
José Leite Melo
à pena privativa de liberdade de
15 (quinze) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Denúncia
: narra que
“no dia
1° de abril de 2020
, por volta das 06h30min, no Sítio Nossa Senhora Aparecida, localizado no Assentamento São Paulo, zona rural de Carlinda/MT, termo desta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado
JOSÉ LEITE MELO
, após adquirir e receber de maneira escusa, guardou e teve em depósito, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
12 (doze) porções de substância entorpecente tipo Cannabis sativa, pesando 7.546, 8 g
(sete mil quinhentos e quarenta e seis gramas oito decigramas ),
e 05 (cinco) porções de substância entorpecente tipo cocaína, contendo 294,4 g
(duzentos e noventa e quatro gramas e quatro decigramas)”
(id. 72994951).

Diante disso, o apelante foi
denunciado
como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

O apelante foi preso em
flagrante delito
(id. 72994952 – pág. 05) e a prisão foi convertida em
preventiva
, em
03 de abril de 2020
(id. 72994957).

Devidamente notificado (id. 72994965), o apelante apresentou defesa prévia, por meio da Defensoria Pública (id. 72994974).

A inicial foi recebida em
24 de setembro de 2020
(id. 72994978).

Audiência de instrução e julgamento
: realizada no dia
16 de novembro de 2020
, ocasião na qual foram ouvidas as testemunhas de acusação, PM José Luiz Conde, PM Marcos Ernesto Pinto, Eugênia Recalde de Morais, IP Paulo Cristiano de Souza, IP Joelton Venancio da Silva, a testemunha de defesa, Izaque Sostenis da Cruz Silva, bem como procedido ao interrogatório do apelante.

Sentença
: prolatada em
27 de novembro de 2020
,
julgou procedente
a inicial acusatória, para
condenar
o apelante pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
. O sentenciante negou o direito de o apelante recorrer em liberdade, bem como determinou a expedição de guia de recolhimento provisório.

Recurso de apelação da defesa
: pretende seja o apelante absolvido do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto aduz que
“não existem provas de que a droga encontrada no local era realmente do réu; pelo contrário, em depoimento, o afilhado da proprietária assume a propriedade das drogas apreendidas”.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base, para que seja afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade, consequências do delito e quantidade de entorpecentes.

Pugna, também, seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para o aumento relativo à agravante da reincidência, reconhecida na segunda fase do processo dosimétrico.

Por fim, pleiteia a redução da pena de multa, para o mínimo legal (id. 72995068).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
improvimento
do pleito defensivo, permanecendo a condenação prolatada incólume (id. 72995073).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: opina pelo
provimento parcial
do apelo, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA – Mérito.
Da comprovação da propriedade da droga
: Comprovação robusta -
Ampla demonstração através de documentos e outras provas contidas nos autos – falso testemunho do Sr. Izaque Sostenis– prova testemunhal dos policiais e outras pessoas envolvidas
– improvimento do pedido recursal defensivo.
Da exasperação da pena-base na 1a fase da dosimetria: Fundamentos não se mantêm perante a maioria da valoração das circunstâncias judiciais
– amplo rol de jurisprudência em contraponto à Sentença – manutenção da valoração referente à quantidade de droga apreendida –
provimento parcial do pedido recursal defensivo.
Da exasperação da pena na 2a fase da dosimetria: Recorrente multireincidente – jurisprudência do STJ – exasperação de pena acima de 1/6 - improvimento do pedido recursal defensivo.
Parecer pelo provimento parcial do Recurso de Apelação Defensiva
.”
(id. 77488984).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE LEITE MELO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Síntese fática:

A denúncia narra que, no dia
01/abril/2020
, por volta das 06h30min, uma equipe policial, composta por agentes militares e civis, após uma denúncia, deslocou-se até o Sítio Nossa Senhora Aparecida, situado no Assentamento São Paulo, próximo à Comunidade Del Rey, no município de Carlinda, termo da comarca de Alta Floresta, a fim de cumprir o mandado de prisão expedido nos autos n. 33535-19.2014.812.0001 (TJMS – Campo Grande/MS), em desfavor do ora apelante,
José Leite Melo
.

Ao chegarem ao local, o apelante se encontrava dormindo na parte externa da residência e, ao perceber a movimentação de agentes, empreendeu fuga pelo matagal.

Ato contínuo, a equipe policial retornou à residência e foram informados pela proprietária do sítio, Sra. Eugênia Recalde de Morais, que a irmã do apelante havia lhe pedido autorização para que esse permanecesse na propriedade por alguns dias.

Em seguida, mediante autorização da proprietária do imóvel, os agentes policiais procederam à busca domiciliar e encontraram 01 (um) aparelho celular e 01 (uma) balança de precisão, pertencentes ao apelante.

Em continuidade, a equipe policial observou que o solo próximo à residência estava revirado e procedeu à escavação, ocasião em que encontraram
12 (doze) porções
de substância entorpecente tipo
maconha
, com massa total de
7.546,8kg
(sete quilos, quinhentos e quarenta e seis gramas oito decigramas)
e
05 (cinco)
porções de
cocaína
, com massa total de
294,4g
(duzentos e noventa e quatro gramas e quatro centigramas), de propriedade do apelante.

Na sequência, os policiais militares lograram êxito em apreender o apelante, o qual foi preso em flagrante delito.

Do pleito absolutório
:

A defesa postula a absolvição do apelante da prática do crime de tráfico de entorpecentes, porquanto aduz que inexistem elementos que comprovem a sua propriedade dos entorpecentes apreendidos, sobretudo porque a testemunha de defesa, Sr.
Izaque Sostenis da Cruz Silva
, admitiu ser o verdadeiro proprietário da droga.

Adianto que o pleito
não merece acolhimento
.

Perante a
autoridade policial
, o apelante
confessou o delito
, confirmando serem suas as substâncias apreendidas, dizendo que as recebeu de um desconhecido no sábado anterior à diligência policial e que as escondeu sem o conhecimento dos proprietários do imóvel (id.
72994954 – pág. 06
).

Em juízo, contrapondo à alegação anterior, o apelante passou a negar a autoria delitiva, afirmando que estava no sítio para se esconder do mandado de prisão expedido em Campo Grande/MS. Relatou que em nenhum momento viu qualquer entorpecente no imóvel. Disse, também, que, ao chegar à cadeia pública, encontrou a testemunha de defesa
Izaque Sostenis da Cruz Silva
, que lhe relatou ser afilhado da proprietária do sítio e que os entorpecentes apreendidos eram de sua propriedade. Ao final, o apelante advertiu o magistrado, dizendo que ele deveria
“ficar ligeiro e não dar mole na rua”
. Vejamos:

“
Defensor
: o que você estava fazendo na casa da Eugênia, onde foi preso?

Apelante
: [...] eles enquadraram eu lá no barraco, eles enquadraram, aí eu sai andando para o fundo, aí eu fiquei lá [...] aí quando eu cheguei lá o seu Guilherme, um senhor de 70 e poucos anos, falou que tinham levado a dona Eugênia presa, aí eu falei ‘mas por que?’, aí ele ‘diz que acharam uma droga aí’ [...] ei fiquei sem chão, mas nem tanto, porque o seguinte em momento algum eu estava com droga ali, eu estava foragido [...] em momento algum eu vi droga, essa droga só veio no meu papel só [...] aí fui fechar o colchete [...] quando eu fui esses policiaiszinhos mentirosos, esse tal de [inaudível] só mentiu, ele fala que eu sou de facção criminosa, pega meu celular lá e vê se eu tenho envolvimento com esse povo aí [...] aí eles me pegaram [...] aí me mandaram para a cadeia pública [...] aí o Izaque falou assim ‘que droga?’ [...] aí ele falou assim ‘seguinte, lá no sítio da minha madrinha, eu fui lá e escondi uma droga lá’ [...] aí foi isso que aconteceu [...] ainda bem que esse cara falou isso [...]”
(id. 72995058).

Por sua vez, a testemunha de defesa,
Izaque Sostenis da Cruz Silva
, relatou, em juízo, que os entorpecentes eram de sua propriedade. Contudo, não soube detalhar sobre as condições em que os entorpecentes estavam escondidos e nem mesmo o local do esconderijo, senão:

“
Promotor
: Como que ela [droga] tava armazenada?

Izaque
: Tava armazenada nuns, como posso falar, aqueles papel, aqueles plástico transparente e umas tava em aquelas fitas marrom, e uma pequena quantidade de pó.

Promotor
: Como que ela tava acondicionada? Transparente, plástico transparente, que mais, a maconha?

Izaque
:
Tinha outras que tavam em plástico, como eu posso dizer, aquelas fita marrom, que geralmente vem embalado.

Promotor: Então tava transparente e marrom?

Izaque: É, tinha umas fitas marrom também e outras tava com esse plástico transparente [...]

Promotor
: E a balança de precisão, você deixou ela onde?

Izaque
: Eu deixei ela junto com o pó.

Promotor
: Como que era essa balança, você lembra?

Izaque
: Era aquelas grande, de pesar fruta.

Promotor
:
Qual que era a cor dela?

Izaque: Era cor branca.

Promotor: E o baldo, era de que cor?

Izaque: Que balde? Não tinha balde nenhum.”

Ora, os entorpecentes apreendidos estavam embalados, em sua maioria, em invólucros de
cor preta
, armazenados dentro de um
balde branco
. Além disso, a balança de precisão era do
modelo caseiro, pequena e de cor cinza
, conforme se extrai das imagens constantes no Relatório de Investigação do Inquérito Policial n. 184/2020 (id.
72994958
).

Diante disso, conclui-se que a versão apresentada pela testemunha
Izaque
buscava apenas a absolvição do apelante, assumindo a propriedade de entorpecentes que sequer conhecia.

Além disso
, a
corroborar a tese da acusação, o Investigador de Polícia
Joelton Venancio
declarou, em juízo, que o apelante confirmou a propriedade dos entorpecentes, vejamos:

“
Investigador
: [...] Foi feito buscas na região, pois a gente já tinha conhecimento de que ele estava armazenando drogas para o comando vermelho, e é comum uma prática de quem esta armazenando era cavar buraco e enterrar, o pessoal fazendo vistoria, fazendo varredura na região encontrou quantidade considerável, quase 10 quilos de maconha enterrado em balde numa área; depois questionamos a senhoria [Eugênia] falou que ‘o rapaz tá ficando aqui, ele sempre descia para esse local aqui, disque tava plantando horta lá’ [...] nós fizemos o cerco, ficamos acompanhando, no final da tarde a gente conseguiu fazer a prisão dele,
e aí ele confirmou para gente lá que a droga era dele, que estava enterrada
[...] posteriormente foi feita a análise o aparelho [de celular] dele, tinha um grupo de what’sapp, que falava sobre o tráfico né? Não tinha muita conversa, foi apagada as mensagens né [...]”
(id. 72995055).

Desse modo, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, é possível concluir que a versão apresentada pelo apelante e pela testemunha de defesa se mostra isolada de outros elementos probatórios, os quais são suficientes para demonstrar que o apelante se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente ante as declarações do Investigador de Polícia
Joelton Venancio
.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Portanto, comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas.

Do redimensionamento da pena-base:

Alternativamente, a defesa insurge-se contra a pena-base aplicada, ao argumento de que o magistrado sentenciante negativou as circunstâncias judiciais com base em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal.

Com efeito, a pena-base deve ser imposta partindo dos preceitos estampados no tipo penal incriminador e em observância às circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

Nesse contexto, as circunstâncias judiciais possuem natureza residual, ou seja, se a situação em particular não é encontrada como causa de aumento/diminuição de pena ou como agravante/atenuante, poderá o magistrado aplicá-la como circunstância na formação da pena-base.

Contudo, embora seja realizada com forte na discricionariedade do magistrado, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A respeito disso, discorre o Juiz e doutrinador
Ricardo Augusto Schimitt
[1]
:

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.

Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena."

Na presente hipótese, observa-se que o magistrado singular incorreu no desgostoso equívoco apontado pelo doutrinador.

Ao fixar a pena basilar em
12 (doze) anos de reclusão
, o magistrado singular negativou os vetores da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade, consequências do delito e quantidade de entorpecentes.

A
culpabilidade
, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado.

Na espécie, o magistrado fundamentou o aumento praticado na ciência da ilicitude e possibilidade de o apelante portar-se de maneira diversa, argumento que não se mostra adequado, porquanto a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.

A valoração negativa dos
antecedentes
se mostra escorreita, sobretudo porque, no presente caso, o apelante é possuidor de três condenações definitivas, sendo que uma delas foi utilizada na segunda etapa da dosimetria como agravante da reincidência e as outras duas valoradas a título de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria.

Por sua vez, a circunstância judicial da
conduta social
busca valorar o comportamento do réu em sua comunidade.

No presente caso, o magistrado singular negativou o vetor, asseverando que
“
conforme se verifica de seus antecedentes criminais é agente contumaz na prática de delito de tráfico de drogas, sendo integrante da organização criminosa denominada ‘Comando Vermelho”.

Tal negativação não subsiste, porquanto
“eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente”
[2]
.

No que tange à
personalidade
do agente, o
Superior Tribunal de Justiça
pontua que
“não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor”
[3]
.

Na presente hipótese, a fundamentação exposta pelo magistrado não avalia qualquer elemento objetivo e apenas cita que o apelante é voltado ao crime e à violência.

Assim, ausentes dados suficientes para a aferição da personalidade da apelante, mostra-se incorreta sua valoração negativa.

Do mesmo modo, deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapolam o normal para o tipo penal, pois inerente à norma (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Por outro lado, o aumento decorrente da
quantidade de entorpecente
revela-se idôneo, porquanto é sabido que a quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de
7.546,8kg

(sete quilos, quinhentos e quarenta e seis gramas e oito centigramas) de
maconha
e
294,4g
(duzentos e noventa e quatro gramas e quatro centigramas) de
cocaína
, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na quantidade da droga.

Da fração de aumento da agravante da reincidência:

A defesa pretende seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para o aumento relativo à agravante da reincidência

De efeito, o magistrado singular reconheceu a incidência da agravante, ao argumento de que o apelante é multireincidente, aumentando a pena em 03 (três) anos, o que corresponde a patamar superior à 1/6 (um sexto).

O atual entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que
“embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta”
[4]
.

Ocorre que, no caso concreto, ainda que o apelante seja multireincidente (três condenações), duas das condenações foram utilizadas na primeira fase, não podendo ser novamente sopesadas na segunda fase, para justificar aumento da fração da agravante, sob pena de
bis in idem
.

Assim, ausente fundamentação concreta, imperativa a redução da fração de aumento de pena para 1/6 (um sexto).

Dosimetria da pena:

Excluído os desvalores atribuídos às circunstâncias judiciais expostas acima e remanescendo apenas as circunstâncias judiciais negativas dos antecedentes criminais e da quantidade de droga,
reduzo
a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa.

Presente a agravante da
reincidência
, aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, que
torno definitiva
, ante a ausência de causas de diminuição ou aumento de pena.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o
fechado
, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal.

A pena de multa foi consideravelmente reduzida e mostra-se, atualmente, em proporcionalidade com a pena corporal.

Conclusão:

Diante de tais argumentos, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo defensivo,
redimensionando

a pena imposta ao apelante
José Leite Melo
para
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
.

É o voto.

[1]
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136

[2]
AgRg no REsp 1863239/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 23/11/2020.

[3]
REsp 513.641/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 01/07/2004.

[4]
HC 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 2/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2021