Tribunal: TJMT
Processo: 1007164-97.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – MÉRITO RECURSAL – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – MUDANÇA NA TITULARIDADE DAS UNIDADES CONSUMIDORAS (UC) – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – FALTA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE – CONDIÇÕES DA AÇÃO AUSENTES NOS AUTOS – AÇÃO MANDAMENTAL DE CARÁTER PERSONALÍSSIMO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO WRIT – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
Em sede de mandado de segurança, a ausência das condições da ação relativas à ilegitimidade (ativa e passiva) e ao interesse de agir superveniente induzem à extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, ante o caráter mandamental e a natureza personalíssima da ação, não é possível a sucessão de partes no mandado de segurança, ficando ressalvada aos herdeiros a possibilidade de acesso às vias ordinárias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007164-97.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[N. A MAZZONETTO - ME - CNPJ: 00.340.018/0001-32 (APELADO), RAFAEL BOQUE DA SILVA - CPF: 967.943.481-87 (ADVOGADO), NERCI ANTONIO MAZZONETTO - CPF: 134.078.050-04 (APELADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – MÉRITO RECURSAL – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – MUDANÇA NA TITULARIDADE DAS UNIDADES CONSUMIDORAS (UC) – ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM

– FALTA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE – CONDIÇÕES DA AÇÃO AUSENTES NOS AUTOS – AÇÃO MANDAMENTAL DE CARÁTER PERSONALÍSSIMO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO WRIT – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

Em sede de mandado de segurança, a ausência das condições da ação relativas à ilegitimidade (ativa e passiva) e ao interesse de agir superveniente induzem à extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, ante o caráter mandamental e a natureza personalíssima da ação, não é possível a sucessão de partes no mandado de segurança, ficando ressalvada aos herdeiros a possibilidade de acesso às vias ordinárias.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pela 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar no 1007164-97.2017.8.11.0041, impetrado pela Pessoa Jurídica
N.A Mazzoneto – Me
contra ato tido como coator praticado pelo
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Fazenda de Mato Grosso - SEFAZ/MT
, concedeu a segurança pleiteada para declarar a ilegalidade da inclusão do valor da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, na base de cálculo do ICMS relativas às Unidades Consumidoras (UC) números 6/883947-4; 6/172562-1; 6/1345146-3; 6/1345132-3; 6/188496-4.

Isentou o impetrado na condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual (Id. 7557829, fl.05).

Deferida a liminar pleiteada (Id. 7557797, fl.05).

Em suas longas razões recursais, o Estado de Mato Grosso afirma ser equivocado o julgado, por haver previsão constitucional (34, §9o do ADCT) e infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/96, Convênio ICMS 66/88 e RICMS/MT) de inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS na energia elétrica, dentre as quais inclui-se a TUSD.

Aduz, que a sentença apelada não merece subsistir, tendo em vista que não mais encontra respaldo com o novel entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual reconhece a legalidade da cobrança do ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).

Defende que o apelado/impetrante não se desincumbiu de demonstrar a violação a seu direito líquido e certo, uma vez que não é possível a tributação separada de cada cadeia de geração de energia elétrica, posto que a base de cálculo para as operações com energia elétrica é o preço praticado na operação final, razão pela qual a incidência do ICMS se faz presente em todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final.

Esclarece que a manutenção do decisum “
pode gerar um grave prejuízo ao Estado de Mato Grosso, podendo ultrapassar a ordem dos R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais) anuais
” e que o valor que deixaria de arrecadar “
corresponde a cerca de 44% do ICMS incidente sobre a energia elétrica
” (Id. 7557834, fl.25).

Alega que a questão debatida nestes autos não se confunde com o mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ou com a tributação incidente sobre demanda contratada de energia elétrica, de modo que o douto julgador confundiu os institutos ao embasar sua decisão nos julgados por ele colacionados do Superior Tribunal de Justiça, bem como da própria incidência da Súmula 166 do STJ, motivo pelo qual, requer o provimento da apelação para que seja reformada a r. sentença objurgada, denegando-se a segurança (Id. 7557834, fl.30).

Alternativamente, pugna pelo prequestionamento do artigo 155, §2o, IX, “b” da CF 1988, artigos 34, § 4o §9o do ADCT; 19 do Convênio de ICM n. 66/1988; 6o, §§ 1o e 2o, e art. 9o, §1o, II da LC n. 87/96; 2o, I, §4o, 3o, §8o, I e 6o, §8o da Lei Estadual n. 7.098/1998, e artigos do RICMS/MT, bem como a inversão do ônus da sucumbência e a condenação do apelado em honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11o do CPC (Id. 7557834, fl.31).

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 7557847).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Dr. Mauro Delfino César, opinou pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 8111099).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 24 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pela 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar no 1007164-97.2017.8.11.0041, impetrado pela Pessoa Jurídica N.A Mazzoneto – Me, concedeu a segurança pleiteada para declarar a ilegalidade da inclusão do valor da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, na base de cálculo do ICMS relativas às Unidades Consumidoras (UC) números 6/883947-4; 6/172562-1; 6/1345146-3; 6/1345132-3; 6/188496-4 (Id. 7557829, fl.05).

Pois bem, inicialmente é de se registrar que não se ignora, que, dada as milhares de ações idênticas propostas, há determinação de suspensão (sobrestamento) nacional de todos os processos pendentes de julgamento até o final da resolução dos REsp n.o 1.163.020/RS n.o 1.699.851/TO e n.o 1.692.023/MT, cadastrando a questão na base de dados do STJ como
Tema 986
, no qual se discute a Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Em obediência ao referido comando, a Excelentíssima Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, ordenou a paralisação do feito até o deslinde dos recursos supracitados, consoante se infere no id 12355483.

Ocorre, todavia, que na data de 05/03/2020 a Empresa Energisa, na qualidade de “
mera executora de determinações do juízo
”, compareceu aos autos comunicando a mudança na titularidade das Unidades Consumidoras (Id. 37143462), motivo pelo qual, a Ilustre relatora determinou a intimação da parte autora (Id. 38411964), para se manifestar no caderno processual acerca do ocorrido, no entanto, a impetrante ora apelada quedou-se inerte conforme certidão em anexo (Id. 42190458).

Ato contínuo o impetrado ora apelante Estado de Mato Grosso, requereu, o fim do feito e a consequente “
extinção do processo sem resolução do mérito, por perda superveniente de objeto
”, uma vez que “
o Mandado de Segurança é um direito personalíssimo da parte
” (Id. 39306121).

Com razão o apelante.

Isso porque, o mandado de segurança individual, caso dos autos, volta-se à proteção de direito líquido e certo próprio do impetrante, não podendo ser utilizado para a discussão de direito subjetivo de terceiros.

Nesse sentido, estabelecem o art. 1o, §3o da Lei no 12.016/2009 e o art. 18 do CPC, respectivamente,
verbis
:

“
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

(...)

§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança
”.

(...)

“
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico
. (Destaquei)

Logo, dirigindo-se o mandado de segurança em exame, à proteção de direito tido como líquido e certo de terceiros – pretensão de declaração de ilegalidade de incidência de ICMS sobre o TUST de unidade consumidora de outrem – não há como reconhecer legitimidade da empresa impetrante N.A Mazzoneto – Me para figurar no polo ativo do
mandamus
, quando a titularidade das unidades consumidoras atualmente pertence a pessoa Jurídica “Hotel Barril LTDA” (Id. 37143462, fl.02)

A propósito, veja-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
verbis
:

“MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO DE TERCEIROS - ILEGITIMIDADE ATIVA 'AD CAUSAM' - PROCESSO EXTINTO SEM EXAME DE MÉRITO.

01. O mandado de segurança visa amparar direito pessoal líquido e certo e só o próprio titular do direito é parte legitima para figurar no pólo ativo.

02. O impetrante não tem legitimidade para demandar, em sede de mandado de segurança, direito alheio, em nome próprio.

03. Preliminar acolhida para extinguir o processo. Unânime”. (Acórdão n. 549504, 20110020108705MSG, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA CONSELHO ESPECIAL, j. 08/11/2011, DJE: 30/11/2011. Pág.: 75) (Destaquei)

Acresça-se, nesse contexto, que, o presente mandado de segurança não tem natureza coletiva, o que possibilitaria por óbvio, a proteção de direito alheio, contudo, mesmo se assim entendessem os figurantes da lide, o rol dos legitimados está elencado no rol taxativo de legitimados previstos no caput do art. 21 da Lei no 12.016/2009, veja-se:

“
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial
”.

Destarte, uma vez que o impetrante não se caracteriza como nenhum dos legitimados ao mandado de segurança coletivo, não poderia, se fosse o caso, fazer uso desta espécie de ação mandamental para a proteção de direito alheio.

Em suma, sendo o mandado de segurança em exame de natureza individual, pressupõe a existência de direito próprio do impetrante, somente podendo socorrer-se dessa ação constitucional o titular (pessoa natural ou jurídica) do direito lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade, o que não é o caso dos autos, impondo-se, consequentemente, a sua extinção por ilegitimidade ativa ad causam superveniente da Empresa N.A Mazzoneto – Me.

Nesse ponto, esclareça-se que, assim como a legitimidade das partes, o interesse processual deve existir e permanecer em todo o curso do processo, desde a propositura da demanda até o trânsito em julgado da sentença, sob pena de sua extinção sem resolução do mérito. Logo, vindo as condições da ação a se ausentar durante o curso do processo, como no caso dos autos deve este ser extinto prematuramente (art. 485, VI, do CPC), sobremodo diante da impossibilidade de correção do vício.

À vista disso, reconheço e declaro a ilegitimidade ativa
ad causam
e da falta de interesse processual superveniente da empresa impetrante, e, por consequência,
DECLARO EXTINTO O PROCESSO
, sem resolução do mérito, com amparo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021