Tribunal: TJMT
Processo: 1007839-52.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PAUTA FISCAL - ILEGALIDADE - INEXISTÊNCIA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 148 DO CTN - SÚMULA 431 STJ - OBERVÂNCIA - LIMINAR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.
A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação mercantil. Seu arbitramento pelo ente fazendário, com amparo em valores de referência, é admitido tão somente nas hipóteses de substituição tributária, omissão do contribuinte ou comprovada irregularidade do valor da operação indicado.
A tutela de urgência recursal será concedida mediante a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave de difícil reparação, caso tenha que se aguardar o julgamento do mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007839-52.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Base de Cálculo]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), GRAINAGRO MT LTDA - CNPJ: 21.778.586/0001-90 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
PAUTA FISCAL - ILEGALIDADE - INEXISTÊNCIA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 148 DO CTN - SÚMULA 431 STJ - OBERVÂNCIA - LIMINAR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.

A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação mercantil. Seu arbitramento pelo ente fazendário, com amparo em valores de referência, é admitido tão somente nas hipóteses de substituição tributária, omissão do contribuinte ou comprovada irregularidade do valor da operação indicado.

A tutela de urgência recursal será concedida mediante a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave de difícil reparação, caso tenha que se aguardar o julgamento do mérito.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de agravo de instrumento interposto por GRAINAGRO MT LTDA. nos autos da Ação de Mandado de Segurança que move em face de ato supostamente ilegal atribuído à AUTORIDADE FAZENDÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO, pelo qual objetiva a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 5 a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido de liminar que visava o afastamento dos efeitos da Portaria no 35/2018-SEFAZ/MT, que instituiu a Lista de Preços Mínimos para mercadorias agrícolas.

Em suas razões, a agravante afirma, que o Fisco Estadual tem se valido de medidas confiscatórias e coercitivas para a cobrança do tributo relativo à circulação de mercadorias (ICMS), estabelecendo a tributação com base nos preços de referência, mediante aplicação de “pauta fiscal”, por meio da legislação estadual.

Alega que o ente Público estabeleceu, por intermédio da Portaria no 35/2018-SEFAZ/MT, uma lista de Preços Mínimos ou Pauta Fiscal, para os produtos e mercadorias agrícolas, o que majora o tributo e causa prejuízos ao mercado.

Assevera o desacerto da decisão, porquanto infringe o artigo 146, III, ‘a’, e o artigo 155, II, § 2o, XII, ‘i’, ambos da Constituição Federal, que reserva à Lei Complementar a instituição de base de cálculo, de forma que não pode ser modificada por meio de Portaria.

Defende, no aspecto, que nos moldes do artigo 97, inciso II e §1o, do Código Tributário Nacional, somente por lei é possível estabelecer a majoração de tributos mediante a modificação da base cálculo.

Com base nesses argumentos, e nos moldes do enunciado da Súmula no 431 do Superior Tribunal de Justiça, pugna pelo reconhecimento do
fumus boni iuris
e pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que as autoridades fiscais se abstenham de autuar a Agravante em decorrência da utilização como base de cálculo do ICMS o valor da operação, seja na emissão de documentos fiscais, seja na escrituração fiscal, ou na inobservância como base de cálculo do ICMS o valor previsto na Lista de Preços Mínimos editada por norma infralegal do Poder Executivo.

Foi
deferido o pedido liminar (Id. 2813137).

Foram apresentadas contrarrazões pelo agravado que pugnou pelo desprovimento do recurso (Id.
3248916).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou em seu parecer pelo provimento do recurso de agravo de instrumento (Id. 72631512).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Grainagro MT Ltda
., em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra o
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, em que o juízo a quo indeferiu a liminar pleiteada, consistente na suspensão da Portaria no 35/2018-SEFAZ/MT, que instituiu a lista de preços mínimos para as mercadorias agrícolas, a chamada “pauta fiscal”.

A agravante relata ser pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio de alimentos para animais, cereais e leguminosas beneficiados e fabricação de óleos vegetais em bruto, sujeitando-se ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de competência estadual.

Sustenta que, vem sendo compelida, sob risco de autuação, a recolher o ICMS na venda de farelo de soja e óleo de soja com base de cálculo previsto na Portaria no 35 de 23 de março de 2018, em substituição ao valor da operação, fixado pelo artigo 13 da Lei Kandir, apesar de comprovar que está sujeita ao Regime de Pauta Fiscal, pelas atividades constantes no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), conforme a industrialização/comercialização dos produtos com preço fixado na referida Portaria, bem como pelas Notas Fiscais, onde indicam que a “BASE DE CÁLCULO” é diversa do “VALOR DA OPERAÇÃO”.

Por esse motivo requereu a concessão da liminar nos autos do Mandado de Segurança, para que seja determinada a suspensão da aplicação da Portaria no 35/2018-SEFAZ/MT e seus anexos, ou outra que vier a ser editada neste mesmo sentido.

Razão merece a agravante.

Isso porque conforme ressaltado na decisão que concedeu a liminar a base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias se submete ao princípio da reserva legal, ou seja, apenas a lei pode estabelecer a base de cálculo do tributo, logo, quando fixada por ato do Poder Executivo através do regime de pauta fiscal, sua ilegalidade exsurge cristalina. Nesse sentido é a súmula no 431, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

Súmula no 431/STJ: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.”
(destaquei)

Dessa forma, a base de cálculo do imposto cobrado pelo agravado deve ser efetuada tendo como base no valor da operação mercantil.

É a orientação jurisprudencial,
in verbis:

“RECURSOS DE APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADO PROCEDENTES PARA ANULAR AS CDA ́S QUE INSTRUEM A EXECUÇÃO E EXTINGUIR O FEITO EXECUTIVO - APELO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA - APELO DOS CONTRIBUINTES (EMBARGANTES) - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 DO STJ E EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração.

Anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é a medida que se impõe.

Nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional no 80/2014.

(N.U 0020276-11.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 26/10/2020) (destaquei).

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO - REGIME DE PAUTA FISCAL - NECESSIDADE DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO - REGRAMENTO DO ART. 148, CTN - APELO DESPROVIDO SENTENÇA RATIFICADA. 1.

“(...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005)”. 2. Não é dado ao Estado desconsiderar o valor indicado pelo contribuinte e arbitrar quantia diversa, adotando valores de referências previamente estabelecidos (adoção de pauta fiscal), sob pena de afronta direta à legalidade tributária
. 3. Recurso desprovido. 4. Sentença ratificada.”
(TJ/MT. Apelação / Remessa Necessária 139844/2016, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, DJE 20/08/2018) (destaquei).

Além do que consoante autorização expressa do artigo 148 do CTN, a autoridade fazendária somente pode efetuar o lançamento do imposto adotando base de cálculo estimada, diante de situações específicas incontornáveis de plano, tais como quando o valor da operação for desconhecido ou quando não mereça credibilidade por ser nitidamente irreal ou claramente inferior ao comumente praticado, e, mesmo nessas situações, a presunção é relativa, sendo os valores passíveis de contestação pelo sujeito passivo, com observância do contraditório e da ampla defesa.

Desta feita, havendo a utilização da pauta fiscal para a cobrança do imposto sem estar comprovado as exceções indicadas, a autuação do fisco no presente caso foi ilegal.

Portanto, resta presente a verossimilhança das alegações da agravante/impetrante e a relevância dos fundamentos da impetração, devendo ser provido o recurso, e por conseguinte, seja reformada a decisão denegatória do pedido de liminar proferida pelo juízo originário.

Isso posto,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021