Tribunal: TJMT
Processo: 0009721-96.2014.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –PUBLICAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO TOMADA DE PREÇO - HABILITAÇÃO DE UMA ÚNICA EMPRESA LICITANTE - RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO – NÃO VERIFICADA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA - ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos Apelados.
3. Competia à parte autora demonstrar que o réu incorreu nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no art. 10, da Lei 8.429/92, e, por suposto, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009721-96.2014.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Improbidade Administrativa]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELADO), ANDERSON VATUTIN LOUREIRO JUNIOR - CPF: 994.281.137-00 (ADVOGADO), LEANDRO JUNQUEIRA DE PADUA ARDUINI - CPF: 312.978.718-63 (APELADO), KELLEN MARCIA NUNIS DE CASTRO - CPF: 970.274.721-04 (ADVOGADO), JOSE EDILSON GONCALVES - CPF: 318.326.871-04 (APELADO), JACQUELINE MAGALHAES GONCALVES - CPF: 031.139.781-65 (ADVOGADO), SERSAN SERVICOS SANEAMENTO E CONSTRUCOES LTDA - ME - CNPJ: 05.753.803/0001-30 (APELADO), KATEUCIA RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 667.034.331-00 (APELADO), ANTONIO MARCIEL RIBEIRO - CPF: 432.865.501-91 (APELADO), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
PUBLICAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO TOMADA DE PREÇO
- HABILITAÇÃO DE UMA ÚNICA EMPRESA LICITANTE - RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO – NÃO VERIFICADA

–
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA -
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE –
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA

MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos Apelados.

3.

Competia à parte autora demonstrar que o réu incorreu nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no art. 10, da Lei 8.429/92, e, por suposto, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
MPEMT - RONDONÓPOLIS
, contra sentença proferida pelo juízo da 1a vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n.o 9721-96.2014.811.0003,código n.o 753824, movida em desfavor de
JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO

e outros,
que julgou improcedentes os pedidos.

Irresignado, o Apelante alega que é indubitável a falsa ampla publicidade dada na licitação Tomada de Preço no 05/2009, posto que a divulgação do certame realizada no jornal diário regional, não substitui e contraria frontalmente o disposto no art. 21, inciso III, da lei de licitações, que manda a publicidade ser realizada em jornal diário de grande circulação no estado, e não uma mera divulgação em qualquer jornal do Estado.

Frisa que é evidente o prejuízo causado ao erário com uma licitação fraudulenta e sem nenhum comprometimento para com uma verdadeira competitividade e busca do interesse público, na medida em que foi engendrada para facilitar a contratação privilegiada e sem disputa da empresa SERSAN.

Postula pelo recebimento do recurso e procedência do pedido para reformar a sentença guerreada, para fins de condenar os apelados ao ressarcimento ao erário e/ou subsidiariamente pela violação aos princípios regentes da Administração Pública, às sanções do art. 12, incisos II e/ou III da Lei no 8429/92.

Os Apelados apresentaram contrarrazões no ID. 3108526, ID. 3108648 e ID. 3108652.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou, opinando pelo desprovimento do recurso – ID. 3746186 -.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados ação de improbidade administrativa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em breve escorço fático, o
MPEMT - RONDONÓPOLIS
ajuizou a ação, aduzindo que o Município de Rondonópolis, então governado por José Carlos Junqueira, promoveu a licitação Tomada de Preços no 05/2009 com a diminuta e quase inexistente publicidade dada a um certame que exigia a mais ampla divulgação e efetiva competição, favorecendo indevidamente a contratada SERSAN.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada da sentença objurgada, ante a alegada fraude na licitação Tomada de Preço no 5/2009.

Feitas estas considerações, passo à análise do Recurso de Apelação.

Como cediço, a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

No caso, como visto, imputa-se aos Apelados as condutas ímprobas na forma de dano ao erário (art. 12, inciso II ou III da Lei no 8429/92) e violação aos princípios da administração pública (art. 11, inciso VI), em razão da ausência de publicidade do certame, o que favoreceu a empresa Apelada, posto que foi a única a participar da licitação.

Prevê a Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 10:

"Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente (...)".

Entretanto, entende-se que não restaram configuradas as hipóteses previstas no referenciado dispositivo, notadamente em seus incisos VI e XI, ante a ausência de demonstração de que o ente público tenha experimentado efetivo dano/prejuízo patrimonial, que há de se encontrar devidamente comprovado para implicar na responsabilização do agente.

No art. 37, caput, da CF/1988, foi consagrada a moralidade, dentre outros princípios basilares da Administração Pública, como verdadeira baliza da atividade administrativa, vinculando-se o agente político, funcionário ou servidor público ao dever de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens do seu cargo ou função para si ou para outrem e sem favorecer ou prejudicar alguém.

Numa palavra, os princípios administrativos são verdadeiros modeladores do regime jurídico administrativo, que, alçados à categoria de princípios constitucionais, estão arrolados no aludido dispositivo constitucional, com especial relevo à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Assim, conforme o disposto no art. 37, § 4o, da CF/1988, os atos de improbidade administrativa, contrários os princípios supracitados, resultarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.

E isso tudo decorre da noção que se tem de República, em que os bens públicos estão afetados justamente à consecução dos interesses da comunidade, através de atividade transparente dos agentes públicos.

Estes, portanto, devem obediência aos princípios já mencionados, por ser a própria Administração Pública em sentido subjetivo.

Compulsando-se os autos, vê-se que no dia 15/04/2009 foi expedido edital de licitação tomada de preço no 005/2009 pelo presidente da comissão de licitação Leandro J. Padua Arduini, objetivando a contratação de empresa especializada no rama de atividade de
staff
operacional para atender as secretarias do município de Rondonópolis (ID. 3106158 - Pág. 7 ao ID. 3106161 - Pág. 2).

No dia 18/04/2009 foi publicado o aviso de licitação no jornal “diário regional” (ID. 3106164 - Pág. 6), no dia 15/04/2009 foi publicado no Diário Oficial do Município – DIORONDON (ID. 3106236 - Pág. 1)

Sendo que no dia 28/04/2009 a empresa SESAN apresentou ficha de cadastro (ID. 3106166 - Pág. 1) apresentando como valor global da proposta a quantia de R$ 167.984,90 (cento e sessenta e sete mil novecentos e oitenta e quatro reais e noventa centavos) (ID. 3106229 - Pág. 6).

Em 15/05/2009, a Prefeitura Municipal de Rondonópolis contratou a empresa SESAN Serviços e Construções Ltda, vencedora de todos os lotes, pelo importe de R$ 383.130,00 (trezentos e oitenta e três mil cento e trinta reais) (ID. 3106229 - Pág. 8).

Quanto a diferença dos valores, a própria comissão permanente de licitação decidiu rever os seus atos, retificando a proposta da empresa SERSAN no que tange a tomada de preço 05/2009, tendo em vista que o valor apresentado pela empresa licitante foi de R$ 167.984,90 (cento e sessenta e sete mil novecentos e oitenta e quatro reais e noventa centavos) (ID. 3106230 - Pág. 2).

Então, o contrato assinado pelo Município e a empresa SERSAN consta o valor de R$ 167.984,90 (cento e sessenta e sete mil novecentos e oitenta e quatro reais e noventa centavos) (ID. 3106231 - Pág. 2 ao ID. 3106232 - Pág. 3).

Relembrando que o edital é ato administrativo que implica na abertura do procedimento licitatório, cujas regras devem ser observadas de modo obrigatório, à medida que vincula a Administração Pública e os particulares que tem interesse em contratar com ela, a sua ampla publicidade tem, sobretudo, a finalidade de atrair o maior número de concorrentes possíveis, garantindo-se um tratamento isonômico e voltado para a seleção da proposta mais vantajosa para o Poder Público, objetivos expressamente previstos no art. 3o, caput, da Lei n. 8.666/1993.

No entanto, a suposta irregularidade apontada na insuficiente publicidade do certame não merece prosperar, posto que o aviso da Tomada de Preço n° 05/2009 foi publicado no Diário Oficial do Município – DIORONDON, no Jornal Impresso Diário Regional, e ainda, no mural da Prefeitura Municipal de Rondonópolis.

Desta forma, entendo que não houve restrição do caráter competitivo da licitação, posto que mesmo tendo sido publicada a tomada de preços, a empresa SESAN foi a única concorrente habilitada.

Nessa ordem de pensamento, não constatei a violação de princípios basilares da Administração Pública, quais sejam, os princípios da publicidade, da isonomia (igualdade) e da seleção da proposta mais vantajosa ao ente público, o que configuraria ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, incisos I e IV, da Lei n. 8.429/1992.

Enfatiza-se, por necessário, que competia à parte autora demonstrar que o réu incorreu nas hipóteses previstas na Lei 8.429/92, ocasionando efetivos danos ao erário municipal. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no art
.
10
, da Lei
8.429
/92
, e, por suposto, nas sanções previstas no art. 12, I, e II da mesma Lei.

Prevê o art. 11 da Lei 8.429/92:

"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;".

Além disso, analisando detidamente a prova produzida, constato que não ficou evidenciada a vontade deliberada do Apelante de praticar conduta tendente a infringir o interesse público. Some-se a isso o fato de que não há nos autos qualquer notícia de que a empresa não cumpriu com o seu dever, muito menos que os Apelados receberam qualquer vantagem ilícita, não tendo assim, agido com má-fé, dolo, negligência ou
animus
de lesar o ente público.

Nesse sentido:

REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIA MUNICIPAL. DESLOCAMENTO DE FUNCIONÁRIOS SUBORDINADOS. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A concretização das hipóteses de improbidade administrativa aludidas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992 exige a presença do elemento subjetivo. 2. Não há que se falar em improbidade administrativa quando inexiste prova de que o superior hierárquico, ao desviar seus subordinados das funções próprias dos seus cargos, agiu com dolo ou má-fé. 3.
A ausência de prova de dolo ou má-fé do agente impede a condenação fundada no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992
. 4. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas. 5. Sentença que rejeitou a pretensão inicial confirmada no reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.

(TJ-MG - AC: 10040150030233001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data de Publicação: 09/08/2019)

Portanto, se o elemento subjetivo, imprescindível à caracterização das hipóteses de improbidade administrativas elencadas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992, está ausente, de rigor a manutenção da sentença de improcedência dos pedidos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021