Tribunal: TJMT
Processo: 0029680-57.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-31
Data de publicação: 2021-01-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0029680-57.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PAULO HENRIQUE CAMPOS DE AGUIAR - CPF: 020.117.891-50 (APELANTE), PEDRO AUGUSTO PASINI DE ALCANTARA - CPF: 070.787.529-37 (ADVOGADO), PAULA MIRELY DOS SANTOS SOUZA - CPF: 050.934.991-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RISCO DE CONTÁGIO PELA COVID-19 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE E DE PROTEÇÃO INADEQUADA NO ESTABELECIMENTO PENAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) –
DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – REDUÇÃO PENA-MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA EM GRAU MÍNIMO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quanto ao relaxamento da prisão, não houve ilegalidade na decretação da referida custódia preventiva, pois, além da decisão ter sido devidamente fundamentada, foram atendidos os requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP, haja vista que a periculosidade do apelante torna necessária a proteção da ordem pública.

Não havendo prova da condição de saúde dos pacientes, com suposto enquadramento nos chamados grupos de risco constante na resolução 62/CNJ, não obtendo êxito em demonstrar o imediato risco ao qual estariam submetidos, deve ser negado o pleito.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes
.

Na hipótese, constata-se que julgador estabeleceu o pagamento de 500 (seiscentos) dias-
multa, ou seja, uno
mínimo legal fixado na norma de regência (art. 33,
Lei no 11.343/06
) que varia de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta contra decisão proferida pela Nona Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos 29680-57.2019.8.11.0042 (Cód. 588037), que condenou
Paulo Henrique Campos de Aguiar
e
Paula Mirely dos Santos Souza,
a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei no 11.343/2006. (Id 36934496 a 36934498)

Inconformado com o desfecho condenatório, os acusados interpuseram o recurso de apelação criminal. (Id 41235475 e 41849452)

Preliminarmente, a defesa requer a concessão para que os apelantes recorram em liberdade.

Quanto ao apelante Paulo, a defesa aduz que o apelante demonstra problemas psíquicos relatados por ele próprio, no Relatório de Plano Individualizado de Acolhimento Psicossocial e que não foi analisado pelo magistrado
a quo
. E tal omissão, violou normas e princípios constitucionais, como da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal.

Frente a isso, requer-se que seja declarada a necessidade de diligência para averiguação quanto a deficiência psíquica do apelante, sendo de imediato determinada a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares alternativa da prisão de liberdade, conforme tópico; De forma subsidiária seja declarada o regime domiciliar a favor do Apelante.

No mérito, pugna pela absolvição do apelante Paulo com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal e da apelante Paula, com base no o art. 386 inc. V, VI VII, e parágrafo único: I, II, do Código de Processo Penal, e artigo 93, IX da Constituição Federal.

Subsidiariamente, requer aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, aplicação da detração da pena e revisão da pena de multa com fundamento na sua hipossuficiência.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 54071481)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 62658535).

“
Sumário
– Acusados condenados pela prática dos delitos descritos nos art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 – Interposição de recurso de apelação criminal pela defesa – Pretendida, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, a absolvição dos recorrentes. Subsidiariamente pugnam pela mitigação da pena-base e aplicação da minorante do art. 33, §4° da Lei de Drogas, substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, aplicação da detração da pena, revisão da pena de multa com fundamento na sua hipossuficiência. E o réu Paulo Henrique, ainda, requer a modificação do local de cumprimento de pena e prisão domiciliar - Alegações improcedentes – Preliminar - Presentes os requisitos necessários à decretação da prisão preventiva – Nenhuma alteração fática a ensejar a revogação da custódia cautelar da apelante – Manutenção da prisão cautelar é medida que se impõe – Mérito - Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da propriedade das drogas apreendidas e da sua destinação ao comércio - O fato de ser usuário não elide a traficância - As provas dos autos apontam que os recorrentes praticaram o crime de tráfico – Incabível o acolhimento dos pleitos absolutório – Condenação é medida que se impõe – Dosimetria – Penabase fixada no mínimo legal previsto para a infração, o que esvazia o pedido de sua redução - Os réus não faz jus a minorante, diante da grande quantidade de droga apreendida – Os réus não preenchem os requisitos do art. 44, do Código Penal para a substituição pena – Detração deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, assim, como o pedido para mudança do local de cumprimento da sanção - Fixada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a redução da pena de multa, por ser o recorrente hipossuficiente ante a inexistência de previsão legal, mormente quando a multa aplicada é proporcional a pena privativa de liberdade imposta - Sentença que não merece reparos –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique Campos Aguiar
e
Paula Mirely dos Santos Souza,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 36933499)

“(...)No dia 03 do julho de 2019, por Volta das 21h00mi11, na via pública denominada rua Alan Kardeck, localizada no bairro Santa Isabel, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados PAULO HENRIQUE CAMPOS DE AGUIAR e PAULA MIRELY DOS SANTOS SOUZA, foram presos em flagrante delito por transportar e manter em deposito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai dos autos que no dia dos fatos a equipe da VTR 8439, recebeu denúncia anônima, dando conta que um veículo gol, de cor branca, placas OBN 7954, ocupado por um casal, estaria no Residencial Sucuri com entorpecentes, e indo em direção ao bairro Santa Isabel para abastecer pontos de venda de drogas.

Diante da denúncia anônima recebida a equipe policial realizou levantamentos e obteve a informação de que um dos pontos de abastecimento dos entorpecentes seria na rua Alan Kardeck, localizada no bairro Santa Isabel.

Ato continuo os policiais militares intensificaram rondas na rua supracitada e conseguiram localizar o veículo descrito na denúncia anônima, e realizaram a abordagem do veículo, o qual estava sendo conduzido pelo denunciado Paulo, sendo que a denunciada Paula estava sentada no banco do passageiro.

Realizada busca pessoal não foi encontrado nada de ilícito com os denunciados, contudo ao realizar a busca veicular, os policiais encontraram05(cinco)

tabletes de substancia análoga a maconha, as quais estavam dentro de uma sacola, no assoalho, no lado do passageiro.

Em seguida os militares indagaram os denunciados sobre os fatos, e Paulo confessou que haviam mais entorpecentes em sua residência. Diante da nova informação a equipe policial se deslocou até a residência do denunciado Paulo e realizou buscas no local.

Ao final das buscas foi encontrado: 07 (sete) porções de substancia análoga a maconha, 02 (dois) rolos pequenos de papel filme e uma quantia em dinheiro, que estavam dentro de um vidro, localizado na estante da sala e 01 (um) pedaço grande de substancia análoga a ácido bórico, que estava no armário da cozinha.

O laudo pericial n.o 3.14.2019.56840-01, acostado as fls. 11/12- IP, concluiu que as
07 (sete) porções apreendidas na residência de Paulo
, de material vegetal, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de
207,89g
(duzentos e sete gramas e oitenta e nove centigramas), e as
05 (cinco) porções apreendidas no veículo ocupado por ambos os denunciados
, de material vegetal, de tonalidade castanho- esverdeada, com massa de
5,2l0kg
(cinco quilogramas e duzentos e dez gramas), apresentaram resultado POSITIVO para
MACONHA
, substancia entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria n.o 344/98AVS/MS, lista F2. Referido laudo ainda concluiu que
a porção apreendida na residência de Paulo
, de material solido, de tonalidade branca, na forma de granules/cristais, pesando
490,30g
(quatrocentos e noventa gramas e trinta centigramas), apresentou resultado POSITIVO para
íons
Borato, substancia que possui insumos químicos habitualmente acrescidos a elaboração de cocaína, em suas diversas formas, e que possui venda controlada pela Policia Federal.

Pelo narrado, tem-se que a expressiva quantidade de maconha apreendida, aliada a circunstância na qual foi apreendida a droga, qual seja, mediante recebimento de denúncia anônima apontando a traficância exercida pelos denunciados, a porção de ácido bórico, e os demais apetrechos utilizados no preparo da droga para a mercancia, evidenciam que a elevada quantidade de maconha apreendida (mais de 5 kg) certamente era destinada ao comércio ilícito de droga, restando assim demonstrado que os denunciados agiam em coautoria e unidade de desígnios para praticar o tráfico de drogas nesta capital.(...)

PRELIMINAR SUSCITADA

Busca a defesa a concessão do direito de recorrer em liberdade do édito condenatório, com aplicação do princípio da presunção de inocência.

Com relação à apelante Paula, se observa que a decisão do magistrado a quo, converteu a prisão em flagrante em prisão domiciliar. (Id 36933964)

Quanto ao apelante Paulo, o MM Juiz ressaltou que a fundamentação utilizada na decisão que decretou sua prisão, permaneceu durante a instrução processual

Em que pese os argumentos utilizados pelo apelante, não visualizo manifesta ilegalidade ou completa ausência de fundamentação na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como pontuou o magistrado de piso, visto que, a autoridade judiciária entendeu que estavam presentes a materialidade com indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
) e a necessidade da manutenção da medida cautelar consubstanciada na gravidade concreta do delito, considerando a quantidade de entorpecente apreendido (
periculum libertatis
)em poder do paciente (5,41789 kg - cinco quilos quatrocentos e dezessete gramas e oitenta e nave gramas, de maconha, 2 490,30 g -quatrocentos e noventa gramas e trinta centigramas, de íons borato), circunstâncias que evidenciam envolvimento com a traficância.

Ademais, observa-se que a autoridade e judiciária indigitada coatora, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, analisou a presença da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria.

Com relação a COVID-19, os apelantes não lograram êxito em comprovar que se encontrariam em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido, não fazendo jus, portanto, à prisão domiciliar, também não há evidências de que, dentro do estabelecimento prisional, não terá atendimento e proteção adequados.

Com efeito, tenho que deve ser mantida a prisão cautelar imposta aos recorrentes, negando -se -lhe o direito de recorrer em liberdade.

DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime se encontra comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência n. 2019.197782, auto de resistência e termo de depoimento dos policiais, todos sob Id 36933951. Laudo pericial n. 3.14.2019.56840-01, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 7997/2019, todos no Id 36933952; lado pericial n. 1.1.02.2019.015594-01

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Vejamos.

Quando interrogado em sede de delegacia, o apelante
Paulo
relatou:

“(...) Que convive com Paula Mirely dos Santos Souza a sete meses; que com relação a droga encontrada em seu veículo quando estava no bairro santa Izabel em companhia de Paula, respondeu que estava fazendo um favor para um amigo; Que recebeu uma mensagem via watsspa na data de hoje para que fosse buscar a droga no bairro jardim Florianópolis; Que através do localizador do celular foi até ao bairro Florianópolis, conforme havia combinado e quando chegou no local estava uma sacola de cor preta com um volume grande droga e colocou seu veículo e saiu do local; Que passou em casa pegou Paula para irem no mercado e após iria entregar a droga no Bairro Santa Izabel, sendo que Paula não tinha conhecimento de nada; Que foram direto para o bairro Santa Izabel e quando estavam parados em uma rua sem saída do bairro foram abordados pela polícia militar, Que segundo o declarante a localização para que entregasse a droga era nessa rua sem saída, contudo, não chegou ninguém no local para pegar a droga; Que os policiais revistaram o veículo e encontraram a sacola com droga no assoalho do lado do passageiro; Que foi detido juntamente com Paula e foram para sua residência sendo que quando chegaram na sua residência, os policiais fizeram revista e localizaram mais droga; Que o interrogado afirma que na sua residência havia sim uma porção de maconha a qual é para seu uso, uma vez que é usuário de maconha. Que o ácido bórico encontrado na sua residência já tinha muito tempo. (...)”

Em juízo, contou que recebeu uma mensagem via “whatsapp” de uma pessoa desconhecida, que tinha conhecimento do seu vício e pediu para que ele pegasse e levasse o entorpecente do bairro Jardim Florianópolis para o bairro Santa Izabel e como pagamento, receberia uma porção para uso. Quando foi realizar o transporte, foi abordado pela polícia militar e contou que um dos policiais lhe passou uma rasteira que o fez cair no chão e após desferiu um soco.

Com relação a sua esposa, a apelante Paula, disse que a mesma não tinha conhecimento do entorpecente. Negou que teria confessado que teria droga em sua residência.

Quanto a alegadas agressões, não existem nos autos comprovação do emprego de tortura ou qualquer outro tipo de violência.

A apelante
Paula
, na fase de inquérito, contou que
“Convive com Paulo Henrique Campos de Aguiar a sete meses; Que sobre o fato respondeu que estava em casa e Paulo chegou dizendo para que o acompanhasse até um lugar e não tinha dito onde seria; Que saíram de casa e se dirigiram direto para o bairro Santa Izabel; Que foram para uma rua do bairro já próximo ao rio onde Paulo parou o veículo e passou a falar no celular; Que quando olharam para trás viram a viatura da polícia militar que vinha em sua direção; Que os policiais chegaram e ordenaram para que ambos saíssem do carro e deitassem no chão; Que os policiais fizeram revista no veículo e encontraram do lado no passageiro onde a interrogada estava sentada sobre o assoalho uma sacola de cor preta com entorpecentes; Questionada se no momento em que saiu de casa em companhia de Paulo teria visualizado a referida sacola dentro do veículo respondeu que sim; Que segundo a interrogada questionou Paulo sobre a sacola e ao que seria e Paulo lhe respondeu “é um trem aí, só vamos ali resolver esse assunto e a gente já retorna”, Que a interrogada afirma que não tinha conhecimento de que Paulo estava transportando droga no veículo; Que em seguida a interrogada e Paulo foram detidos e conduzidos até a sua residência sendo que foram viaturas diferentes; Que quando chegaram em casa no residencial Sucuri, Rua H, Casa 28, ambos ficaram na viatura e os policiais adentraram a residência para fazer uma revista; Que os policiais após alguns minutos retornaram com mais drogas segundo eles encontradas na residência; Que a interrogada afirma que tem conhecimento de que Paulo é usuário de “maconha” e que pelo que tinha conhecimento na sua residência havia apenas duas ou três porções de maconha as quais Paulo tem costume de comprar para seu uso. “ (...)”

Em juízo, a apelante confirmou o depoimento prestado na fase de inquérito. Contou que foram abordados pelos policiais que já apontavam armas para suas cabeças. Negou que o entorpecente estaria embaixo do seu pé, mas sim no assoalho do carro. Quando se dirigiam para sua residência, conta que cada um foi em uma viatura e que durante o trajeto, o policial a ameaçava dizendo que ela iria “ver o sol nascer quadrado”. E que quando chegaram em sua casa, afirma que os policiais não a deixaram acompanhar a revista. Ela sabia que Paulo fazia uso de entorpecente, mas não dentro de casa e que é uma pessoa que sempre ajudou todo mundo.

A testemunha
Arianny de Lima Gonçalves
, ouvida em juízo, disse que conhece Paulo do lava jato, onde levava seu carro e que nunca ouviu dizer que ele seria traficante.

A testemunha
Jessica Talia Moraes dos Santos
, em juízo, relatou que Paulo tinha um lava jato no fundo de sua casa e que nunca ouviu dizer que ele seria traficante ou fazia uso de entorpecentes.

E a testemunha
Jonas Moura Massola
, contou que trabalhou com Paulo na “Mika Alimentos”, que nunca o viu usando drogas e não sabia que ele seria traficante.

O policial que efetuou o flagrante,
Ubiratan Pinto de Alencar Filho
, em depoimento na fase de inquérito e confirmado em juízo, relatou que:

“(...)QUE, A EQUIPE DA VTR 8439 1° CIA SANTA ROSA RECEBEU DENUNCIA ANONIMA DE QUE UM VEÍCULO GOL DE COR BRANCA DE PLACA OBN 7954 ESTARIA NO RESIDENCIAL SUCURI COM ENTORPECENTES E INDO EM DIRECAO AO BAIRRO SANTA ISABEL PARA ABASTECER OS PONTOS DE VENDA DE ENTORPECENTES, ONDE O VEICULO ESTARIA UM CASAL; QUE, A EQUIPE JA TINHA INFORMACAOQUE UMDOS PONTOS SERIA NA RUA ALAN KARDECK; QUE, DIANTE DAS INFORMACOES A EQUIPE INTENSIFICOU RONDAS NAS IMEDIACOES E LOGROU EXITO EM VISUALIZAR O VEICULO GOL COM 0 CASAL NA REFERIDA RUA EM FUNDADA SUSPEITA; QUE, A EQUIPE REALIZOU A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL NO HOMEM E NADA DE ILÍCITO FOI LOCALIZADO, JA NA BUSCA VEICULAR REALIZADA PELO CB PM UBIRATAN FOI ENCONTRADO NO ASSOALHO NO LADO DO PASSAGEIRO, ONDE ESTAVA SUSPEITA PAULA UMA SACOLA CONTENDO CINCO TABLETES DE SUBSTÂNCIA APARENTANDO SER MACONHA; QUE FOI DADA VOZ PRISÃO, FOI ORDENADO PARA QUE OS SUSPEITOS DEITASSEM PARA DIMINUIR O RISCO DE FUGA E ENTAO FOI FEITO O USO DE ALGEMAS POR RECEIO DE FUGA; QUE, QUANDO A EQUIPE FOI REALIZAR O ALGEMAMENTO DO SUSPEITO PAULO, ELE RESISTIU, ONDE FOI FEITO O USO DE FORÇA MODERADA PARA CONTE—LO E ALGEMA-LO; QUE, A EQUIPE ENTAO INDAGOU O SUSPEITO SOBRE OS FATOS, ONDE ELE RELATOU QUE MORAVA NO RESIDENCIAL SUCURI E QUE HAVIA MAIS ENTORPECENTES EM SUA CASA ; QUE, DIANTE DAS INFORMAQOESA EQUIPE FEZ DILIGENCIA ATE A RESIDENCIA DO SUSPEITO QUE FICA NA RUA H AO LADO DA CASA N° 30; QUE, NA RESIDENCIA A EQUIPE LOCALIZOU NA ESTANTE DA SALA UM VIDROCONTENDOSEIS PORQOESDE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA, UM PEDAÇO GRANDE DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA, DOIS ROLOS PEQUENOS DE PAPEL FILME E UMA QUANTIA EM DINHEIRO; QUE, NA MESA DA SALA FOI LOCALIZADO O RG DO SUSPEITO PAULO; QUE, NO ARMARIO DA COZINHA FOI LOCALIZADO UMA PORÇAO GRANDE DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER ACIDO BORICO; QUE, EM UM DOS QUARTOS FOI LOCALIZADO UM CARTAO CAIXA ECONOMICA EM NOME DA SUSPEITA PAULA; QUE, DIANTE DOS FATOS OS SUSPEITOS FORAM ENCAMINHADOS PARA CENTRAL DE FLAGRANTES PARA PROVIDENCIAS CABIVEL; QUE, OS SUSPEITOS FORAM ENTREGUES SEM LESAO CORPORAL E FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS POR RECEIO DE FUGA; QUE, O VEICULO GOL FOI CHECADO VIA CIOSP E NÃO CONSTOU NENHUMAALTERAQAO, POREM, FOI OBSERVADO QUE A PLACA ESTAVA SEM O LACRE, ENTÃO FOI FEITA A NOTIFICAQAO N° 991546 E O VEÍCULO FOI APREENDIDO CONFORME AUTO DE APREENSAO N” 49692 E ENCAMINHOU PARA PATIO DA SEMOB. (...)”

Em juízo, confirmou o relato prestado anteriormente. Contou que logo que fizeram a abordagem, que os apelantes desceram do veículo e quando iniciou a busca veicular, achou bastante entorpecente na frente do banco do passageiro e estavam em tabletes. Que se dirigiram até a residência citada na denúncia e encontraram mais entorpecentes, mas que a maior quantidade estaria dentro do carro.

Observa-se que os depoimentos apresentados são convergentes, apresentam o mesmo teor.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Assim, esta ressai induvidosa da análise do conjunto probatório, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Apesar do réu, em seu interrogatório na audiência de instrução, ter negado a prática do crime, tais alegações por ele apresentada não prevalecem nos autos, até porque são divergentes das demais provas produzidas.

Com relação ao apelante Paulo, aduz a defesa que o apelante tem problemas psiquiátricos e que não foi analisado pelo magistrado
a quo
.

Pois bem. Analisando os autos, conforme fls. 97, o Plano Individualizado de Acolhimento Psicossocial, o médico psicólogo fez a seguinte observação:

“Aspectos cognitivos: Aspectos mnemônicos e nível de consciência normais durante todo o curso da entrevista, não se fazendo presentes os fatores relatados pelo custodiado acerca de seu estado mental.

Aspectos afetivos e expressividade emocional: Sem expressões emocionais incomuns ao longo da entrevista. Adaptativo.

Organização da linguagem: Compreensão, organização e expressão normais. “

Observa-se que não foi encontrado qualquer anormalidade. De mais a mais, o
artigo 156, 1a parte, do Código de Processo Penal
, preconiza que a prova da alegação incumbirá a
quem a fizer, de modo que, se a realidade adversa não for suficientemente demonstrada por
quem a
alega, não haverá fundamento para se afastar a reprovabilidade da conduta, sendo este o caso dos autos.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que os apelantes praticaram, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Sem razão, porém.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...) Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4°, do art. 33, da Lei n. 1 1 .1343/2006.

Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com transito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação a atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes outro apontamento de processo criminal em curso, inclusive ocorrido posterior a esse fato. (...)”

Com efeito, a Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos.

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frisa-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico

privilegiado,
consubstanciada na
quantidade
da droga apreendida, 5,210kg.

Consoante a elevada quantidade de droga apreendida junto aos apelantes, tem-se um forte indicativo de que se tratam de agente dedicado a atividades criminosas, não podendo serem considerados principiantes. E
“até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas”
. Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodvm, 2015. P. 763)

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes das Corte Superiores:

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. GILMAR MENDES

Julgamento:
17/08/2018

Publicação:
27/08/2018

Ementa

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 3. Pretendido reconhecimento do
tráfico privilegiado
, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, que foi acertadamente rejeitado nas instâncias inferiores, diante da elevada
quantidade
da droga apreendida. Precedentes. 4. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Portanto, à luz das peculiaridades, nada a de se modificar.

DA DETRAÇÃO PENAL.

A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

Segundo escólio de Renato Brasileiro de Lima, não obstante o art. 387, § 2o, do CPP não tenha feito qualquer ressalva, algumas vezes o juiz do processo de conhecimento deverá se abster de aplicar o referido dispositivo, tendo em vista a situação prisional do condenado, deixando a cargo do juiz da execução a aplicação da detração.

Confira-se:

Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de instrução e julgamento é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória." (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013; p. 1527).

Nesses termos e, no mais, invocando o princípio da segurança jurídica, entendo que tal questão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA:

A defesa dos apelantes ainda pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; contudo, também não assiste razão à defesa, pois, no caso concreto, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em favor do referido apelante, posto que não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, face ao
quantum
da pena imposta ao apelante, que ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do julgado que se colhe:

“(...) Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal (...)” (N.U 0001492-96.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 16/07/2019)

Assim, considerando que a pena aplicada aos apelantes foi de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, torna-se descabida a almeja da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito objetivo do art. 44, inc. I, do Código Penal.

DA REDUÇÃO DA PENA-MULTA

Requer a defesa dos apelantes a redução da pena-multa.

Na hipótese, constata-se que julgador estabeleceu o pagamento de 500 (seiscentos) dias-multa, ou seja, uno mínimo legal fixado na norma de regência (art. 33, Lei 11.343/06) que varia de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Desta forma, não há que se falar em dispensa ou redução, pois aplicada dentro dos critérios estabelecidos em lei, e em total simetria com a pena privativa de liberdade.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
des
provejo
o recurso interposto por
Paulo Henrique Campos de Aguiar
e
Paula Mirely dos Santos Souza.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0029680-57.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PAULO HENRIQUE CAMPOS DE AGUIAR - CPF: 020.117.891-50 (APELANTE), PEDRO AUGUSTO PASINI DE ALCANTARA - CPF: 070.787.529-37 (ADVOGADO), PAULA MIRELY DOS SANTOS SOUZA - CPF: 050.934.991-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RISCO DE CONTÁGIO PELA COVID-19 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE E DE PROTEÇÃO INADEQUADA NO ESTABELECIMENTO PENAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) –
DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – REDUÇÃO PENA-MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA EM GRAU MÍNIMO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quanto ao relaxamento da prisão, não houve ilegalidade na decretação da referida custódia preventiva, pois, além da decisão ter sido devidamente fundamentada, foram atendidos os requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP, haja vista que a periculosidade do apelante torna necessária a proteção da ordem pública.

Não havendo prova da condição de saúde dos pacientes, com suposto enquadramento nos chamados grupos de risco constante na resolução 62/CNJ, não obtendo êxito em demonstrar o imediato risco ao qual estariam submetidos, deve ser negado o pleito.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes
.

Na hipótese, constata-se que julgador estabeleceu o pagamento de 500 (seiscentos) dias-
multa, ou seja, uno
mínimo legal fixado na norma de regência (art. 33,
Lei no 11.343/06
) que varia de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta contra decisão proferida pela Nona Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos 29680-57.2019.8.11.0042 (Cód. 588037), que condenou
Paulo Henrique Campos de Aguiar
e
Paula Mirely dos Santos Souza,
a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei no 11.343/2006. (Id 36934496 a 36934498)

Inconformado com o desfecho condenatório, os acusados interpuseram o recurso de apelação criminal. (Id 41235475 e 41849452)

Preliminarmente, a defesa requer a concessão para que os apelantes recorram em liberdade.

Quanto ao apelante Paulo, a defesa aduz que o apelante demonstra problemas psíquicos relatados por ele próprio, no Relatório de Plano Individualizado de Acolhimento Psicossocial e que não foi analisado pelo magistrado
a quo
. E tal omissão, violou normas e princípios constitucionais, como da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal.

Frente a isso, requer-se que seja declarada a necessidade de diligência para averiguação quanto a deficiência psíquica do apelante, sendo de imediato determinada a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares alternativa da prisão de liberdade, conforme tópico; De forma subsidiária seja declarada o regime domiciliar a favor do Apelante.

No mérito, pugna pela absolvição do apelante Paulo com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal e da apelante Paula, com base no o art. 386 inc. V, VI VII, e parágrafo único: I, II, do Código de Processo Penal, e artigo 93, IX da Constituição Federal.

Subsidiariamente, requer aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, aplicação da detração da pena e revisão da pena de multa com fundamento na sua hipossuficiência.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 54071481)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 62658535).

“
Sumário
– Acusados condenados pela prática dos delitos descritos nos art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 – Interposição de recurso de apelação criminal pela defesa – Pretendida, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, a absolvição dos recorrentes. Subsidiariamente pugnam pela mitigação da pena-base e aplicação da minorante do art. 33, §4° da Lei de Drogas, substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, aplicação da detração da pena, revisão da pena de multa com fundamento na sua hipossuficiência. E o réu Paulo Henrique, ainda, requer a modificação do local de cumprimento de pena e prisão domiciliar - Alegações improcedentes – Preliminar - Presentes os requisitos necessários à decretação da prisão preventiva – Nenhuma alteração fática a ensejar a revogação da custódia cautelar da apelante – Manutenção da prisão cautelar é medida que se impõe – Mérito - Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da propriedade das drogas apreendidas e da sua destinação ao comércio - O fato de ser usuário não elide a traficância - As provas dos autos apontam que os recorrentes praticaram o crime de tráfico – Incabível o acolhimento dos pleitos absolutório – Condenação é medida que se impõe – Dosimetria – Penabase fixada no mínimo legal previsto para a infração, o que esvazia o pedido de sua redução - Os réus não faz jus a minorante, diante da grande quantidade de droga apreendida – Os réus não preenchem os requisitos do art. 44, do Código Penal para a substituição pena – Detração deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, assim, como o pedido para mudança do local de cumprimento da sanção - Fixada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a redução da pena de multa, por ser o recorrente hipossuficiente ante a inexistência de previsão legal, mormente quando a multa aplicada é proporcional a pena privativa de liberdade imposta - Sentença que não merece reparos –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Henrique Campos Aguiar
e
Paula Mirely dos Santos Souza,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 36933499)

“(...)No dia 03 do julho de 2019, por Volta das 21h00mi11, na via pública denominada rua Alan Kardeck, localizada no bairro Santa Isabel, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados PAULO HENRIQUE CAMPOS DE AGUIAR e PAULA MIRELY DOS SANTOS SOUZA, foram presos em flagrante delito por transportar e manter em deposito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai dos autos que no dia dos fatos a equipe da VTR 8439, recebeu denúncia anônima, dando conta que um veículo gol, de cor branca, placas OBN 7954, ocupado por um casal, estaria no Residencial Sucuri com entorpecentes, e indo em direção ao bairro Santa Isabel para abastecer pontos de venda de drogas.

Diante da denúncia anônima recebida a equipe policial realizou levantamentos e obteve a informação de que um dos pontos de abastecimento dos entorpecentes seria na rua Alan Kardeck, localizada no bairro Santa Isabel.

Ato continuo os policiais militares intensificaram rondas na rua supracitada e conseguiram localizar o veículo descrito na denúncia anônima, e realizaram a abordagem do veículo, o qual estava sendo conduzido pelo denunciado Paulo, sendo que a denunciada Paula estava sentada no banco do passageiro.

Realizada busca pessoal não foi encontrado nada de ilícito com os denunciados, contudo ao realizar a busca veicular, os policiais encontraram05(cinco)

tabletes de substancia análoga a maconha, as quais estavam dentro de uma sacola, no assoalho, no lado do passageiro.

Em seguida os militares indagaram os denunciados sobre os fatos, e Paulo confessou que haviam mais entorpecentes em sua residência. Diante da nova informação a equipe policial se deslocou até a residência do denunciado Paulo e realizou buscas no local.

Ao final das buscas foi encontrado: 07 (sete) porções de substancia análoga a maconha, 02 (dois) rolos pequenos de papel filme e uma quantia em dinheiro, que estavam dentro de um vidro, localizado na estante da sala e 01 (um) pedaço grande de substancia análoga a ácido bórico, que estava no armário da cozinha.

O laudo pericial n.o 3.14.2019.56840-01, acostado as fls. 11/12- IP, concluiu que as
07 (sete) porções apreendidas na residência de Paulo
, de material vegetal, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de
207,89g
(duzentos e sete gramas e oitenta e nove centigramas), e as
05 (cinco) porções apreendidas no veículo ocupado por ambos os denunciados
, de material vegetal, de tonalidade castanho- esverdeada, com massa de
5,2l0kg
(cinco quilogramas e duzentos e dez gramas), apresentaram resultado POSITIVO para
MACONHA
, substancia entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria n.o 344/98AVS/MS, lista F2. Referido laudo ainda concluiu que
a porção apreendida na residência de Paulo
, de material solido, de tonalidade branca, na forma de granules/cristais, pesando
490,30g
(quatrocentos e noventa gramas e trinta centigramas), apresentou resultado POSITIVO para
íons
Borato, substancia que possui insumos químicos habitualmente acrescidos a elaboração de cocaína, em suas diversas formas, e que possui venda controlada pela Policia Federal.

Pelo narrado, tem-se que a expressiva quantidade de maconha apreendida, aliada a circunstância na qual foi apreendida a droga, qual seja, mediante recebimento de denúncia anônima apontando a traficância exercida pelos denunciados, a porção de ácido bórico, e os demais apetrechos utilizados no preparo da droga para a mercancia, evidenciam que a elevada quantidade de maconha apreendida (mais de 5 kg) certamente era destinada ao comércio ilícito de droga, restando assim demonstrado que os denunciados agiam em coautoria e unidade de desígnios para praticar o tráfico de drogas nesta capital.(...)

PRELIMINAR SUSCITADA

Busca a defesa a concessão do direito de recorrer em liberdade do édito condenatório, com aplicação do princípio da presunção de inocência.

Com relação à apelante Paula, se observa que a decisão do magistrado a quo, converteu a prisão em flagrante em prisão domiciliar. (Id 36933964)

Quanto ao apelante Paulo, o MM Juiz ressaltou que a fundamentação utilizada na decisão que decretou sua prisão, permaneceu durante a instrução processual

Em que pese os argumentos utilizados pelo apelante, não visualizo manifesta ilegalidade ou completa ausência de fundamentação na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como pontuou o magistrado de piso, visto que, a autoridade judiciária entendeu que estavam presentes a materialidade com indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
) e a necessidade da manutenção da medida cautelar consubstanciada na gravidade concreta do delito, considerando a quantidade de entorpecente apreendido (
periculum libertatis
)em poder do paciente (5,41789 kg - cinco quilos quatrocentos e dezessete gramas e oitenta e nave gramas, de maconha, 2 490,30 g -quatrocentos e noventa gramas e trinta centigramas, de íons borato), circunstâncias que evidenciam envolvimento com a traficância.

Ademais, observa-se que a autoridade e judiciária indigitada coatora, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, analisou a presença da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria.

Com relação a COVID-19, os apelantes não lograram êxito em comprovar que se encontrariam em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido, não fazendo jus, portanto, à prisão domiciliar, também não há evidências de que, dentro do estabelecimento prisional, não terá atendimento e proteção adequados.

Com efeito, tenho que deve ser mantida a prisão cautelar imposta aos recorrentes, negando -se -lhe o direito de recorrer em liberdade.

DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime se encontra comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência n. 2019.197782, auto de resistência e termo de depoimento dos policiais, todos sob Id 36933951. Laudo pericial n. 3.14.2019.56840-01, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 7997/2019, todos no Id 36933952; lado pericial n. 1.1.02.2019.015594-01

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Vejamos.

Quando interrogado em sede de delegacia, o apelante
Paulo
relatou:

“(...) Que convive com Paula Mirely dos Santos Souza a sete meses; que com relação a droga encontrada em seu veículo quando estava no bairro santa Izabel em companhia de Paula, respondeu que estava fazendo um favor para um amigo; Que recebeu uma mensagem via watsspa na data de hoje para que fosse buscar a droga no bairro jardim Florianópolis; Que através do localizador do celular foi até ao bairro Florianópolis, conforme havia combinado e quando chegou no local estava uma sacola de cor preta com um volume grande droga e colocou seu veículo e saiu do local; Que passou em casa pegou Paula para irem no mercado e após iria entregar a droga no Bairro Santa Izabel, sendo que Paula não tinha conhecimento de nada; Que foram direto para o bairro Santa Izabel e quando estavam parados em uma rua sem saída do bairro foram abordados pela polícia militar, Que segundo o declarante a localização para que entregasse a droga era nessa rua sem saída, contudo, não chegou ninguém no local para pegar a droga; Que os policiais revistaram o veículo e encontraram a sacola com droga no assoalho do lado do passageiro; Que foi detido juntamente com Paula e foram para sua residência sendo que quando chegaram na sua residência, os policiais fizeram revista e localizaram mais droga; Que o interrogado afirma que na sua residência havia sim uma porção de maconha a qual é para seu uso, uma vez que é usuário de maconha. Que o ácido bórico encontrado na sua residência já tinha muito tempo. (...)”

Em juízo, contou que recebeu uma mensagem via “whatsapp” de uma pessoa desconhecida, que tinha conhecimento do seu vício e pediu para que ele pegasse e levasse o entorpecente do bairro Jardim Florianópolis para o bairro Santa Izabel e como pagamento, receberia uma porção para uso. Quando foi realizar o transporte, foi abordado pela polícia militar e contou que um dos policiais lhe passou uma rasteira que o fez cair no chão e após desferiu um soco.

Com relação a sua esposa, a apelante Paula, disse que a mesma não tinha conhecimento do entorpecente. Negou que teria confessado que teria droga em sua residência.

Quanto a alegadas agressões, não existem nos autos comprovação do emprego de tortura ou qualquer outro tipo de violência.

A apelante
Paula
, na fase de inquérito, contou que
“Convive com Paulo Henrique Campos de Aguiar a sete meses; Que sobre o fato respondeu que estava em casa e Paulo chegou dizendo para que o acompanhasse até um lugar e não tinha dito onde seria; Que saíram de casa e se dirigiram direto para o bairro Santa Izabel; Que foram para uma rua do bairro já próximo ao rio onde Paulo parou o veículo e passou a falar no celular; Que quando olharam para trás viram a viatura da polícia militar que vinha em sua direção; Que os policiais chegaram e ordenaram para que ambos saíssem do carro e deitassem no chão; Que os policiais fizeram revista no veículo e encontraram do lado no passageiro onde a interrogada estava sentada sobre o assoalho uma sacola de cor preta com entorpecentes; Questionada se no momento em que saiu de casa em companhia de Paulo teria visualizado a referida sacola dentro do veículo respondeu que sim; Que segundo a interrogada questionou Paulo sobre a sacola e ao que seria e Paulo lhe respondeu “é um trem aí, só vamos ali resolver esse assunto e a gente já retorna”, Que a interrogada afirma que não tinha conhecimento de que Paulo estava transportando droga no veículo; Que em seguida a interrogada e Paulo foram detidos e conduzidos até a sua residência sendo que foram viaturas diferentes; Que quando chegaram em casa no residencial Sucuri, Rua H, Casa 28, ambos ficaram na viatura e os policiais adentraram a residência para fazer uma revista; Que os policiais após alguns minutos retornaram com mais drogas segundo eles encontradas na residência; Que a interrogada afirma que tem conhecimento de que Paulo é usuário de “maconha” e que pelo que tinha conhecimento na sua residência havia apenas duas ou três porções de maconha as quais Paulo tem costume de comprar para seu uso. “ (...)”

Em juízo, a apelante confirmou o depoimento prestado na fase de inquérito. Contou que foram abordados pelos policiais que já apontavam armas para suas cabeças. Negou que o entorpecente estaria embaixo do seu pé, mas sim no assoalho do carro. Quando se dirigiam para sua residência, conta que cada um foi em uma viatura e que durante o trajeto, o policial a ameaçava dizendo que ela iria “ver o sol nascer quadrado”. E que quando chegaram em sua casa, afirma que os policiais não a deixaram acompanhar a revista. Ela sabia que Paulo fazia uso de entorpecente, mas não dentro de casa e que é uma pessoa que sempre ajudou todo mundo.

A testemunha
Arianny de Lima Gonçalves
, ouvida em juízo, disse que conhece Paulo do lava jato, onde levava seu carro e que nunca ouviu dizer que ele seria traficante.

A testemunha
Jessica Talia Moraes dos Santos
, em juízo, relatou que Paulo tinha um lava jato no fundo de sua casa e que nunca ouviu dizer que ele seria traficante ou fazia uso de entorpecentes.

E a testemunha
Jonas Moura Massola
, contou que trabalhou com Paulo na “Mika Alimentos”, que nunca o viu usando drogas e não sabia que ele seria traficante.

O policial que efetuou o flagrante,
Ubiratan Pinto de Alencar Filho
, em depoimento na fase de inquérito e confirmado em juízo, relatou que:

“(...)QUE, A EQUIPE DA VTR 8439 1° CIA SANTA ROSA RECEBEU DENUNCIA ANONIMA DE QUE UM VEÍCULO GOL DE COR BRANCA DE PLACA OBN 7954 ESTARIA NO RESIDENCIAL SUCURI COM ENTORPECENTES E INDO EM DIRECAO AO BAIRRO SANTA ISABEL PARA ABASTECER OS PONTOS DE VENDA DE ENTORPECENTES, ONDE O VEICULO ESTARIA UM CASAL; QUE, A EQUIPE JA TINHA INFORMACAOQUE UMDOS PONTOS SERIA NA RUA ALAN KARDECK; QUE, DIANTE DAS INFORMACOES A EQUIPE INTENSIFICOU RONDAS NAS IMEDIACOES E LOGROU EXITO EM VISUALIZAR O VEICULO GOL COM 0 CASAL NA REFERIDA RUA EM FUNDADA SUSPEITA; QUE, A EQUIPE REALIZOU A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL NO HOMEM E NADA DE ILÍCITO FOI LOCALIZADO, JA NA BUSCA VEICULAR REALIZADA PELO CB PM UBIRATAN FOI ENCONTRADO NO ASSOALHO NO LADO DO PASSAGEIRO, ONDE ESTAVA SUSPEITA PAULA UMA SACOLA CONTENDO CINCO TABLETES DE SUBSTÂNCIA APARENTANDO SER MACONHA; QUE FOI DADA VOZ PRISÃO, FOI ORDENADO PARA QUE OS SUSPEITOS DEITASSEM PARA DIMINUIR O RISCO DE FUGA E ENTAO FOI FEITO O USO DE ALGEMAS POR RECEIO DE FUGA; QUE, QUANDO A EQUIPE FOI REALIZAR O ALGEMAMENTO DO SUSPEITO PAULO, ELE RESISTIU, ONDE FOI FEITO O USO DE FORÇA MODERADA PARA CONTE—LO E ALGEMA-LO; QUE, A EQUIPE ENTAO INDAGOU O SUSPEITO SOBRE OS FATOS, ONDE ELE RELATOU QUE MORAVA NO RESIDENCIAL SUCURI E QUE HAVIA MAIS ENTORPECENTES EM SUA CASA ; QUE, DIANTE DAS INFORMAQOESA EQUIPE FEZ DILIGENCIA ATE A RESIDENCIA DO SUSPEITO QUE FICA NA RUA H AO LADO DA CASA N° 30; QUE, NA RESIDENCIA A EQUIPE LOCALIZOU NA ESTANTE DA SALA UM VIDROCONTENDOSEIS PORQOESDE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA, UM PEDAÇO GRANDE DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA, DOIS ROLOS PEQUENOS DE PAPEL FILME E UMA QUANTIA EM DINHEIRO; QUE, NA MESA DA SALA FOI LOCALIZADO O RG DO SUSPEITO PAULO; QUE, NO ARMARIO DA COZINHA FOI LOCALIZADO UMA PORÇAO GRANDE DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER ACIDO BORICO; QUE, EM UM DOS QUARTOS FOI LOCALIZADO UM CARTAO CAIXA ECONOMICA EM NOME DA SUSPEITA PAULA; QUE, DIANTE DOS FATOS OS SUSPEITOS FORAM ENCAMINHADOS PARA CENTRAL DE FLAGRANTES PARA PROVIDENCIAS CABIVEL; QUE, OS SUSPEITOS FORAM ENTREGUES SEM LESAO CORPORAL E FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS POR RECEIO DE FUGA; QUE, O VEICULO GOL FOI CHECADO VIA CIOSP E NÃO CONSTOU NENHUMAALTERAQAO, POREM, FOI OBSERVADO QUE A PLACA ESTAVA SEM O LACRE, ENTÃO FOI FEITA A NOTIFICAQAO N° 991546 E O VEÍCULO FOI APREENDIDO CONFORME AUTO DE APREENSAO N” 49692 E ENCAMINHOU PARA PATIO DA SEMOB. (...)”

Em juízo, confirmou o relato prestado anteriormente. Contou que logo que fizeram a abordagem, que os apelantes desceram do veículo e quando iniciou a busca veicular, achou bastante entorpecente na frente do banco do passageiro e estavam em tabletes. Que se dirigiram até a residência citada na denúncia e encontraram mais entorpecentes, mas que a maior quantidade estaria dentro do carro.

Observa-se que os depoimentos apresentados são convergentes, apresentam o mesmo teor.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Assim, esta ressai induvidosa da análise do conjunto probatório, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Apesar do réu, em seu interrogatório na audiência de instrução, ter negado a prática do crime, tais alegações por ele apresentada não prevalecem nos autos, até porque são divergentes das demais provas produzidas.

Com relação ao apelante Paulo, aduz a defesa que o apelante tem problemas psiquiátricos e que não foi analisado pelo magistrado
a quo
.

Pois bem. Analisando os autos, conforme fls. 97, o Plano Individualizado de Acolhimento Psicossocial, o médico psicólogo fez a seguinte observação:

“Aspectos cognitivos: Aspectos mnemônicos e nível de consciência normais durante todo o curso da entrevista, não se fazendo presentes os fatores relatados pelo custodiado acerca de seu estado mental.

Aspectos afetivos e expressividade emocional: Sem expressões emocionais incomuns ao longo da entrevista. Adaptativo.

Organização da linguagem: Compreensão, organização e expressão normais. “

Observa-se que não foi encontrado qualquer anormalidade. De mais a mais, o
artigo 156, 1a parte, do Código de Processo Penal
, preconiza que a prova da alegação incumbirá a
quem a fizer, de modo que, se a realidade adversa não for suficientemente demonstrada por
quem a
alega, não haverá fundamento para se afastar a reprovabilidade da conduta, sendo este o caso dos autos.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que os apelantes praticaram, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Sem razão, porém.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...) Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4°, do art. 33, da Lei n. 1 1 .1343/2006.

Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com transito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação a atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes outro apontamento de processo criminal em curso, inclusive ocorrido posterior a esse fato. (...)”

Com efeito, a Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos.

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frisa-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico

privilegiado,
consubstanciada na
quantidade
da droga apreendida, 5,210kg.

Consoante a elevada quantidade de droga apreendida junto aos apelantes, tem-se um forte indicativo de que se tratam de agente dedicado a atividades criminosas, não podendo serem considerados principiantes. E
“até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas”
. Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodvm, 2015. P. 763)

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes das Corte Superiores:

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. GILMAR MENDES

Julgamento:
17/08/2018

Publicação:
27/08/2018

Ementa

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 3. Pretendido reconhecimento do
tráfico privilegiado
, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, que foi acertadamente rejeitado nas instâncias inferiores, diante da elevada
quantidade
da droga apreendida. Precedentes. 4. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Portanto, à luz das peculiaridades, nada a de se modificar.

DA DETRAÇÃO PENAL.

A despeito da regra do § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

Segundo escólio de Renato Brasileiro de Lima, não obstante o art. 387, § 2o, do CPP não tenha feito qualquer ressalva, algumas vezes o juiz do processo de conhecimento deverá se abster de aplicar o referido dispositivo, tendo em vista a situação prisional do condenado, deixando a cargo do juiz da execução a aplicação da detração.

Confira-se:

Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2o), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de instrução e julgamento é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória." (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013; p. 1527).

Nesses termos e, no mais, invocando o princípio da segurança jurídica, entendo que tal questão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA:

A defesa dos apelantes ainda pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; contudo, também não assiste razão à defesa, pois, no caso concreto, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em favor do referido apelante, posto que não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, face ao
quantum
da pena imposta ao apelante, que ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do julgado que se colhe:

“(...) Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal (...)” (N.U 0001492-96.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 16/07/2019)

Assim, considerando que a pena aplicada aos apelantes foi de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, torna-se descabida a almeja da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito objetivo do art. 44, inc. I, do Código Penal.

DA REDUÇÃO DA PENA-MULTA

Requer a defesa dos apelantes a redução da pena-multa.

Na hipótese, constata-se que julgador estabeleceu o pagamento de 500 (seiscentos) dias-multa, ou seja, uno mínimo legal fixado na norma de regência (art. 33, Lei 11.343/06) que varia de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Desta forma, não há que se falar em dispensa ou redução, pois aplicada dentro dos critérios estabelecidos em lei, e em total simetria com a pena privativa de liberdade.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
des
provejo
o recurso interposto por
Paulo Henrique Campos de Aguiar
e
Paula Mirely dos Santos Souza.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021