Tribunal: TJMT
Processo: 1016523-92.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 214, CAPUT C/C ART. 224, ALÍNEA A C/C ART. 226, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – SITUAÇÃO CONCRETA DE EMENDATIO LIBELLI E NÃO DE MUTATIO LIBELLI – 1.2) NULIDADE DA DOSIMETRIA PENAL – INVIABILIDADE – SISTEMA TRIFÁSICO OBSERVADO – EVENTUAL EXACERBAÇÃO FLAGRANTEMENTE ILEGAL QUE CUMPRIRÁ AO PRÓPRIO TRIBUNAL RETIFICAR – 2) MÉRITO – 2.1) ALEGADO EQUÍVOCO NA IMPOSIÇÃO DA PENA, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO O PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA DO ART. 213 DO CP – INOCORRÊNCIA – PENA DOSADA PARTINDO-SE DOS PARÂMETROS ABSTRATOS DO ARTIGO 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, VIGENTE AO TEMPO DO FATO – 2.2) EXISTÊNCIA DE MANIFESTO BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO SIMULTÂNEA DA CONDIÇÃO DE GENITOR DA VÍTIMA TANTO PARA RECRUDESCER A PENA-BASE COMO NA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II DO CPP, HAVENDO O MESMO VÍCIO NO AGRAVAMENTO DA REPRIMENDA PELO DISPOSTO NO ARTIGO 61, II, H DO CP, CONSIDERANDO QUE O PRÓPRIO TIPO PENAL JÁ LEVOU EM CONTA A VULNERABILIDADE DA PESSOA MENOR DE QUATORZE ANOS – DECOTE DA AGRAVANTE E DA CAUSA DE AUMENTO EM REFERÊNCIA QUE SE IMPÕE – PENAL FINAL REAJUSTADA, SEM MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS – PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1.1) Rejeita-se a preliminar de nulidade do processo por suposta inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal, ante a absoluta incompatibilidade da situação dos autos com o instituto em voga, mormente por se tratar de caso de emendatio libelli, instituto previsto no artigo 383 e não no artigo 384, do Código de Processo Penal;
1.2) Não há falar em nulidade da sentença na parte que toca ao processo dosimétrico, uma vez observado o critério trifásico do art. 68 do Código Penal, bem como devidamente individualizada a pena-base, fixada após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Códex, com as subsequentes avaliações acerca da presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena. Entretanto, se houve exacerbação da pena ou qualquer outro equívoco no decorrer das fases dosimétricas, cumprirá ao próprio Tribunal promover a devida adequação e, especificamente em se tratando de revisão criminal, nos exatos termos e limites do que dispõem os incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal.
2.1) Afasta-se a tese de equívoco na subsunção da conduta e da subsequente parametrização da pena abstratamente cominada, uma vez utilizado o preceito secundário da norma prevista no parágrafo único [se o ofendido é menor de quatorze anos] do artigo 214 do Código Penal, vigente à época do fato, qual seja, de 06 anos a 10 anos de reclusão;
2.2) Há manifesto bis in idem se utilizada a condição de genitor da vítima para recrudescer a sanção basilar [1.a fase dosimétrica], bem como para fazer incidir a majorante do artigo art. 226, II, do Código Penal, constatando-se o mesmo vício quanto à aplicação da agravante genérica do artigo 61, II, h, do Código Penal [ter o agente cometido o crime contra criança], em razão da vulnerabilidade da vítima ser inerente ao tipo penal em que foi incursionado o revisionando, decorrente justamente do parágrafo único do artigo 214 do mesmo Códex, vigente ao tempo da infração penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1016523-92.2020.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RICARDO RODRIGO CORREA DA SILVA - CPF: 736.640.901-44 (ADVOGADO), CLEBER FIGUEIREDO DA SILVA - CPF: 697.921.351-20 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), ANTONIO PAULO ZAMBRIM MENDONCA - CPF: 650.471.171-20 (ADVOGADO), CORREGEDOR-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO
ART. 214,
CAPUT
C/C ART. 224, ALÍNEA
A
C/C ART. 226, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL
–
1)
PRELIMINARES
–
1.1)
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA –
REJEIÇÃO
– SITUAÇÃO CONCRETA DE
EMENDATIO LIBELLI
E NÃO DE
MUTATIO LIBELLI
–
1.2)
NULIDADE DA DOSIMETRIA PENAL –
INVIABILIDADE
– SISTEMA TRIFÁSICO OBSERVADO – EVENTUAL
EXACERBAÇÃO FLAGRANTEMENTE ILEGAL QUE CUMPRIRÁ AO PRÓPRIO TRIBUNAL RETIFICAR –
2)

MÉRITO
–
2.1)
ALEGADO EQUÍVOCO NA IMPOSIÇÃO DA PENA, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO O PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA DO ART. 213 DO CP –
INOCORRÊNCIA
– PENA DOSADA PARTINDO-SE DOS PARÂMETROS ABSTRATOS DO ARTIGO 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, VIGENTE AO TEMPO DO FATO –
2.2)

EXISTÊNCIA DE MANIFESTO
BIS IN IDEM
NA UTILIZAÇÃO SIMULTÂNEA DA CONDIÇÃO DE GENITOR DA VÍTIMA TANTO PARA RECRUDESCER A PENA-BASE COMO NA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II DO CPP, HAVENDO O MESMO VÍCIO NO AGRAVAMENTO DA REPRIMENDA PELO DISPOSTO NO
ARTIGO 61, II,
H
DO CP, CONSIDERANDO QUE O PRÓPRIO TIPO PENAL JÁ LEVOU EM CONTA A VULNERABILIDADE DA PESSOA MENOR DE QUATORZE ANOS – DECOTE DA AGRAVANTE E DA CAUSA DE AUMENTO EM REFERÊNCIA QUE SE IMPÕE – PENAL FINAL REAJUSTADA, SEM MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO –
PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS – PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1.1)

Rejeita-se a preliminar de nulidade do processo por suposta inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal, ante a absoluta incompatibilidade da situação dos autos com o instituto em voga, mormente por se tratar de caso de
emendatio libelli
, instituto previsto no artigo 383 e não no artigo 384, do Código de Processo Penal;

1.2)

N
ão há falar em
nulidade
da sentença na parte que toca ao processo dosimétrico, uma vez observado o critério trifásico do art. 68 do Código Penal, bem como devidamente individualizada a
pena-base,
fixada após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo
Códex
, com as subsequentes avaliações acerca da presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena. Entretanto, se houve exacerbação da
pena ou qualquer outro equívoco no decorrer das fases dosimétricas
, cumprirá ao próprio Tribunal promover a devida adequação e, especificamente em se tratando de revisão criminal, nos exatos termos e limites do que dispõem os incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal.

2.1) Afasta-se a tese de equívoco na subsunção da conduta e da subsequente parametrização
da pena abstratamente cominada, uma vez utilizado o preceito secundário da norma

prevista no parágrafo único [se o ofendido é menor de quatorze anos] do artigo 214 do Código Penal, vigente à época do fato, qual seja, de 06 anos a 10 anos de reclusão;

2.2) Há
manifesto
bis in idem
se

utilizada a condição de genitor da vítima para recrudescer a sanção basilar [1.a fase dosimétrica], bem como para fazer incidir a majorante do artigo art. 226, II, do Código Penal, constatando-se o mesmo vício quanto à aplicação da agravante genérica do artigo 61, II,
h
, do Código Penal [ter o agente cometido o crime contra criança], em razão da vulnerabilidade da vítima ser inerente ao tipo penal em que foi incursionado o revisionando, decorrente justamente do parágrafo único do artigo 214 do mesmo
Códex
, vigente ao tempo da infração penal.

R E L A T Ó R I O

REQUERENTE:

CLÉBER FIGUEIREDO DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Turma:

CLÉBER FIGUEIREDO DA SILVA
ajuizou
segunda
revisão criminal
com supedâneo no art. 621, inc. I, do CPP, a qual, igualmente à anterior, visa desconstituir sentença condenatória definitiva prolatada pelo MM. Juízo da 1.a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no
art. 214,
caput
c/c art. 224, alínea
a
c/c art. 226, II, todos do Código Penal
, impondo-lhe nos autos de n.o 6425-22.2009.8.11.0042 (cód. n.o 139154), a

pena de
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, a qual fora ratificada pela c. Terceira Câmara Criminal deste e. Sodalício quando do julgamento do recurso de apelação criminal n.o 36660/2015, que apenas afastou a condenação ao pagamento de indenização à vítima no valor de R$ 10.000,00 - dez mil reais.

Em síntese, a ilustrar a tese de contrariedade da sentença ao texto expresso da lei, argumenta o Revisionando a ocorrência de
nulidade por cerceamento de defesa
, visto que a MM. Juíza sentenciante teria
alterado de ofício a capitulação jurídica
em que incursionado, sem se atentar à regra do art. 384, §2.o, do CPP, bem assim, que obrou em equívoco quando,
a despeito de lhe subsumir a conduta no art. 214 c/c art. 224, alínea
a
c/c art. 226, II, todos do Código Penal
, com redação anterior à Lei n.o 12.015/2009, ao estabelecer a respectiva dosimetria penal,
serviu-se das penas abstratamente previstas no preceito secundário da norma do art. 213 do Código Penal
, que efetivamente, após a entrada em vigor da Lei n.o 12.015/2009, passou a repreender não só a conjunção carnal, mas também os atos libidinosos diversos; entretanto, tal tipo penal prevê sanções mais rigorosas que aquelas outrora discriminadas para o art. 214 do Código Penal, e constitui princípio basilar do processo penal a
impossibilidade de a lei mais gravosa retroagir para prejudicar o réu.

Ainda sob essa perspectiva, alude ao suposto erro da magistrada
a quo
ao considerar a condição de
genitor da vítima
para recrudescer a pena-base do ora Revisionando e, simultaneamente, reconhecer a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CPP, incorrendo em
malsinado
bis in idem
, e verbera
en passant
a ausência de fundamentos válidos para a aplicação da agravante do art. 61, II,
h
, do CP.

Com esteio em tais fundamentos e, ponderando que se encontra preso há mais de um ano para cumprimento da pena, bem assim, que eventual acolhimento da pretensão rescisória repercutirá no
quantum
da reprimenda imposta e no abrandamento do regime de cumprimento, requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que fosse expedido “salvo-conduto” em seu favor, a fim de obstar a execução da pena até o julgamento da revisional.

Em matéria de mérito propriamente dita, vindica a procedência da pretensão rescisória, a fim de que seja
anulada a sentença
condenatória e todos os atos processuais subsequentes, por ofensa ao art. 384, §2.o, do CPP.
Subsidiariamente
, pugna pela
nulidade da dosimetria
para
“RESTABELECER EM FAVOR DO AUTOR, OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA REPRIMENDA NA FORMA DA LEI”
(sic).

Instrui a exordial com procuração, substabelecimento e os documentos de ID 53366958 e ss.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela fora indeferido pelos fundamentos lançados no ID 54932955 e, aberta vista imediata à douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 57963973, da lavra do i. Promotor de Justiça designado, Dr. Wesley Sanchez Lacerda, opinou pela
procedência parcial

dos pedidos, a fim de
decotar da pena do revisionando tanto o aumento pela agravante do artigo 61, II,
h
do CP
[uma vez que o tipo penal já levou em conta como vulnerável a pessoa menor de 14 anos]
como a causa de aumento do art. 226, II do mesmo
Códex

[considerando que o fato de o agente ser o genitor da vítima já ter sido valorado na primeira fase dosimétrica].

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Turma:

Como primeira matéria preliminar arguida, ressai a tese de que a MM. Juíza sentenciante teria
alterado de ofício a capitulação jurídica
em que originariamente incursionado o revisionando,
sem se atentar à regra prevista no art. 384, §2.o, do Código de Processo Penal
.

Ressai dos autos que a MM. Juíza
a quo
valeu-se, na verdade, do instituto da
emendatio libelli
, contido no art. 383 do Código de Processo Penal, classificando a conduta do ora revisionando [originariamente denunciado como incurso nas sanções do artigo 214 do CP, anterior à Lei n.o 12.015/2009 – ID 53366960] para a contida no
art. 214, c/c art. 224, alínea
a
, c/c art. 226, inciso II, c/c art. 61, II,
h
, todos do Código Penal
“...em respeito à correta aplicação da lei penal ao caso concreto, tarefa esta destinada exclusivamente ao Poder Judiciário. Assim, devidamente comprovada a tipicidade formal e material do delito, bem como o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo direto de constranger a vítima com a finalidade especial de satisfazer a própria lascívia, a condenação é medida que se impõe como incurso nas sanções do artigo 214, c/c artigo 224, alínea “a”, c/c art. 226, inciso II, c/c art. 61, II, “h”, todos do Código Penal...”
(sic – ID 53366971, pág. 20).

Ou seja, não houve aditamento à denúncia, tendo ocorrido apenas uma
emendatio libelli
, instituto previsto no artigo 383 e não no artigo 384, do Código de Processo Penal, de modo que havia previamente na denúncia a descrição fática que guarda subsunção com a novel capitulação
. Em tal situação, apenas se aponta a correta definição jurídica, porquanto os fatos provados são exatamente os fatos narrados,
in verbis
:

“Art. 383.
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

Logo, a situação é deveras diferente da
mutatio libelli
, quando o juiz conclui que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual, hipótese em que aí sim deve o magistrado aplicar o artigo 384 do Código de Processo Penal, fazendo remessa do processo ao Ministério Público, a fim de aditar a peça inaugural, com subsequente oitiva da defesa no prazo de cinco dias [art. 384, §2.o do CPP] tudo porque, nesse último caso, cuida-se de fatos distintos.

Desse modo, esclarecida a situação concreta dos autos,
rejeita-se a preliminar de nulidade do processo por suposto cerceamento de defesa decorrente da inobservância do artigo 384 do Código de Processo Penal
, ante a absoluta incompatibilidade da situação dos autos com o instituto em voga.

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR – DA NULIDADE DA DOSIMETRIA PENAL)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Turma:

De proêmio, deve-se salientar a
inviabilidade de se anular a sentença
, ainda que de forma parcial para atingir a dosimetria da pena, como pretende o revisionando.

É cediço que a
dosimetria
da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a sua fixação (STF – HC 107.409/PE, 1.a Turma, Rel.a Min. Rosa Weber, j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012).

E, não há falar em
nulidade
da sentença, uma vez observado o critério trifásico do art. 68 do Código Penal, bem como devidamente individualizada a
pena-base,
fixada após análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo
Códex
, com as subsequentes avaliações acerca da presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena.

Entretanto, se houve exacerbação da
pena ou qualquer outro equívoco no decorrer das fases dosimétricas
, cumprirá ao próprio Tribunal promover a devida adequação e, especificamente em se tratando de revisão criminal, nos exatos termos e limites do que dispõem os incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal.

Com essas considerações,
rejeita-se
, de igual modo, a preliminar de nulidade da dosimetria penal.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Turma:

Como cediço, embora incluída no capítulo VII do título II do Código de Processo Penal, relativo aos recursos em geral, a revisão criminal tem natureza de ação por desencadear nova relação jurídico-processual, visando desconstituir sentença (ou acórdão) condenatória criminal transitada em julgado e, por isso mesmo, caracteriza instrumento jurídico de utilização limitada, vinculado às excepcionais e taxativas hipóteses elencadas em lei (
numerus clausus
), desse modo harmonizando os princípios da segurança dos atos jurídicos, da imutabilidade das decisões judiciais e da coisa julgada com o princípio imperativo de justiça material.

Além de estar minimamente assentada em alguma das hipóteses do artigo 621 do CPP, a peça inicial da ação de revisão criminal deve atender aos requisitos formais específicos do art. 625, §1.o, do mesmo
Códex
.
In casu
, verifica-se do exame dos autos que a r. sentença
transitou em julgado
em
23/10/2015
, pressuposto indispensável, nos termos do dispositivo citado, ao cabimento do pedido de revisão criminal.

Demais disso, forçoso reconhecer que estão presentes as condições da ação, assim como os pressupostos de existência e constituição válida e regular da relação processual, sendo pertinente ainda registrar que, não obstante se trate de uma segunda revisional, as teses ora trazidas são inéditas, conforme se pode verificar pela ementa daquela anteriormente julgada e registrada sob o n.o 1014601-84.2018.811.0000,
in verbis
:

“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS (ART. 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, VIGENTE À ÉPOCA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.o 8.072/90) –
ALMEJADA DECLARAÇÃO DA NULIDADE DO ATO DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA E CONSEQUENTE REABERTURA DO PRAZO RECURSAL
– RÉU INTIMADO VIA EDITAL – IMPOSSIBILIDADE – DEFESA TÉCNICA DEVIDAMENTE INTIMADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 392, II, DO CP – DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO –
ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA EXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA
– IMPROCEDÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
– PRETENSÃO INVIABILIZADA POR SE TRATAR DE DEMANDA SEM ÔNUS – REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE.

1. A teor da jurisprudência do c. STJ, a interpretação que se dá ao artigo 392, inciso II, do CPP é que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação da defesa técnica acerca da sentença condenatória. Desse modo, não há nulidade na intimação do réu via edital quando, apesar de frustrada a tentativa de comunicação pessoal do condenado solto, foi devidamente intimada a defesa técnica, exercida pela Defensoria Pública, que chegou a interpor recurso de apelação em favor do réu.

2. Não se pode confundir ausência ou insuficiência de defesa com discordância do atual patrono quanto à linha defensiva adotada pelo defensor anterior. Ademais, nos termos da Súmula n.o 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Dessarte, não restando demonstrado a partir das elucubrações do revisionando, e muito menos dos documentos que instruem a ação revisional, o suposto prejuízo aos seus interesses, decorrente da suposta desídia ou incapacidade técnica do seu defensor anterior, não é possível o reconhecimento da nulidade aventada.

3. Tratando-se de demanda sem ônus processual, não há interesse no pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita. 4. Revisão criminal julgada improcedente.”

Especificamente quanto à pena, a ação revisional tem sido admitida para fins de sua análise quando há
injustiça ou indevida exacerbação em expressa contrariedade à lei
.

Em detida análise dos documentos que instruem o pedido de revisão criminal é possível extrair que
CLÉBER FIGUEIREDO DA SILVA

foi originariamente denunciado como incurso nas sanções do
artigo 214 do Código Penal [anterior à Lei n.o 12.015/2009] e, em virtude de
emendatio libelli
, foi posteriormente condenado nas penas do
art. 214, c/c art. 224, alínea
a
, c/c art. 226, inciso II, c/c art. 61, II,
h
, todos do mesmo
Códex

porque no dia
15 de dezembro de 2008
, por volta das 14h00min, na residência localizada na Av. dos Trabalhadores, Residencial Santa Inês, Bloco 5, apto 204, nesta Capital,
constrangeu sua filha biológica, a vítima Elisa Figueiredo Duque (com 05 anos de idade a época dos fatos), mediante violência presumida, a praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal
.

Quando da prolação da sentença condenatória [ratificada nesta instância
ad quem
por ocasião do julgamento do recurso de apelação criminal n.o 36660/2015, que apenas afastou a condenação ao pagamento de indenização à vítima no valor de R$ 10.000,00 - dez mil reais], assim foi dosada a pena do ora revisionando,
in litteris
:

“...Atenta ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, tenho que a
culpabilidade
apresenta grau alto de reprovação da conduta, dando conta a prova da intensidade do dolo, quando o réu deveria evitar o fato resguardando a inviolabilidade carnal da vítima,
sendo que a vítima é sua filha
; o réu é tecnicamente primário; sua
personalidade
mostrou-se claramente desviada, pela alta insensibilidade moral da conduta, com absoluto desprezo a valores morais da vítima; a sua
conduta social
foi abonada; os
motivos dos crimes
não são justificáveis; a vítima não contribuiu para o
crime
; a culpabilidade ressoa em grau elevado, tendo em vista as circunstâncias judiciais acima analisadas.

Dessa forma,
fixo-lhe a pena base em 08 (oito) anos de reclusão
.

Reconheço a causa de aumento, na forma do antigo
art. 226, II
, por se tratar o
réu de genitor da vítima
, acrescendo-se a metade, totalizando 12 (doze) anos de reclusão.

Reconheço também a existência das circunstâncias agravantes do
art. 61, “h” do Código de Processo Penal
, posto que, o

crime foi praticado com violência contra vítima do sexo feminino, criança, no âmbito da relação doméstica
, razão pela qual majoro a pena encontrada em 06 (seis) meses.

Não havendo circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como nenhuma outra circunstância de diminuição ou aumento de pena,
torno a PENA DEFINITIVA EM 12 (DOZE) ANOS E 06 (SEIS) MESES
, para o crime de atentado violento ao pudor praticado contra a vítima ELISA FIGUEIREDO DUQUE, nos termos do art. 214, c/c art. 224, alínea “a”, c/c art. 226, inciso II, c/c art. 61, II, “h”, todos do Código Penal, entendendo como necessária e suficiente para a reprovação do crime...”
[ID 53366971 – pág. 21].

Ab initio
, registra-se que a alegação de que a MM. Juíza sentenciante teria obrado em equívoco quando
“...
a despeito de lhe subsumir a conduta do art. 214, c/c art. 224, alínea
a
c/c art. 226, II, todos do Código Penal
, com redação anterior à Lei n.o 12.015/2009, ao estabelecer a respectiva dosimetria penal,
serviu-se das penas abstratamente previstas no preceito secundário da norma do art. 213 do Código Penal
, que efetivamente, após a entrada em vigor da Lei n.o 12.015/2009, passou a repreender não só a conjunção carnal, mas também os atos libidinosos diversos; entretanto, tal tipo penal prevê sanções mais rigorosas que aquelas outrora discriminadas para o art. 214 do Código Penal, e constitui princípio basilar do processo penal a
impossibilidade de a lei mais gravosa retroagir para prejudicar o réu..”
, não merece prosperar, porquanto foi aplicada a pena efetivamente prevista no parágrafo único [se o ofendido é menor de quatorze anos] do artigo 214 do Código Penal, vigente à época do fato, qual seja, de 06 anos a 10 anos de reclusão.

De outro viés
, resta clarividente que a magistrada de primeira instância se utilizou da
condição de genitor da vítima
para recrudescer
a sanção basilar
[1.a fase dosimétrica], situação que também ensejou a
incidência da majorante do artigo

art. 226, II
,
do Código Penal
, não havendo como deixar de reconhecer o manifesto
bis in idem
na hipótese.

De igual modo, procede a irresignação quanto à incidência concomitante da
agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea
h
, do Código Penal
[ter o agente cometido o crime contra criança], em razão da vulnerabilidade da vítima ser inerente ao tipo penal em que foi incursionado o revisionando, decorrente justamente do parágrafo único do artigo 214 do mesmo
Códex
, vigente ao tempo da infração penal.

Por conseguinte, especificamente quanto a estes dois pontos deve ser julgada procedente a ação revisional,
expurgando-se
tanto
o aumento pela agravante do artigo 61, II,
h
do CP
[uma vez que o tipo penal já levou em conta como vulnerável a pessoa menor de 14 anos]
como a causa de aumento do art. 226, II do mesmo
Códex

[considerando que o fato do agente ser o genitor da vítima já foi valorado na primeira fase dosimétrica], a ensejar o
reajuste

da PENA FINAL
e definitiva de
CLÉBER FIGUEIREDO DA SILVA
para
08 (oito) anos de reclusão
, mantido o regime inicial
fechado
para o seu cumprimento,
ex vi
do artigo 33, §3.o do Código Penal.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES
de nulidade do processo por cerceamento de defesa e nulidade da dosimetria penal, e, no mérito,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO
de revisão criminal,
a fim de decotar da pena do revisionando tanto o aumento pela agravante do artigo 61, II,
h
do Código Penal, como a causa de aumento do art. 226, II do mesmo
Códex
, readequando-se a reprimenda final e definitiva de
CLÉBER FIGUEIREDO DA SILVA

para o
quantum
de
08 (oito) anos de reclusão
, mantido o regime inicial
fechado
para o seu cumprimento.

Comunique-se,
COM URGÊNCIA
, o MM. Juízo da Execução Penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Turma:

Trata-se de Revisão Criminal apresentada por CLEBER FIGUEIREDO DA SILVA, em face da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Cuiabá, a qual foi objeto da Apelação Criminal no 36660/2015, julgada pela Terceira Câmara Criminal deste Tribunal, que proveu o recurso defensivo para afastar a obrigação de pagar indenização à vítima no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), mantendo sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 214,
caput
, c/c. 224, “a”, c/c 226, II, c/c 61, II, “h” do CP (anterior à Lei 11.015/2009),
à pena de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado
.

Em síntese, o revisionando requer a procedência da ação para que seja reconhecida a
“nulidade do julgado vergastado ante a negativa de vigência ao disposto no art. 384, § 2o do CPP (emendatio libelli)”
, bem como a
“nulidade no que se refere à dosimetria”
, uma vez que
“a douta magistrada parte de uma pena-base afeta ao novo texto do artigo 213”
, justificando que a
“pena-base para o delito descrito no artigo 214 é de 6 a 10 anos e não a prescrita na antiga redação do artigo 214 vigente à época dos fatos”
, em ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Subsidiariamente, almeja a readequação da pena imposta, com alteração do regime prisional, sob os seguintes fundamentos: a) o fato de ser genitor da vítima não pode ser valorado simultaneamente em fases distintas da dosimetria, por caracterizar
“bis in idem”
; b)
“a douta magistrada sentenciante ainda trouxe outro elemento do enredo desarrazoado para majorar mais um pouco a reprimenda final”
, qual seja a agravante do art. 61, “h” do CP [crime praticado criança].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela
parcial procedência
da ação revisional, para que sejam excluídas a agravante do art. 61, II, “h” do CP [pois o tipo penal já levou em conta a vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos] e a majorante do art. 226, II, do CP [sopesando que a condição de genitor da vítima foi valorada na primeira fase].

É o necessário.

A denúncia expõe que:

“Depreende-se dos autos que, no dia 15.11.2008, (...) o denunciado constrangeu a vítima Elisa Figueiredo Duque (com 5 anos à época dos fatos) mediante violência presumida, a praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Consta que o denunciado e a mãe da vítima [...] conviveram maritalmente pelo período de dois anos e tiveram Elisa Figueiredo Duque [...]. Em razão disso, Fernanda chamou a vítima para conversarem e a menor disse “meu pai clebe, faz assim em mim, quando eu vou na casa dele”. Registra-se que o denunciado chamava a vítima para tomar banho, aproveita para acariciá-la e, na ocasião, introduzia o dedo em sua vagina, conforme declarou no relatório psicossocial, acostado às fls. 52/57, onde ela relata: “o papai coloca o dedo aqui”, apontando para sua genitália.

Não satisfeito, o denunciado ainda passava o pênis na genitália da vítima e só não penetrava porque ela reclamava que doía [...].

Agindo assim, o denunciado CLEBER FIGUEIREDO DA SILVA violou a norma do artigo 214 do Código Penal (anterior à Lei 12.015/2009)
[...].”

No caso, por estar de pleno acordo, adoto integralmente os fundamentos lançados pelo d. Relator convocado, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto – em substituição ao Des. Gilberto Giraldelli –, para afastar as alegações de nulidades da sentença, bem como para acolher o pedido de exclusão tanto da agravante inserta no art. 61, II, “h”, do CP, quanto da majorante do art. 226, II, do CP,
readequando a pena do revisionando a 8 (oito) anos de reclusão
.

Ressalto que, conforme bem apontado pela i. Procuradoria-Geral de Justiça,
“o Juízo de piso aplicou a pena prevista no parágrafo único do artigo 214 do CP,
vigente à época dos fatos, a qual previa pena de 6 anos a 10 anos quando o ofendido era menor de 14 (quatorze) anos
”
.

Igualmente,
acompanho o d. Relator na manutenção do regime fechado
, uma vez que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis [culpabilidade, personalidade e motivos do crime] autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso, consoante os seguintes julgados deste Tribunal, inclusive desta Turma,
in verbis
:

“
A despeito da primariedade do agente e do quantum estabelecido na sentença [8 (oito) anos de reclusão], a existência de circunstância judicial desfavorável, além de autorizar o recrudescimento da pena basilar, importa na fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena, consoante a norma do art. 33, §3o, do Código Penal
.”
(N.U 0005742-40.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, 11/12/2020)

“O regime inicial de cumprimento da pena deve atender os critérios estabelecidos nos arts. 33 e 59 do Código Penal, de modo que
a existência de circunstância judicial desfavorável, no caso concreto, a culpabilidade do agente, justifica a manutenção de regime prisional mais gravoso
[...]. Revisão criminal julgada improcedente.”
(N.U 1012317-06.2018.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/04/2019, Publicado no DJE 10/04/2019)

Com essas considerações,
acompanho
integralmente o voto do d. Relator, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021