Tribunal: TJMT
Processo: 1009165-42.2021.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – RECONHECIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (ANTECIPADA) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTE DO STF (ARE 750432/2015) E INCIDÊNCIA SÚMULA 438 STJ – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.
Inexiste previsão legal de prescrição pela pena em perspectiva, não sendo admitida a criação doutrinária da “prescrição antecipada, projetada ou virtual”. Precedente do Pleno do STF e Súmula n.o 438 do STJ.
Assim, é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009165-42.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROSINO MARQUES DE MORAES NETO - CPF: 006.731.871-10 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
– PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – RECONHECIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO
IN CONCRETO
(ANTECIPADA) –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTE DO STF (ARE 750432/2015) E INCIDÊNCIA SÚMULA 438 STJ – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO
.

Inexiste previsão legal de prescrição pela pena em perspectiva, não sendo admitida a criação doutrinária da
“prescrição antecipada, projetada ou virtual”
. Precedente do Pleno do STF e Súmula n.o 438 do STJ.

Assim, é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo
Ministério Público
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou extinta a punibilidade estatal em relação ao recorrido
Rosino Marques de Moraes Neto
, em razão de ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal em perspectiva em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14 da Lei n. 10.826/2003).

O Presentante do
Parquet
interpôs recurso em sentido estrito (id. 88587954). Asseverando que o magistrado
a quo
imaginou uma pena concreta para o recorrido baseada na pena mínima cominada e, logo em seguida utilizou-se dos prazos da prescrição da pretensão punitiva, previstos no artigo 109, do Código Penal, julgando extinta a punibilidade do recorrido pela ocorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal. Entretanto, este entendimento é repudiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive sumulado no Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 438.
Pugnando pela revogação da decisão e a retomada da tramitação regular do feito (id. 88587954).

Em contrarrazões, a Defensoria Pública requer o desprovimento do Recurso em Sentido Estrito, haja vista que
aos princípios da economia processual, da razoabilidade, da eficiência e da dignidade da pessoa humana, não há outra medida processual a ser aplicada ao presente, senão o reconhecimento da falta de justa causa para o prosseguimento do feito
(id. 88587958).

Em sede de juízo de retratação o
decisum
foi mantido por seus próprios fundamentos (id. 88587959).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo provimento do recurso (id. 93646953), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: recurso em sentido estrito – ação penal ajuizada pelo cometimento de crime tipificado pelo artigo 14 da Lei no 10.826/20036 – sentença proferida pelo juiz a quo reconhecendo a prescrição virtual ou em perspectiva – extinção da punibilidade –
Inconformismo do Ministério Público Estadual
– inadmissibilidade de aplicação da prescrição virtual no ordenamento jurídico –
razão assiste ao recorrente
– ausência de previsão legal – violação aos princípios da legalidade, presunção de inocência, universalidade da jurisdição e da individualização da pena possivelmente aplicada – Súmula no 438 do Superior Tribunal de Justiça – entendimento jurisprudencial dominante dos Tribunais superiores (STF e STJ) refutando o reconhecimento da prescrição virtual – necessidade de invalidação da decisão – prosseguimento da ação penal –
Pelo conhecimento do recurso e no mérito pelo provimento
.”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o Ministério Público insurge-se contra decisão proferida pelo
Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou extinta a punibilidade estatal em relação ao recorrido
Rosino Marques de Moraes Neto
, em razão de ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal em perspectiva em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14 da Lei n. 10.826/2003).

Razão assiste ao apelante. Explico.

Ao reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal em perspectiva o Magistrado assim proferiu:

“Vistos em regime de exceção.

Trata-se de ação penal instaurada para apuração de suposto crime capitulado no art. 14 da Lei no. 10.826/03, pelos fatos acostados na inicial acusatória.

Denúncia recebida em 28.10.2016 (ID 43841062 - fls. 55-58).

Vieram-me os autos conclusos.

Decido.

Chamo o feito à ordem.

O crime supostamente praticado está tipificado no art. 14 da Lei no. 10.826/03, do Código Penal, cuja pena cominada é de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de reclusão, prescrevendo, segundo literal disposição do art. 109, inciso IV, do Código Penal, em 8 (oito) anos.

Não há justa causa para o prosseguimento da persecução penal frente à impossibilidade de efetiva punição do acusado, haja vista a clarividente falta de interesse de agir do Estado em prolatar uma sentença final, que caso condenatória, estará, com certeza, fulminada pela prescrição da pretensão punitiva, com efeitos ex tunc, apagando-se toda e qualquer sombra da condenação, cingindo-se em uma sentença sem eficácia jurisdicional, em descrédito ao Poder Judiciário, situação jurídica que contribui para a morosidade da justiça, fere o princípio da proporcionalidade, expõe o acusado, desnecessária e desmedidamente a figurar como réu em um processo criminal fadado ao insucesso, sem justa causa (mesmo no caso de condenação, sem aplicação da pena e sem efeitos primários ou secundários).

Volvendo os olhos para a realidade deste juízo, submetido a um regime de exceção com mais de 330 processos com audiências pendentes, cuja ferramenta utilizada para a sua realização, diante do cenário mundial acometido pela pandemia do novo coronavírus, é a videoconferência que, apesar de eficaz, mostra-se mais morosa, aliado ao fato da existência de XX processos afetos à meta 2 do CNJ, afigurar-se-ia um despropósito demandar ocupação dos operadores do direito, como Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia e membros do Poder Judiciário, com algo inócuo, com processos natimortos marcados pela prescrição da pretensão punitiva estatal, quando poderiam envidar esforços em processos mais efetivos que, ao final, resultarão em pronunciamento judicial exequível.

Ainda, insta ressaltar o custo do trâmite processual para os cofres públicos, a lentidão, como também a necessidade do social em obter uma prestação jurisdicional célere. O interesse de agir necessário e adequado a fundamentar a justa causa para a persecução criminal está diretamente ligado a um resultado útil, o que não se verifica na hipótese.

Cediço que existe lacuna legislativa quanto à possibilidade da declaração da prescrição antecipada. Cuida-se, em síntese, de construção doutrinária aceita, hodiernamente, pela jurisprudência mais moderna.

Nessa esteira, acerca do tema, colaciono decisão proferida pela 7a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. O processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena. É a hipótese em julgamento. DECISÃO: Apelo ministerial desprovido. Unânime". (TJRS, Apelação Crime 700 183 656 68, Sétima Câmara Criminal, Relator o Eminente Desembargador Sylvio Baptista Neto, DJ 24.04.2007, v.u.).

Desta forma, tratando-se de crime cuja pena mínima cominada é de 02 (dois) anos de reclusão e, considerando não há nada nos fólios que levaria à exasperação de sua pena, jamais este, caso condenado, alcançaria pena superior a 02 (dois) anos, conforme art. 59 do Código Penal.

Assim, hipoteticamente considerando como pena concreta não excedente a 02 (dois) anos de reclusão, operar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva em 04 (quatro) anos (art. 109, inciso V, do Código Penal).

Por ora, verifico que decorreram mais de 04 (quatro) anos do recebimento da denúncia sem que nenhuma causa de interrupção ou suspensão da prescrição operasse.

Por estas razões, com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu, devidamente qualificado, quanto ao crime descrito na inicial, pela ocorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal.

Determino a restituição da fiança ao acusado.

Intime-se o acusado a fim de que informe o Juízo no prazo de 10 (dez) dias, os dados bancários para transferência.

Se não localizado, intime-se a parte por edital, não se manifestando em novo prazo de 10 (dez) dias, igualmente decreto o perdimento dos valores pagos a título de fiança em benefício do FUNPEN/MT, com fulcro no artigo 368, §1o, da CNGC/MT...”
(id. 88587952, de 15 de abril de 2021).

Pois bem.

Narra a denúncia contra o recorrido Rosino Marques de Moraes Neto que:

“
No dia 25 de setembro de 2016
, por volta das 04h00min, na rua 14, bairro CPA IV, (ao lado da Escola Vitorino), nesta Capital, Rosino portava uma arma de fogo, marca Taurus, calibre .38, no. NH 54194, com três munições intactas, sem a devida autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Sobressai os autos que no dia e horário dos fatos, os milicianos foram acionados para verificar a denúncia de que havia um indivíduo no endereço alhures mencionado portando uma arma de fogo. Chegando no local indicado constataram que o denunciado portava uma arma em seu bolso, acarretando em sua prisão em flagrante.

Ao ser inquirido pela autoridade policial às fls. 08/10, Rosino alegou que a arma é de seu genitor e admitiu que portava para sua defesa.

O laudo pericial à fls. 31/34, afirmou que a arma de fogo em questão é de uso permitido e capaz para produzir disparos.

A autoria e materialidade comprovam-se por meio do Boletim de Ocorrência no. 2016.306199 às fls. 15/16, Termo de Exibição e Apreensão às fls. 17, Laudo Pericial fls. 31/34, bem como pelas declarações dos policiais que atenderam a ocorrência às fls. 03/06...”
(id. 88582049, p. 05/07).

A denúncia foi recebida em 28 de outubro de 2016 (id. 88582049, p. 55/58).

Emerge da decisão objurgada que o magistrado consignou que a pena mínima cominada ao crime tipificado no artigo 14 da Lei no 10.826/2003 é de 02 (dois) anos de reclusão, não havendo nenhum elemento que leve à exasperação da pena, por isso, se condenado, a pena do réu não ultrapassaria os 02 (dois) anos, conforme artigo 59 do Código Penal. Assim, considerando hipoteticamente a pena concreta não excedente a 02 (dois) anos de reclusão, operar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva em 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, do Código Penal) de forma antecipada. Portanto, julgou extinta a punibilidade com base na prescrição virtual.

Sabe-se que a prescrição se regula pela pena concretamente aplicada ou pelo máximo da sanção abstratamente prevista, uma vez que a norma de regência não contempla qualquer forma de prescrição que tenha por base pena presumida, virtual ou em perspectiva.

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci leciona:

“Prescrição antecipada ou virtual é a constatação da prescrição, antecipadamente, levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado [...]. A maioria da jurisprudência não aceita a chamada prescrição virtual, pois entende que o juiz estaria se baseando numa pena ainda não aplicada, portanto num indevido prejulgamento, embora seja realidade que, muitas vezes, sabe-se, de antemão, que a ação penal está fadada ao fracasso [...]. Mas, no Código Penal, não há amparo para tal modalidade de prescrição, embora o legislador devesse cuidar dela no futuro, prevendo-a de maneira expressa. Por outro lado, não se deve decretar a extinção da punibilidade por prescrição durante o inquérito, pois a investigação pode desvendar outros delitos. Pela impossibilidade do reconhecimento: Súmula 438 do STJ [...]. A questão perdeu o interesse, após a edição da Lei n. 12.234/2010, que eliminou a prescrição retroativa, no tocante a datas anteriores ao recebimento da denúncia ou queixa. Logo, entre o fato e a peça acusatória somente se dá a prescrição pela pena máxima em abstrato prevista para o delito; a pena concreta, quando fixada, não mais possui perspectiva retroativa. Continua valendo a consideração da falta de interesse de agir, impedindo-se o ajuizamento da ação penal, para os crimes praticados antes de 5 de maio de 2010.”
(Código Penal Comentado, 16a Ed., GEN/Forense: São Paulo, 2016, p. 680-681)

In casu
, a prescrição utilizada foi a antecipada, na modalidade virtual, não sendo admitida pela jurisprudência por ausência de previsão legal, a luz da Sumula no 438, do STJ
“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. ”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO PARA MELHOR DEFINIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL NESTA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. COMPETÊNCIA. INVESTIGADOS QUE NÃO MAIS OCUPAM CARGO PARLAMENTAR OU MINISTERIAL. INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O STF consagrou ser “inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE no 602.527-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.12.2009).

2. Inadmissível reconhecimento e declaração da prescrição enquanto não definida adequadamente por meio da persecução penal a extensão temporal dos ilícitos...”
(Inq 4434 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/04/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157

DIVULG 23-06-2020

PUBLIC 24-06-2020)

No mesmo sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (...). Segundo reiterados julgados desta Corte Superior de Justiça, inclusive resultando na edição do enunciado da Súmula 438 desta Corte, "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal’”.
(AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019)

“Este Tribunal adotou a orientação de que é inviável a declaração de extinção da punibilidade do agente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com suporte na sanção hipoteticamente calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual. Enunciado 438 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (...).”
(EDcl nos EDcl no CC 144.750/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 06/09/2019)

Ainda, nesse Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – AMEÇA NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – PUNIBILIDADE EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – FALTA DE AMPARO LEGAL DA PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA EM PERSPECTIVA – IMPROCEDÊNCIA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PELO JUÍZO ANTE A PENA MÁXIMA EM ABSTRATO – FUNDAMENTO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

Ainda que não se desconheça a vedação do reconhecimento de prescrição “virtual” ou antecipada, não há como anular a sentença que, em conformidade com a lei e tomando como norte a pena máxima em abstrato cominada ao delito, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal diante do transcurso do prazo legal entre o recebimento da denúncia e a data da decisão que julgou extinta a punibilidade do recorrido.
(N.U 1024030-07.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 03/02/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE LESÃO CORPORAL E CÁRCERE PRIVADO (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA) RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) NA FASE DO ART. 395 DO CPP RECURSO MINISTERIAL PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU PROCEDÊNCIA AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ SENTENÇA ANULADA INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO. A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula no. 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal). Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstrato calculada com base na pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos.
(TJ-MT - RSE: 10071633620208110000 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 20/05/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/05/2020)

Assim, não havendo pena
in concreto
fixada para o recorrido e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição
in abstrato
calculada com a pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo voltar a seguir.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto, para dar-lhe
provimento
, reformando a decisão impugnada, para, em consequência, dar prosseguimento ao feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021