Tribunal: TJMT
Processo: 1016401-45.2021.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-23

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS –INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA AO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO –CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – MATÉRIA NÃO VENTILADA EM MOMENTO OPORTUNO QUE ACARRETA NA PRECLUSÃO – DECISÃO FUNDAMENTADA – DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – AVALIAÇÃO DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO – ART. 400, § 1o E ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Se a defesa deixou de arrolar testemunha e prova pericial no momento oportuno, há preclusão do tema, visto que deveria ter sido alegado já quando da realização do primeiro ato processual, o que não ocorreu.
O indeferimento de produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, indeferir motivadamente as diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias (STJ, HC n. 144.058/MA)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016401-45.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Cerceamento de Defesa, Provas, Quebra do Sigilo Telefônico, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS DAMACENO JUNIOR - CPF: 709.939.041-49 (ADVOGADO), MARIANA REGINA DE OLIVEIRA - CPF: 052.317.391-11 (PACIENTE), JUÍZO DA 9 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ-MT (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), GEAN PAULO LIMA NASCIMENTO - CPF: 042.803.581-76 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIANE CAROLINA LATORRE BRASIL DE OLIVEIRA - CPF: 796.108.702-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), JOSE CARLOS DAMACENO JUNIOR - CPF: 709.939.041-49 (IMPETRANTE), FAGNER FILGUEIRAS DE JESUS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS –
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA AO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO –CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – MATÉRIA NÃO VENTILADA EM MOMENTO OPORTUNO QUE ACARRETA NA PRECLUSÃO – DECISÃO FUNDAMENTADA – DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA – AVALIAÇÃO DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO – ART. 400, § 1o E ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Se a defesa deixou de arrolar testemunha e prova pericial no
momento
oportuno, há
preclusão
do tema, visto que deveria ter sido alegado já quando da realização do primeiro ato processual, o que não ocorreu.

O indeferimento de produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, indeferir motivadamente as diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias (STJ,
HC
n. 144.058/MA)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado pelo Dr. José Carlos Damaceno Júnior em favor de
Mariana Regina de Oliveira
,
apontando como autoridade coatora o Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

O impetrante relata que a paciente está sendo processado pela suposta prática delitiva tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Ressalta que na ação penal, em que a paciente compõe o polo passivo da ação penal n. 0019447-64.2020.811.0042, a defesa requereu a realização de diligências, nos termos do artigo 402 do Código de Processo Penal, para que fosse realizada perícia no aparelho celular da paciente e colheitas das imagens do local onde foi realizado o suposto flagrante, o que foi indeferido pela autoridade acoimada de coatora.

Diante disso, sustenta a existência de constrangimento ilegal suportado pela paciente, pois entende que o referido indeferimento constitui violação do seu direito ao contraditório e à ampla defesa, além de afronta ao princípio do devido processo legal, dificultando a defesa técnica em sede de memoriais.

Por fim, salientou que a paciente era assistida pela defensoria pública e que o habilitou no feito pouco dias antes da instrução e, ao averiguar os autos, constatou que não existia pedidos de diligências, motivo pelo qual entende que a paciente estava indefesa
“sem uma defesa técnica adequada”.

Com essas considerações, postula a concessão liminar da ordem de
habeas corpus
, para que seja deferida a realização de perícia no aparelho celular da paciente e a colheita das imagens do local do suposto flagrante, sobrestando-se a apresentação dos memoriais finais, alternativamente, que sejam desmembrados os autos em relação à paciente, suspendendo-se a apresentação dos memoriais até o julgamento do
writ
.

No mérito, requer a confirmação do pleito antecipatório (Id. 101407961, pp. 1-23).

Juntou os documentos constante no Id. 101407962 a 101407969.

A medida liminar vindicada foi indeferida, consoante os termos da decisão anexa (Id.
101537970, pp. 1-3).

As informações foram devidamente prestadas (Id. 102229498, pp. 1-3).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (Id. 103863481, pp. 1-6).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o vertente
writ
merece ser submetido a julgamento.

Compulsando detidamente os autos, constato que o presente
writ
possui como principal objetivo a realização de perícia no aparelho celular da paciente e colheitas das imagens do local onde foi realizado o suposto flagrante; a autoridade coatora em resposta aos requerimentos advindos da fase do artigo 402 do Código de Processo Penal indeferiu o pedido.

Inicialmente, em respeito à dialética, destaco que a decisão objurgada está assim fundamentada,
in verbis:

“
Com o término da instrução, a defesa do acusado FAGNER FILGUEIRAS DE JESUS requereu a revogação da prisão cautelar, alegando em síntese que
“diante das provas colhidas em fase judicial, das alegações dos interrogados, levando em consideração não ter sido encontrado drogas com o acusado Fagner, em seu carro, ou carro de sua posse que era alugado; levando em consideração que a droga apreendida não era do acusado e sim do Gean, conforme o próprio confessou; levando em consideração não ter o acusado logrado êxito em comprovar as alegações contidas na denúncia, a defesa pugna pelo deferimento da revogação da prisão preventiva nos moldes do art. 5, LXVI, da CF/88 e do art. 310, inciso III, do CPP, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP”
.

Têm-se ainda, o pedido feito em audiência pela defesa da acusada MARIANA REGINA DE OLIVEIRA, para que haja a quebra de sigilo de seus dados telefônicos e telemáticos, bem como, para seja realizada
“diligências no local do flagrante a fim de averiguar e trazer aos autos imagens do flagrante para demonstrar que no local não foi encontrado nenhuma droga conforme juntada fotos de vários estabelecimentos comerciais e residenciais próximo ao local onde fora supostamente configurado o flagrante”.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público opinou pelo indeferimento dos pedidos.

(...)

Dos Requerimentos aforados pela defesa da acusada MARIANA REGINA DE OLIVEIRA:

Após análise dos autos, tenho que os pedidos feitos pela defesa da acusada MARIANA, transcritos acima, não merecem deferimento. Explico.

É certo que as pretensões realizadas pela defesa deveriam ter sido formuladas na resposta inicial e não ao final da instrução, em observância ao Princípio da Especialidade, uma vez que o rito trazido pela Lei 11.343/06 não prevê a incidência do artigo 402, do CPP na fase de instrução processual, já encontrando-se portanto, preclusas tais pretensões neste momento.

Até porque, é certo que estes questionamentos não surgiram durante a instrução processual, mas sim oriundos dos fatos iniciais, que deram ensejo a oferta da denúncia, logo, o nobre causídico da acusada deveria ter realizado as pretensões ou ao Delegado de Polícia responsável pela confecção do Inquérito Policial ou quando da apresentação da defesa prévia, como já assinalado acima.

Ademais, mesmo que não estivessem preclusas, caso viessem a ser deferidas, pouco ou nada influenciariam no deslinde do processo, uma vez que se tratam de requerimentos meramente protelatórios, cuja pretensão certamente seja de tumultuar o andamento processual e a prolação de sentença.

Segundo, preceitua o artigo 400, § 1o do Código de Processo Penal, o Juiz pode indeferir a produção de provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, fundamentando, evidentemente o indeferimento, ademais, tem o magistrado o dever de zelar pela escorreita condução do processo, recusando-se à colheita de provas inúteis que, inequivocamente, não interessam ao deslinde da ação.

Somado a isso, especialmente no que tange ao requerimento solicitando diligências no local dos fatos, a fim de averiguar e trazer aos autos imagens do flagrante para demonstrar que no local não foi encontrado nenhuma droga, entendo que tal diligência caberia, em momento oportuno, à própria defesa e, pelos mesmos motivos acima esposados, entendo que o pleito não merece guarida neste momento.

Por essas razões, especialmente por entender que as provas requeridas tem caráter claramente procrastinatório, bem como, que não terão qualquer utilidade para o alcance da verdade real, em consonância com o parecer Ministerial, INDEFIRO os pedidos feitos pela defesa da acusada
MARIANA REGINA DE OLIVEIRA (...)”
(Id.
101407963, pp. 1-5).

Eminentes pares, a despeito da argumentação expendida pela defesa, entendo que a ordem não merece guarida.

Com efeito, o indeferimento de diligências (perícia no aparelho celular da paciente e colheitas das imagens do local onde foi realizado o suposto flagrante) foi devidamente motivado pela magistrada singular (art. 93, IX da CF), uma vez que no presente caso não se trata de fatos novos descobertos durante a audiência de instrução, mas sim de elementos contidos primordialmente no inquérito policial que ensejou o pedido de diligências feito pela defesa da paciente.

Dessa forma, entendo que o pedido de diligências realizado pela defesa da paciente deveria ter acontecido no momento da apresentação da defesa prévia, o que não aconteceu.

Com efeito, ressai tantos dos informes prestados pela autoridade acoimada de coatora, quanto dos documentos encartados pelo impetrante, que a defesa requereu tais diligências tão somente ao cabo da audiência de instrução e julgamento, ou seja, ao término da instrução, ficando, portanto, preclusa sua irresignação.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE.
PEDIDO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA INDEFERIDO PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NEGATIVA FUNDAMENTADA.
PRISÃO EM FLAGRANTE. RÉU QUE RESPONDEU PRESO DURANTE TODA A AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. "A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. Logo, poderá o magistrado, em estrita observância à legislação de regência e com fito de formar sua convicção, entender pela necessidade ou não da produção de determinada prova, desde que fundamente o seu entendimento de forma adequada e oportuna, como ocorreu na hipótese" (AgRg no RHC n. 35.897/SP, de minha relatoria, julgado em 18/9/2018, DJe 25/9/2018). 2.
No caso, o indeferimento do pedido defensivo de conversão do julgamento em diligência ocorreu de forma devidamente fundamentada, pois demonstrada a desnecessidade de produção da prova requerida, uma vez que o resultado com ela obtido em nada contribuiria ou influenciaria para afastar a responsabilidade penal do paciente. Ademais, como bem assinalou o Tribunal de origem ao julgar o recurso de apelação,

“o momento processual para se elaborar o pedido de produção de provas adicionais, não se tratando de fato superveniente, é quando da apresentação de defesa preliminar no caso do crime de tráfico de drogas, ou então, resposta à acusação, após a citação do acusado. E pelo que se observa, tais pedidos se apresentam extemporâneos, importando assim, em preclusão, conforme o art. 571 do Código de Processo Penal”
. 3. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 4. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018). 5. No presente caso, a prisão foi mantida em decorrência da gravidade em concreto do delito, qual seja, a apreensão de quantidade significativa de drogas, a saber, 124kg de maconha, bem como em razão da periculosidade do paciente, evidenciada pela reincidência, o que justifica a decretação e manutenção da prisão preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade. 6. Ordem denegada”
(STJ –
HC
n. 601709/SP, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Data de Julgamento: 24.8.2021, Sexta Turma) – destaquei.

Ademais, o indeferimento de produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele indeferir motivadamente as diligências que considerar protelatórias e/ou desnecessárias. Tendo a providência sido indeferida, mormente porque não se demonstrou a imprescindibilidade de sua produção ao deslinde da causa, não é possível, na via eleita, desconstituir referida decisão.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL
.
INDEFERIMENTO. DECISÃO MOTIVADA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA.
RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes
2. O indeferimento de pedido de produção de prova pericial, quando motivado, não configura cerceamento de defesa, porquanto o juízo de necessidade da prova deve ser orientado pelo critério de discricionariedade do julgador. 3.
O deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório. É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
4. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no
HC
n. 624.654/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17.8.2021) – destaquei.

Anote-se, por importante, que em respeito ao princípio da confiança no juiz da causa, deve-se reservar a soberania na análise de fatos e a pertinência das provas à instância originária, razão pela qual a análise acerca da necessidade ou não de determinada diligência é questão que requer amplo conhecimento de toda a matéria posta em debate, bem como dos elementos de convicção que sustentam a versão da parte, circunstância que enseja profunda e indevida incursão na seara fático-probatória, incabível na via estreita do
habeas corpus.

Ante o exposto, sem delongas, por não constatar nenhuma ilegalidade a ser sanada em sede de
habeas corpus
,
e em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
denego
a ordem impetrada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2021