Tribunal: TJMT
Processo: 0005689-60.2019.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO FLAGRANTE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A PROVOCAÇÃO OU O INDUZIMENTO DO AGENTE – CRIME PLURINUCLEAR PREEXISTENTE À ABORDAGEM POLICIAL – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE OU POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS AMPLAMENTE DELINEADO NOS AUTOS – DECLARAÇÕES EM JUÍZO DOS POLICIAIS CIVIS, CONFISSÃO DO APELANTE E DEPOIMENTO JUDICIAL DA ADOLESCENTE – SUFICIÊNCIA – PECULIARIDADES DO ART. 28, §2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 QUE CORROBORAM A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO MALSÃO – CLASSFICAÇÃO TÍPICA MANTIDA – 3. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – 4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DEPRECIADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – MANUTENÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO, POR FORÇA DA NATUREZA NOCIVA DA DROGA – 5. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FRAÇÃO DE UM SEXTO – ÓBICE DA SÚM. 231 DO STJ – 6. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE IMPOSSIBILITA O REDUTOR – 7. PLEITEADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 33, §3.o, DO CP – 8. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO DA PENA DE MULTA, COM BASE NA CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO – 9. PREQUESTIONAMENTO – 10. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE.
1. Inexistindo provas nos autos de que a situação de flagrância foi preparada ou provocada pelos agentes de segurança pública, não há como presumir, tal qual se pretende, a ocorrência de crime impossível ou reconhecer a ilicitude das provas derivadas do flagrante, sobretudo porque, in casu, o crime plurinuclear de tráfico de drogas já vinha se consumando antes mesmo da abordagem policial, diante das condutas preexistentes do apelante de guardar e de ter em depósito substâncias entorpecentes com a finalidade mercantil.
2. Não prospera o pedido de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio se as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis que diligenciaram na ocorrência, corroboradas que estão pela confissão do próprio apelante em ambas as fases processuais e pelo depoimento judicial da adolescente que o acompanhava no momento do fato, assomadas ainda às peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, atestam, para além da dúvida razoável, a prática da traficância, com todas as elementares que lhe são inerentes, assim como ocorre na hipótese.
3. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do agente, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.
4. Verificando-se a ausência de fundamentação idônea para o fim de desabonar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, impõe-se reajustar a pena-base, conservando-a, contudo, acima do mínimo legal ante a subsistência do desvalor atribuído à natureza nociva das substâncias apreendidas.
5. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal.
6. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que o apelante se dedicava a atividades criminosas, descabe cogitar a incidência do redutor almejado.
7. É possível a imposição do regime inicial fechado aos condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável.
8. A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.
9. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
10. Recurso de apelação conhecido, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005689-60.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[E. T. F. - CPF: 063.500.441-00 (VÍTIMA), DENILSON BAPTISTA FERREIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ROSA DE JESUS - CPF: 862.714.581-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO FLAGRANTE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A PROVOCAÇÃO OU O INDUZIMENTO DO AGENTE – CRIME PLURINUCLEAR PREEXISTENTE À ABORDAGEM POLICIAL –
MÉRITO
–
2.
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE OU POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS AMPLAMENTE DELINEADO NOS AUTOS – DECLARAÇÕES EM JUÍZO DOS POLICIAIS CIVIS, CONFISSÃO DO APELANTE E DEPOIMENTO JUDICIAL DA ADOLESCENTE – SUFICIÊNCIA – PECULIARIDADES DO ART. 28, §2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 QUE CORROBORAM A OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO MALSÃO –

CLASSFICAÇÃO TÍPICA MANTIDA –

3.
VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO –
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA
–
4.
ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DEPRECIADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – MANUTENÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO, POR FORÇA DA NATUREZA NOCIVA DA DROGA –
5.
REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FRAÇÃO DE UM SEXTO – ÓBICE DA SÚM. 231 DO STJ –
6.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE IMPOSSIBILITA O REDUTOR –
7.

PLEITEADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 33, §3.o, DO CP –
8.
RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DA PENA DE MULTA, COM BASE NA CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO –
9.
PREQUESTIONAMENTO –
10.
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE.

1.
Inexistindo provas nos autos de que a situação de flagrância foi preparada ou provocada pelos agentes de segurança pública, não há como presumir, tal qual se pretende, a ocorrência de crime impossível ou reconhecer a ilicitude das provas derivadas do flagrante, sobretudo porque,
in casu
, o crime plurinuclear de tráfico de drogas já vinha se consumando antes mesmo da abordagem policial, diante das condutas preexistentes do apelante de guardar e de ter em depósito substâncias entorpecentes com a finalidade mercantil.

2.
Não prospera o pedido de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio se as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis que diligenciaram na ocorrência, corroboradas que estão pela confissão do próprio apelante em ambas as fases processuais e pelo depoimento judicial da adolescente que o acompanhava no momento do fato, assomadas ainda às peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, atestam, para além da dúvida razoável, a prática da traficância, com todas as elementares que lhe são inerentes, assim como ocorre na hipótese.

3.
Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do agente, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.

4.
Verificando-se a ausência de fundamentação idônea para o fim de desabonar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, impõe-se reajustar a pena-base, conservando-a, contudo, acima do mínimo legal ante a subsistência do desvalor atribuído à natureza nociva das substâncias apreendidas.

5.
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal
.

6.
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que o apelante se dedicava a atividades criminosas, descabe cogitar a incidência do redutor almejado.

7.
É possível a imposição do regime inicial fechado aos condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável.

8.
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.

9.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

10.
Recurso de apelação conhecido, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente provido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

DENILSON BAPTISTA FERREIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos da ação penal n.o 5689-60.2019.811.0007 – código 186098, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.649 (mil, seiscentos e quarenta e nove) dias-multa
, unitariamente arbitrados à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, c/c art. 40, inc. VI,

todos da Lei n.o 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis do ID 76944000 ao ID 76944004, o apelante suscita,
preliminarmente
, as
nulidades
consistentes na ilicitude por derivação que eivaria as provas dos autos e na alegada existência de crime impossível, sustentando, em ambos os casos, a ocorrência de
flagrante preparado pela Polícia
.
No mérito
, pretende a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas
para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio, bem assim vindica a
absolvição
da infração de associação para o narcotráfico
, sob os argumentos de que não restaram comprovados, respectivamente, a finalidade mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas com o réu e tampouco o ânimo associativo permanente e estável que revestiu a sua conduta.

Subsidiariamente
, pugna por nova valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal e pela readequação
ao mínimo legal

das

penas básicas impostas para ambos os delitos
ou a redução do
quantum
de aumento derivado das vetoriais depreciadas, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade; e, com base no mesmo princípio, postula a atribuição de
maior expressão quantitativa à atenuante da confissão espontânea
, a fim de que incida na fração de
1/6 (um sexto)
; bem como almeja a aplicação, sobre a pena do crime de tráfico, da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, no seu
patamar máximo
, com o consequente
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena; ao que agrega, por fim, o
prequestionamento
da matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas do ID 76944006 ao ID 76944008, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 82999994, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELO APELANTE
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Entretanto, antes de adentrar no mérito da insurgência, verifica-se que o apelante suscita,
preliminarmente
, a ocorrência de
crime impossível
, nos termos dispostos no enunciado de
Súmula n.o 145 do STF
, na medida em que, além de não restar comprovado nos autos quem lhe enviou a mensagem solicitando a compra de drogas ilícitas, o suposto usuário jamais chegou a aparecer ao local avençado, de modo que, segundo as razões recursais, deveria incidir à hipótese o
princípio do
in dubio pro reo
, a fim de se concluir que a solicitação foi feita pelos próprios agentes de segurança pública e que o
flagrante foi preparado pela Polícia
, reconhecendo-se, por conseguinte, a
ilicitude por derivação de todas as provas
coligidas ao feito, com a
absolvição do acusado de ambos os crimes
.

Em que pese o dispêndio argumentativo da i. defesa, a questão
preliminar
não
comporta acolhida
.

Com efeito, o
flagrante
preparado
ou
provocado

ocorre quando a Polícia instiga ou induz o agente a cometer um ato ilícito com o intuito de promover a sua prisão, sendo certo que a situação de flagrância, nessas circunstâncias, não é válida no ordenamento jurídico pátrio, em face da ausência de vontade livre e espontânea do agente, pois este, na verdade, é levado à prática de uma ação delituosa que jamais viria a se consumar.

A matéria está sumulada no verbete de
Súmula n.o 145 do STF
:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Na hipótese, embora a testemunha
E. T. F.
não tenha feito qualquer menção neste sentido ao ser ouvida na Delegacia (ID 76941777 - Pág. 2/3), a adolescente relatou
em juízo
que, na data fatídica,
momentos antes da abordagem do réu e da prisão em flagrante, este recebeu uma mensagem de um usuário solicitando o fornecimento de drogas a título oneroso
,
acreditando
a depoente,
na sua impressão
, que tal solicitação teria sido enviada pelos próprios policiais
.

Por outro lado,
inexiste qualquer prova nos autos capazes de atestar que a mensagem efetivamente partiu dos agentes de segurança pública
, mesmo porque, a própria testemunha
sequer soube declinar de qual terminal foi enviado o pedido
.

A propósito, verte dos autos que, não obstante o telefone celular do apelante tenha sido apreendido durante as apurações, a Polícia Judiciária Civil não obteve êxito em acessar os DVDs contendo os dados extraídos do aparelho em questão ou o correspondente relatório da POLITEC: primeiramente em virtude da falta de equipamentos na lotação capazes de executar a tarefa; e, posteriormente, porque
a mídia se encontrava corrompida, tornando inalcançáveis os arquivos de áudio, vídeo, registro de chamadas e mensagens trocadas
, conforme se vê dos documentos encartados no ID 76943953 - Pág. 1 e ID 76943977.

Destarte, consoante bem ressaltou a i. defesa nas razões recursais, é
“impossível determinar de qual terminal telefônico partiu a mensagem solicitando os entorpecentes e muito menos auferir seu conteúdo
(...)
não se restou comprovado nos autos, quem de fato enviou a mensagem ao apelante
”
(ID 76944000 - Pág. 4/5) – Negritei.

Assim sendo, ante a
ausência de provas
nos autos aptas a atestar que os policiais
instigaram
ou
induziram
o réu à prática delitiva,
não há falar
, tal qual se pretende, em dúvida intransponível ou em
presunção de flagrante preparado
tão somente porque o usuário que solicitou as drogas não chegou a ser visto no local da compra e venda ou porque a negociação entabulada jamais chegou a ser concretizada em razão da ação pontual e precisa dos agentes estatais, tampouco cabendo cogitar, por isso mesmo, a nulidade do recolhimento probatório que sucedeu o flagrante.

Ademais,
como se sabe, o crime de
tráfico de drogas

é classificado pela doutrina como
delito de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto
, bastando para a sua caracterização que aquele
tenha em depósito
,

guarde
,
traga consigo
ou
transporte

substâncias ilícitas com
finalidade comercial
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.o 07
da Jurisprudência Uniformizada C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

In casu,
a denúncia imputa ao recorrente a prática do narcotráfico não somente nas modalidades de
trazer consigo
e
transportar
a porção de entorpecentes encontrada no seu bolso por ocasião da abordagem policial, mas o incursiona também nas modalidades de
guardar

e
ter em depósito
as
outras 13 (treze) porções de drogas de naturezas diversas armazenadas no guarda-roupas da residência
em que convivia com a adolescente
E. T. F.
, haja vista
a finalidade comercial e o desiderato mercantil também destes psicotrópicos
.

Com efeito, acusa a proposição ministerial,
in verbis
:

“(...)
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
(...), após adquirirem e receberem de maneira escusa, trouxeram consigo, transportaram,
tiveram em depósito, guardaram
e forneceram,
com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiro
s,
01 (uma) porção de (...) Maconha, e 13 (treze) porções de (...) cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (...). É dos autos que
o denunciado JOSÉ ROSA DE JESUS, epíteto ‘ZÉ TICHÉ’, contra o qual há inúmeras denúncias a respeito da comercialização de drogas, forneceu a substância entorpecente para o infrator DENILSON BAPTISTA FERREIRA, epíteto ‘NIL’, revendê-la
”.
(ID 76941774 - Pág. 2/3) – Grifei.

Embora a testemunha
E. T. F.
relate que o réu
transportou
e
levou consigo
, com o objetivo de entrega ao consumo de terceiro, 01 (uma) porção de pasta-base de cocaína até o local onde se deu o flagrante momentos depois de receber a mensagem com a solicitação do usuário,
a declarante confirmou
em juízo
também que o restante dos entorpecentes
guardado

e
tido em depósito
pelo réu já havia sido adquirido e armazenado,
com finalidade comercial
,
antes mesmo
da mensagem contendo o pedido
.

Neste ponto, por ser inteiramente oportuno, transcrevo
ipsis litteris
os trechos pertinentes da oitiva judicial da menor:

“Ministério Público: E essa droga que estava lá no armário de vocês era para quê?

E. T. F.:

Ele tinha pegado para vender. Ele pegou num dia e, no outro dia, ele recebeu um pedido, e foi onde que ele ‘caiu’
”
. (
Sic –
mídia audiovisual armazenada no ID

76944012) – Destaquei.

Significa dizer que,
in casu
, o
crime de tráfico
, de natureza permanente e caráter plurinuclear,
já vinha sendo consumado pelo apelante desde antes da mensagem enviada com a solicitação de compra
, razão pela qual aquele
já se encontrava em situação de flagrância anteriormente ao transporte da porção e à abordagem policial
, portanto, anteriormente à suposta “provocação” por parte dos agentes estatais, a qual, reitera-se,
sequer encontra-se comprovada nos autos
.

Tanto que a operação policial que redundou na prisão do recorrente foi deflagrada justamente
após

denúncias de que o réu vinha desenvolvendo a difusão ilícita de entorpecentes na região
, nada havendo de ilegal,
ad argumentandum tantum
, na ação dos investigadores que, uma vez
cientes de que a conduta ilícita já se encontrava em andamento

e diante do possível suspeito, tomam as medidas necessárias visando a abordagem e a averiguação do crime noticiado.

Nesse sentido, colho os precedentes de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL.
DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime,
sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente
. 2. (...). 4. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021) – Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA DE CRIME.
ENUNCIADO SUMULAR N. 145/STJ.
NÃO OCORRÊNCIA NO CASO DOS AUTOS.
FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. DECISUM MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II -
In casu, já havia noticia do exercício da traficância pelo sentenciado, a partir da qual originou-se uma investigação prévia, que levou à operação resultante da prisão em flagrante. Destarte, o crime de tráfico já se consumava em razão de os denunciados trazerem consigo e transportarem os entorpecentes
;
ademais, em momento algum, os policiais induziram ou instigaram o paciente e os demais denunciados a transportar o tóxico, tratando-se de infração penal de natureza permanente, cuja ocorrência se iniciou antes mesmo da atuação policial
.
III – (...). Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 565.902/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) – Grifei.

Diante deste cenário, resta de todo inviável acolher, na presente hipótese, as teses de nulidade probatória derivada de flagrante preparado ou de ocorrência de crime impossível.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar
, verte da denúncia que, em data não especificada, mas sabidamente no segundo semestre de 2019, o apelante
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
associou-se ao codenunciado
José Rosa de Jesus
e à menor
E. T. F.
para o fim de juntos praticarem, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Ressai da exordial acusatória que, no dia 28/08/2019, por volta das 17h00min, na via pública situada em frente ao ginásio de esportes e na residência localizada na Rua Lírio Branco, bairro Santa Terezinha, ambas na cidade de Carlinda, termo judiciário da Comarca de Alta Floresta/MT, o apelante
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
e o codenunciado
José Rosa de Jesus
, em companhia da inimputável
E. T. F.
, trouxeram consigo, transportaram, tiveram em depósito, guardaram e forneceram, com a finalidade de entrega ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 01 (uma) porção de maconha e 13 (treze) porções de cocaína.

Segundo a proposição ministerial, a Polícia Civil recebeu a informação de que o ora recorrente estaria comercializando drogas ilícitas nas proximidades do ginásio municipal e de que se utilizava, para o transporte das substâncias, de uma motocicleta da marca
Honda
, modelo
CG 125 Fan
, de cor preta, narrando a incoativa também que, em diligências no local informado, a guarnição visualizou o réu, na aludida motocicleta, carregando a adolescente
E. T. F.
na garupa.

A prefacial dá conta de que, após a abordagem, durante a revista pessoal, os investigadores encontraram 01 (uma) porção de substância análoga à cocaína no bolso dos
shorts
do acusado, o qual admitiu que se encontrava no local para realizar a entrega do entorpecente a um usuário, após o que os agentes de segurança pública se dirigiram à residência do abordado, onde tiveram a entrada franqueada pela avó da menor e onde localizaram outras 12 (doze) porções de substância análoga à cocaína e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, as quais se encontravam no interior do armário que o denunciado dividia com a inimputável naquele domicílio.

Por fim, a inicial acusa que o codenunciado
José Rosa de Jesus
, vulgo “
Zé Tiché”
foi quem forneceu os psicotrópicos para que o insurgente os revendesse.

Diante destes fatos, o apelante foi
denunciado
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na procedência da denúncia e na sua condenação como incurso nas penas do
art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei n.o 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal
, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Cumpre consignar ainda que,
em sede do mesmo julgamento
, o codenunciado
José Rosa de Jesus
teve a
punibilidade extinta em razão da sua morte
, nos termos do
art. 107, inc. I, do Código Penal
(ID

76943963 ao ID 76943966).

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo próprio
:

A
materialidade do crime

está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 76941775 - Pág. 5/6 e ID 76941776 - Pág. 1); do termo de exibição e apreensão (ID

76941776 - Pág. 6); do documento de identidade da inimputável
E. T. F.
, atestando a menoridade da adolescente que acompanhava o apelante no momento fatídico (ID 76941777 - Pág. 4); dos laudos preliminar e definitivo, ambos atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de maconha e de cocaína, isto é, de substâncias de uso proscrito no território brasileiro (ID 76941779 - Pág. 7 ao ID 76941780 - Pág. 2 e ID 76941791); além da prova oral colhida na Delegacia e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes a aptas a implicar
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
no comércio malsão e a respaldar a sua condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, na medida em que foi abordado e preso justamente enquanto
transportava

e
trazia consigo
01 (uma) porção de pasta-base de cocaína e enquanto
guardava

e
tinha em depósito

outras 12 (doze) porções da mesma substância, além de 01 (uma) porção de maconha, todas com desiderato mercantil.

Ademais, tanto a situação de flagrância quanto a finalidade comercial e de entrega ao consumo de terceiros dos entorpecentes
restaram confirmadas
na etapa judicial
, portanto,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, a partir dos depoimentos prestados pelos policiais que diligenciaram na ocorrência.

Com efeito,
a testemunha
Rogério Rodrigues Rizo
confirmou
em juízo
que é investigador da Polícia Civil e que, à época, recebeu a informação de que o réu praticava o comércio de drogas na cidade de Carlinda/MT, motivo pelo qual a sua guarnição passou a diligenciar no referido município, sendo que, na data fatídica, os agentes estatais encontravam-se nas proximidades de onde costumava realizar-se a venda e puderam avistar o apelante em uma motocicleta, com a menor
E. T. F.
na garupa.

Desta feita, prosseguiu relatando a testemunha, os policiais
efetuaram a abordagem e encontraram 01 (uma) porção de droga ilícita com o recorrente
, o qual
admitiu em entrevista que o restante dos entorpecentes estava armazenado na residência em que conviva com a inimputável
, após o que os investigadores diligenciaram no aludido domicílio e
localizaram as demais porções em um pote de margarina no interior guarda-roupa
, acrescentando o depoente que
tanto o increpado quanto a sua companheira confirmaram o desiderato mercantil dos psicotrópicos
.

No mesmo diapasão, a testemunha
Joelton Venâncio da Silva
relatou em juízo que
os investigadores da Polícia Civil receberam algumas denúncias
dias antes da prisão do réu
, as quais davam conta de que este estaria vendendo entorpecentes no centro do município de Carlinda/MT, próximo ao ginásio municipal, e esclareceu que, na segunda vez em que se deslocaram até o local noticiado, obtiveram êxito em abordar o acusado, que se encontrava em uma moto, na companhia da menor
E. T. F.

O declarante prosseguiu narrando que,
durante a abordagem, encontraram drogas ilícitas com o apelante, o qual admitiu tê-las adquirido com o codenunciado José Rosa de Jesus

e
revelou aos agentes estatais que o restante das substâncias estava no domicílio onde morava
,
tendo os policiais efetivamente achado os demais psicotrópicos no guarda-roupas da residência em questão
.

Em idêntica toada, a testemunha
Rodrigo dos Anjos Piloni
asseverou perante a autoridade judiciária que a Polícia Civil obteve a notícia de que o réu estaria traficando na cidade de Carlinda/MT e que a
notícia repassada discriminava tanto a pessoa do acusado quanto o veículo por ele utilizado para o transporte do entorpecente
, bem assim aduziu que tal situação

se confirmou por meio de diligências por parte da equipe policial, a qual,
ao abordar o réu em sua motocicleta nas proximidades do ginásio de esportes, encontrou no seu bolso 01 (uma) porção de pasta-base de cocaína
.

A mencionada testemunha elucidou que, no momento da abordagem,
o suspeito admitiu que se encontrava no local para o fim de entregar substância entorpecente ao consumo de terceira pessoa
e
assumiu que havia mais drogas no seu domicílio
, para onde se deslocaram os agentes de segurança pública que, no imóvel, tiveram a entrada franqueada pela avó da adolescente
E. T. F.
e localizaram,
no interior do guarda-roupas do réu, outras 12 (doze) porções de pasta-base de cocaína e 01 (uma) porção de maconha
.

Neste ponto, consigno
que
o fato de as testemunhas consistirem nos policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade do seu relato
, o qual, além de deter
fé pública
e
presunção de veracidade
, foi
prestado mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante
do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) – Destaquei.

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018) – Grifei.

Na hipótese, os depoimentos judiciais das testemunhas compromissadas são corroborados pela
confissão prestada pelo próprio réu em ambas as oportunidades em que foi interrogado
, ocasiões em que
admitiu não somente a finalidade comercial dos psicotrópicos apreendidos em seu poder, mas assumiu também que praticava a efetiva mercancia dos entorpecentes
.

Nesse sentido, o réu aduziu à autoridade policial que havia adquirido as drogas ilícitas com o então corréu
José Rosa de Jesus
e que o fez justamente
com o objetivo de revenda
, revelando também que,
antes abordagem policial, havia efetuado a venda de entorpecentes no importe de R$ 40,00 (quarenta reais)
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes da confissão extrajudicial do acusado,
in verbis
:

“(...) questionado a quem pertence os entorpecentes apreendidos pelos policiais civis na posse do casal,
respondeu que pegou com ZE TICHÉ seis gramas de Pedra (pasta base de cocaína), ontem a noite
para vender
, alega que
iria pagá-lo somente após vender a droga
(...);
QUE, questionado se vendeu droga para alguém, respondeu que hoje vendeu R$ 40,00 (quarenta reais) de pedra
; (...)
QUE, questionado se EMILLY tem conhecimento que o interrogando vende entorpecentes,
respondeu que explicou para EMILLY que iria pegar drogas para vender
em razão da situação que estão passando de estar morando na residência da mãe dela
(...)”.
(ID 76941778 - Pág. 4/6) – Destaquei.

Ao ser inquirido
em juízo
, o recorrente negou que mantivesse qualquer vínculo associativo permanente e estável com o codenunciado
José Rosa de Jesus
, contudo, esclareceu que havia comprado deste último as drogas ilícitas encontradas consigo pela Polícia e
admitiu que, quando surgiam oportunidades, realizava a venda dos psicotrópicos
, o que fazia para sustentar o próprio uso
,
tendo ainda respondido
afirmativamente
quando indagado se vendia para poder comprar mais
(ID

76944012).

Outrossim, as declarações testemunhais e as confissões do acusado vão ao encontro da oitiva da adolescente
E. T. F.
, então companheira do increpado, a qual o implicou no narcotráfico perante a autoridade policial (ID 76941777 - Pág. 2/3) e,
em juízo
,
confirmou
a finalidade mercantil das substâncias
guardadas
e
tidas em depósito
pelo apelante no armário do casal
, assim como
ratificou
que o
acompanhou na tentativa de
venda
e
fornecimento
de drogas a um usuário momentos antes da prisão em flagrante
(mídia audiovisual armazenada no ID 76944012).

Não bastasse, a autoria do ora insurgente pelo tráfico ilícito de drogas encontra respaldo, ainda, nas
peculiaridades do caso concreto às quais alude o
art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

In casu
, o laudo pericial coligido no ID
76941779 - Pág. 7 e ss. atesta que foram apreendidos em poder do réu
1,50g (um grama, cinquenta centigramas) de maconha
e
9,60g (nove gramas, sessenta centigramas) de pasta-base de cocaína
, de modo que, embora não se apresente vultosa a quantidade de entorpecentes, chama a atenção a
diversidade
das substâncias e a
natureza

demasiadamente nociva e com elevado poder deletério à saúde humana
de uma delas
; não se descurando da sua
forma de acondicionamento
, pois estavam fracionadas e embaladas em
14 (quatorze) “trouxinhas” individuais
e, segundo o depoimento judicial da testemunha
Rogério Rodrigues Rizo
, já estavam
prontas para a comercialização
.

Outrossim,
as circunstâncias em que se deram a prisão da apelante e a apreensão das drogas também indicam a destinação comercial destas
, pois a prova oral constante dos autos aponta que o réu foi
alvo de denúncias discriminando as suas características e o seu veículo automotor
, as quais
noticiavam que estava a promover a difusão ilícita de entorpecentes na região
, tendo sido
surpreendido pela ação policial enquanto
,
admitidamente e na companhia de menor de idade
,
intencionava realizar o fornecimento da substância ilícita ao consumo de um usuário
.

Por derradeiro, friso que, sendo pródigo o conjunto probatório ao evidenciar a traficância por parte do recorrente, o qual, com a finalidade mercantil e o objetivo de entrega ao consumo alheio,
guardava
,
tinha em depósito
,
transportava
e
trazia consigo
psicotrópicos de uso proscrito no país,
subsome-se o fato à norma incriminadora do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, mesmo porque, a alegada
condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico
, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio malsão a fim de sustentar o próprio vício.

Não é outro o preceito contido no
Enunciado Orientativo n.o 03
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça estadual, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9.998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal, portanto, em
irrestrita observância ao comando insculpido no art. 155 do CPP
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, a autoria do apelante pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão desclassificatória deduzida pela i. defesa.

Mantém-se
, pois,
o desfecho condenatório
.

2.

Do pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1o, e artigo 34, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a

estabilidade
, a
permanência

ou a
habitualidade

da associação
, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com
o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma
estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Negritei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que
as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta
, havendo
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável por parte do réu
.

Neste ponto, esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos epistêmicos da conduta
e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias que tangenciam a empreitada
.

In casu
, embora as testemunhas
Rogério Rodrigues Rizo
e
Rodrigo dos Anjos Piloni
narrem
em juízo
que, segundo informações recebidas pelos investigadores,
o acusado seria “lojista” do Comando Vermelho na cidade de Carlinda/MT
,
o Ministério Público não se desincumbiu de averiguar e de comprovar tais informações
, na medida em que as
mídias, mensagens e ligações extraídas do telefone celular do increpado
, as quais poderiam conferir margem mais segura para se concluir pela efetiva intenção específica do agente em se vincular em uma
societas sceleris
,
foram corrompidas no curso da tramitação processual
e
a sua análise pelos órgãos encarregados da persecução penal não chegou a ser documentada nos autos
(ID
76943977).

Ainda que assim não fosse, é de se salientar, na hipótese, o
óbice consistente no
princípio da correlação ou congruência
, na medida em que
a denúncia sequer imputa – ou mesmo menciona – o envolvimento do réu com a organização criminosa denominada “Comando Vermelho”
, incursionando-o nas penas do art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
supostamente ter se associado com o codenunciado já falecido,
José Rosa de Jesus
, e com a inimputável
E. T. F.
, para o fim de juntos praticarem, reiteradamente, o tráfico de drogas
.

Com efeito, há relatórios de investigação confeccionados na etapa inquisitiva apontando que a adolescente chegou a praticar ato análogo ao tráfico de drogas na companhia do acusado, sendo que a própria menor admitiu em juízo que o acompanhou em uma entrega de drogas na data da prisão em flagrante; ao passo que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais e a confissão do réu denotam que a droga confiscada em poder deste havia sido comprada por ele do então corréu
José Rosa de Jesus
.

Por outro lado, não é possível extrair desses elementos cognitivos, com a certeza necessária,
se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
concurso eventual de pessoas
e
coautoria mediante divisão de tarefas
,
não bastando a mera reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese
.

A propósito, ao confessar a prática do narcotráfico em juízo,
o apelante esclareceu que se limitava a comprar drogas do codenunciado José Rosa de Jesus
, mas que
não mantinha qualquer vínculo ou ligação mais profunda com ele
; enquanto o
vínculo afetivo e conjugal mantido entre a adolescente
E. T. F.
e o acusado à época dos fatos
, neste caso concreto,
não deve ser confundido com o ânimo de se
vincularem em uma
societas sceleris
, mesmo porque, a menor alegou em juízo que, embora nutrisse o hábito de usar entorpecentes na companhia do réu à época do relacionamento, só o acompanhou uma única vez para entregar a substância ao consumo de terceiro.

Da mesma forma, o depoimento prestado em audiência pelo policial civil
Joelton Venâncio da Silva
, no sentido de que, segundo informações de usuários locais, o réu possuiria ligação com o vulgo
“Pirata”
, o qual seria
integrante da facção criminosa “Comando Vermelho”
, e que
ambos dividiam tarefas ilícitas no município
, sendo o
primeiro responsável por distribuir pasta-base de cocaína e o segundo maconha
, entendo que tais declarações
tampouco dão azo à condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de drogas
nesta ação penal.

A uma
, porque tais fatos não se encontram descritos na exordial acusatória, em cuja narrativa a pessoa de
“Pirata”
sequer é mencionada, novamente incidindo o
óbice do princípio da correlação ou congruência
;
a duas
, porque, a informação de que o réu seria o responsável por comercializar pasta-base de cocaína na cidade e de que outro traficante seria o responsável por mercantilizar maconha, por si só, embora possa denotar eventual divisão de tarefas,
não leva a concluir, além da dúvida razoável, pela existência de vínculo associativo permanente e estável entre eles
.

Em suma, é plenamente possível que o apelante tenha se agremiado ao codenunciado
José Rosa de Jesus
e à inimputável
E. T. F.
, mediante um
planejamento prévio de associação
duradoura
e
estável
, com o dolo específico e o intento que condicionam a consumação do crime do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, não havendo provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pelo trio a fim de regimentar a sua associação presente ou contínua; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do grupo; etc.],
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual se encontra, esta sim, cabalmente comprovada nos autos.

Dito de outra forma, à míngua de elementos no feito capazes de atestar com a mínima certeza que a dinâmica narrada na denúncia extrapolou a reunião ocasional com divisão de incumbências ou excedeu a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, vindo a adquirir o caráter subjetivo de
estabilidade
e
permanência
por parte dos concorrentes, entendo que o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico de drogas esbarra no princí
pio do
in dubio pro reo
, pois, embora a absolvição se contente com a dúvida, a condenação exige certeza
.

Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Grifei.

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006
. Doutrina
”.
(AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) – Grifei.

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência deste e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.o 05
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“5. Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção do réu em se vincular em uma
societas sceleris
,
dá-se parcial provimento ao apelo
,
a fim de
ABSOLVER
o apelante

do crime de
associação para o tráfico de drogas
, restando
prejudicado
o pedido de readequação da pena imposta com relação a este delito.

3.

Do pedido de redução da pena-base do tráfico de drogas:

A i. defesa pleiteia a
readequação, ao patamar mínimo legal,
da pena-base derivada do crime de
narcotráfico
, argumentando a ocorrência de violação à regra prevista no
art. 93, inc. IX, da Constituição Federal
, uma vez que não haveria fundamentação idônea na sentença capaz de justificar a valoração desfavorável conferida às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; ou,
subsidiariamente
, vindica a redução do
quantum
de aumento atribuído a cada vetorial pejorativa, com supedâneo nos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
.

Verte da r. sentença que a pena-base imposta ao apelante em virtude do crime de
tráfico de drogas

afastou-se 01 (um) ano do mínimo legal
e restou estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão
, com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“
153. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada o réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
era a época dos fatos
maior de idade
e possuía
plena consciência de sua atitude
e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que
as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente
; o
comportamento
do réu foi
doloso
, o
grau de culpabilidade revelou-se elevada
proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa,
haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal
, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com
quantidade considerável de substância entorpecente e já embaladas para fins de comercialização
, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico.
Não possui antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta social do acusado é desregrada
. Quanto a sua
personalidade é voltada para a prática criminosa
. As
consequências do crime
são
graves
, o delito de
tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz
,
pela dignidade do povo brasileiro
, essa
ferida pustulenta
que leva a geração presente ao
descrédito das Leis e dos Poderes constituídos
no nosso País, esse
vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico
,
sequestros
,
latrocínios
,
roubos
,
homicídios
,
crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas
, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver.
Estamos em Verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária
,
contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes
,
contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados
, criados e originados
pelo crime organizado
. Outrossim, o
tráfico apresenta grandes danos a toda a coletividade
, em especial quando faz do tráfico sua forma de Vida, ainda que haja
perecimento da saúde e Vida de terceiros
. Sua prática envolve o
perecimento de bens considerados indispensáveis a Vida em sociedade
. As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e
de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um Verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas Vítimas de maus elementos e do Vicio frenético por drogas
. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja,
obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade
, pois no tráfico a Vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar—sede
crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos
. (...). 157. Por tais razões, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o
crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho
o previsto no
artigo 42, da Lei n.o 11.343/06
, que lhe são
desfavoráveis
entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto,
fixo-a em 06 seis anos de reclusão
e 600 seiscentos dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.

(
Sic –
ID 76943991 - Pág. 3/5) – Grifei.

Neste ponto, a insurgência comporta
parcial
provimento
.

Com relação à
CULPABILIDADE
,
é sabido que,
enquanto circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal
, consiste em
fator de gradação da pena
e se relaciona à
reprovabilidade em concreto da conduta
perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura atribuível ao autor do ilícito, em razão de sua especial postura diante do bem jurídico e da gravidade concreta do fato, quando em confronto com a previsão ordinária do tipo penal,
podendo o julgador depreciar tal vetor octogonal

somente se houver um
plus
no modo de agir do condenado
, que está intimamente
ligado à intensidade do dolo ou ao grau de culpa do indivíduo
.

Dito de outra forma, a definição da
CULPABILIDADE
prevista no art. 59 do Código Penal
não deve ser confundida
com a
culpabilidade
que, juntamente com a
tipicidade
e a
ilicitude
, integra a própria estrutura analítica do crime, sob o viés tripartido, isto é, a culpabilidade composta pela
imputabilidade
,
potencial consciência de ilicitude
e
exigibilidade de conduta diversa
, haja vista que, se esta já não estivesse presente na conduta, não haveria crime e o acusado sequer deveria estar sendo punido.

Na hipótese,
os fundamentos aventados pelo juízo sentenciante para desabonar a
CULPABILIDADE
não se mostram aptos a revelar o maior grau de reprovabilidade da ação, uma vez que
se limitam a referir à imputabilidade e à potencial consciência de ilicitude do réu, bem assim a mencionar que lhe era exigível conduta diversa
, devendo ser
AFASTADO
o desabono conferido à aludida vetorial.

Nesse sentido orienta o e. STJ:

“
1. Mostra-se inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida.
(...)”
(HC 138040 MG 2009/0106746-6 QUINTA TURMA Publicação DJe 23/05/2011 Julgamento 5/05/2011 Rel. Min. JORGE MUSSI) – Grifei.

Não é outro o posicionamento deste e. TJMT, conforme se depreende do
Enunciado Orientativo n.o 12
da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“12. A
imputabilidade
, a
potencial consciência da ilicitude
e a
exigibilidade de conduta diversa
são elementos integrantes do conceito de crime,
não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP
, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Com relação à
PERSONALIDADE
do agente, sabe-se que a negativação desta circunstância judicial resulta da

análise do seu perfil subjetivo, no que se refere aos aspectos morais e psicológicos
, razão pela qual o e. STJ entende que a sua mensuração pejorativa deve aferida a partir de uma análise
pormenorizada
,
com base em elementos concretos extraídos dos autos
.

Da mesma forma, a
CONDUTA SOCIAL
diz respeito à avaliação do
comportamento do agente no convívio
social
,
familiar
e
laboral
, perante a
coletividade em que está inserido
, motivo por que vem se consolidando no ordenamento jurídico pátrio o entendimento segundo o qual nem mesmo a existência de outras condenações em favor do acusado constitui justificativa hábil à elevação da pena-base, no que toca à
CONDUTA SOCIAL
, a qual ultrapassa a esfera criminal do indivíduo.

Nesse sentido, colho os trechos pertinentes do recente acórdão proferido pela C.
Terceira Seção do STJ
em face do
Recurso Especial n.o 1794854/DF
, julgado sob a égide dos
recursos repetitivos representativos de controvérsia
:

“2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3.
A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido
.
(...).
5. Quanto à
personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora 'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos
(...)'. (...). 9. (...)
fixação da seguinte tese:

Condenações criminais transitadas em julgado
, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais,
não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”.
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021) – Destaquei.

Na hipótese em apreço, para além de se tratar de
réu primário e sem antecedentes criminais
(ID 76943994),
não foi exposto qualquer fundamento idôneo pelo d. sentenciante, e tampouco se constata nesta instância revisora motivos concretos nos autos
, para se concluir, tal qual aventado na sentença, que a
CONDUTA SOCIAL
do acusado seria
“desregrada”
ou que sua
PERSONALIDADE
seria
“voltada para a prática criminosa”
, razões por que
se
AFASTA
o desvalor atribuído a estas moduladoras
.

Quanto aos
MOTIVOS
do crime, a negativação embasou-se sobre a
vontade de obter lucro fácil em detrimento da vida e da saúde alheias
; ao passo que as
CONSEQUÊNCIAS
do delito foram desabonadas com base n
as
ramificações nocivas ocasionadas pelo tráfico de drogas
, na
criminalidade organizada que supostamente se instalou na comarca de origem
e nas
mazelas causadas pela mercancia malsã à saúde e à segurança públicas
, de modo que,
em ambos os casos
,
a valoração pejorativa deve ser
AFASTADA
.

Isto porque, os
MOTIVOS
retratados são
inerentes
e
imanentes
ao próprio tipo penal, enquanto as
CONSEQUÊNCIAS
aludidas não se relacionam com as
peculiaridades fáticas e concretas pertinentes à específica situação dos autos
, e mais depressa se referem
abstratamente
à
questão da segurança pública local e à ineficiência estatal em conter os crescentes índices de criminalidade
, problemas estes
pelos quais o apelante não pode ser responsabilizado ou sancionado
, ante a
inexistência de demonstrativos concretos capazes de atestar que
, ao perpetrar o crime de tráfico propriamente dito e pelo qual já está sendo punido,
ele contribuiu de alguma outra forma extrínseca ao tipo penal para o cenário descrito pelo juízo sentenciante
.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do e. STJ:

“4. A
intenção de lucro fácil
é
elemento inerente ao delito de tráfico de drogas
,
não autorizando a negativação dos motivos do crime
”.

(AgRg no AREsp 1796538/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021) – Grifei.

“3. O fundamento utilizado para valorar negativamente as
consequências

não é idôneo
. Isso porque,
o fato de ‘o tráfico de drogas ser umas das maiores mazelas de saúde pública da atualidade’ é uma circunstância inerente ao próprio tipo do tráfico
, portanto, não pode ser usado para exasperar a pena-base”.
(HC 334.467/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 24/11/2016) – Destaquei.

No mesmo sentido sedimentou-se a jurisprudência do e. TJMT:

“
O fundamento em questões de segurança e saúde públicas
– ‘que
a sociedade de Rondonópolis sofre várias mazelas em decorrência do entorpecente, com aumento brutal dos crimes patrimoniais violentos em decorrência do uso de drogas, bem como homicídios que a ela estão relacionados; havendo ainda toda uma questão de saúde pública relacionada e temos, infelizmente cracolândias pela cidade. Não se pode esquecer ainda que o tráfico de entorpecentes somente ocorre nesta cidade só com autorização do Comando Vermelho, para seus faccionados ou aqueles que pagam para traficar
(camisa) (sic)’ —
são próprias do tipo penal do delito de tráfico de drogas
”

(N.U 0014614-05.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, DJE 08/05/2020) – Grifei.

“15. As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”
.

(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Por outro lado, quanto às
CIRCUNSTÂNCIAS
da infração, sabe-se que
dizem respeito ao
modus operandi
utilizado para a prática delitiva
e às peculiaridades fáticas que, embora não integrem essencialmente o tipo penal, circundam o cometimento do ilícito no caso concreto.

Deste modo, não foge ao acervo probatório a conclusão do juízo
a quo
no sentido de que
o réu vinha praticando o narcotráfico havia algum tempo no município

e de que tal particularidade extrapola as
CIRCUNSTÂNCIAS
intrínsecas e abstratas do crime, pois os policiais ouvidos deram conta de que
havia dias que vinham recebendo notícias-crime e denúncias anônimas implicando o réu na traficância
, ao passo que o
próprio apelante admitiu em juízo que realizava “corres” quando surgiam oportunidades e quando precisava de dinheiro para comprar drogas destinadas ao seu consumo pessoal
, o que certamente
releva maior desvalor na conduta
.

Todavia, com esteio no
efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal
, esclareço que
tais peculiaridades fáticas serão instrumentalizadas na terceira fase da dosimetria
, para
obstar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, motivo pelo qual, no afã de
evitar o indevido
bis in idem
,
AFASTA-SE

também a valoração desfavorável conferida às
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
, conforme pretendido nas razões recursais.

Por fim, tem-se que,
ex vi
do
art. 42 da Lei n.o 11.343/2006
, em se tratando do delito de tráfico de drogas e afins, é cediço que a
NATUREZA
e a quantidade da substância ou do produto
devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
.

In casu
, os laudos periciais preliminar e definitivo, máxime o documento jungido no
ID
76941779 - Pág. 7 e ss., denotam que foram confiscados em poder do réu
1,50g (um grama, cinquenta centigramas) de maconha
e
9,60g (nove gramas, sessenta centigramas) de pasta-base de cocaína
, de maneira que, embora não se apresente vultosa a quantidade de entorpecentes, chama a atenção a
diversidade
das substâncias e a
NATUREZA

demasiadamente nociva e com elevado poder deletério à saúde humana

de uma delas
, qual seja,
pasta-base de cocaína, fracionada em 13 (treze) porções prontas para a venda
.

Em situação semelhante, o e. Tribunal Cidadão entendeu pela idoneidade da
fundamentação consistente na nocividade da droga apreendida (pasta base de cocaína) para recrudescer a pena na primeira fase da dosimetria
:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006.
SUPOSTA INIDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA PARA AGRAVAR A PENA NA PRIMEIRA FASE (NOCIVIDADE DA DROGA APRENDIDA). PASTA-BASE DE COCAÍNA. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PRECEDENTES DESTA CORTE. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no AREsp 1571358/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) – Grifei.

No mesmo sentido já se posicionou esta C. Câmara Criminal:

“2. Afasta-se a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes aos motivos e consequências do delito, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório,
com subsequente redução da pena-base do delito de tráfico de drogas, mas não para o mínimo legal, haja vista a subsistência do desvalor conferido à natureza do entorpecente apreendido
”.
(TJ-MT 00057270820138110064 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 26/08/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/02/2021) – Grifei.

Conserva-se
, pois, o desvalor atribuído à circunstância do
art. 42 da Lei n.o 11.343/2006
.

Finalmente, por apego à clareza, friso que as alterações aqui promovidas, migrando para a terceira fase da dosimetria os elementos fáticos que ensejaram a negativação das
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime e melhor explicitando as razões que levaram à negativação da vetorial prevista
ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006
,
não implicam em
reformatio in pejus
, diante do já mencionado efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal e tendo em vista que
a situação do réu não será agravada
.

Nesse sentido:

“1. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou a redução das reprimendas ou do regime inicial
;
não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada
, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada”.

(
ex vi
do AgRg no REsp 1808773/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019) – Destaquei.

Com tais considerações,
dá-se parcial provimento
ao pleito defensivo, para o fim de afastar a valoração negativa atribuída na sentença à
CULPABILIDADE
, à
PERSONALIDADE
, à
CONDUTA SOCIAL
, aos
MOTIVOS
, às
CONSEQUÊNCIAS
e às

CIRCUNSTÂNCIAS

e, por conseguinte,
reduzir a pena-base
do crime de
tráfico de drogas
,
conservando-a, contudo, acima do mínimo legal
, ante a subsistência do desvalor conferido à
NATUREZA
das substâncias entorpecentes.

4.

Do
quantum
de redução decorrente da confissão:

O apelante almeja ainda a
readequação da expressão quantitativa conferida à atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal
, pugnando para que a confissão espontânea incida na
fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base
, na segunda fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas.

Como se sabe, c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
, o que, contudo,
não inviabiliza a eleição de
quantum
diverso mediante a exposição de fundamentação idônea para tanto
(
ex vi
do
STF
, RHC 127382, Relator:

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Lado outro, neste caso concreto, com o afastamento parcial das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tal qual exposto no item 03 deste aresto, o reconhecimento da confissão espontânea na segunda etapa do cálculo de individualização da pena
conduzirá à fixação da sanção intermediária no patamar mínimo legal previsto no preceito secundário
da norma incriminadora, consoante se verá mais adiante.

A teor do enunciado de
Súmula n.o 231
do Superior Tribunal de Justiça, é cediço que
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Assim, não obstante se atribua maior expressão quantitativa à atenuante da confissão espontânea, tal qual requerido, o
quantum
de redução
não incidirá na fração de 1/6 (um sexto)
, ante o óbice previsto no verbete n.o 231 da Súmula do STJ.

5.

Da minorante do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006:

Como é cediço,
a aplicação da
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Isto porque, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.
Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Na hipótese, em atenção à folha de antecedentes acostada no ID 76943994 e consultando as bases de dados informatizadas deste e. Sodalício estadual (Sistemas
Primus
e PJe), foi possível verificar que o
apelante é
primário
,
não ostenta maus antecedentes
e tampouco aparenta possuir outros procedimentos penais tramitando em seu desfavor
, cumprindo frisar que, embora já tenha respondido criminalmente pelo delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, teve a punibilidade extinta pela prescrição da pretensão punitiva no bojo do TCO n.o 5751-71.2017.811.0007 – código 159330, de modo que
preenche os dois primeiros requisitos legais da benefício almejado
.

Ademais, a teor do quanto fundamentado no item 02 deste aresto, o recorrente veio a ser
absolvido
nesta instância
ad quem
do crime de associação para o narcotráfico
, previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Não obstante tais peculiaridades, constata-se que, ainda assim,
o acusado
não
faz jus ao redutor de pena vindicado
, ante os
contundentes
e
concretos
demonstrativos nos autos de que
se dedica a atividades criminosas
.

Com efeito, ao ser ouvida na fase judicial, a adolescente
E. T. F.
relatou que, à época do fato, convivia afetivamente com o increpado e que
este estava desempregado
,
razão pela qual decidiu vender drogas
; enquanto a informante
Sueli Baptista de Lima
,
genitora do réu
, esclareceu em audiência que o
seu filho é
usuário de entorpecentes desde os 12 (doze) anos de idade
e que, embora realizasse uma ou outra diária,
seus proventos eram insuficientes para manter o próprio vício
.

Por seu turno, o próprio insurgente,
ao ser interrogado em juízo
, admitiu que comprava drogas ilícitas do codenunciado
José Rosa de Jesus
e
realizava os “corres”, ou seja, as revendas quando surgiam oportunidades e quando precisava de dinheiro para comprar drogas destinadas ao seu consumo pessoal
, de modo que a
conduta ilícita apurada nestes autos
não
configurou mero
caso isolado
, especialmente ante o cenário descrito pela testemunha
E. T. F.
e pela informante
Sueli Baptista de Lima
, no sentido de que o increpado não tinha emprego e, não obstante, era usuário de drogas há anos.

Não por outra razão, os
policiais ouvidos em juízo
deram conta de que,
havia dias, vinham recebendo informações de que o increpado desenvolvia a difusão ilícita de entorpecentes na cidade de Carlinda/MT
, onde se encarregava de disseminar justamente pasta base de cocaína.

Sobre o tema, colho o precedente do e. STJ em que se concluiu pela
impossibilidade
de aplicação do tráfico privilegiado
ante as
circunstâncias do caso concreto
, especificamente porque
o condenado já vinha
traficando havia algum tempo
:

“2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos, a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,
anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 427522 PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018) – Destaquei.

Ademais, não se descura dos
registros fotográficos de arma de fogo e munições
extraídos do celular da menor
E. T. F.
e encartados no ID 76941783 - Pág. 2, que, assomados às declarações judiciais da referida adolescente, evidenciam que
o réu se utilizava de espingarda para realizar caça ilegal na região
.

Deste modo, tendo em vista as provas nos autos,
inclusive com confissão judicial
, dando conta de que o
réu comercializava entorpecentes para sustentar o próprio consumo de drogas
,
consumo este que vinha mantendo havia vários anos
,
sem informações no caderno processual quanto ao labor ou renda lícitos que justificassem a posse das diversas porções de entorpecentes encontradas em seu poder
; assomadas, ainda aos
depoimentos prestados em juízo
pelos agentes de segurança pública
atestando que o réu era um dos responsáveis pela difusão ilícita de psicotrópicos na cidade
, resta inarredável concluir que
se dedicava a atividades criminosas
.

Assim, não estando preenchido um dos requisitos cumulativos que condicionam a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, do Código Penal, mostra-se de todo
inviável a aplicação da benesse
.

Indefere-se
, pois, o pedido de aplicação do redutor de pena.

6.

Da materialização da nova reprimenda
:

Na primeira fase da individualização da pena, considerando a fundamentação disposta no item 03 deste aresto, especificamente a valoração desfavorável atribuída à
NATUREZA
e à
diversidade
das substâncias entorpecentes, fixo a
pena-base
do crime de tráfico de drogas no patamar de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de
533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa
, incremento que atende aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
e que,
in casu
, apresenta-se
suficiente
e
necessário
à
reprovação
e
prevenção
do crime.

Na segunda fase da dosimetria, não constato a existência de agravantes, porém, reconheço a presença da
atenuante da confissão espontânea
, prevista no
art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal
, razão pela qual, com fulcro no enunciado n.o 231 da Súmula do STJ e nos termos expostos no item 04 deste aresto, estabeleço a sanção provisória em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira etapa do cálculo dosimétrico, inexistem causas de diminuição, conforme exposto no item 05 deste aresto, contudo, aplica-se à hipótese a
causa de aumento insculpida no art. 40, inc. VI, da Lei n.o 11.343/2006
, cuja incidência
mantenho
no patamar de
1/4 (um quarto)
, tal qual consignado na sentença, haja vista que nem a majorante e tampouco a expressão quantitativa que lhe foi atribuída foram objeto de insurgência recursal.

Destarte, encontro a
PENA
FINAL
e
DEFINITIVA
do apelante em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

CONSERVO
inalterado o
REGIME INICIAL FECHADO
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, pois,
não obstante a reprimenda tenha se quedado entre
04 (quatro) e 08 (oito) anos de reclusão, patamar que
a priori
recomendaria o regime inicial semiaberto, entendo que a existência de
circunstância judicial desfavorável
,
in casu
, recomenda e justifica a eleição do regime mais severo que prevê a quantidade de pena aplicada, nos termos do
art. 33, §3.o, do Código Penal
.

Nesse sentido:

“2. É possível a fixação do regime inicial fechado a condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável”.

(AgRg no REsp 1907821/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 23/03/2021) – Negritei.

Assim, fica
indeferido
o pedido defensivo de abrandamento do regime inicial para a expiação da reprimenda.

DE OFÍCIO
, com fulcro no
Enunciado Orientativo n.o 33
da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT (DJE no 9998, de 11/04/2017) e no rito bifásico que rege a fixação da pena de multa,
reduzo

o valor unitário dos dias-multa de 1/10 (um décimo) para 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
, porquanto inexiste qualquer indicativo nos autos de que a capacidade econômica do apelante lhe permitiria adimplir com montante superior à fração mínima legal, cumprindo salientar que o réu teve e ainda tem os seus interesses processuais patrocinados pela Defensoria Pública Estadual nesta ação penal.

Inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, ante os óbices previstos no
art. 44, inc. I, e art. 77,
caput
, ambos do Código Penal
; ao passo que o desconto de pena a que alude
art. 387, §2.o, do CPP
, neste momento processual, não daria azo à modificação do regime inicial, cuja fixação se embasou na presença de circunstância judicial desfavorável (
ex vi
do art. 33, §3.o, do CP).

Prequestionamento

No contexto das razões recursais, o recorrente prequestiona o art. 33,
caput
e §4.o, art. 35 e art. 42, todos da Lei n.o 11.343/2006; art. 59, art. 65, inc. III, alínea
d
, e art. 68, todos do Código Penal; e o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
d
o recurso de apelação criminal interposto por
DENILSON BAPTISTA FERREIRA
, a fim de
REJEITAR A PRELIMINAR
arguida pela i. defesa, e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
absolver
o apelante do delito do
art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, ante a ausência de provas quanto à presença de elementar do tipo penal; e, no que toca ao crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006,
para
reduzir a pena-base, mantendo-a, contudo, acima do mínimo legal
, assim como para
exasperar a expressão quantitativa atribuída à confissão espontânea
, dentro dos limites impostos pelo enunciado de Súmula n.o 231 do STJ; e,
de ofício
, reduzo para a
mínima fração legal o valor unitário dos dias-multa
.

Deste modo, a
nova reprimenda
FINAL
e
DEFINITIVA
do recorrente fica estabelecida em

06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, mantendo-se inalterado o
REGIME INICIAL
FECHADO
para o cumprimento da pena privativa de liberdade e os demais termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos da ação penal n.o 5689-60.2019.811.0007 – código 186098.

Oficie-se

COM URGÊNCIA
o d. Juízo da Execução Penal, para que retifique com presteza o cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021