Tribunal: TJMT
Processo: 0001235-98.2019.8.11.0019
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001235-98.2019.8.11.0019
APELANTE: JOSE ANTONIO BISPO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONVINCENTE – PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, EXAME DE CORPO DE DELITO E LAUDO PSICOLÓGICO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL [CP, ART. 215-A] – INVIABILIDADE – ATOS PRATICADOS CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – DESCABIMENTO – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE AUMENTO – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA DO ADVOGADO NOMEADO – POSSIBILIDADE – TRABALHO DESENVOLVIDO PELO PROFISSIONAL QUE RECOMENDA O AJUSTE DO VALOR ARBITRADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do crime de estupro de vulnerável está demonstrada na palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelas testemunhas inquiridas, pelo exame de corpo de delito e pelo laudo psicológico.
Diante da condição de vulnerável da vítima, não se admite a desclassificação da conduta para outra menos grave, como a contida no art. 215-A do Código Penal.
Não é possível afastar a continuidade delitiva da condenação nos casos em que há provas seguras demonstrando que o réu constrangeu sexualmente a vítima reiteradas vezes, em um curto espaço de tempo, com similaridade de condições.
No caso da continuidade delitiva, a fração de aumento deve levar em consideração o número de infrações cometidas, com base nas provas dos autos. Havendo dúvidas com relação à quantidade exata de infrações praticadas pelo agente, afigura-se apropriado a aplicação do patamar mínimo de 1/6 (um sexto) para fins de fixação do quantum de aumento da reprimenda.
“Embora o juiz da causa não esteja vinculado aos valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, deve ser observado o labor desenvolvido pelo advogado nomeado para a fixação da verba honorária” (TJ/MT, N.U 0000893-42.2019.8.11.0034).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001235-98.2019.8.11.0019
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOSE ANTONIO BISPO - CPF: 003.557.231-07 (APELANTE), ELCIO LIMA DO PRADO - CPF: 312.067.601-25 (ADVOGADO), M. L. V. (VÍTIMA), SONIA MARIA PERETI DE ALMEIDA - CPF: 040.975.229-06 (ASSISTENTE), CASSIMERI SIMOES CRESPO - CPF: 024.612.389-36 (ASSISTENTE), ELIZETE VIEIRA BISPO - CPF: 036.343.641-30 (ASSISTENTE), Lenice Silvestre Lopes (ASSISTENTE), Stefani David Simão (ASSISTENTE), ELIZABETE CLEMENTE - CPF: 971.290.201-30 (ASSISTENTE), RAFAEL VIEIRA BISPO - CPF: 555.471.259-20 (ASSISTENTE), CLAUDEMIRA DOS REIS SANTOS - CPF: 049.302.851-00 (ASSISTENTE), Leila Campos Macedo (ASSISTENTE), Luzia de Jesus Oliveira (ASSISTENTE), FABIANO VENTUROLI CUSTODIO - CPF: 015.218.301-93 (ASSISTENTE), ODAIR HENRIQUE ARIOSI - CPF: 965.826.261-91 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001235-98.2019.8.11.0019

APELANTE: JOSE ANTONIO BISPO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONVINCENTE – PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, EXAME DE CORPO DE DELITO E LAUDO PSICOLÓGICO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL [CP, ART. 215-A] – INVIABILIDADE – ATOS PRATICADOS CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – DESCABIMENTO – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE AUMENTO – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA DO ADVOGADO NOMEADO – POSSIBILIDADE – TRABALHO DESENVOLVIDO PELO PROFISSIONAL QUE RECOMENDA O AJUSTE DO VALOR ARBITRADO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE,
EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do crime de estupro de vulnerável está demonstrada na palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelas testemunhas inquiridas, pelo exame de corpo de delito e pelo laudo psicológico.

Diante da condição de vulnerável da vítima, não se admite a desclassificação da conduta para outra menos grave, como a contida no art. 215-A do Código Penal.

Não é possível afastar a continuidade delitiva da condenação nos casos em que há provas seguras demonstrando que o réu constrangeu sexualmente a vítima reiteradas vezes, em um curto espaço de tempo, com similaridade de condições.

No caso da continuidade delitiva, a fração de aumento deve levar em consideração o número de infrações cometidas, com base nas provas dos autos. Havendo dúvidas com relação à quantidade exata de infrações praticadas pelo agente, afigura-se apropriado a aplicação do patamar mínimo de 1/6 (um sexto) para fins de fixação do
quantum
de aumento da reprimenda.

“Embora o juiz da causa não esteja vinculado aos valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, deve ser observado o labor desenvolvido pelo advogado nomeado para a fixação da verba honorária”
(TJ/MT, N.U 0000893-42.2019.8.11.0034).

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por
José Antônio Bispo
, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da Comarca de Porto dos Gaúchos, que o condenou à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A,
caput
, c/c o art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal).

Em suas razões, postula o apelante sua absolvição por ausência de provas da ocorrência do crime, uma vez que não o confessou
e as compiladas aos autos são frágeis, impondo-se a aplicação da parêmia
in dubio pro reo
. Quando não, requer:
1)
a desclassificação do delito para o tipo penal descrito no artigo 215-A, do Código Penal, sob o argumento de que o ato libidinoso praticado amolda-se ao crime de importunação sexual, notadamente porque não houve conjunção carnal com a vítima;
2)

o afastamento da continuidade delitiva; e
3)

a readequação do valor dos honorários advocatícios, por ter sido fixado em montante inferior ao previsto na Tabela da OAB.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pugnando pela manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Não obstante a alegação de inocência, as provas coligidas aos autos não deixam margem de dúvidas quanto à incriminação do réu.

Consoante já registrado, o apelante foi preso e apontado pela vítima como o autor do crime de estupro de vulnerável. Esses fatos foram por ela narrados perante a autoridade policial:

“[...] Que nesta data 28/01/2019 a menor de idade Marcieli Luana Vieira, na presença da mãe/avó Claudimira dos Reis Santos Bispo e das conselheiras Luciane Korb e Thais Fernanda Marinotte Moreira, disse que iria falar algo que ela ainda não tinha falado para ninguém.
Que o suspeito José Antônio Bispo em data não informada a levou para casa dele, onde o suspeito estava sozinho, e ficou sem vestes e também tirou a roupa dessa menor, e posteriormente o suspeito subiu em cima dela e praticou sexo com essa menor
. Que José Antônio Bispo somente praticou sexo com essa menor por uma única vez. Que o suspeito falou que não era para a menor falar para a Sra. Claudimira e nem para o Sr. Rafael. Que tinha medo de contar para seus pais. Que o Sr. José Antônio prometia que iria dar presentes para que a menor não falasse aos seus pais esses ocorridos, prometendo que iria dar para essa menor um tablet e um celular, iludindo a menor a não contar o que havia ocorrido. Que a menor afirmou que tem raiva do suspeito, perguntado o motivo, a menor respondeu que tem raiva devido ao que o Sr. José Antônio Bispo tinha feito com ela no dia em que a mesma foi buscar o bolo. Que o suspeito não a presenteou conforme prometido, haja vista que a Sra. Claudimira não deixou o suspeito José Antônio Bispo presenteá-la. Que indagada a Sra. Claudimira sobre os fatos, uma vez que a mesma estava acompanhando todas essas declarações da menor, a Sra. Claudimira disse que aproximadamente no mês de setembro do ano 2018 estava lavando roupas, e deixou sua neta menor de idade Marciele assistindo televisor, a qual tinha costume todos os dias de assistir e dar gargalhadas, porém nessa data a menor não deu gargalhadas como de costume, então desconfiada a Sra. Claudimira entrou para dentro de casa para ver o que a menor estava fazendo,
foi o momento em que flagrou o suspeito José Antônio Bispo acariciando a menor dentro do quarto da mesma, em cima da cama dela. Que o suspeito passava a mão na menor sobre as vestes
. Que a Sra. Claudimira gritou com o suspeito e este disse apenas que era carinho de tio e saiu. Que neste momento a Sra. Claudimira olhou a calcinha e vestes da menor para verificar se o suspeito havia tentado a penetração vaginal na menor, porém não havia nenhuma marca de sangue ou qualquer tipo de líquido. A declarante afirma que durante os procedimentos de rotina ao levar a menor ao hospital de Juara/MT, onde foi atendida pelo médico Francisco de Assis Domingues (CRM-MT 1461), o qual consultou a menor para saber se havia ocorrido a penetração e também fez ultrassom para verificar se havia uma possível gravidez, sendo que ambos os resultados foram negativos. Que a Sra. Claudimira apresentou neste momento cópia dos referidos exames. Que em data posterior o Sr. José Antônio Bispo ligou para o Sr. Rafael Vieira Bispo, informando que havia feito um bolo para a família e era para pedir para a menor Marcieli ir buscar, dessa forma, como os avós são de idade avançada, pediram para menor que é nova e cheia de energia ir rapidamente pegar aquele bolo para que eles comessem, e pelo fato da casa do Sr. José Antônio Bispo ser uma quadra de distância. A Sra. Claudimira estranhou que a menor estava demorando um pouco mais do que o previsto, então a Sra. Claudimira foi até a casa do Sr. José Antônio Bispo, ocasião que chamou por sua neta Marcieli, sendo que a princípio o Sr. José Antônio Bispo saiu sem camisa e falou que a menor não estava naquela casa, como se estivesse ganhando tempo, então a Sra. Claudemira estranhou, e o Sr. José Antônio mudou a resposta e disse que a menor estava assistindo televisão dentro do seu quarto, ocasião que a menor Marcieli também saiu do quarto, pegou o bolo e retornou para a casa da avó. Que a Sra. Claudimira foi conferir a vagina de sua neta Marcieli, porém notou que a mesma estava menstruada e por tal motivo não pode constatar se havia ocorrido algum ato sexual entre a menor e o suspeito.
Que passado dias, a menor reclamou que estava com ardência nas partes íntimas, então a avó entregou para a menor uma pomada vaginal e após passar no local afetado disse que havia cessado a ardência e nos dias seguintes tudo voltou a normalidade
. Que a Sra. Claudimira acreditou que não havia ocorrido ato sexual entre o Sr. José Antônio Bispo e sua neta Marcieli. Que após este fato a Sra. Claudimira não mais deixa Marcieli sozinha com o suspeito. Que durante o transcorrer do tempo a menor disse para sua mãe Claudimira que o suspeito em outras duas vezes tentou e passou a mão na mesma. Que o Sr. Rafael Vieira Bispo após ficar sabendo do flagrante presenciado pela Sra. Claudimira, os quais não tendo certeza da intenção do suspeito, o chamou para comparecer na sua casa, onde o repreendeu insistentemente. Que após esse fato o suspeito não mais se aproximou da menor Marciele.
Observação: durante essas oitivas as conselheiras Luciane Korb e Thais Fernanda Marinotte Moreira estavam presentes nesta delegacia de polícia e acompanharam toda essa oitiva
”
(Marcieli Luana Vieira – p. 20 id. 96495961)
.

Em juízo, no depoimento especial “sem dano”, a vítima confirmou os fatos narrados em sede administrativa. Confira-se

alguns trechos do Relatório Circunstanciado/Laudo Profissional efetuado pela psicóloga do juízo, Jéssica Aparecida Cazella:

“[...] Foi acolhida (Rapport) e relembrado alguns fatores importantes já trabalhados anteriormente durante a visita in loco. Então Marcieli relatou:

“Quando eu fui para Juína com a minha vó, o médico disse que ele mexeu comigo!”(sic)

Então foi questionado, ele quem? Mexeu como? Isso foi o que o médico disse, mas e você Marcieli, acha que ele realmente fez isso contigo?

Diante disso a mesma apenas sinalizou com a cabeça que sim, e ficou em silêncio por minutos
.

Em seguida foi proposto a mesma o “jogo puxa conversa”. Assim que explicado as regras da atividade, a psicóloga deu início participando com o intuito de “quebrar o gelo” e servir de exemplo para demonstrar como realmente funcionaria. Nas vezes que Marcieli escolheu as cartas, foi retirado as seguintes figuras com tais comportamentos:

[...]
Marcieli relatou já ter visto uma pessoa sem roupas
.

Foi questionado: Homem ou mulher? Quem era?

Ela respondeu:
Homem, o José no dia que fui buscar um bolo na casa dele, ele mexeu comigo
!”

Questionado: Mexeu como? Encostou em você?

Então ela apontou para figura das pessoas nuas, e afirmou que encostou nela
. [...]”
(id. 96496469).

Após a realização do aludido depoimento, a psicóloga responsável apresentou sua conclusão acerca da oitiva da menor:

“[...] Porém ao parecer desta profissional da área de psicologia, através da análise comportamental, juntamente com técnicas de entrevista, observações e recursos lúdicos abordados, ficou evidente a dificuldade que Marcieli encontra ao falar sobre si e seus sentimentos, principalmente relacionando ao possível abuso sexual vivenciado, a mesma prefere optar pelo silêncio, silêncio esse que parece não perturbá-la (conforme narrativa descrita acima sobre a audiência). Assim, visto e levado em consideração também o
laudo médico afirmando ruptura antiga do hímen
, e apesar da mesma presentar tais dificuldades e não conseguir narrar a ordem dos fatos acontecidos em coerência,
apresentou informações compatíveis com a de testemunhas do processo, é importante ressaltar que não fantasiou a realidade em nenhum âmbito
. Contudo,
pode-se afirmar que a mesma sofreu algum tipo de abuso sexual
, mas não se pode afirmar o nível ou grau do mesmo devido a essas dificuldades psicológicas e comportamentais apresentadas pela mesma. [...]”
(id. 96496469).

Corroboram as declarações da ofendida os depoimentos judiciais das testemunhas, Claudimira dos Reis Santos Bispo, Sônia Maria Pereti de Almeida, Cassimeri Simões Crespo, Odair Henrique Ariosi e Fabiano Venturoli Custódio,
verbis
:

“[...] Que, em data não especificada,
flagrou o réu deitado em cima de sua neta e passando as mãos pelo corpo dela. Que ele disse que estava brincando de fazer cócegas nela. Que por conta disso passou a impedi-lo de ficar sozinho com ela
. Que teve outra situação, na qual permitiu que a vítima fosse buscar um pedaço de bolo na residência de José Antônio, momento em que, ao constatar que sua neta estava demorando, se dirigiu até o local. Que ao chegar na casa, o acusado saiu sem camisa para recebê-la, tendo afirmado que a ofendida não estava ali. Contudo, por não acreditar nele, insistiu e chamou por sua neta. Aí ele falou que estava brincando e falou que ela estava sim, e falou que ela estava no quarto. Aí antes de ir lá procurar,
ela já saiu do quarto dele em silêncio, não contando nada acerca do que teria acontecido
.
Que ela chegou de reclamar de ardência, aí dei uma pomada para ela passar e ela não reclamou mais
. Que depois de uns dias ela estava na escola com a menina da Beth falando umas coisas lá, aí ela falou assim: ‘ah, ele fez comigo também’, mas eu pelejei para ela me contar, mas ela não quis, e eu ver também não tinha jeito, porque ela estava menstruada. Na escola a menina falou que o cara estava mexendo com ela,
tinha alisado ela, aí a Marceli falou: ‘o tio também fez isso comigo’
. [...]”
(Claudimira dos Reis Santos Bispo – áudio id. 96495997).

[...] Que é coordenadora da escola em que a ofendida estudava na época dos fatos.
Que Marcieli afirmou que seu tio José fez coisas com ela. Que ele tinha deitado em cima dela e a beijado
. Que, por conta disso, e por observar mudanças na estrutura física da menor, acionou o Conselho Tutelar para acompanhar o caso. [...]”
(Sônia Maria Pereti de Almeida – áudio id. 96495997).

“[...] Que é professora da vítima. Que também notou as mudanças físicas da menor, momento em que procurou a coordenação da escola, a fim de que fosse realizado o devido acompanhamento do caso. Que em umas das entrevistas realizadas com os avós da adolescente,
a Sra. Claudimira contou que flagrou o Sr. José Antônio no quarto sozinho com a menor, deitado em cima dela
. Que com as mudanças no corpo da Marcieli e do relato dela de atraso na menstruação eu fiquei preocupada e cheguei de investigar a situação, porém a avó dela tinha dito que era por conta das medicações que ela estava tomando, que tinha muito hormônio, então eu deixei para lá. Porém, após saber do caso de abuso de uma outra menina, também praticado pelo senhor José Antônio, eu fiquei preocupada. Que na escola a Marcieli não tinha namorado, nunca se envolveu com ninguém, praticamente não tinha amigos por conta da timidez. Ela é bastante difícil de conversar, de tirar algo dela, porque ela quase não fala nada. [...]”
(Cassimeri Simões Crespo – áudio id. 96495997).

“[...] Que atuou no caso em tela como escrivão. Que compareceram na delegacia duas professoras, narrando a ocorrência de estupro de vulnerável em face da ofendida Marcieli Luana Vieira.
Que durante a oitiva policial foi citado o Sr. José Antônio como autor da conduta delituosa investigada, especialmente nas declarações da vítima e da avó
.
Que a vítima confirmou a ocorrência da conjunção carnal, eis que afirmou que o tio ‘havia penetrado nela’.
Que a menor afirmou ter raiva do réu, bem como não apontou, em seu depoimento, nenhuma outra pessoa além dele como autor do fato. [...]”
(Odair Henrique Ariosi – áudio id. 96495997).

“[...] Que é escrivão de polícia.
Que foi informado pela vítima que o acusado abusou sexualmente dele, declarando que este prometeu lhe dar um tablet caso não contasse nada sobre o ocorrido
. Que José Antônio também é investigado em outro caso de estupro de vulnerável. [...]”
(Fabiano Venturoli Custódio – áudio id. 96495997).

A prova oral também é ratificada pelo auto de exame de corpo de delito, que confirma a conjunção carnal praticada com a menor, a qual apresentou
“rotura himenal”
(p. 41 – id. 96495961).

Inexistindo em nosso sistema a tarifação de provas, todas elas prestam para condenar ou absolver o acusado, inclusive a palavra da vítima, que assume relevância em crimes praticados em determinadas situações ou condições, como o estupro, por exemplo, quase sempre cometido longe das vistas de testemunhas, até como forma de não apenas garantir a impunidade, mas a própria execução do crime.

Segundo profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima:

“Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz, tem-se que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Logicamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto.
É

o que acontece, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais, etc., hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância
”
(Manual de Processo Penal, 4. ed., 2016, Salvador: Editora Juspodivm, p. 679).

Em sentido idêntico se posiciona Renato Marcão:

“Jurisprudência sedimentada nas instâncias judiciárias reconhece que há determinados delitos em que a palavra do ofendido ganha especial relevância, tal como se verifica nos crimes de violência doméstica, crimes contra a dignidade sexual, e outros mais praticados na clandestinidade (roubo, sequestro etc.).

Em casos com essas particularidades comuns, porque ‘quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima ganha especial relevo, mormente quando coerente, sem contradições e em consonância com as demais provas colhidas nos autos
’”
(Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2014, p. 513)
.

Não é demais ressaltar que
“o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”
[Súmula N. 593 do STJ].

Registre-se ainda que, do ponto de vista penal, ato libidinoso
“é todo ato direcionado, em tese, a alguma forma de satisfação, ou de excitação, da libido humana, algo teórica e normalmente capaz de dar ao homem ou a mulher um prazer de natureza sexual
” (Renato Marcão e Plínio Gentil, Crimes Contra a Dignidade Sexual – Comentários ao Título VI do Código Penal, São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 93).

O dispositivo em comento privilegia a ordem constitucional, especialmente no ponto em que confere maior proteção à criança e ao adolescente, mediante a punição mais severa do
“
abuso, da violência e da exploração sexual”
(CF,
art. 227, § 4o).

Em razão de a vítima ser menor de 14 (quatorze) anos, doutrina e jurisprudência se alinham no entendimento de que há
presunção absoluta de violência
no cometimento do delito.

Renato Marcão e Plinio Gentil esclarecem que o dispositivo “
tutela, de maneira ampla, a dignidade sexual da pessoa vulnerável e não mais a sua liberdade sexual, na medida em que, estando nessa condição, a vítima é considerada incapaz de consentir validamente com o ato de caráter sexual. Pode-se dizer que, especificamente, o bem tutelado é a própria vulnerabilidade, no campo sexual, das pessoas tidas por vítima do delito
” (Crimes Contra a Dignidade Sexual – Comentários ao Título VI do Código Penal, São Paulo: saraiva, 2011, pág. 187).

Destarte, ao contrário do que sustenta a defesa, as provas amealhadas na instrução criminal, notadamente a palavra da vítima, confirmada pelos depoimentos testemunhais e laudos periciais, são harmoniosas e bastantes para autorizar a manutenção da condenação pelo crime de estupro de vulnerável.

Colho da jurisprudência do STJ:

[...] É cediço por este Tribunal Superior que a palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do CPP, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa. In casu, tais circunstâncias foram aquilatadas pelas instâncias ordinárias mediante cotejo entre as declarações prestadas pelas duas vítimas, nas fases policial e processual, pelos depoimentos das testemunhas, da mesma forma e, ainda, a teor do laudo psicossocial, elementos de convicção aptos e declinados à manutenção do édito condenatório. [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1275084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019).

[...] "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1446586/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).

Seguindo a mesma trilha, já decidiu este Sodalício:

“[...] 1 - Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal e pelos demais elementos constantes nos autos, a manutenção do édito condenatório se impõe, mormente diante dos crimes contra a liberdade sexual serem geralmente praticados sem a presença de testemunhas, mostrando-se de extrema valia a palavra da vítima [...]”
(Ap. 172431/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/02/2016, Publicado no DJE 03/03/2016).

Outrossim, não há se falar em desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), já que ficou comprovado nos autos que o acusado “alisou” o corpo da vítima, a beijou, e manteve conjunção carnal, no intuito de satisfazer sua lascívia.

O entendimento
das Cortes Superiores é uníssono em
inadmitir
a desclassificação do crime de
estupro de vulnerável
para o de
importunação sexual
, quando se tratar de
vítima menor de 14 (quatorze) anos
.

Colho da jurisprudência:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO ACOLHIDO PELA CORTE ESTADUAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA RESTABELECIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA QUANTO AO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CONDUTA NO TIPO PENAL. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS INDEFERIDA
(STF, HC 134591, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 01/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA, EM TESE, DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). Precedente.

3. No caso concreto, o agravante é acusado de ter apalpado os seios e a genitália de sua filha, que, à época, contava com apenas 9 (nove) anos de idade, bem como de obrigá-la a acariciar seu pênis, situação que não pode ser enquadrada à antiga previsão do art. 61 da Lei de Contravenção Penal, sobretudo porque a instância ordinária reconhece ter havido o contato físico de cunho sexual entre o agressor e a ofendida.

4. Assim, caracterizada, ao menos em tese, a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se o afastamento da desclassificação criminal promovida pela instância ordinária e a devolução do feito ao primeiro grau de jurisdição a fim de que prossiga no julgamento da ação penal.

5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o reexame de provas, mas tão somente a revaloração dos aspectos fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento
(AgRg no REsp 1837805/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019).

Seguindo a mesma linha de raciocínio quanto à conduta equivalente, introduzida pela Lei n. 13.718/2018, no Superior Tribunal de Justiça prevalece a “
impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos
” (AgRg na RvCr 4969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1o/7/2019).

De igual modo, a pretensão de se afastar a continuidade delitiva também não pode ser atendida.

É cediço “
que o crime continuado é ficção jurídica aplicável quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie, em conexão de tempo, lugar, maneira de execução e outras características, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal”
(STJ, HC 299.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018).

No caso destes autos, as provas orais, notadamente as declarações da vítima e da sua avó Claudimira dos Reis Santos Bispo, confirmam que o acusado perpetrou o delito de estupro de vulnerável por, pelo menos, duas vezes.

Todavia, entendo necessária a modificação da fração aplicada pelo juízo sentenciante.

Conquanto a denúncia mencione a ocorrência dos abusos entre o período de janeiro a setembro de 2018, não há elementos concretos que comprovem a quantidade de vezes que o delito de estupro de vulnerável ocorreu.

Como citado alhures, houveram apenas duas situações mencionadas nos autos da ocorrência de atos libidinosos/conjunção carnal, a saber, o dia em que a avó da vítima presenciou o réu acariciando-a em seu quarto, enquanto ela assistia televisão – também relatada pela testemunha Cassimeri Simões –, e o dia em que a menor foi buscar um bolo na residência do recorrente, ocasião em que a sua avó a encontrou saindo do quarto do acusado.

Não ignoro o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“nos crimes sexuais, que ocorram sucessivas vezes num longo período de tempo, não se exige o número exato de eventos delituosos para fixar a fração utilizada na continuidade delitiva acima do mínimo”
(AgRg no REsp 1666714/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018).

Ocorre que, no caso em apreço, revela-se temeroso, diante da dúvida com relação ao número de delitos cometidos pelo réu – especialmente por ausência de provas seguras –, atribuir fração distinta da mínima para a incidência da continuidade delitiva.

Assim, inexistindo informações sobre a quantidade precisa de infrações praticadas pelo agente, afigura-se apropriado a aplicação do patamar mínimo de 1/6 (um sexto), conforme os seguintes arestos deste Tribunal e do TJRS:

“Se não há comprovação exata do número de atos cometidos, a fração referente à continuidade delitiva deve ser reduzida para 1/6 (um sexto)”
(TJMT, Ap. 90824/2015 – Relator: Des. Marcos Machado – Segunda Câmara Criminal – 11.11.2015).

“[...] inexistindo exatidão quanto ao número de infrações perpetradas, estamos que se faz mister o estabelecimento da fração mínima, 1/6 (um sexto) [...]”
(TJMT, Ap. no 139650/2012 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – Segunda Câmara Criminal – 23.9.2015).

“[...] majoração de 1/6 (um sexto) pela continuidade delitiva, patamar satisfatório frente a imprecisão quanto ao número exato de abusos por parte do réu”
(TJRS, Ap. no 70051262525 – Relator: Naele Ochoa Piazzeta – 14.3.2013).

“Continuidade delitiva que impõe aumento de tão somente 1/6 (um sexto) da pena, ante à ausência de indicativo concreto acerca do número de investidas perpetradas pelo agente”
(TJRS, Ap. n° 70053482873 – Relator: Des. Naele Ochoa Piazzeta – 29.4.2014).

Desse modo, recrudescendo a pena do réu em apenas 1/6 (um sexto) com relação à continuidade delitiva, readéquo-a para
14 (quatorze) anos de reclusão
.

Por fim, merece guarida o pleito de majoração dos honorários advocatícios arbitrados ao defensor dativo nomeado.

Embora a tabela elaborada pela OAB não vincule o magistrado no arbitramento de honorários ao defensor dativo, os valores indicados pela entidade classista servem como referência para o trabalho executado pelo profissional.

Nesse sentido, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Esta Corte fixou a tese de que "as tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal;
servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado
" (REsp 1656322/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 4/11/2019). [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1651759/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020).

No caso
sub examine
, o magistrado de origem, ao prolatar a sentença, os fixou em
7 [sete] URH
, valor que entendo não guardar correlação com o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa, notadamente porque se trata de uma ação penal referente à prática de crime de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, envolvendo familiares, com a oitiva de diversas testemunhas durante e instrução criminal, na qual o advogado atuou
desde a defesa prévia até o presente recurso de apelação
.

Assim sendo, diante do trabalho desenvolvido pelo profissional mostra-se razoável que seja observado o valor de referência indicado para a atuação durante todo “Processo Criminal Ordinário”, que é de
10 (dez) URH
.

A jurisprudência desta Corte Estadual corrobora o entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE TRÂNSITO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO – EXASPERAÇÃO DA REMUNERAÇÃO ARBITRADA – PROCEDÊNCIA – VALOR QUE DEVE OBSERVAR O MÍNIMO ESTABELECIDO NA TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB/MT E EM RAZÃO DE O ADVOGADO TER ATUADO DESDE O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL – APELO PROVIDO.

Merece amparo a pretensão de ver majorados os honorários advocatícios fixados em primeira instância, porque estabelecidos em desacordo com a Tabela da OAB/MT.

O valor fixado pelo trabalho desenvolvido em primeira instância deve se adequar à Tabela de Honorários da OAB/MT – Tabela XIX, Advocacia Criminal, item 6.1 – em 9 URH’s (unidade referencial de honorários), tendo em vista se tratar de ação penal de rito sumário, e levando-se em consideração que o causídico atuou desde a fase inicial da persecução penal
. (TJ/MT, N.U 0000020-54.2014.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021).

[...] “Embora o juiz da causa não esteja vinculado aos valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, deve ser observado o labor desenvolvido pelo advogado nomeado para a fixação da verba honorária” (TJMT, AP N.U 0002171-51.2018.8.11.0022) [...]
(TJ/MT, N.U 0000893-42.2019.8.11.0034, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2021, Publicado no DJE 19/02/2021).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo em parte
o apelo para reduzir a
fração relativa à continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), readequando a sua pena definitiva para
14 (quatorze) anos de reclusão
, em
regime fechado
,

além de
majorar os honorários advocatícios arbitrados pelo juízo sentenciante para
10 [dez] URH
, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021