Tribunal: TJMT
Processo: 0004875-77.2017.8.11.0020
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004875-77.2017.8.11.0020
APELANTE: MARINHO SILVA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006] – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A decretação da revelia do réu, que não compareceu à audiência de instrução e julgamento para a qual havia sido previamente intimado, não configura cerceamento de defesa. Precedentes do STJ.
Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004875-77.2017.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARINHO SILVA DOS SANTOS - CPF: 068.004.871-55 (APELANTE), NELSON OLIVEIRA BATISTA - CPF: 458.393.101-82 (ADVOGADO), EDSON JUNIOR MARIANO DA SILVA - CPF: 050.991.501-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004875-77.2017.8.11.0020

APELANTE: MARINHO SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006] – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA –
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A decretação da revelia do réu, que não compareceu à audiência de instrução e julgamento para a qual havia sido previamente intimado, não configura cerceamento de defesa. Precedentes do STJ.

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004875-77.2017.8.11.0020

APELANTE: MARINHO SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação vertida pela Defensoria Pública em favor de MARINHO SILVA DOS SANTOS, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia, que o condenou pelo crime de tráfico de drogas [art. 33 da Lei n. 11.343/2006], apenando-o com 4 [quatro] anos, 11[onze] meses e 27 [vinte sete] dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa, estes no patamar mínimo.

Sustenta, em preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de o apelante não ter sido interrogado na instrução processual. No mérito, assevera que não restou comprovado o tráfico, razão pela qual almeja desclassificação da conduta para posse de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei de Drogas].

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004875-77.2017.8.11.0020

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A Defensoria Pública sustenta que a sentença é nula, em razão da ausência de intimação do réu para comparecer à audiência de instrução e julgamento, na qual seria interrogado e teria a oportunidade de produzir sua autodefesa.

Verifico que, em 19/03/2019, após apresentação da defesa prévia, a denúncia foi recebida e a audiência de instrução e julgamento designada para o dia 15/05/2019.

Em 08/05/2019 foi expedida carta precatória para a Comarca de Alto Taquari, com a finalidade de intimar MARINHO para comparecer à audiência citada [ID. 81262032, pág. 109].

Em 14/05/2019, a Secretaria da Vara certificou o seguinte:

“Certifico que, em consulta no site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a carta precatória não foi cumprida, conforme espelho anexo” [ID. 81262032, pág. 112].

Em razão da ausência de intimação, a audiência foi redesignada para 18/07/2019, às 13h30.

Ocorre que, em 14/05/2019, na Comarca de Alto Taquari, o Oficial de Justiça DARLI RODRIGUES CÂNDIDO certificou que, em 13/05/2019, às 16h33, intimou MARINHO da audiência que ocorreria em Alto Araguaia, o que se comprova pela assinatura do réu aposta no mandado de intimação [ID. 81262032, pág. 122].

Embora a audiência tenha sido redesignada para 18/07/2019, às 13h30, em razão da ausência do réu,
verifico que ele foi cientificado da redesignação, uma vez que MARINHO assinou no rodapé do termo de audiência
.

Assim, tomou ele ciência inequívoca da nova data para o seu interrogatório.

No dia aprazado, a audiência foi realizada e o réu não compareceu, o que deu azo à decretação de sua revelia.

Encerrada a instrução processual e apresentadas as alegações finais pelas partes, foi prolatada a sentença condenatória.

A ausência do réu na audiência de instrução, não autoriza o reconhecimento da nulidade aventada, porque ele tomou ciência da data aprazada para a realização do ato e nele não compareceu, dando causa à revelia. Nesse sentido:

[...] 2. Não há ilegalidade na revelia decretada após reiteradas ausências injustificadas dos réus devidamente citados e intimados para os atos processuais. [...] (AgRg no RHC 142.555/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).

[...]
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. REVELIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA
. PRESENÇA DA DEFESA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Inexiste ilegalidade quando o juiz processante decreta a revelia do réu que, regularmente citado e intimado pessoalmente, não comparece, de forma injustificada, à audiência de instrução e julgamento. 2. Encontrando-se o acusado assistido em todos os atos processuais, não há falar em nulidade processual por alegada ausência de defesa técnica. [...] (AgRg no AREsp 1195418/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

Ademais, o defensor dativo nomeado para defesa dos interesses do apelante participou da audiência de instrução e julgamento, de modo que não há se falar em cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

MARINHO foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas em razão de, no dia 31/08/2017, ter sido flagrado pela Polícia Militar nas imediações do Parque de Exposições de Alto Araguaia, em posse de 19 [dezenove] porções de maconha, totalizando 66,890g [sessenta e seis gramas, oitocentos e noventa miligramas].

O PM JONES GONÇALVES FERREIRA declarou à autoridade policial:

“Que estava na companhia do SD PM WILSON no momento em que avistaram um veículo VW/Gol, cor branca, trafegando pela rodovia MT-100, sentido à rua que dá acesso à lateral do Parque de Exposições, veículo este que trafegava com quatro homens em seu interior, motivo pelo qual resolveu abordá-lo, o que ocorreu na Alameda A; que esclarece que determinou a parada do automotor e solicitou verbalmente que todos os ocupantes descessem, sendo que não houve qualquer tipo de resistência por parte dos vistoriados, tendo sido encontrada uma mochila, de cor preta, no interior do veículo, mochila que se encontrava no assoalho atrás do banco do motorista, sendo que o depoente
abriu o primeiro bolso dianteiro da mochila e encontrou uma porção de maconha
, instante em que perguntou para os ocupantes do veículo quem era o proprietário da droga, momento em que
MARINHO SILVA DOS SANTOS afirmou ser o proprietário da droga e também da mochila
; que, ato contínuo, o depoente fez nova indagação a MARINHO, perguntando-lhe se havia mais droga na mochila, tendo MARINHO confirmado a existência de mais droga no interior do objeto, sendo que o depoente entregou a mochila a MARINHO e disse: ‘então pega’, tendo MARINHO tomado a mochila nas mãos e retirado do segundo bolso mais a quantidade de dezessete porções da mesma droga, esclarecendo que
estas dezessete estavam todas envoltas em plástico transparente, sendo que a primeira porção encontrada estava desembalada, provavelmente porque já havia sido vendida parte da droga
; que o depoente esclarece que indagou todos os ocupantes do veículo o motivo pelo qual estavam naquele local e naquelas circunstâncias, tendo MARINHO afirmado que estava com o amigo DENIS e que iria para uma fazenda trabalhar e DENIS estava em Alto Araguaia para a comemoração de seu aniversário; que informa que o motorista afirmou que estava na região conhecida como ‘SAPO’, local que fica entre Alto Taquari e Alto Araguaia, afirmando ter recebido R$ 100,00 [cem reais] para trazer MARINHO e DENIS até Alto Araguaia, afirmando ter recebido a quantia das mãos de DENIS; que esclarece que a quarta pessoa, DONIZETE, afirmou apenas que estava em companhia do motorista JOZIMAR; que o depoente informa que MARINHO primeiramente afirmou que ia para uma fazenda trabalhar, contudo, modificou sua versão e posteriormente disse que iria para a casa de um senhor ‘ficar uns dias lá’; que o depoente esclarece que, diante da quantidade de droga arrecadada com MARINHO, as circunstâncias que envolveram a captura deste, bem como a natureza da droga, fatos que estavam a demonstrar traficância praticada pelo suspeito MARINHO, deu-lhe voz de prisão e o conduziu até esta delegacia de polícia.”

Essas declarações foram corroboradas pelo PM RAICK WILSON SOUSA VIEIRA, que compunha a guarnição que atuou na ocorrência.

JOZIMAR DOS SANTOS LIMA, motorista do automóvel abordado pela Polícia Militar, declarou na etapa investigativa:

“[...] que na noite de ontem, não sabendo ao certo o horário, o declarante veio para esta cidade com a finalidade de abastecer seu veículo, o qual utiliza no seu trabalho diário, esclarecendo que DONIZETE veio com o declarante apenas para companhia; que após passarem pela ponte do SAPO, depararam com dois indivíduos; que posteriormente soube se tratarem de DENIS e MARINHO, os quais estavam na pista e acenaram, pedindo carona; que o declarante ficou com receito de lhes dar carona, pois ambos pareciam mal vestidos, esclarecendo que ficou com receio devido à possibilidade de ser assaltado, porém acabou trazendo ambos até esta cidade, esclarecendo ainda que DENIS lhe ofereceu a quantia de R$ 100,00 para que os trouxesse, valor este que o declarante aceitou; que chegando na entrada desta cidade, o declarante adentrou no bairro Maria das Graças, próximo ao Parque de Exposições, pois os caroneiros informaram que ficariam na entrada da vila, esclarecendo que, ao virar para adentrar na rua lateral, vinha em sentido contrário uma viatura policial, que logo lhe deram sinal sonoro para que parasse, o que o declarante fez de imediato; que os policiais solicitaram os documentos e fizeram revista pessoal em todos os ocupantes do veículo, sendo que, ao checarem uma mochila de cor preta, que estava no banco de trás com os caroneiros, os policiais encontraram certa quantidade de droga, não sabendo o declarante informar de que droga se trata; que após localizar a porção da droga, o policial militar perguntou de quem era aquela mochila e MARINHO disse que era sua, sendo que, em seguida, o policial perguntou ao mesmo se havia mais droga no interior da mochila e MARINHO respondeu afirmativamente, sendo que, de fato, os policiais encontraram mais diversas porções de droga dentro da mochila; que o declarante afirma que, em relação aos demais ocupantes do veículo, nada de irregular foi constatado pelos policiais; que perguntado ao declarante se tinha conhecimento que MARINHO trazia no interior da mochila substância entorpecente, respondeu que ‘não sabia e, se soubesse, jamais lhe daria carona’”.

DONIZETE FRANCISCO DA SILVA confirmou que acompanhava JOZIMAR e ambos deram carona para MARINHO e DENIS, desconhecendo a existência da droga encontrada na mochila do apelante.

DENIS, por sua vez, esclareceu o seguinte:

“Que perguntado ao declarante se conhece as pessoas de MARINHO SILVA DOS SANTOS, DONIZETE FRANCISCO DA SILVA e JOZIMAR DOS SANTOS LIMA, respondeu que não conhece e nunca havia visto anteriormente qualquer uma das pessoas mencionadas; que perguntado ao declarante por qual motivo estava no local da abordagem realizada por policiais militares e por qual razão estava em companhia dos indivíduos acima mencionados, respondeu que trabalha e reside na Fazenda Santa Rita, município de Alto Taquari, esclarecendo que trabalha nessa propriedade há cerca de dois anos e meio; que o declarante pretendia vir para Alto Araguaia a fim de passar aqui a data do seu aniversário, que está próximo, esclarecendo que não tem parentes nesta cidade, mas iria procurar o Pastor DELVÍRIO, que é seu conhecido, e pedir a ele pra ficar alguns dias na casa dele; que devido à dificuldade de tomar um ônibus para vir para alto Araguaia, o declarante resolveu ir até o bar situado no local conhecido como SAPO para ali pegar uma carona, ressaltando que a distância entre a sua morada e o referido bar é de cerca de oito a dez quilômetros, e que percorreu essa distância a pé; que ficou na beira da estrada, aguardando por cerca de quarenta minutos, esclarecendo que o indivíduo identificado como MARINHO já estava no local, também aguardando carona para vir para Alto Araguaia, afirmando o declarante que ‘prosearam um pouco’, mas a conversa foi sobre generalidades; que o declarante acenou para um VW/Gol que estava ocupado pelos outros dois indivíduos acima mencionados e lhes pediu carona, esclarecendo que ofereceu a quantia de R$ 100,00 para ajudar a pagar a gasolina, pois percebeu que o motorista parecia estar com receio de lhe dar carona, possivelmente por não conhecê-lo; que o motorista aceitou a ajuda em dinheiro, porém perguntou se a carona era só para o declarante, sendo que o declarante observou o outro rapaz, que também aguardava carona, e achou que ‘não custava ajudá-lo’, então sugeriu ao motorista que o levasse também; que o declarante pretendia ficar na entrada desta cidade e depois tomar seu rumo a pé, esclarecendo que assim que adentraram na cidade foram abordados por policiais militares, os quais procederam revista e encontraram certa quantidade de drogas na mochila do outro caroneiro, o ora conduzido MARINHO SILVA DOS SANTOS, não sabendo o declarante informar o local exato em que estava a droga localizada ou a mochila; que perguntado ao declarante se tinha conhecimento de que MARINHO estava levando drogas em sua bagagem, respondeu que não sabia”.

Em seu interrogatório, MARINHO assumiu a propriedade da droga, e informou tê-la adquirido de um caminhoneiro, em Alto Taquari. Obtemperou, no entanto, que ela se destinava a consumo próprio, e não à mercancia, pois
“fumaria toda a droga em dois dias”
.

O laudo pericial confirmou que as 19 [dezenove] porções apreendidas testaram positivo para maconha e tinham massa total de 66,890g [sessenta e seis gramas, oitocentos e noventa miligramas].

A folha de antecedentes acostada atesta que, até aquela oportunidade, MARINHO não ostentava antecedentes criminais [ID. 81262032, pág. 43].

Na instrução processual foram ouvidos os policiais militares que participaram da ocorrência, que confirmaram as declarações prestadas na fase investigativa.

RAICK WILSON SOUSA VIEIRA esclareceu que, no momento da abordagem, MARINHO afirmou que a droga seria destinada ao seu consumo, mas que por estar em embalagens fracionadas,
“aparentava ter destinação comercial”
.

Do mesmo modo, JONES GONÇALVES PEREIRA afirmou que
“pela forma de armazenamento, acredita que era destinada ao tráfico”
, pois eram porções individuais, acrescentando que
“MARINHO aparentava ser usuário e tinha tatuagens de apologia à droga, e tatuagem de palhaço, como se pertencesse a alguma facção”
.

Ao sentenciar a ação penal, o juízo singular consignou que as declarações das testemunhas eram suficientes para a caracterização do crime de tráfico de drogas.

No meu sentir, o arcabouço probatório é frágil para manter o reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que a quantidade apreendida não é expressiva, não foram encontrados petrechos normalmente utilizados no fracionamento de droga para comercialização, tais como linha, plástico filme ou balança de precisão, tampouco dinheiro com o réu, que pudesse indicar a mercancia de entorpecentes.

Não obstante a localização da droga em poder do apelante, tenho que as provas produzidas são
insuficientes para demonstrar que seria destinada à comercialização
.

No caso, o apelante afirmou ser usuário e que a droga apreendida seria destinada, exclusivamente, ao seu consumo.

Por sua vez, o depoimento dos Policiais Militares responsáveis pela prisão não é suficiente para caracterização do tráfico, pois não o flagraram comercializando droga, somente a localizando no interior de sua mochila em uma abordagem de rotina.

A prova judicializada não autoriza concluir, indene de dúvidas, que o entorpecente seria comercializado pelo réu.

Ademais, a quantidade da droga apreendida não se apresenta expressiva, a ponto de denotar comercialização difusa. Embora estivesse dividida em 19 [dezenove] porções pequenas, MARINHO aduziu que as adquiriu de um caminhoneiro em Alto Taquari, e que já havia, inclusive,
consumido parte de uma delas, encontrada desembalada em um dos bolsos da mochila
.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

A traficância não se presume.

A mera localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto do tráfico, não autoriza concluir que se destinava à mercancia, como, de resto, dessumiu o juízo singular.

É errôneo,
data venia
, o entendimento – quase consagrado no dia a dia dos Tribunais – de que a alegação de usuário, invocada pelo réu, transfere-lhe o ônus de provar essa condição, sob pena de, como alternativa restante, ficar caraterizado o tráfico.

Absolutamente.

Mesmo que o réu não traga nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que ela se destinava ao tráfico.

Se as provas carreadas não provam a traficância, deve ser aceita a versão de usuário, ainda que assentada, exclusivamente, na palavra do réu.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante e as provas produzidas, tanto na fase investigativa quanto em juízo, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelante.

Conjeturar que a mera posse de drogas constitui tráfico é interpretar a norma penal de forma prejudicial ao acusado.

Havendo dúvidas quanto à tipicidade do crime imputado ao réu – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
,
do qual a parêmia
in dubio pro reo

é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6a edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Repito:
as provas coligidas não trazem segurança alguma quanto ao real envolvimento do apelante com o tráfico de entorpecentes
, sendo mais consentânea a versão de que a droga encontrada em sua posse se destinava a consumo próprio.

Com efeito, impõe-se desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“Não existindo prova suficiente de que a droga apreendida em poder do acusado tinha como destino o comércio de entorpecentes, revela-se inadmissível a condenação às sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual a conduta descrita na exordial deve ser desclassificada para o delito de uso de substâncias entorpecentes” (TJMT, N.U 0011316-89.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019).

“A prova, para ensejar uma condenação, máxime quando se trata de penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, se faz imperiosa a absolvição do réu, em vassalagem ao princípio do in dubio pro reo” (Ap. 97377/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, 10/04/2018).

Ex positis
, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso,
rejeito a preliminar suscitada
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para desclassificar a conduta inicialmente atribuída ao apelante MARINHO SILVA DOS SANTOS [art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006], e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0004875-77.2017.8.11.0020 – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA

APELANTE(S): MARINHO SILVA DOS SANTOS

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor análise dos fundamentos do voto do d. Relator para desclassificar o tráfico de drogas para uso.

Vejamos.

O apelante assumiu, em ambas as fases da persecução penal, a propriedade da maconha apreendida [19 porções individuais, pesando 66,890g], mas alegou que se destinava ao consumo próprio.

O d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, reconheceu que as provas são insuficientes para demonstrar que a substância entorpecente tinha finalidade mercantil e desclassificou a conduta imputada ao apelante para uso de droga (Lei n. 11.343/2006, art. 28) sob as premissas de que: 1) “
a traficância não se presume
”; 2) “
é errôneo o entendimento de que a alegação de usuário, invocada pelo réu, transfere-lhe o ônus de provar essa condição
”.

Realmente, a responsabilização penal pelo tráfico de droga pressupõe prova segura e concreta acerca do comércio ilícito, não bastando a mera apreensão de entorpecente em poder do réu, sem outras evidências da traficância (TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020; AP N.U 0000157-38.2017.8.11.0052 - Primeira Câmara Criminal - 13.5.2020).

Igualmente, com a devida vênia, o porte de drogas para uso não se presume, sendo imprescindível a prova de que o entorpecente apreendido se destinava unicamente ao consumo pessoal do agente que o guardava, tinha em depósito, transportava ou trazia consigo, “
posto ser

este o

elemento subjetivo específico necessário à configuração desse tipo penal
” (STJ, HC 589.535/MS – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 1o.9.2020).

Outrossim, o ônus de comprovar tal destinação exclusiva cabe à defesa, nos termos do art. 156,
caput
, do CPP, o qual dispõe que “
a prova da alegação incumbe a quem a fizer
”.

Sobre o tema, colhe-se lição do i. prof. Andrey Borges de Mendonça:

“
O Ministério Público deve colacionar elementos que indiquem que a droga não era para uso próprio, no momento de oferecer a denúncia por tráfico. Porém, a jurisprudência entende que a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso depende de prova por parte do réu, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, uma vez que a prova da alegação incumbe a quem a fizer.
” (Lei de Drogas Comentada, 3a edição, p. 57)

Nesse sentido, anotam-se os seguintes julgados iterativos:

“
O tipo insculpido no art. 28 da Lei de Drogas contém elemento subjetivo especifico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio. [...] Nos termos do art. 156 do CPP, a prova da destinação exclusiva da droga para consumo próprio é ônus que incumbe à defesa.
” (TJMG, AP N.U 10702110577146001 – Relator: Des. Marcílio Eustáquio Santos – 24.5.2016)

“[...] para configuração do tipo insculpido no art. 28 da Lei de Tóxicos são necessários indícios firmes de que o entorpecente apreendido destinava-se unicamente ao uso daquele que tinha em deposito, transportava ou levava consigo, cabendo inclusive à defesa dos réus demonstrar a condição única de usuário, nos termos do art. 156 do CPP.”
(TJCE, AP N.U 0062429-07.2016.8.06.0064 – Relator: Des. Francisco Carneiro Lima – 29.1.2020)

“Para possibilitar a desclassificação da conduta tipificada no art. 33 para a do art. 28, ambos da Lei no 11.343/2006, [...] é imprescindível a prova de que a substância destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal do agente. E a prova de tal destinação cabe à defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, invertendo-se, pois, o ônus da prova.”
(TJMS, AP N.U 0000711-05.2019.8.12.0042 – Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva – 15.4.2021)

Não obstante, no caso, sopesadas as circunstâncias do flagrante [abordagem de rotina, em via pública, sem registro de informação anônima relativa à traficância], quantidade de droga [aproximadamente 66g de maconha], ausência de apetrechos comumente utilizados no embalo/preparo da droga ou dinheiro em notas de pequeno valor e inexistência de registros criminais por crime da mesma natureza (www.tjmt.jus.br), acompanha-se à conclusão do d. Relator quanto à desclassificação do tráfico de drogas para uso.

Por seu turno, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia [19.3.2019], a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, em razão do transcurso do prazo prescricional de 2 (dois) anos - arts. 109 e 110 c/c art. 117, I, todos do CP e art. 30 da Lei n. 11.343/2006 - (TJMT, AP no 67350/2018 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 2.10.2018).

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO
para desclassificar o tráfico de drogas para uso de substâncias entorpecentes (Lei no 11.343/2006, art. 28) e, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente,
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante MARINHO SILVA DOS SANTOS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2021