Tribunal: TJMT
Processo: 0010767-58.2019.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA, POR DUAS VEZES E EM CONCURSO FORMAL, DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 157, §2.o, INCISO II E §2.o-A, INCISO I C/C ART. 29 E ART. 61, I, TODOS DO CÓDIGO PENAL – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL E DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA – REJEIÇÃO – MERAS ALEGAÇÕES DE USO CONTÍNUO DE MEDICAÇÃO CONTROLADA E CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO ENSEJAM A AUTOMÁTICA OU MESMO OBRIGATÓRIA REALIZAÇÃO DOS EXAMES DE INSANIDADE MENTAL E TOXICOLÓGICO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SUBSIDIADA PELA INTENÇÃO DE VER DESCLASSIFICADO O CRIME DE ROUBO PARA O DE FURTO SIMPLES OU PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA, COM O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DE UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE ROUBO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA PRESENTES NA AÇÃO DELITUOSA E QUE AFASTAM QUALQUER INTENÇÃO DESCLASSIFICATÓRIA – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA INCOMPATÍVEL COM A DIVISÃO DE TAREFAS E A ATUAÇÃO FUNDAMENTAL DO CORRÉU PARA A SUA CONSECUÇÃO – TRANSPORTE DOS COMPARSAS ATÉ O LOCAL DO DELITO E ESPERA PARA ASSEGURAR A FUGA DE TODOS ELES – 2.2) ALMEJADA FIXAÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS RÉUS NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE ROUBO QUE ENSEJOU A MIGRAÇÃO DE UMA DELAS [CONCURSO DE AGENTES] COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – TOTAL DE AGENTES [QUATRO] QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO SUPERIOR A 1/6 – 2.3) AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DAS ATENUANTES PREVISTAS NO ART. 65, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL [MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA] – RÉU QUE JÁ CONTAVA COM MAIS DE VINTE E UM ANOS NA DATA DO ILÍCITO – CONFISSÃO RELACIONADA A CRIME DIVERSO DO IMPUTADO E AINDA QUE CONSIDERADA PARCIAL NÃO FOI UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – 2.4) IMPERATIVA A REDUÇÃO, EX OFFICIO, DA FRAÇÃO APLICADA EM 1/3 (UM TERÇO) PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DOIS RÉUS NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 QUE NÃO VEIO SUBSIDIADO POR QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – 2.5) ALMEJADO DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – IMPROCEDÊNCIA – PRESCINDÍVEL A APREENSÃO E A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA – EFETIVA UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO EVIDENCIADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA, COMO O DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS – 2.6) PATRIMÔNIOS DE DUAS VÍTIMAS DISTINTAS ATINGIDOS PELO CRIME DE ROUBO PRATICADO SIMULTANEAMENTE – INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES INCLUSIVE PARA O CORRÉU QUE NÃO ADENTROU O IMÓVEL EM QUE OCORRERAM AS SUBTRAÇÕES – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – 2.7) REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO INVIABILIZADO PELA QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA – 2.8) SUBSTITUIÇÃO DE QUAISQUER DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OBSTADA PELO DISPOSTO NO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – 2.9) PRISÃO PREVENTIVA QUE DEVE SER MANTIDA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RÉUS REINCIDENTES – INSUFICIÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA EXTREMA PELA CAUTELAR DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO – APELOS DESPROVIDOS, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E PENAS FINAIS REAJUSTADAS.
1) A realização do exame de insanidade mental não é automática ou mesmo obrigatória, sendo necessário haver dúvida razoável acerca da higidez mental do réu para o seu deferimento. Do mesmo modo, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes não implica na obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a aferição de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado;
2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão dos apelantes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, corroborados pelas imagens captadas pela câmera de segurança do imóvel vizinho ao do local dos fatos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, de modo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório na sua integralidade, inviabilizando-se a desclassificação para o crime de furto simples ou mesmo para o de receptação culposa, sem olvidar de que a atuação do corréu que aderiu à conduta dolosa dos demais, prestando-lhes imprescindível auxílio material, não caracteriza participação de menor importância;
2.2) Ante a incidência de mais de uma causa especial de aumento de pena do crime de roubo, viabilizou-se a migração de uma delas como circunstância judicial, não havendo qualquer ilegitimidade no referido procedimento. E, em se tratando de quatro agentes delituosos revela-se uma maior reprovabilidade na conduta perpetrada, evidenciando-se a necessidade de adequada resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, também não se afere ilegalidade no aumento superior a 1/6 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao crime, dada a fundamentação extraída concretamente da situação dos autos;
2.3) Não há falar em incidência das atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, do Código Penal [menoridade relativa e confissão espontânea], com a redução da pena-base em até 1/6 (um sexto) se o réu, na data dos fatos, já contava com mais de vinte e um anos e a “confissão parcial” – referente estritamente ao núcleo subtrair, condizente com a prática de um suposto furto, além de não se compatibilizar com o delito imputado [roubo], não foi utilizada para embasar a condenação;
2.4) Imperativa se mostra a redução, ainda que ex officio, da fração aplicada em 1/3 (um terço) pela agravante da reincidência em relação aos dois réus na segunda fase dosimétrica, justamente porque o aumento em patamar superior a 1/6 não encontra qualquer fundamentação concreta, uma vez que não se invocou sequer tratar-se de reincidência específica ou mesmo de multirreincidência;
2.5) Para fins de caracterização da causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2.o-A do artigo 157 do Código Penal é prescindível a apreensão da arma de fogo e a realização de perícia para constatar seu funcionamento, bastando que a efetiva utilização do artefato reste evidenciada por outros elementos de prova, tal como na hipótese;
2.6) O crime de roubo praticado simultaneamente contra mais de uma vítima e mais de um patrimônio caracteriza o concurso formal de crimes, e não crime único, ensejando a aplicação da regra prevista no art. 70, do Código Penal, inclusive para o corréu que não adentrou ao imóvel em que ocorreram as subtrações, considerando o que disciplina a teoria do domínio do fato;
2.7) Mesmo após a retificação das reprimendas nesta instância ad quem, incabível a imposição de regime inicial menos gravoso, ex vi do artigo 33, §2.o, a, do Código Penal;
2.8) A substituição de quaisquer das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos encontra óbice no caso concreto pelo disposto no art. 44, I, do Código Penal;
2.9) Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento reiterar que, mesmo após apreciados os recursos defensivos, ainda se encontram presentes os requisitos das custódias preventivas, in casu a necessidade de se garantir a ordem pública, em especial porque se trata de réus reincidentes, não se mostrando suficiente a substituição das segregações por quaisquer das cautelares dispostas no art. 319 do Código de Processo Penal, tampouco aquela consistente no monitoramento eletrônico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010767-58.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 060.091.411-92 (APELANTE), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), ADILSON LUIS GRAPIGLIA - CPF: 657.668.579-34 (VÍTIMA), LAUDETE FATIMA ALESSI GRAPIGLIA (VÍTIMA), JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA (APELANTE), CARLOS NAVES DE RESENDE - CPF: 482.404.271-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA, POR DUAS VEZES E EM CONCURSO FORMAL, DO CRIME TIPIFICADO NO
ART. 157, §2.o, INCISO II E §2.o-A, INCISO I C/C ART. 29 E ART. 61, I, TODOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO
–
1)

PRELIMINAR
DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL E DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA – REJEIÇÃO – MERAS ALEGAÇÕES DE
USO CONTÍNUO DE MEDICAÇÃO CONTROLADA E CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS
QUE NÃO ENSEJAM A
AUTOMÁTICA OU MESMO OBRIGATÓRIA REALIZAÇÃO DOS EXAMES DE INSANIDADE MENTAL E TOXICOLÓGICO –
2)

MÉRITO
–
2.1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SUBSIDIADA PELA INTENÇÃO DE VER DESCLASSIFICADO O CRIME DE ROUBO PARA O DE FURTO SIMPLES OU PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA, COM O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DE UM DOS RÉUS –
IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE ROUBO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA PRESENTES NA AÇÃO DELITUOSA E QUE AFASTAM QUALQUER INTENÇÃO DESCLASSIFICATÓRIA –
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA INCOMPATÍVEL COM A DIVISÃO DE TAREFAS E A ATUAÇÃO FUNDAMENTAL DO CORRÉU PARA A SUA CONSECUÇÃO – TRANSPORTE DOS COMPARSAS ATÉ O LOCAL DO DELITO E ESPERA PARA ASSEGURAR A FUGA DE TODOS ELES –
2.2)
ALMEJADA FIXAÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS RÉUS NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE –
PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE ROUBO QUE ENSEJOU A MIGRAÇÃO DE UMA DELAS [CONCURSO DE AGENTES] COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – TOTAL DE AGENTES [QUATRO] QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO SUPERIOR A 1/6 –
2.3)
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DAS

ATENUANTES PREVISTAS NO ART. 65, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL

[MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA] – RÉU QUE JÁ CONTAVA COM MAIS DE VINTE E UM ANOS NA DATA DO ILÍCITO – CONFISSÃO RELACIONADA A CRIME DIVERSO DO IMPUTADO E AINDA QUE CONSIDERADA PARCIAL NÃO FOI UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO –
2.4)
IMPERATIVA A REDUÇÃO,
EX OFFICIO
, DA FRAÇÃO APLICADA EM 1/3 (UM TERÇO) PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DOIS RÉUS NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 QUE NÃO VEIO SUBSIDIADO POR QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA –
2.5)
ALMEJADO DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO –
IMPROCEDÊNCIA
– PRESCINDÍVEL A APREENSÃO E A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA –
EFETIVA UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO EVIDENCIADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA, COMO O DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS –
2.6)

PATRIMÔNIOS DE DUAS VÍTIMAS DISTINTAS ATINGIDOS PELO CRIME DE ROUBO PRATICADO SIMULTANEAMENTE – INCIDÊNCIA DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES INCLUSIVE PARA O CORRÉU QUE NÃO ADENTROU O IMÓVEL EM QUE OCORRERAM AS SUBTRAÇÕES – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO –
2.7)
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO INVIABILIZADO PELA QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA –
2.8)
SUBSTITUIÇÃO DE QUAISQUER DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OBSTADA PELO DISPOSTO NO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL –
2.9)
PRISÃO PREVENTIVA QUE DEVE SER MANTIDA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RÉUS REINCIDENTES – INSUFICIÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA EXTREMA PELA CAUTELAR DE
MONITORAMENTO ELETRÔNICO –
APELOS DESPROVIDOS, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E PENAS FINAIS REAJUSTADAS
.

1)

A realização do exame de insanidade mental não é automática ou mesmo obrigatória, sendo necessário haver dúvida razoável acerca da higidez mental do réu para o seu deferimento. Do mesmo modo, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes não implica na obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a aferição de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado;

2.1)
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão dos apelantes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, corroborados pelas imagens captadas pela câmera de segurança do imóvel vizinho ao do local dos fatos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, de modo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório na sua integralidade, inviabilizando-se a
desclassificação para o crime de furto simples ou mesmo para o de receptação culposa, sem olvidar de que a atuação do corréu que
aderiu à conduta dolosa dos demais, prestando-lhes imprescindível auxílio material, não caracteriza participação de menor importância
;

2.2) Ante
a incidência de mais de uma causa especial de aumento de pena do crime de roubo, viabilizou-se a migração de uma delas como circunstância judicial, não havendo qualquer ilegitimidade no referido procedimento. E, em se tratando de quatro agentes delituosos
revela-se uma maior reprovabilidade na conduta perpetrada, evidenciando-se a necessidade de adequada resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, também não se afere ilegalidade no aumento superior a 1/6 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao crime, dada a fundamentação extraída concretamente da situação dos autos;

2.3) Não há falar em
incidência das atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, do Código Penal [
menoridade relativa
e
confissão espontânea
], com a redução da pena-base em até 1/6 (um sexto) se o réu, na data dos fatos, já contava com mais de vinte e um anos
e a “confissão
parcial” – referente estritamente ao núcleo subtrair, condizente com a prática de um suposto furto, além de não se compatibilizar com o delito imputado [roubo], não foi utilizada para embasar a condenação;

2.4) I
mperativa se mostra a redução, ainda que
ex officio
, da fração aplicada em 1/3 (um terço) pela agravante da reincidência em relação aos dois réus na segunda fase dosimétrica, justamente porque o aumento em patamar superior a 1/6 não encontra qualquer fundamentação concreta, uma vez que não se invocou sequer tratar-se de reincidência específica ou mesmo de multirreincidência;

2.5) Para fins de caracterização da causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2.o-A do artigo 157 do Código Penal é prescindível a apreensão da arma de fogo e a realização de perícia para constatar seu funcionamento, bastando que a efetiva utilização do artefato reste evidenciada por outros elementos de prova, tal como na hipótese;

2.6) O crime de roubo praticado simultaneamente contra mais de uma vítima e mais de um patrimônio caracteriza o concurso formal de crimes, e não crime único, ensejando a aplicação da regra prevista no art. 70, do Código Penal, inclusive para o corréu que não adentrou ao imóvel em que ocorreram as subtrações,
considerando o que disciplina a teoria do domínio do fato;

2.7)
Mesmo após a retificação das reprimendas nesta instância
ad quem
, incabível a imposição de regime inicial menos gravoso,
ex vi
do
artigo 33, §2.o,
a
, do Código Penal;

2.8) A
substituição de quaisquer das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos encontra óbice no caso concreto pelo disposto no art. 44, I, do Código Penal;

2.9) A
tento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento reiterar que, mesmo após apreciados os recursos defensivos, ainda se encontram presentes os requisitos das custódias preventivas,
in casu
a necessidade de se
garantir a ordem pública, em especial porque se trata de réus reincidentes, não se mostrando suficiente a substituição das segregações por quaisquer das cautelares dispostas n
o art. 319 do Código de Processo Penal, tampouco aquela consistente no monitoramento eletrônico
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA

JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GIILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
e
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
[após oposição de embargos de declaração não conhecidos – ID 56549960 ao ID 56549961] recorrem a este eg. Tribunal de Justiça, irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito em Substituição Legal na 2.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o
0010767-58.2019.8.11.0064
– código 699063, na qual ambos foram condenados pela prática, por duas vezes, em concurso formal, do crime descrito no
art. 157, §2.o, inciso II e §2.o-A, inciso I c/c art. 29 e art. 61, I, todos do Código Penal
, às penas individualizadas idênticas de
15
(quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
175
(cento e setenta e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Por intermédio das razões recursais de ID 59285963,
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
suscita a preliminar de
nulidade por cerceamento de defesa
ante a negativa da realização dos exames de insanidade mental e de dependência toxicológica. Em matéria de
mérito
, sustenta que não praticou o delito de roubo porque não empregou “violência ou grave ameaça”, tampouco portava arma de fogo ou simulacro, daí porque requer a
absolvição
e, subsidiariamente, a
desclassificação
para o crime de furto
. De forma secundária, almeja o reconhecimento das
atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, do Código Penal
[menoridade relativa e confissão espontânea], com a redução da pena-base em até 1/6 (um sexto); o
afastamento da majorante do art. 157, §2.o, I do mesmo
Códex
; a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, bem como a
conversão da prisão preventiva em medida cautelar menos gravosa
, com o uso de
monitoramento eletrônico
.

Por sua vez,
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
arrazoou por meio da peça de ID 59292960, requerendo sua
absolvição

pela
carência de provas
hábeis para subsidiar o édito condenatório, pelo que reclama a incidência do princípio do
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, a
desclassificação para o crime de receptação culposa
, tipificado no artigo 180, §§1.o e 4.o do Código Penal. Consecutivamente, vindica a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; a
diminuição da pena pela participação de menor importância
, reconhecendo-se, ainda, a existência de
crime único, com o afastamento do concurso formal
. Por fim, também formula pleito de fixação do
regime aberto
para o início do cumprimento da pena e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Contrarrazões ministeriais aos apelos defensivos são vistas no ID 62494997 propugnando-se pela
rejeição da preliminar
e, no mérito, pelo
des
provimento
de ambos os recursos.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou-se no ID 69055483 pela
rejeição da preliminar
de nulidade e, no
mérito
, pelo
des
provimento
dos apelos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais,
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
argui preliminar de
nulidade
por
cerceamento de defesa
, estribado no fato de que o MM. Juízo
a quo

indeferiu o

incidente de insanidade mental
baseando-se em ilações de que não teriam sido juntados aos autos documentos que comprovassem a sua falta de higidez mental, ao que acresce entender como indispensável a sua submissão ao
exame de dependência toxicológica
, sob o viés de ser viciado em maconha e a
“...potente dependência psíquica, frequentemente leva o usuário que não tem capacidade monetária para bancar o custo do vício à praticar pequenos atos delitivos ou jogos de azar em busca de dinheiro. O dependente dificilmente consegue manter uma rotina de trabalho ou de estudos e passa a viver basicamente em busca da droga, não medindo esforços para consegui-la...”
(sic – ID 59285963 – pág. 4).

A
quaestio
[abrangida pelas duas causas de pedir apresentadas] foi devidamente enfrentada em decisão prolatada pouco tempo antes da sentença (ID 56549459) e reiterada no bojo desta nos seguintes termos,
verbis
:

“...‘em que pese os argumentos suscitados pela douta defesa, ressalto que
a simples condição de paciente psiquiátrico, que fez uso contínuo de medicamento controlado, não conduz, automaticamente, à instauração de incidente de insanidade mental
. De igual modo
, a mera condição de usuário de drogas não é suficiente para demonstrar a ausência ou a falta de plena capacidade de discernimento do acusado
e, via de regra, não isenta o agente da responsabilidade criminal.

Nesse interim, verifica-se que a defesa sequer instruiu documentos para comprovar o alegado,
limitando-se em afirmar que o pai adotivo do acusado, ora testemunha, Jorge Araújo Almeida, mencionou que ele sofria de problemas mentais, quando na verdade, referida pessoa reportou que ele apresentou problemas e necessitou de medicamentos apenas quando criança.
Logo,
inexiste no bojo dos autos qualquer atestado médico, demonstração de que tenha sofrido interdição ou outro documento que possa colocar em dúvida sua capacidade cognitiva
. (...)

Não pode ser olvidado, ainda, que
o réu registra uma condenação criminal anterior pela prática do crime de furto qualificado
, cujo executivo de pena tramita perante o Juízo da Quarta Vara Criminal desta Comarca (numeração única 0013568-78.2018.8.1 1.0064), de maneira que,
caso fosse portador de alguma doença mental, certamente teria sido submetido em tratamento diferenciado (Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico), conforme artigo 108 da Lei n.o 7.210/1984
, no lastro da manifestação ministerial.

Assim sendo, à luz dos fundamentos acima delineados, especialmente
diante da inexistência de indícios concretos que evidenciem dúvidas sobre a integridade mental do acusado à época dos fatos, não é caso de acolhimento do pedido
.’

Demais disso, observo que o novo pedido formulado pela defesa de Joab como matéria preliminar nos memoriais, fls. 295v, constitui cópia do pedido anteriormente apresentado, fls.256. Nota-se, portanto, que
a defesa não promoveu qualquer alteração na postulação já apreciada por este magistrado, bem como não apresentou qualquer novo documento ou argumento para ser analisado por este Juízo
.

Assim, considerando que o pedido apresentado pelo acusado se trata de CÓPIA de pedido já analisado, utilizo, portanto, os mesmos fundamentos do decisum supramencionado como forma de indeferir o presente pleito, já que não ocorreu qualquer alteração fático/processual que justifique a mudança das razões já apresentadas na referida decisão.” –
ID56549487, pág. 4.

Ou seja, é por demais cediço que a realização do exame de insanidade mental não se revela automática ou mesmo obrigatória, sendo necessária a configuração de dúvida razoável acerca da higidez mental do réu para o seu deferimento.

Do mesmo modo, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes não implica na obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a aferição de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado, tal como na hipótese, em que se constatou, ainda na instância de piso, a ausência de dúvida tanto quanto à higidez mental do ora apelante como ao entendimento do caráter ilícito de suas ações e direção do seu comportamento de acordo com esse entendimento.

Logo, inviável a alteração das conclusões firmadas na origem, mesmo após o revolvimento do material fático-probatório por este órgão
ad quem
, que não se mostrou apto para a reforma do r.
decisum
nesse ponto, eis que baseado em mero uso contínuo de medicação controlada e na simples condição de usuário de drogas.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
PRELIMINAR - NULIDADE DO PROCESSO - CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DÚVIDA RAZOÁVEL - REJEITADA
- BUSCA PESSOAL REALIZADA POR AGENTES MASCULINOS - POSSIBILIDADE - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE. 1.
Não há que se falar em nulidade do feito quando não há real prejuízo para a defesa, porquanto o exame de dependência toxicológica somente é indispensável e obrigatório se houver fundada dúvida sobre a integridade mental da acusada. Não há que se falar em cerceamento de defesa, se a decisão que indeferiu o exame de insanidade

mental está em consonância com o disposto no artigo 149 do CPP...
”
(TJ-MG - APR: 10079140559208001 MG, Relator: Denise Pinho da Costa Val, Data de Julgamento: 27/03/2018, Data de Publicação: 09/04/2018). Negritei.

Como se não bastasse, trata-se de réu reincidente [condenado por sentença transitada em julgado em virtude da prática do crime de furto, consoante executivo penal registrado sob o n.o 13568-78.2018.811.0064 – código 682380], sem qualquer registro de internação por sofrer de suposta doença mental.

Com essas considerações,
REJEITO
a
preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
na amplitude da sua alegação.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida, de rigor registrar que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço
dos apelos
manejados autonomamente por
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
e
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Ressai dos autos que os ora apelantes foram denunciados e condenados como incursos, por duas vezes, no
art. 157, §2.o, inciso II e §2.o-A, inciso I c/c art. 70; art. 29 e art. 61, I, todos do Código Penal
, porque no dia 02 de outubro de 2019, por voltadas 09h40min, na residência localizada na Rua 16, n.o 433, Bairro Nora Era,

cidade de Rondonópolis-MT, juntamente com outros dois comparsas não identificados, com unidade de desígnios e almejando objetivo comum, subtraíram, para si e para outrem, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, bens pertencentes às vítimas
A. L. G.
e
L. F. A. G.

De acordo com a narrativa ministerial,
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
e
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
deslocaram-se até a residência das vítimas em um veículo VW Gol, de cor preta, placas KAE-3991 e, ao chegaram no local, o primeiro [JOAB] e os outros comparsas não identificados desceram do veículo; exerceram grave ameaça com emprego de arma de fogo na abordagem das vítimas
A. L. G.
e
L. F. A. G.
, as quais estavam no interior de um caminhão em frente ao imóvel em que residiam, enquanto o segundo [JHONATAN] permanecera no automóvel, conferindo o apoio de vigilância e cobertura necessários para o êxito da empreitada criminosa.

Na sequência, as vítimas foram levadas para o interior da residência, momento em que
JOAB

ARAÚJO DE ALMEIDA
e os comparsas, de posse de um facão e de arma de fogo, os ameaçaram de morte, exigindo dinheiro e celular. Nesse interim, os cômodos da residência foram revirados e houve a subtração de diversos objetos pertencentes às vítimas, dentre os quais:
01 (um) perfume Malbec, avaliado em R$ 80,00 (oitenta reais); 01 (um) celular Samsung J5, dourado, avaliado em R$ 800,00 (oitocentos reais); 01 (uma) capa de celular, cor preta e branca com detalhes em vermelho e amarelo, avaliado em R$ 30,00 (trinta reais); 01 (uma) aliança dourada, avaliada em R$ 600,00 (seiscentos reais); 01 (um) celular Samsung J5, cor preta, avaliado em R$ 800,00 (oitocentos reais); 01 (um) celular Motorola Moto, cor preta, avaliado em R$ 600,00 (seiscentos reais); 01 (uma) televisão de 32 polegadas, marca LG, avaliada em R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) e 01 (uma) aliança dourada, avaliada em R$ 600,00 (seiscentos reais)
.

Logo após a subtração dos bens supramencionados,
JOAB
ARAÚJO DE ALMEIDA
e os correligionários empreenderam fuga do local no veículo VW Gol conduzido por
JHONATAN
DA SILVA OLIVEIRA
, sendo tudo registrado pela câmera de segurança de uma residência vizinha e, após as diligências policiais, logrou-se identificar tanto
JOAB
como
JHONATAN
, este último como quem efetivamente conduzia o veículo VW Gol, sendo, ainda, localizados no interior do referido automóvel, uma capa de aparelho celular pertencente à vítima
L. F. A. G.
e os bonés utilizados pelos comparsas durante o ilícito.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FORMULADA POR AMBOS OS APELANTES, SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO
(PEDIDO DE
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
)
OU PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA
(REQUERIMENTO DE
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
, QUE AINDA VEIO ACOMPANHADO DA INTENÇÃO DE VER RECONHECIDA SUA
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
).

Embora ambos os apelantes clamem pela
absolvição
[genericamente fundamentada na fragilidade probatória e subsequente aplicação do princípio
in dubio pro reo
]; de modo subsidiário, referindo-se que inexistiu emprego de “violência ou grave ameaça”, tampouco portava arma de fogo ou simulacro,
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
pretende ver o delito de roubo
desclassificado para o de furto simples
, enquanto
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
requer a
desclassificação para o crime de receptação culposa
, considerando que sua conduta se restringiu a
“dar uma carona ao réu Joab”
(sic – ID 59292960 – pág. 6), daí porque ainda conclui que sua participação teria sido de menor importância.

Relevante registrar, por primeiro, que se mostra incontroversa a
materialidade do crime de roubo
, demonstrada que está pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de ID 56541485; Boletins de Ocorrência de ID 56541486 e ID 56541487; Termo de Reconhecimento de Objeto e de Entrega de ID 56541492; Auto de Avaliação Indireta de ID 56547457; Termo de Exibição e Apreensão de ID 56547461 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria
e ao efetivo
emprego de violência e/ou grave ameaça
durante as subtrações perpetradas, não obstante as versões apresentadas pelos apelantes, os elementos de prova asseguram a preservação do édito condenatório prolatado em primeira instância.

Quando
interrogado sob o crivo do contraditório (ID 56549989), JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
sustentou que aproximadamente dois meses antes do crime esteve num bar jogando cartas com uma das vítimas, tendo esta se recusado a pagar o valor combinado pela derrota no jogo, desferindo-lhe, ainda, um tapa em seu rosto, o que lhe motivara a alertar que “entraria na residência dele”. Argumentou que no dia dos fatos nenhuma das vítimas se fazia presente no imóvel [havia apenas um caminhão parado na porta], tendo adentrado ao local com outros dois comparsas menores e de lá subtraído 02 (duas) alianças que estavam num balcão; 02 (dois) celulares e 01 (uma) televisão, empreendendo fuga na sequência.

Prosseguiu ressaltando que como
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
estava retornando do trabalho, pediu-lhe uma carona em troca da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), o que foi aceito, não tendo o corréu qualquer conhecimento acerca da atividade ilícita que haviam acabado de praticar. Ao final, não soube explicar como as pessoas saíram de casa deixando seus celulares e alianças [objetos subtraídos].

Por sua vez,

JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA, também perante a autoridade judicial
(ID 56549989)
, restringiu a alegar que teria dado uma carona exclusivamente para
JOAB
pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), sem que tivesse conhecimento de qualquer crime patrimonial –
“só estava ele e não viu nada com ele”
– sic. Ainda em audiência, cotejando-se o trajeto do trabalho com a residência do apelante e o local em que se deram os fatos, não houve qualquer convergência. Ao final, o apelante ainda se contradisse quando, na sequência, acabou confirmando que viu a televisão surrupiada das vítimas na posse de
JOAB
antes de adentrar em seu veículo, registrando, a partir de então, que permaneceria em silêncio, encerrando-se o ato processual.

Ao ser ouvida em juízo (ID 56549989),
a vítima
A. L. G.
não só narrou com riqueza de detalhes toda a ação delituosa como também reconheceu o apelante
JOAB
como sendo um dos autores do crime [especificamente o que portava a arma de fogo e com quem teve contato, sobretudo porque, conforme alhures narrado, Jhonatan foi quem permaneceu no interior do veículo, dando cobertura para a fuga dos demais, sem contato direto com as vítimas, sendo identificado pelas filmagens registradas pela câmera da residência vizinha], minuciando que estava na calçada da sua residência e, enquanto lavava seu caminhão, fora abordado por um dos agentes que lhe apontou uma arma de fogo na cabeça e anunciou o assalto. Outro réu se aproximou, armado com um facão que encontrou no chão, ordenando que juntamente com sua esposa entrasse na casa, ao que passaram, na sequência, a revirar todos os cômodos do imóvel, subtraindo-lhes 03 (três) aparelhos celulares e 01 (uma) televisão.

Outro não foi o sentido do depoimento da também
vítima
L. F. A. G.
, ao descrever perante a autoridade judicial (ID 56549989) todo o desenrolar da ação criminosa perpetrada pelos apelantes e seus comparsas, aduzindo que no momento do fato estava dentro do caminhão ajudando seu esposo na limpeza do veículo estacionado em frente à sua residência, quando observou três indivíduos vindo em sua direção em atitude suspeita, confirmando-se, na sequência, que se tratava de um assalto que fora anunciado por um deles com arma em punho.

Descreveu, de igual modo, que o outro agente se armou com um facão e os empurraram para o interior do imóvel, revirando os cômodos para na sequência subtraírem 03 (três) celulares; 01 (uma) televisão; 01 (um) perfume e alianças. Durante todo o tempo permaneceram com a arma apontada e sob ordens de que não olhassem para eles, sendo que após a consumação dos crimes, todos empreenderam fuga em um carro.

Aqui cabe ressaltar que nos moldes do artigo 226, do Código de Processo Penal, dentro da razoabilidade, apenas recomenda que se faça o reconhecimento do acusado ao lado de outras pessoas que com ele guardem semelhança, de sorte que, justamente por não fixar uma obrigação, a sua eventual inobservância não enseja nulidade, mormente quando nenhum prejuízo é concretamente verificado.
In casu
,
além do reconhecimento realizado no âmbito da Delegacia, houve sua ratificação em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa,
assegurando serem os apelantes, realmente, os autores dos crimes imputados.

E, conforme registrado pelas câmeras de segurança da casa vizinha, durante toda a ação delituosa,
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
permanecera em um veículo, do lado de fora da residência, guardando apoio e vigilância para, na sequência, operacionalizar a fuga dos demais, tendo inclusive saído do carro quando os comparsas correram em sua direção já na posse dos objetos

subtraídos, dentre os quais uma

televisão, adentrando todos, rapidamente, para o interior do carro e empreendendo fuga na sequência.

Ainda de acordo com a
vítima
L. F. A. G.
, por meio das imagens da câmera de segurança do seu vizinho foi possível identificar não só o corréu
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
, mas também o
veículo utilizado no roubo - um GOL, de cor preta, com retrovisores e maçanetas cromadas, faltando 02 (duas) calotas na parte dianteira. Relatou, também, que tempo depois da prática do delito, o referido veículo passou novamente em frente à casa deles, sendo reconhecido pela placa, momento em que o seu vizinho o seguiu até o local em que a polícia promoveu a abordagem, logrando localizar, no seu interior, a capa de um dos aparelhos celulares subtraídos (ID 56549989).

Corroborou as declarações das vítimas o teor do depoimento judicial do
policial militar Antônio Sérgio dos Santos

(ID 56549989), elucidando que fora acionado para atender a ocorrência de um roubo e ao chegar no local as vítimas descreveram que estavam em frente à residência quando foram surpreendidas com a abordagem dos criminosos armados, ordenando-lhes que entrassem no imóvel, ocasião em que promoveram a subtração de vários objetos. Exarou, também, que quando a guarnição se aproximou do veículo de Jhonatan, este dispensara seu aparelho celular, bem como encontraram, no interior do carro que era por ele conduzido, a capa de um dos aparelhos celulares subtraídos das vítimas e os bonés utilizados pelos agentes durante a ação delituosa.

Diante das declarações supracitadas, i
nviável o acolhimento do pleito absolutório; quer a desclassificação do crime de roubo circunstanciado para o de furto simples ou mesmo para o de receptação culposa, uma vez flagrante a grave ameaça perpetrada pelos apelantes em face das vítimas para a subtração das
res furtivae
, mediante o emprego de arma de fogo e um facão.

Ademais, inconteste que
o réu
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
participou do roubo, aderindo à conduta dolosa dos demais corréus, prestando-lhes imprescindível auxílio material, não havendo que se falar em
participação de menor importância
, nos moldes do aresto que segue,
in

litteris
:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
INSURGÊNCIA DEFENSIVA APENAS DE UM DOS CORRÉUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA FRAGILIDADE DE PROVAS QUANTO À SUA PARTICIPAÇÃO NO DELITO. INVIABILIDADE.
AGENTE QUE CONDUZIU O VEÍCULO, NO QUAL ESTAVAM OS CORRÉUS, ATÉ O LOCAL DA EMPREITADA CRIMINOSA, AGUARDOU NO INTERIOR DO AUTOMÓVEL NAS PROXIMIDADES E CONDUZIU O CARRO DURANTE A FUGA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO IMPRESCINDÍVEL PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO.
O Código Penal, em seu art. 29, § 1o, dispõe que se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. No entanto, conforme lição de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete,
"essa colaboração de menor importância é aquela secundária, praticamente dispensável, e que, embora dentro da causalidade, se não prestada não impediria a realização do crime" (Código penal interpretado. 9. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2015. p. 188), o que não ocorreu no caso em análise, tendo em vista que ficou demonstrado que o apelante conduziu os corréus ao local do delito e lá ficou aguardando para lhes dar guarida e facilitar a fuga...”
(TJ-SC - APR: 00021480220158240135 Navegantes 0002148-02.2015.8.24.0135, Relator: Jorge Schaefer Martins, Data de Julgamento: 04/05/2017, Quarta Câmara Criminal). Grifei.

Ou seja, afastam-se não só os pedidos absolutórios sequenciados pelos de desclassificação do delito, mas também a tese de participação de menor importância porquanto caracterizada a manifesta divisão de tarefas, tendo o apelante
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
concorrido para o roubo com atuação fundamental para a sua consecução.

II- DA PENA-BASE IMPOSTA A

JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA.

Subsidiariamente,
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA pugnou pela
fixação da
pena-base no patamar mínimo legal.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que assim fundamentou o MM. Juízo
a quo
a fixação da sanção basilar do ora recorrente,
verb
is
:

“...A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de manifestar quanto aos antecedentes criminais para não implicar em bis in idem com a reincidência. Os dados sobre sua conduta social e personalidade não são favoráveis, mas estão interligados à reincidência. Os motivos são normais ao tipo.
No tocante às circunstâncias do crime, opto por considerar o concurso de agentes neste ponto, deixando de ponderá-lo como causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria
(na qual será considerada como causa de aumento tão somente o emprego da arma de fogo, art. 157, § 2°-A, I, do CP),
razão pela qual majoro a pena aplicada em 02 (dois) anos
. O delito deixou consequências normais do tipo. As vítimas em nada contribuíram para a conduta criminosa. Assim, fixo a
pena-base
do condenado em
06 (seis) anos de reclusão e 70 (sessenta) dias- multa
...”
– grifei – ID 56549489, p. 4.

Na hipótese, diante da incidência de mais de uma causa especial de aumento de pena do crime de roubo, viabilizou-se a migração de uma delas como circunstância judicial, nos termos do artigo 59 do Código Penal, não havendo qualquer ilegitimidade no referido procedimento.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue,
in litteris
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA.
POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONCURSO DE AGENTES. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA.
WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. (...)
4. A jurisprudência desta Corte passou a admitir que caso reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstâncias judicial desfavorável, desde que observado o princípio do ne bis in idem
, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula 443/STJ, sendo facultado ao julgador, inclusive, fixar regime prisional mais severo do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao réu. 5.
In casu, dada a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agente para a primeira fase do cálculo dosimétrico, nos moldes da jurisprudência desta Corte. Ainda, a participação de mais de um agente no crime, de per si, evidencia a maior gravidade do seu modus operandi, tanto é que o legislador previu tal circunstância como causa de aumento do crime de roubo, sendo descabido falar em carência de motivação concreta para a elevação da pena-base.
6. Writ não conhecido.”
(STJ - HC: 556442 DF 2020/0002124-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). Negritei.

Outrossim, em se tratando de
quatro agentes delituosos

revela-se uma maior reprovabilidade na conduta perpetrada, evidenciando-se a necessidade de adequada resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, também não se afere ilegalidade no aumento superior a 1/6 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas ao crime, dada a fundamentação extraída concretamente da situação dos autos.

Nesse diapasão:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
PENA-BASE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. SEGUNDA FASE. ELEVAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. LEGALIDADE. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (...)
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento superior a tal patamar necessita de fundamentação tomada a partir de elementos concretos dos autos...
”
(STJ - AgRg no AREsp: 1329257 PI 2018/0174986-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 02/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2018). Destaquei.

In casu
, para o crime de roubo foram previstas no preceito secundário do art. 157,
caput
, do Código Penal, as penas mínimas e máximas, respectivamente, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa.

Sugere, pois, a jurisprudência dominante, a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativada, ficando o juiz atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal.

Como o intervalo da pena máxima e da pena mínima resulta em 6 anos, ter-se-ia para cada circunstância o acréscimo de 1 (um) ano, de modo que
diante dos elementos concretos dos autos [concurso de um total de quatro agentes], não se pode reputar como desproporcional o acréscimo perfectibilizado em dois anos, daí porque
mantém-se a sanção basilar em 06 (seis) anos de reclusão.

A migração da especial aumentativa em referência foi inclusive mais benéfica ao réu, considerando que nos moldes do §2.o do art. 157, poderia sofrer um recrudescimento de até metade da pena em uma terceira fase dosimétrica, mormente quando na segunda etapa da dosagem penal só houve reconhecimento de agravante, ou seja, o aumento seria em fração maior e sobre uma base de cálculo também superior.

Somente a título de paralelismo com caso análogo, o precedente oriundo do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em que foi considerada legítima a incidência da fração de metade na terceira fase dosimétrica, fundamentada no número de pessoas envolvidas no delito:

“1-) Apelação criminal. Roubo majorado (concurso de agentes). Inconformismo da defesa. Não provimento do recurso. 2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. O recorrente foi reconhecido, ademais, com inequívoca segurança, pela vítima como sendo o roubador. Prova colhida durante a instrução suficiente para embasar a condenação. Causas de aumento comprovada. 3-) Dosimetria. Pena-base fixada 2/3 acima do piso, na primeira fase, pelas graves circunstâncias e consequências do delito. Na segunda etapa, a reincidência foi compensada com a atenuante da menoridade relativa.
Na última etapa, acréscimo de 1/2, estando devidamente justificada a fração de aumento de pena pela incidência da majorante do concurso de agentes, em razão do número de pessoas envolvidas na empreitada criminosa, não havendo que se falar em aplicação do aumento no patamar mínimo
. Pena final: dez (10) anos de reclusão e vinte e quatro (24) dias-multa, no piso. 4-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pelo montante da pena, reincidência, gravidade concreta do crime e periculosidade, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação. 5-) Recurso preso. Manutenção da prisão do recorrente.”
(TJ-SP - APR: 15021583820198260567 SP 1502158-38.2019.8.26.0567, Relator: Tetsuzo Namba, Data de Julgamento: 13/08/2020, 11a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/08/2020). Destaquei.

Portanto, mantém-se integralmente a sanção basilar fixada na r. sentença para
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
.

III – DAS SEGUNDAS FASES DOSIMÉTRICAS [ATENUANTES PRETENDIDAS POR
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
E
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
A SER ADOTADA COM RELAÇAO AOS DOIS RÉUS].

Em suas razões recursais,
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA requer, também de forma subsidiária, a incidência das

atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, do Código Penal
(menoridade relativa e confissão espontânea), com a redução da pena-base em até 1/6 (um sexto).

Ainda no bojo da r. sentença, o MM. Juízo
a quo
justificou o não reconhecimento das atenuantes em questão, grafando-se, expressamente,
verbis
:

“... verifico que não é o caso de aplicar as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, pois, diversamente do que alega a defesa,
o acusado contava com a idade de 21 (vinte e um) anos completos na data dos fatos e negou em Juízo a prática do delito de roubo em apuração
,
criando história inverídica de que as vítimas não estavam na residência no momento do crime, o que, evidentemente, não configura confissão quanto a prática do grave delito patrimonial ora analisado.
Assim, inexistem atenuantes...”
(sic – ID 56549489 – págs. 4/5).

Com efeito, na data dos fatos [02/10/2019] o ora apelante contava com 21 anos e 24 dias, considerando que a data de seu nascimento é 08/09/1998 [ID 56548955], de modo que realmente não faz jus à atenuante da menoridade relativa.

Superada a atenuante em questão, de natureza eminentemente objetiva, deve-se analisar se na hipótese ocorreu ou não a denominada confissão espontânea.

É cediço que a Súmula 545 do Colendo Superior Tribunal de Justiça prevê que a
atenuante
da
confissão
espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

Entretanto, da r. sentença evidencia-se que a “confissão parcial” [referente estritamente ao núcleo subtrair, condizente com a prática de um suposto furto] de
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
além de não se compatibilizar com o delito imputado [roubo] somente foi explicitada na r. sentença para demonstrar seu artifício em “criar história inverídica” [ID 56549489 – pág. 4] a fim de elidir a prática do roubo, não tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para embasar a condenação, estribada que foi exclusivamente em todos os demais elementos de prova [depoimentos das vítimas; do policial militar que atendeu a ocorrência e filmagens captadas de câmera de segurança instalada em residência vizinha ao local dos fatos].

Desse modo, de rigor o afastamento da possibilidade de se reconhecer a
atenuante
do art. 65, III,
d
, do Código Penal na hipótese.

Corrobora esse entendimento:

“PENAL - ROUBO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO - INADMISSIBILIDADE - GRAVE AMEAÇA E VIOLÊNCIA COMPROVADAS -
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO EVIDENCIADOS
- RECURSO DESPROVIDO. 1. Caracteriza-se o delito de roubo quando o agente usa grave ameaça ou ameaça contra a pessoa para a prática do crime. 2.
Impossível se encontra o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea porquanto o apelante não confessou o delito de roubo tipificado na denúncia
. 3. Recurso desprovido.”
(TJ-MG - APR: 10024190354449001 MG, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 11/08/2020, Data de Publicação: 19/08/2020). Negritei.

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA INFORMAL. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A Súmula 545/STJ prevê que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. 2. Evidenciado que a confissão informal do réu somente foi explicitada na transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, não tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para embasar a condenação, sequer citada pelo magistrado sentenciante, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal...
4. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no AREsp: 1599610 MG 2019/0304811-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2020). Negritei.

Lado outro, imperativa a redução, ainda que
ex officio
, da
fração aplicada em 1/3 (um terço) pela agravante da reincidência
em relação aos dois réus na segunda fase dosimétrica, justamente porque o aumento em patamar superior a 1/6 (um sexto) não encontra qualquer fundamentação concreta, porquanto não se invocou sequer tratar-se de reincidência específica ou mesmo de multirreincidência.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE.
REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTO CONCRETO. REDUÇÃO A 1/6
. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Ausente fundamentação concreta na segunda fase da dosimetria que justifique maior exasperação, tem-se por ilegal o aumento.
Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AgRg no HC 617.414/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). Destaquei.

Assim, retifica-se a
pena intermediária
de cada um dos apelantes para o patamar de
7 (sete) anos de reclusão
e pagamento de
82 (oitenta e dois) dias-multa
, preservado o valor unitário do dia-multa à
base de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

IV – DO PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO POR

JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA

Outrossim, para fins de caracterização da causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2.o-A do artigo 157 do Código Penal é prescindível a apreensão da arma de fogo e a realização de perícia para constatar seu funcionamento, bastando que a efetiva utilização do artefato reste evidenciada por outros elementos de prova, como o depoimento das vítimas, tal como na hipótese.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO.
EMPREGO DE AMEAÇA E VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. PALAVRA FIRME E CONSISTENTE DAS VÍTIMAS...DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. DECOTE DA MAJORANTE. DESCABIMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. CRITÉRIO PARA A ESCOLHA DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA (...) Em crimes cometidos sem a presença de testemunhas, como é o caso do roubo, a palavra da vítima, desde que se apresente segura, coesa e seja condizente com as demais provas dos autos, pode render ensejo à condenação, mesmo que o agente negue a prática do delito.
No crime de roubo, o maior poder intimidatório gerado pelo emprego de arma de fogo, ainda que não apreendida e periciada, com a consequente redução da capacidade de resistência da vítima, justifica a incidência da majorante do inc. Ido § 2o do art. 157 do Código Penal...”

(TJ-MG - APR: 10701170013828001 MG, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 04/10/2017, Câmaras Criminais / 4a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/10/2017). Destaquei.

Destarte, demonstrada satisfatoriamente a utilização da grave ameaça mediante emprego de arma de fogo, não há falar em decote da referida majorante, de modo que preservado o incremento de 2/3 (dois terços) pelo
inciso I do §2.o-A do artigo 157 do Código Penal, encontram-se as penas individualizadas em formação de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
137 (cento e trinta e sete) dias-multas
, mantidos
o valor unitário do dia-multa à
base de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

V – DO ALMEJADO RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO, AFASTANDO-SE O CONCURSO FORMAL (REQUERIMENTO DE
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
)

Por fim, sobre o pedido de decote do
concurso formal
porque teria ocorrido um único crime, imperioso se faz consignar que o
crime de roubo praticado simultaneamente contra mais de uma vítima e mais de um patrimônio caracteriza o concurso formal de crimes, e não crime único, ensejando a aplicação da regra de cômputo prevista no art. 70, do Código Penal.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
CONCURSO FORMAL CARACTERIZADO. VIOLAÇÃO A DOIS PATRIMÔNIOS DISTINTOS EM UMA MESMA AÇÃO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO
. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, em se tratando de crime cometido mediante uma só ação, atingindo, entretanto, patrimônios de vítimas distintas, resta configurada a hipótese de concurso formal,

independentemente do fato de a violência ter sido praticada apenas com relação a um dos ofendidos
. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AgRg no HC: 413700 DF 2017/0213454-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 20/02/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2018). Grifei.

E nem há como se alegar que o fato de
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
ter permanecido no veículo lhe garantiria o afastamento do concurso de crimes, considerando o que disciplina a teoria do domínio do fato.

Ou seja, estando suficientemente demonstrado nos autos que houve a subtração de patrimônios distintos, inviável o afastamento do concurso formal, previsto no artigo 70 do Código Penal, inclusive no que concerne ao corréu que não adentrou o imóvel em que se dera a subtração das
res furtivae
.

Desse modo, mantido o incremento de 1/6 (um sexto) pelo concurso formal, as novas
PENAS DEFINITIVAS
de cada um dos apelantes restam consolidadas em
13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
160 (cento e sessenta) dias-multa
,
unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

VI – DA VINDICADA SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE DE
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
E DE
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, BEM COMO DO PEDIDO DE CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO PRIMEIRO EM MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, COM O USO DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO E IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO (ABERTO) AO SEGUNDO.

Mesmo após a retificação das reprimendas nesta instância
ad quem
, incabível a imposição de regime inicial menos gravoso [
ex vi
do
artigo 33, §2.o,
a
, do Código Penal]
ou a substituição de quaisquer das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, diante do quanto disposto no art. 44, I, do Código Penal.

E, a
tento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento reiterar que, mesmo após apreciados os recursos defensivos, ainda se encontram presentes os requisitos das custódias preventivas vigentes
.

Isso quer dizer que, neste momento a segregação de ambos os recorrentes se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantidas nesta instância as prisões preventivas visando
garantir a ordem pública
, em especial porque se trata de réus reincidentes, não se mostrando suficiente a substituição do encarceramento por quaisquer das cautelares dispostas n
o art. 319 do Código de Processo Penal, muito menos aquela
do i
nciso IX, consistente no
monitoramento

eletrônico
.

CONCLUSÃO:

Por todo o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
de
nulidade por cerceamento de defesa
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
aos apelos interpostos autonomamente por
JOAB ARAÚJO DE ALMEIDA
e
JHONATAN DA SILVA OLIVEIRA
, todavia,

ex officio
retifico a fração de aumento da pena de ambos os réus pela agravante da reincidência, estabelecendo-a em 1/6 (um sexto)
, e readéquo-lhes as penas finais para os
quanta
individualizados de
13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, mantido o regime inicial
fechado
, além do pagamento de
160 (cento e sessenta) dias-multa
,
unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021