Tribunal: TJMT
Processo: 0052860-47.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 0052860-47.2015.8.11.0041
EMBARGANTE: BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME
EMBARGADOS: OI MOVEL S.A
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE QUANTIA INDEVIDAMENTE PAGA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA REVELIA – PRECLUSÃO – NÃO CONHECIMENTO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – PARCIAL PROVIMENTO – CONTRADIÇÃO – OCORRÊNCIA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.
Hão de ser acolhidos em parte os aclaratórios, apenas para sanar a contradição apontada – consistente na ausência de preclusão acerca do pedido de reconhecimento de revelia da embargada, em razão da impugnação pela autora, em momento oportuno, sobre o indeferimento da sua decretação – mantendo-se, entretanto, o resultado final do acórdão quanto à reforma da sentença para afastar a restituição em dobro e a condenação em indenização por danos morais, tendo em vista a ausência de provas da má-fé da requerida e de ofensa à honra objetiva da autora.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0052860-47.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 02.321.559/0001-49 (EMBARGANTE), LUDOVICO ANTONIO MERIGHI - CPF: 107.644.298-68 (ADVOGADO), GIAN CARLO LEAO PREZA - CPF: 950.997.861-20 (ADVOGADO), FABIANA HERNANDES MERIGHI PREZA - CPF: 963.705.721-87 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

0052860-47.2015.8.11.0041

EMBARGANTE:
BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

EMBARGADOS:
OI MOVEL S.A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE QUANTIA INDEVIDAMENTE PAGA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA REVELIA – PRECLUSÃO – NÃO CONHECIMENTO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – PARCIAL PROVIMENTO
–

CONTRADIÇÃO –
OCORRÊNCIA
–

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.

Hão de ser acolhidos em parte os aclaratórios, apenas para sanar a contradição apontada
–
consistente na ausência de preclusão acerca do pedido de reconhecimento de revelia da embargada, em razão da impugnação pela autora, em momento oportuno, sobre o indeferimento da sua decretação
–
mantendo-se, entretanto, o resultado final do acórdão quanto à reforma da sentença para afastar a restituição em dobro e a condenação em indenização por danos morais, tendo em vista a ausência de provas da má-fé da requerida e de ofensa à honra objetiva da autora.-

R E L A T Ó R I O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

0052860-47.2015.8.11.0041

EMBARGANTE:
BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

EMBARGADOS:
OI MOVEL S.A

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

opõe recurso de embargos de declaração (ID 67646962), objetivando sanar suposta contradição que estaria maculando o v. acórdão constante no ID no 67421959, proferido no Recurso de Apelação Cível interposto pela
OI MOVEL S/A
que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para reformar em parte a sentença a fim de determinar a restituição dos valores pagos pela autora na forma simples, bem como para afastar a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Sustenta que, diversamente do entendimento do voto condutor, a embargante se insurgiu oportunamente acerca do indeferimento do pedido de decretação de revelia da apelante, conforme petição constante no ID 62569951, devendo a matéria arguida por ocasião das contrarrazões ser analisada.

No mais, prequestiona a matéria e os artigos 277, 1.009, 1.022, inciso I, e 1.025, todos do CPC/15.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID

69213472).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

0052860-47.2015.8.11.0041

EMBARGANTE:
BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

EMBARGADOS:
OI MOVEL S.A

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.” (g.n.).

No caso, a embargante alega que diversamente do entendimento do voto condutor, a embargante se insurgiu oportunamente acerca do indeferimento do pedido de decretação de revelia da apelante, devendo a matéria arguida por ocasião das contrarrazões ser analisada.

Com efeito, verifica-se do ID 62569951 - Pág. 1 que o indeferimento do pedido de decretação da revelia fora devidamente impugnado pela embargante, incorrendo em contradição o acórdão embargado ao afastar a preliminar de reconhecimento de revelia por preclusão.

Apesar disso, mostra-se irrelevante, no caso, a decretação da revelia ou não da apelante, posto que, conforme consignado no acórdão recorrido, o seu reconhecimento não induz o automático julgamento de procedência dos pedidos formulados pela parte autora, os quais devem ser analisados de acordo com o conjunto probatório constante dos autos.

Assim, ainda que se reconheça a revelia da embargada,
in casu
, em nada alteraria o resultado final do acórdão, posto que não comprovada a má-fé da requerida a ensejar a restituição em dobro, bem como não demonstrada a ofensa a honra objetiva da autora/embargante capaz de gerar dano moral indenizável, conforme, aliás restou bem fundamentado no acórdão recorrido, conforme trecho abaixo:

"[...]
In casu
, a requerida/apelante apoia-se na tese de que
não praticou nenhum ato ilícito, não havendo, portanto, dever de reparação de danos. De outro lado, a autora/apelada aduz que nunca solicitou, contratou ou utilizou os serviços de telefonia oferecidos pela recorrente,
sendo indevido o valor cobrado e via de consequência, devida a reparação de danos.

Com efeito, a despeito dos argumentos da apelante, o fato é que não colacionou aos autos nenhum documento que comprove a efetiva contratação dos serviços de telefonia pela apelada, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 14, § 3o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

Neste particular, imperioso destacar que os espelhos de sistema informatizado apresentados pela apelante nas razões do apelo (ID

62569963 - Pág. 4) tratam de documentos unilaterais, não possuindo o valor
proband
i
esperado.

Convém salientar que o fato de a autora ter pago as faturas emitidas em seu nome não implica em aceitação ou reconhecimento do contrato, mormente pelo fato de que não houve a utilização dos chips, os quais sequer foram desbloqueados, conforme se observa das faturas constantes nos IDs 62561985 - Pág. 7 a 62561987 - Pág. 10. Trata-se, em verdade de conduta compatível e até esperada de empresa que se encontra em atividade, de cujo negócio depende de boa imagem.

Portanto, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte da requerida/recorrente, visto que, no momento da contratação, não tomou os cuidados necessários para evitar a fraude, não havendo falar-se em exclusão de sua responsabilidade.

Por outro lado, quanto à condenação em repetição indébito em dobro, razão assiste à apelante.

Isto porque, de acordo com a jurisprudência do STJ, para sua configuração devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor, e no caso embora a parte autora tenha efetuado o pagamento das faturas a fim de evitar a restrição do seu nome perante os órgãos de proteção ao crédito, não restou comprovada a má-fé da requerida.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
" (AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti.) 2. A Corte de origem entendeu que não houve a ma-fé do agravado, portanto, a revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.[...]

4. Agravo interno desprovido
.” (STJ – AgInt no REsp 1623375/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018)

“
A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor
.” (STJ - TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 1164061/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j.em 17/04/2018, DJe 26/04/2018).

E conforme entendimento pacificado na orientação do STJ,
“a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou.”
(AgRg no Ag1.086.114/SP).

Na hipótese dos autos, contudo, a autora não trouxe nenhuma evidência a demonstrar o dolo ou a malícia da parte requerida.

Com isso, inviável o reconhecimento do direito à repetição dobrada, devendo a sentença ser reformada para que
a restituição dos valores pagos pela autora ocorra na forma simples.

De igual forma, prospera a pretensão recursal quanto à indenização por danos morais.

No caso, trata a parte autora de pessoa jurídica, cujo prejuízo extrapatrimonial depende de ofensa à honra objetiva, o que não se demonstrou nos autos, tendo em vista que sequer teve seu nome negativado perante os órgãos de proteção ao crédito.

Esse é o entendimento por este Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. ROMPIMENTO. UNILATERAL. DANOS MORAIS. HONRA OBJETIVA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA No 7/STJ.

1. A possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral depende da demonstração de abalo à sua honra objetiva. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem entendeu inexistir prova de que a recorrente, com a rescisão unilateral do contrato de distribuição, sofreu abalo na sua boa fama junto aos clientes. Rever esse entendimento para acolher a alegação de que é devido o pagamento de danos morais dependeria de reexame de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula no 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no AREsp 454.848/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)

“
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA ALTERNATIVA NO CONTRATO, AUTORIZANDO A ESCOLHA ENTRE A LIQUIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS, MEDIANTE PROVA DE SUA OCORRÊNCIA, OU RECEBIMENTO DA QUANTIA EQUIVALENTE AOS ALUGUÉIS. ESCOLHA PELOS ALUGUÉIS. QUESTÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM O TEMA 970, AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ À ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS RECONHECIDOS NA ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.

1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ).

2.
Para a pessoa jurídica, "o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural. Não se aceita, assim, o dano moral em si mesmo, isto é, como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito. Necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial" (REsp 1.497.313/PI, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/2/2017). No caso concreto, a ausência de comprovação de efetiva ofensa à honra objetiva da pessoal jurídica conduz ao não conhecimento do direito à compensação por danos morais. Incidência das Súmulas 7 e 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento
.” (STJ – AgInt no AREsp 1276311/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 20/11/2018)

Desta feita, há de ser reformada a sentença monocrática para que seja afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do CPC/15 c/c Súmula 568 do STJ,
dou parcial provimento monocrático ao recurso,
para reformar em parte sentença monocrática a fim de determinar que a restituição dos valores pagos pela autora ocorra na forma simples, bem como para

afastar a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Por consequência, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada, observando-se o artigo 98, § 3o, do CPC/15.

É como voto.-" (ID 67421959)

Portanto, o acolhimento dos aclaratórios,
in casu
, deve ocorrer apenas para sanar a contradição apontada
–
consistente na ausência de preclusão acerca do pedido de reconhecimento de revelia da embargada, em razão da impugnação pela autora, em momento oportuno, sobre o indeferimento da sua decretação
–
mantendo-se, entretanto, o resultado final do acórdão quanto à reforma da sentença para afastar a restituição em dobro e a condenação em indenização por danos morais, tendo em vista a ausência de provas da má-fé da requerida e de ofensa à honra objetiva da autora.

Ante o exposto,
acolho em parte os embargos declaratórios,
apenas para reconhecer a contradição em relação ao afastamento da revelia por ausência de impugnação no momento oportuno, mantendo, entretanto, o resultado final do acórdão recorrido
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021