Tribunal: TJMT
Processo: 0008654-26.2015.8.11.0015
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:
EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO D TUTELA DE URGENCIA. COMPETENCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DA MATÉRIA. PRELIMINAR DE OFÍCIO – PERDA DO OBJETO. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
1. Tratando-se de direitos e garantias fundamentais de menor (criança), a competência para processar e julgar o feito é absoluta dos Juízos das Varas da Infância e Juventude, e na seara recursal, dos Tribunais de Justiça Estaduais, não sendo possível a remessa dos autos para o Juizado Especial da Fazenda Pública, e, consequentemente, à Turma Recursal.
2. Preliminar de Ofício: Da Perda Do Objeto – se a criança completou a idade de seis anos, deve estar cursando o ensino fundamental, de modo que a ação perdeu o objeto por causa superveniente.
3. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).
2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.
3. A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.
4. Apelo Desprovido e Sentença Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008654-26.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MARIA ANTONIA BARBOSA - CPF: 011.718.531-06 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MARIA ANTONIA BARBOSA - CPF: 011.718.531-06 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), D. B. D. S. (APELANTE), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECONHECEU A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA APRECIAR A MATÉRIA ; DECLAROU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO E NEGOU PROVIMENTO AO APELO RATIFICANDO A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO D TUTELA DE URGENCIA. COMPETENCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DA MATÉRIA. PRELIMINAR DE OFÍCIO – PERDA DO OBJETO. REJEITADA - VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE.
INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO - APELO DESPROVIDO.
SENTENÇA RATIFICADA.

1.

Tratando-se de direitos e garantias fundamentais de menor (criança), a competência para processar e julgar o feito é absoluta dos Juízos das Varas da Infância e Juventude, e na seara recursal, dos Tribunais de Justiça Estaduais, não sendo possível a remessa dos autos para o Juizado Especial da Fazenda Pública, e, consequentemente, à Turma Recursal.

2.

Preliminar de Ofício: Da Perda Do Objeto – se a criança completou a idade de seis anos, deve estar cursando o ensino fundamental, de modo que a ação perdeu o objeto por causa superveniente.

3. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3. A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4. Apelo Desprovido e Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL

No.
0008654-26.2015.8.11.0015

APELANTE:

D. B. D. S.

REPRESENTANTE:
MARIA ANTONIA BARBOSA

APELADO:

MUNICIPIO DE SINOP

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Remessa Necessária
e
Recurso de Apelação
em face da Sentença proferida nos autos da “
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido Liminar
”
n° 0008654-26.2015.8.11.0015
, pelo Juízo da
Vara da Infância e Juventude da Comarca de Sinop-MT
, proposta pela Defensoria Pública no interesse da criança
D. B. D. S
., atualmente com 6 anos e 9 meses de idade, representados por sua genitora
Maria Antônia Barbosa
, que julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que o
Município de Sinop
disponibilize vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para imediata matrícula do infante, nas proximidades da residência (ID n°. 5645535).

No recurso de apelação, a Defensoria Pública requer a fixação da verba honorária a seu favor (ID n°.
5645536 - Pág. 1 a 9
).

Contrarrazões ao ID n°.
5645538 - Pág. 1 a 7
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID. no
7308608 - Pág. 1 a 4
manifestou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença.

O processo foi remetido a Turma Recursal em decorrência do valor da causa, mas em face da decisão retro mencionada, foi interposto recurso de Agravo Interno pela Defensoria Pública, almejando a o reconhecimento da competência absoluta do Tribunal de Justiça para processamento recursal da causa (ID n°.
22107958 e 24825953, respectivamente
).

O feito foi devolvido ao Tribunal pela Turma Recursal, para análise do Recurso de Agravo Interno
(ID n°.54448951).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 12 de novembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (DA COMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

De início, pontua-se que realmente o feito deve tramitar neste Sodalício.

Nos termos da Lei n. 12.153/09, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, mais precisamente no
caput
do artigo 2o, que dispõe:

É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos”.

Em um primeiro momento, posicionei-me no sentido de ser possível a remessa do presente feito à Turma Recursal, no entanto, revendo meu posicionamento anterior e em homenagem ao princípio da colegialidade, verifico que, no caso dos autos, não se pode olvidar da aplicação do princípio da especialidade, pois, em se tratando de parte autora menor de idade, deve incidir, à espécie, os artigos 98, I, 148, IV, 208, VII e 209, Lei n. 8.069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
in verbis:

Art. 98.
As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I -
por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

Art. 148.
A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

(...)

IV -
conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209
;

Art. 208.
Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular
:

(...)

VII -
de acesso às ações e serviços de saúde;

Art. 209.
As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores
.
[Destaquei]

Com efeito, em se tratando de ação que, ao cabo, versa sobre direitos e garantias fundamentais de menor, a competência para processar e julgar o feito é absoluta dos juízos das varas da infância e juventude, não sendo possível a remessa dos autos para o juizado especial da fazenda pública, e, consequentemente, à Turma Recursal competente.

Inclusive, nesse sentido é a jurisprudência pátria. Veja-se:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.
DIREITO PÚBLICO. SAÚDE. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIO GRANDE. PARTE AUTORA INCAPAZ. MENOR IMPÚBERE. COMPETÊNCIA DO JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE.

Tratando-se de demanda em que a parte autora, menor incapaz, objetiva a condenação do ente público ao fornecimento de tratamento ou de medicamento, a competência para a apreciação da matéria é do Juizado da Infância e da Juventude. Inteligência dos artigos 98, I, 148, IV, 208, VII e 209, Lei no 8.069/90? Estatuto da Criança e do Adolescente. Aplicação do princípio da especialidade. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça
. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ACOLHIDO. UNÂNIME.

(TJ-RS - CC: 70084900398 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 23/3/2021, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 26/3/2021)

[Destaquei]

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PARTE AUTORA MENOR INCAPAZ. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 148, IV, e 209, DO ECA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 27 DA LEI 12.153/09 E DO ART. 8o DA LEI 9.099/95.

Hipótese em que a parte autora, menor de idade, objetiva fornecimento de medicamentos, sendo, portanto, de competência da Vara do Juizado da Infância e Juventude o processamento e julgamento da demanda, em conformidade com o disposto nos artigos 148, IV, e 209 do ECA. Ao depois, no caso concreto, por figurar no feito parte absolutamente incapaz, revela-se inviável a tramitação do processo no Juizado Especial da Fazenda Pública, força do disposto no art. 27 da Lei 12.153/2010 e no art. 8o da Lei 9.099/95.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA DESACOLHIDO.

(Conflito de competência, No 70083983015, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 9-3-2020)
[Destaquei]

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA –
JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL E O JUÍZO DA 2a VARA CÍVEL E DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA FORNECIMENTO DO FÁRMACO – SAÚDE – MENOR – COMPETÊNCIA JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE – ARTIGO 148, IV, DO ECA – PROCEDÊNCIA.

De acordo com o art. 148, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é competente o juízo da Vara da Infância e da Juventude para processar e julgar ação fundada na proteção do interesse do menor que pleiteia acesso a tratamento de saúde.

(TJ-MT - CC: 10042400820188110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 03/10/2019, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/10/2019)
[Destaquei]

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA –
JUIZADO

ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA X VARA DA INFANCIA E JUVENTUDE – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TRATAMENTO DE SAÚDE – INCAPAZ – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – APLICABILIDADE DO ART. 8o DA LEI 9.099/95 – MICROSSISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – PROCEDÊNCIA.

1. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública foram criados mediante a Resolução n. 16/2011/PRES, com competência a partir de 05 de dezembro de 2011, consoante previsto na Lei n.o 12.153/2009.

2. A Lei 12.153/2009 compõem o microssistema dos Juizados Especiais, devendo ser analisado em conjunto com a Lei 9.099/95 a qual, expressamente, veda a participação de menores como partes.

3. “A pretensão aqui deduzida enquadra-se na hipótese contida no art. 148, IV, c/c art. 209, do ECA, sendo da competência absoluta do Juízo da Vara da Infância e da Juventude a apreciação das controvérsias fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos vinculados à criança e ao adolescente”.
(CC 40221/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO).

4. Conflito procedente, fixando a competência da 2a Vara Cível – Infância e Juventude para a análise da ação de base.

(TJ-MT - CC: 10047719420188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 9/11/2018, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/4/2019)
[Destaquei]

Ainda, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE
.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente é lex specialis, prevalece sobre a regra geral de competência das Varas de Fazenda Pública, quando o feito envolver Ação Civil Pública em favor da criança ou do adolescente, na qual se pleiteia acesso às ações ou aos serviços públicos, independentemente de o infante estar em situação de abandono ou risco, em razão do relevante interesse social e pela importância do bem jurídico tutelado.

2. Na forma da jurisprudência do STJ, a competência da vara da infância e juventude para apreciar pedidos referentes ao menor de idade é absoluta, consoante art. 148, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. (STJ, AgRg no REsp 1.464.637/ES, Rel.Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 28.3.2016)

3. Assim, ao afastar a competência da Vara da Infância, da Adolescência e do Idoso para o julgamento de mandamus destinado a assegurar vaga em creche para menor, o Tribunal local dissentiu do entendimento desta Corte Superior, devendo o acórdão vergastado ser reformado.
4. Recurso Especial provido.

(REsp 1833909/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 19/12/2019)
[Destaquei]

Diante da incompetência do Juizado Especial para julgar a causa,
declaro nulas as decisões inseridas aos Ids. n°.
7755000 e 22107958
, e
prejudicado o Agravo Interno
intentado contra a última (ID n°.24825953).

Passo a análise do Recurso de Apelação e Reexame Necessário.

VOTO (PRELIMINAR DE OFÍCIO - DA PERDA DO OBJETO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Sentença sob análise
que julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que o
Município de Sinop
disponibilize vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para imediata matrícula do infante
D. B. D. S.
, nas proximidades da residência da família. (ID n°. 5645535)

Não houve condenação do ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais, e a irresignação do apelo é unicamente contra esse ponto.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, o menor, nascido em 23-1-2015 (ID n°.5645517 – Pág. 3), ingressou, em 29-6-2015, com a presente ação de obrigação de fazer em desfavor do Município de Sinop, uma vez que tivera o pedido de vaga em creche mais próxima da residência da família negado pela municipalidade.

Em relação à matéria tenho o posicionamento firme no sentido de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Desse modo, entendo que o argumento de falta de vagas, as invocações do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível, não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

Ocorre que, o presente caso possui uma particularidade.

Isso porque, os autos dão conta de que a criança completou a idade de seis anos em 29-1-2021, devendo então já estar cursando o ensino fundamental.

Ora, se a parte ingressou com a ação pleiteando vaga em creche, em junho de 2015, e até novembro de 2021 não obtive a ratificação do pleito, resta prejudicado o recurso.

Nesse sentido:

ECA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO. PEDIDO DE VAGA EM CRECHE. INFANTE QUE JÁ ATINGIU A IDADE PARA INGRESSO NO ENSINO FUNDAMENTAL. RECURSO PREJUDICADO.

Se a parte ingressou com a ação de pedido de vaga em creche em julho de 2016, e somente agora, no corrente exercício, aportou o recurso de agravo de instrumento, então resta prejudicado o recurso eis que o autor agora já conta com seis anos de idade, apto a cursar o ensino fundamental.

Recurso prejudicado.

(Agravo de Instrumento, No 70073552101, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 26-07-2017). [Destaquei].

E, ainda:

RE 592802/ SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 11/09/2012

Publicação

DJe-182 DIVULG 14/09/2012 PUBLIC 17/09/2012

Partes

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ ADV.(A/S) : MONICA M HERNANDES DE ABREU VICENTE

Decisão:

Vistos.

Ministério Público do Estado de São Paulo interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“MENOR – Matrícula de criança em creche municipal. Imposição à Municipalidade. Impossibilidade. Ato discricionário da Administração. Embargos infringentes rejeitados para julgar improcedentes a ação” (fl. 169).

Alega o recorrente violação do artigo 208, inciso IV, 211, § 2o, e 227 da Constituição Federal.

Contra-arrazoado (fls. 203 a 225), o recurso extraordinário (fls. 174 a 185) foi admitido (fls. 242/243).

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fls. 255 a 257 e 259), não conheceu do recurso especial interposto paralelamente ao recurso extraordinário.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opina “pelo provimento do recurso” (fls. 262 a 265).

Decido.

Vê-se que os menores representados pelo Ministério Público, nascidos nas datas de 12 de julho de 2000, 4 de fevereiro de 1999 e 12 de dezembro de 1997, contam hoje, respectivamente, com 12 (doze), 13 (treze) e 14 (quatorze) anos de idade completos.
Ocorre que a ação civil pública foi interposta em 25 de maio de 2001, com o intuito de que as crianças tivessem acesso à educação infantil, sendo, para tanto, matriculadas na creche municipal próxima às suas respectivas residências.

Na ocasião, o artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal assegurava “o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade”, sendo que a Emenda Constitucional no 53/06 modificou o dispositivo para garantir “a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Com efeito, tendo os menores ultrapassado a idade necessária para o ingresso no ensino infantil, a apreciação da pretensão formulada no presente recurso extraordinário encontra-se prejudicada
.

Ante o exposto, nos termos dos artigos 21, inciso IX, do RISTF, e 38 da Lei no 8.038/90, julgo prejudicado o recurso extraordinário, dada a perda superveniente de seu objeto.

Publique-se.

Brasília, 11 de setembro de 2012.

Ministro Dias Toffoli

Relator.
[Destaquei].

Assim, voto no sentido declarar prejudicado o Reexame Necessário e Recurso de Apelação, pela perda superveniente do objeto, nos termos dos artigos 485 VI c/c 493 do CPC.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A matéria discutida nesses autos é deveras conhecida pelos Tribunais Superiores e pátrios, e, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 8-8-2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “
Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade
” (tema 548).

Ressalto que, não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão que tramitam no território nacional e, assinalo que, enquanto não sobrevier decisão do STF no mencionado processo em que foi reconhecida a repercussão geral, defendo o entendimento no sentido de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga em educação infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e garantir a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

O artigo 227 da CF dispõe que, “
é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
”. [Negritei]

Ademais, o direito do infante é constitucionalmente garantido, e não pode o ente público se esquivar de sua efetivação, alegando questões técnicas e/ou burocráticas, bem como a falta de recursos (questões orçamentárias) ou excesso de demandas, vez que, ao versar sobre o direito à educação, a Carta Magna assegura às crianças de zero a cinco anos de idade atendimento em creche e pré-escola (CF, art. 208, IV).

Sobre o tema, também, estabelece o art. 208, IV, da CF:

Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado, mediante a garantia de
:

[...];

IV -
educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade
.
[Destaquei]

A norma constitucional é repisada no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos do art. 7o do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90).

Do mesmo modo, o artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no. 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, in verbis:

Artigo 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Nesse sentido, a manifestação do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 639.337/SP:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). AGRAVO IMPROVIDO
.

(
Relator
:
Min. CELSO DE MELLO, julgado em publicado em DJe-123, de 28/6/2011 e PUBLIC em 29/6/2011).

Insta observar que, se a demanda de crianças é superior à oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches ou pré-escolas, que adote o Ente Público políticas eficientes para inserção dos menores em estabelecimento de ensino, quer comprando vagas na rede privada, quer destinando verbas para a construção de mais escolas e creches. O que não pode, certamente, é deixar de prestar um dever, antes de tudo, constitucional, mormente quando se está diante de crianças cujos pais necessitam trabalhar para sustentar a família e não têm com quem deixá-las.

Não se justifica, pois, que o Estado deixe de prestar o efetivo atendimento na área da educação, dado que o direito à proteção das crianças e adolescentes é princípio constitucional e está amparado, não só em normas da Magna Carta, mas também na Legislação Ordinária Federal.

Assim, incumbe ao Poder Público a responsabilidade de garantir acesso às creches, sendo inaceitável que aguardem lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Romulo de Araújo Mendes, no Recurso de Apelação/Reexame Necessário no. 20160110139035APO (003281-79.2016.8.07.0018), do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 28-2-2018, publicado em 21-3-2018:

[...]. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que
a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para

garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita.

A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e pré-escola, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que,
é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas
. Assim,
não pode a administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil
. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso,
defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem
. [...].
[Destaquei]

Saliento que, não se verifica afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o fornecimento de vaga é forma de dar efetividade ao direito à educação.

Além disso, sendo direito subjetivo da criança, afasta a discricionariedade do administrador, pois a concretização desse direito não se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

O Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

– A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

– Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

–
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

– O Distrito Federal – que atuará no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) –
não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos
arts
. 205, 206 e 208, IV, da
Constituição Federal; no art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preceito basilar da Carta Magna. 4. Segundo a excelsa Corte Constitucional, a efetivação do direito ao aprendizado não se insere em avaliação de caráter discricionário feita pela Administração Pública.
A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade.
5. Também pelo que extrai dos posicionamentos das Cortes Superiores,
não há de se falar em violação ao Princípio da Isonomia, em suposto detrimento da coletividade, uma vez que em casos dessa extirpe, considerando a natureza
prestacional
do direito à educação, ponderando as normas em confronto, deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias, em ordem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
6. Dessa forma, justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula das crianças em questão, em creche pública ou conveniada próxima a residência delas, a fim de evitar-lhes ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a elas o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostentam, situação a informar que a irresignação do réu/apelante não merece guarida. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa evidencia que o apelo extremo não se revela viável. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF,
arts
. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “
facere
” ou em um “
praestare
”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: “O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX.” (grifei) Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘
welfare

state
’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘
ex
parte
populi
’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...).” (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: “O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e
acionabilidade
(...).” (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador
constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF no 345/2004): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à
educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,
ofendendo-lhe
, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um '
facere
' (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non
facere
' ou 'non
praestare
', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras
, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF no 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The
Cost

of

Rights
”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens
ns
. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005,
Lumen
Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas
concretizadoras
de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela
gradualidade
de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF no 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade
. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se
subsume
ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003,
Lumen
Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max
Limonad
), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ...................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Distrito Federal – que atuará prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) – não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – levam-me a repelir, por
inacolhível
, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -
AgR
/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937- -
AgR
/SC, Rel.
Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(RE 1101106, Relator
(
a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 9/2/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16/2/2018 PUBLIC 19/2/2018). [Destaquei]

Em diversas oportunidades este Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de afirmar o mencionado dever constitucional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96).

3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V).

4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(Apelação/Remessa Necessária 106266/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19-3-2018, publicado no DJE 2-4-2018)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE – PERÍODO INTEGRAL – DIREITO À EDUCAÇÃO DOS MENORES E À ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS TRABALHADORES – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO HORÁRIA – NECESSIDADE DA GENITORA DO MENOR QUE LABORA EM TURNO INTEGRAL – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme já decido por esta Corte de Justiça, é dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento a crianças em creche ou pré-escola, inclusive em período integral, quando evidenciada a necessidade dos pais em manterem seus filhos em referido período nas creches públicas para que possam trabalhar e assim prover o sustento e de sua família.

(
ReeNec
101987/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29-1-2018, publicado no DJE 28-2-2018)

Nesse sentido também é o entendimento de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996).

2. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências.

3. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

4. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

5. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

6. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF -
Acórdão n.1081741
, 20160110139035APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/2/2018, Publicado no DJE: 21/3/2018. Pág.: 242-257). [Destaquei]

Assim, como dito alhures, é indiscutível o direito de matrícula e disponibilização das duas vagas para os irmãos na Educação Infantil na modalidade creche, em período postulado na inicial, mais próximo à residência familiar, pois não deve a criança ficar impossibilitada do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permanecia, indefinidamente, no aguardo de vaga a ser viabilizada pela rede pública de ensino.

Quanto a irresignação trazida no apelo, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público a qual pertença, por se revelar a confusão prevista no art. 381 do Código Civil.

Nesse sentido, inclusive, editou a Súmula 421, com a redação,
in verbis:
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quanto ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença
.
[Destaquei].

Ademais, com a edição da Emenda Constitucional no 80/2014, ocorreu a equiparação da instituição Defensoria Pública, à Magistratura e ao Ministério Público, uma vez que a ela foram conferidas as mesmas prerrogativas institucionais, o que pode ser conferido no artigo 134, caput, e § 4o da Constituição Federal:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 80, de 2014).

(...)

§ 4o São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional no 80, de 2014).

Dessa forma, deve-se dar à Defensoria Pública o mesmo tratamento dispensado ao Ministério Público, quanto aos honorários, ou seja, dentro de critério de absoluta simetria; se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los. (REsp 1099573/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010, DJe 19/5/2010).

Constata-se, portanto, que, a Defensoria Pública não mais faz jus aos honorários de sucumbência, independente do ente contra o qual esteja litigando, entendimento que encontra respaldo eminentemente constitucional.

Feitas essas ponderações, colaciono julgados deste egrégio Tribunal, corroborando o entendimento de
que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública, independente do ente contra o qual esteja atuando, invocando-se como fundamento a EC no 80/2014
:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL No 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO E MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.
PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
Segundo o verbete no 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é devido honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública. Por sua vez, a Emenda Constitucional no 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), àquela, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil
. No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável. Recursos não providos. Sentença retificada em parte.

(N.U 0006713-75.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/3/2020, publicado no DJE 20/3/2020) [Destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
INSURGÊNCIA RECURSAL SOMENTE QAUNTO A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA
.

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional no 80/2014.
Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(N.U 0019102-64.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/3/2020, publicado no DJE 16/3/2020) [Destaquei]

Sendo assim, entendo que é defeso o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, não só em face do Estado, por conta da confusão elencada no artigo 381 do Código Civil, mas também, inclusive, contra o Município, conforme entendimento desta egrégia Corte.

Quanto a ausência na condenação em custas processuais, entendo acertada a decisão do Juízo de primeira instância, à vista da isenção das Fazendas Públicas ao pagamento.

Ante o exposto, reconheço a competência do Tribunal de Justiça para apreciar a matéria em questão,
declaro

prejudicado

o Agravo Interno
intentado contra a decisão que determinou a remessa dos autos a Turma Recursal,
NEGO PROVIMENTO AO APELO
interposto pela Defensoria Pública,

e, em sede de remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
nos termos da exposição acima
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2021