Tribunal: TJMT
Processo: 0011762-31.2017.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DEMORA NA REALIZAÇÃO DE EXAME PARA AVALIAÇÃO GENÉTICA – FALECIMENTO DOS MENORES - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO OMISSIVO – AUSÊNCIA DE COMPORTAMENTO ILÍCITO – OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA NÃO DEMOSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Tratando-se de ato omissivo do Estado (lato sensu), o ordenamento constitucional prevê que deve o prejudicado demonstrar a culpa em qualquer de suas vertentes, quais sejam negligência, imperícia ou imprudência, ou a presenças de dolo, que será atribuído ao serviço estatal de forma genérica.
2. Não obstante a desventura do caso concreto, verifica-se que o nexo de causalidade restou descaracterizado, na medida em que o conjunto probatório foi insuficiente para demonstrar que os atos omissivos apontados pelos requerentes não foram as causas determinantes para que adviesse o evento morte dos menores.
3. Ausentes elementos suficientes para a configuração da responsabilidade civil do Município e do Estado/apelados eliminam-se os deveres de indenizar aos Apelantes.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011762-31.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Genética / Células Tronco]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ELIANE ROSA PEREIRA - CPF: 017.322.015-01 (APELANTE), SIDNEY SILVA CAVALCANTE - CPF: 081.727.678-54 (ADVOGADO), W. P. S. (APELANTE), WENICIOS PEREIRA SANTIAGO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), TANIA REGINA NANES DA SILVA - CPF: 010.895.168-51 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELIANE ROSA PEREIRA - CPF: 017.322.015-01 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS
– AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
DEMORA NA REALIZAÇÃO DE EXAME PARA AVALIAÇÃO GENÉTICA
– FALECIMENTO DOS MENORES - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO OMISSIVO –
AUSÊNCIA DE COMPORTAMENTO ILÍCITO – OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA NÃO DEMOSTRADA -

RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de ato omissivo do Estado (
lato sensu
), o ordenamento constitucional prevê que deve o prejudicado demonstrar a culpa em qualquer de suas vertentes, quais sejam negligência, imperícia ou imprudência, ou a presenças de dolo, que será atribuído ao serviço estatal de forma genérica.

2. Não obstante a desventura do caso concreto, verifica-se que o nexo de causalidade restou descaracterizado, na medida em que o conjunto probatório foi insuficiente para demonstrar que os atos omissivos apontados pelos requerentes não foram as causas determinantes para que adviesse o evento morte dos menores.

3. Ausentes elementos suficientes para a configuração da responsabilidade civil do Município e do Estado/apelados eliminam-se os deveres de indenizar aos Apelantes.

4
. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
W. P. S. e W. P. S., representado por ELIANE ROSA PEREIRA
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Infância e Juventude de Rondonópolis/MT nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n.11762- 31.2017.811.0003 - Cód. 884910 proposta em face de
CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO e MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
, que julgou improcedente o feito em relação ao MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, improcedente o pedido de indenização de dano moral pelo óbito da criança Wenicios Pereira Santiago, e procedente o pedido deduzido por Witor Pereira Santiago, neste ato representado por sua genitora Eliane Rosa Pereira, APENAS em relação ao exame de avaliação genética em face do estado de mato grosso, impondo ao mesmo, a obrigação de fazer consistente na disponibilização do referido exame, em razão da ausência de diagnóstico conclusivo.

A Apelante pleiteia o deferimento do pedido de dano moral, alegando que a demora na autorização para a realização dos exames (1 ano entre o pedido e a autorização) seria suficiente a comprovar o ato danoso pelos recorridos, que não cumpriram o seu dever de tratamento à saúde dos menores.

O Município de Rondonópolis apresentou contrarrazões ao recurso de apelação alegando que não pode ser responsabilizado pela realização de exames que não são de sua competência, por ser de alto custo (id. 7974569).

O Estado, embora intimado, deixou de apresentar contrarrazões (id. 7974570).

Na sequência foi informado pela Sra. Eliane que o menor Witor também veio a óbito no dia 02/04/2019, razão pela qual não seria mais necessária a realização do exame, restando somente a indenização por danos morais pleiteados no recurso de apelação (id. 7974572).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 8142530.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório recurso de apelação cível interposto por
W. P. S., representado por ELIANE ROSA PEREIRA
, contra sentença que julgou improcedente o feito em relação ao MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, improcedente o pedido de indenização de dano moral pelo óbito da criança WENICIOS PEREIRA SANTIAGO, e procedente o pedido deduzido por WITOR PEREIRA SANTIAGO, neste ato representado por sua genitora Eliane Rosa Pereira, APENAS em relação ao EXAME DE AVALAÇÃO GENÉTICA em face do ESTADO de MATO GROSSO, impondo ao mesmo, a OBRIGAÇÃO DE FAZER consistente na disponibilização do referido exame, em razão da ausência de diagnóstico conclusivo.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
ELIANE ROSA PEREIRA
,
ajuizou em
13/12/2017
a Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada C/C de Danos Morais contra o
ESTADO DE MATO GROSSO e o MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
, visando a reparação dos danos morais em razão do falecimento de um dos seus filhos (Wenicios) antes da realização de exame de avaliação genética para diagnóstico da enfermidade, bem como, a realização do referido exame no filho sobrevivente (Witor).

Em breve escorço fático, relata a Autora, que é mãe dos gêmeos Witor e Wenicios (o último já falecido), nascidos em 30/12/2004, sendo que por volta de 6 (seis) anos de idade, começaram a apresentar sintomas de fraqueza, perda gradual de visão, convulsões, motivo pelo qual, em 21/10/2015 foi pedido pelo médico do SUS um exame de avaliação genética, para verificar a causa e ter um diagnóstico mais conclusivo, com possibilidades de um tratamento mais eficaz.

No entanto, foi informada em 27/11/2015 que deveria esperar ser chamada para a realização dos exames, o que não aconteceu, sendo que uma das crianças veio a óbito com apenas 11 (onze) anos, sem que se pudesse saber a real causa desta enfermidade.

O Estado apresentou contestação no ID. 7974533, com impugnação da parte Autora no ID. 7974534, e o Munícipio apresentou defesa

no ID. 7974545.

Sobreveio a sentença de ID. 7974563, com a seguinte parte dispositiva:

“(...)ISTO POSTO, considerando o entendimento do Tribunal de Justiça Estadual, quanto a repartição da competência dos entes públicos em relação à saúde, aliado ao fato de que o exame pleiteado na inicial é alto custo, JULGO IMPROCEDENTE o feito em relação ao MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS.

No mais, ante a ausência dos pressupostos ensejadores do dano moral JULGO IMPROCENTE o feito quanto ao pedido de indenização de dano moral pelo óbito da criança WENICIOS PEREIRA SANTIAGO.

Por fim, com fundamento no artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido por WITOR PEREIRA SANTIAGO, neste ato representado por sua genitora Eliane Rosa Pereira, APENAS em relação ao EXAME DE AVALAÇÃO GENÉTICA em face do ESTADO de MATO GROSSO, impondo ao mesmo, a OBRIGAÇÃO DE FAZER consistente na disponibilização do referido exame, em razão da ausência de diagnóstico conclusivo.

Deixo de condenar o Requerido ao pagamento das custas, por ser isento na forma da lei e CONDENO a requerida, ao pagamento de honorários advocatícios os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), atento à disciplina do art. 85, § 8o, do Novo Código de Processo Civil.

Amparada na jurisprudência pátria, considerando que o valor da causa não excede a 60 (sessenta) salários mínimos, a presente sentença NÃO está sujeita ao reexame necessário.

Publicada e registrada eletronicamente, intimem-se e cumpra-se.

Às providências.”

Com essas considerações, passo a apreciar o recurso interposto.

Inicialmente o
Município alega que a realização do exame deve ser custeado pelo Estado de Mato Grosso, por ser de alto custo.

É cediço que a apesar de a manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (lato sensu) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Neste sentido, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...)

(Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).

Portanto a responsabilidade entre os entes é solidária, motivo pelo qual, o Município deve continuar no polo passivo da demanda.

Como é cediço, a Constituição Federal consagrou em seu art. 37, §6o, a responsabilidade da administração pública pelos danos causados por seus agentes em face do administrado, consagrando a conhecida responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa, decorrente da teoria do risco administrativo que recai sobre o Estado.

Decorre dessa teoria, ao revés daquela perspectiva adotada pela teoria da responsabilidade objetiva sob a perspectiva do risco integral, que a responsabilidade do Estado poderá ser amenizada, e até excluída, caso provada culpa concorrente e culpa exclusiva da vítima, respectivamente. Na doutrina, vale citar as clássicas lições de Hely Lopes Meirelles, refletida na jurisprudência:

“(...) enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da administração. Se total a culpa da vítima, ficará excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o ‘quantum’ da indenização” (MEIRELLES, Hely Lopes,
Direito Administrativo Brasileiro
, 12a ed, p.561 – RT 611/221).

Aliás, Yussef Said Cahali, ao tratar da responsabilidade civil do Estado assevera com propriedade que:

“deslocada a questão para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco [...] aos tribunais se permite a exclusão ou atenuação daquela responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem prevalecido ou concorrido como ‘causa’ na verificação do ‘dano injusto’

(...) Será, portanto, no exame das ‘causas do injusto’ que se determinam os casos de exclusão ou atenuação da responsabilidade civil do Estado, excluída ou atenuada esta responsabilidade em função da ausência do nexo de causalidade ou da causalidade concorrente na verificação do dano injusto indenizável” (CAHALI, Youssef Said,
Responsabilidade Civil do Estado
, 4a ed. revista, atualizada e ampliada, Editora RT, 2012. p. 38/39).

De outro lado, é cediço que houve a mudança de postura do legislador civil nos últimos tempos, que superou o paradigma da irresponsabilidade objetiva do Estado (nos primórdios), e atingiu a responsabilidade objetiva.

Destarte, com o advento da Constituição de 1988, vê-se ainda mais ampla a proteção conferida ao administrado, que poderá se valer da ação de reparação de danos em face do Estado até mesmo em razão de serviços prestados por entidades privadas quando investidas nas funções estatais.

Comentando acerca do art. 37, §6o, da Lei Maior, José da Silva Pacheco adverte que:

“tendo sido usada a expressão ‘
serviço público
’, há que concebê-la como gênero, de que o serviço administrativo seria mera espécie, compreendendo a atividade ou função jurisdicional e também a legislativa, e não somente a administrativa do poder executivo; e, no que se refere ao ‘
agente
’, deve ser entendido no sentido de quem, no momento do dano, exercia atribuição ligada à sua atividade ou função“ (Parecer publicado na RT, 635/103).

A partir dessas premissas, não há que se olvidar que o ente público de direito interno, que ora figuram como Apelados, respondem
pelos atos de seus agentes.

Como não poderia ser diferente, a responsabilidade civil é a expressão obrigacional mais visível da atividade humana, razão pela qual um fato da natureza, a despeito de poder causar dano, não gera responsabilidade civil, por não poder ser atribuído ao homem.

Nesta perspectiva, Stolze e Pamplona Filho (
Novo Curso de Direito Civil.
vol. III, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 27) asseveram que

“o núcleo fundamental, portanto, da noção da conduta humana é a
voluntariedade
, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz”.

Nos autos, os Apelantes pleiteiam a condenação do Estado e Município ao pagamento de indenização por danos morais devido à demora na autorização do exame solicitado em caráter urgente para os menores.

No entanto, na hipótese telada, não se constata a presença simultânea dos elementos caracterizadores do instituto da indenização embasada em conduta omissiva da administração pública, quais sejam o fato, o dano, a culpabilidade do agente causador e, sobretudo, o nexo causal capaz de gerar o dever de ressarcimento quer pela municipalidade, quer pelo Estado.

Isto porque, não se pode concluir que o evento morte ocorrido com os Apelantes, se deu pelas razões divagadas por eles, qual seja, demora na realização, em tempo célere de exame genético, a que os infantes deveriam ter sido submetidos.

Infere-se do atestado de óbito do menor Wenicios de ID. 7974528 - Pág. 3, que a causa da morte foi “Epilepsia; Parada Cardíaca”.

Entretanto, analisando os autos, verifica-se que não foram juntados aos autos documentos que comprovam a necessidade da realização de exames, prescrições médicas ou protocolos de atendimento do SUS, que comprovem que o óbito do menor tenha decorrido em virtude de desídia do Estado.

Quanto ao menor Witor, foi anexado aos autos, o pedido de exame de avaliação genética realizado em 28/10/2015 (ID. 7974530 - Pág. 1), sendo agendada consulta com o geneticista para o dia 10/10/2016 (ID. 7974541 - Pág. 2).

Apesar da demora do Estado para a autorização e realização do exame, não foi possível concluir qual o motivo de não ter sido realizado o atendimento agendado para dia 10/10/2016, tendo a parte recorrente anexado aos autos, novo pedido médico para realização do exame no dia 19/09/2017 (ID. 7974553 - Pág. 1).

Assim, não restam dúvidas de que, realmente, os fatos alegados como omissivos pelos Apelantes, não possuem o condão de serem causadores da morte dos infantes.

O nexo causal entre a omissão do Ente Público e o evento morte dos apelantes não restou satisfatoriamente comprovado, na medida em que não há nos autos nenhum diminuto de prova que possa certificar que a morte dos infantes poderia ter sido evitada, pela realização do exame genético, não guardando de fato, correlação entre essas condutas e o dano sofrido pelos apelantes, o que, afasta a obrigação indenizatória perquirida.

Não tendo os Apelantes se desincumbindo de inverter o conjunto probatório, não há outra alternativa senão a de albergar a mesma conclusão externada pelo togado singular, ou seja, pela ausência de obrigação indenizatória dos Apelados.

Não se pode desvencilhar do fato de que é inquestionável que a morte de um filho acarreta sofrimento imensurável aos seus genitores, todavia, para que o Município e Estado/Apelados, sejam responsabilizados pelo referido dano mister se faz que se estabeleça o nexo de causalidade entre sua condutas e a morte dos apelantes, o que repito, não restou demonstrado no presente caso.

Em que pese o infortúnio do caso em comento, verifica-se que o nexo causal restou descaracterizado, eis que o conjunto probatório foi insuficiente para demonstrar que os atos omissivos (demora na realização de exame para avaliação genética) pelos recorrentes, foi a causa determinante da morte dos menores.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021