Tribunal: TJMT
Processo: 0003857-41.2009.8.11.0007
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555/STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DO ESTADO PROVIDO.
1. Constatada a contradição no tocante ao início do prazo decadencial em relação ao ICMS, o vício deve ser sanado.
2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a falta de declaração ou pagamento do valor devido pelo contribuinte acarretará o lançamento, de ofício, pela autoridade fiscal, com a aplicação da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN.
3. Se a constituição do crédito ocorreu dentro do quinquênio legal, deve ser afastada a decadência.
4. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN, dando-se regular prosseguimento à execução fiscal de origem

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003857-41.2009.8.11.0007
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), DUCINEIA GOMES BOCARDI BITELLO - CNPJ: 36.916.591/0001-99 (EMBARGANTE), DUCINEIA GOMES BOCARDI - CPF: 557.473.101-00 (EMBARGANTE), DUCINEIA GOMES BOCARDI - CPF: 557.473.101-00 (EMBARGADO), DUCINEIA GOMES BOCARDI BITELLO - CNPJ: 36.916.591/0001-99 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
–
EXECUÇÃO FISCAL – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555/STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

1. Constatada a contradição no tocante ao início do prazo decadencial em relação ao ICMS, o vício deve ser sanado.

2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a falta de declaração ou pagamento do valor devido pelo contribuinte acarretará o lançamento, de ofício, pela autoridade fiscal, com a aplicação da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN.

3. Se a constituição do crédito ocorreu dentro do quinquênio legal, deve ser afastada a decadência.

4. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN,
dando-se regular prosseguimento à execução fiscal de origem

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de embargos declaratórios, opostos pelo Estado de Mato Grosso, contra o acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público e Coletivo que, à unanimidade, desproveu, parcialmente, o recurso de apelação cível então interposto, em decorrência do lapso decadencial para cobrança do crédito tributário.

Em suas razões recursais, o embargante alega contradição no acordão, uma vez que que o crédito não decorre de pagamento indevido, mas da falta de recolhimento de ICMS garantido normal, sendo inaplicável o estipulado no art. 150, § 4
o
do CTN.

Pautado nesses argumentos, pugna pelo acolhimento dos embargos declaratórios, para sanar o vício apontado, a fim de afastar a decadência relativa ao crédito tributário que embasa o executivo fiscal (id.n.15348482).

Por seu turno, o embargado apresenta suas contrarrazões, pugnando pela rejeição dos embargos em foco.

É o relatório.

VOTO

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se dos embargos de declaração, opostos pelo Estado de Mato Grosso contra o acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público e Coletivo que, à unanimidade, desproveu, parcialmente, o apelo então interposto pelo Embargante.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há, na decisão ou acórdão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Ademais, os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição, porventura existentes no acórdão, no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Da Decadência

In casu
, aduz o Embargante, em síntese, que o acórdão está contraditório, quanto à data de constituição definitiva e a data de inscrição do crédito tributário para a contagem do prazo decadencial.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao Embargante.

De fato, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, o prazo para a sua cobrança passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou do dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

Quando, no entanto, o tributo não foi submetido à homologação do Fisco, o lançamento é feito de ofício, o que é o caso dos autos, posto que não está comprovada a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula n. 555 do Superior

Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

A respeito, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativo. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.
4 - A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. (...) (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/12/2017, publicado no DJE 23/01/2018).

Diante disso, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos, para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA n. 20091581, os lançamentos possuem os fatos geradores em 04/2002, 07/2002 e 10/2002.

Logo, o início do prazo decadencial, no caso, é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2003, para os débitos do ano de 2002. Por consequência, o prazo final para a constituição definitiva dos débitos tributários seria 01/01/2008.

Assim, considerando que a constituição do crédito tributário ocorreu em 29/10/2007, conforme se depreende da CDA n. 20091581 – não há que se falar do lapso decadencial.

Dessa forma, se a constituição do crédito ocorreu dentro do quinquênio legal, deve ser alterada a fundamentação do voto, porque deve ser afastada a decadência.

Da Prescrição

Como ficou assentado no voto pretérito e, ainda, de acordo com a matéria alegada no recurso interposto, o inconformismo da Fazenda Estadual se cinge à ocorrência, ou não, da prescrição, sob a alegação de que o reconhecimento do instituto, na sentença do Juízo singular, foi equivocado, uma vez que o prazo prescricional foi interrompido, quando proferido o despacho citatório, de acordo com o art. 174, § único, I, do CTN.

Cabe aqui ressaltar que, no tocante â prescrição, deve-se analisar a data em que a execução fiscal foi ajuizada.

No caso em análise, verifica-se a ação executiva foi proposta e ajuizada, posteriormente, à Lei Complementar n. 118/2005 (21/05/2010), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação na execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Deve-se, ainda, observar o disposto no artigo 240, § 1
o

do CPC, que disciplina:

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

Esse entendimento é pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN C/C O ART. 219, § 1o, DO CPC. EXECUÇÃO FISCALAJUIZADA POUCOS DIAS ANTES DO TÉRMINO DO LAPSO PRESCRICIONAL. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, NÃO SE PRESTA A IMPUTAR AO FISCO A DEMORA NA CITAÇÃO.

1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que o art.174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1o do art. 219 do CPC, de modo que, "se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição", salvo se a demora na citação for imputável ao Fisco.

2. O Tribunal a quo utilizou como único fundamento para imputar à Fazenda Nacional a demora na citação o fato de a exequente ter ajuizado a demanda executiva quando faltava cerca de um mês para a materialização do fenômeno prescricional.

3. Esse fundamento não merece prosperar, pois a legislação é cristalina ao estabelecer que a interrupção da prescrição – que se se dá com a citação - retroagirá à data da propositura da ação (CPC, art. 219, § 1o).

4. Em situação semelhante à dos autos, a Segunda Turma desta Corte Superior decidiu no sentido de que "o simples fato de a Execução ter sido ajuizada apenas poucos dias antes do término do prazo de prescrição não justifica, por si só, o reconhecimento da prescrição". Precedente (AgRg no AREsp 648.485/SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe03/09/2015).

5. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da execução fiscal. (REsp 1551729 / RS, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

13/11/2015).

Dessarte, é manifesta a inocorrência da prescrição, dado que o crédito constante na CDA 20091581 foi constituído em 29/10/2007, e o Executivo Fiscal foi distribuído em 09/07/2009, com o despacho de citação proferido em 05/08/2009, portanto, antes de transcorridos os 05 (cinco) anos,

Dessa forma os créditos não estão atingidos pela prescrição, uma vez que o termo
ad quem
seria em 29/10/2012.

Forte nessas razões, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos infringentes e modificativos para sanar a contradição apontada, a fim de extipar a decadência do crédito tributário,
devendo ter regular prosseguimento a execução fiscal de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021