Tribunal: TJMT
Processo: 1037021-57.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.
Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037021-57.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[SANDRO ANTONIO SCODRO - CPF: 002.790.468-71 (APELANTE), KLAUS EDUARDO RODRIGUES MARQUES - CPF: 273.028.628-42 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) –
AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
–
NÃO DEMONSTRADO
–
PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO
–
IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA –
SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da
súmula
n.
166 do STJ
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
SANDRO ANTONIO SCODRO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo no
1037021-57.2018.8.11.0041
,
que denegou a segurança sob o fundamento de ser necessária para a análise da controvérsia a realização de dilação probatória, procedimento incompatível os da ação mandamental.

Aduz que é produtor rural, desenvolve a atividade pecuária e possui propriedades rurais nos Estados de Mato Grosso e em Goiás.

Sustenta que embora exista entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, no sentido de não
constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, a autoridade coatora vem exigindo, de forma indevida, o pagamento do tributo nessas operações.

Argumenta que
restou fartamente demonstrado nos autos que a mera transferência de gados de uma área rural para outro de mesmo proprietário não incide ICMS e que no momento do ajuizamento do mandamus o imperante estava na eminência se ser autuado pela autoridade fiscal com a realização de lançamento tributário.

Assevera que depois do ajuizamento da ação
demonstrou a materialidade dos fatos narrados na inicial, com a cobrança de tributo do Recorrente, de modo que o mandado de segurança preventivo se tornou repressivo.

Assegura que é possível a análise da matéria por meio de Mandado de Segurança, uma vez que não há a necessidade de dilação probatória.

Pontua que
não pretende obter um salvo conduto, mas apenas que a autoridade, ao realizar as fiscalizações, deixe de lançar o ICMS nas operações que não incidam esse tributo.

Afirma que ao ser denegada a segurança o Juízo
a quo
contrariou a regra matriz de incidência do ICMS, bem como os entendimentos firmados nas jurisprudências e pela súmula 266 do STJ.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para conceder a segurança vindicada.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado no relatório, trata-se de recurso de apelação interposto contra de sentença que denegou a segurança sob o fundamento de ser necessária a realização de dilação probatória para análise do ato tido como ilegal praticada pela autoridade coatora.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS sobre a saída do gado de uma fazenda para outra, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Têm-se, portanto, que
a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem,
para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do autor já tenha se materializado no passado e/ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

In casu
, o Apelante/Impetrante, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física de bovinos de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens no passado.

Da mesma forma, não se verifica do caderno processual que no momento do ajuizamento da ação os gados estavam em transito ou na eminência de serem transportados, uma vez não foram emitidas notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal - GTA.

Além disso, o impetrante, ora Apelante, não colacionou com a exordial qualquer documento que provasse que a ameaça ao direito líquido e certo direito estava na eminência de se materializar quando do ajuizamento do remédio constitucional, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Deste modo, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo do Impetrante/Apelante, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -

ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR -

AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

No que tange ao argumento de que no curso da ação ao tentar transportar gado de uma propriedade para outra foi alvo de lançamento do tributo estadual, cabe ressaltar que, conforme mencionado alhures, é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Assim, a sentença que denegou a segurança deve ser mantida tal como consignada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2021