Tribunal: TJMT
Processo: 0000143-15.2018.8.11.0086
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-12
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS DOS SANTOS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, §2o, INCISOS I E II, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H” E ART. 70) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATÍVEL COM A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – BENEFÍCIO DEFERIDO – APLICADO MEDIDAS CAUTELARES – MÉRITO – REQUER O RECONHECIMENTO DO CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO GENÉRICO – DEFESA REGULARMENTE EXERCIDA – AUSÊNCIA DE DANO OU PREJUÍZO – PRETENDIDA A NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FASE POLICIAL – OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP – OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVAM A AUTORIA DO ACUSADO – PRETENDIDA A NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – PRESCINDÍVEL A PRESENÇA DE DEFENSOR NA FASE POLICIAL – CONFISSÃO CONFIRMADA EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE – POSTULA O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – VÍTIMAS E CONFISSÃO DO RÉU CONFIRMAM O USO DO ARTEFATO BÉLICO – PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS – IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – CONDIÇÃO ECONÔMICA DO AGENTE – RECURSO NÃO PROVIDO, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO.
Inexiste previsão legal que suporte a negativa do direito de recorrer solto quando o réu é condenado em regime diverso do fechado.
O apelante foi regularmente assistido por defensor durante toda a instrução, tendo apresentado resposta à acusação, alegações finais e o presente recurso de apelação, bem como foi acompanhado durante o interrogatório judicial por membro da Defensoria Pública do Estado
O reconhecimento fotográfico realizado na fase policial foi confirmado em juízo, bem como é corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido, em especial pela confissão do apelante e a apreensão da res furtiva em sua posse.
É prescindível a presença de defensor durante o interrogatório extrajudicial, por se tratar de expediente administrativo, de cunho inquisitivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000143-15.2018.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCOS DOS SANTOS SILVA - CPF: 057.988.951-30 (APELANTE), EDSON EMILIA DA ROCHA - CPF: 595.387.322-00 (ADVOGADO), CLEUDO LUIZ ARANTES - CPF: 215.754.951-04 (VÍTIMA), JOSE JAILTON LEITE DE CARVALHO (VÍTIMA), RAIR JOSE DA SILVA - CPF: 202.327.991-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROBSON SILVA GONCALVES DE JESUS - CPF: 898.654.055-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL
– ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, §2o, INCISOS I E II, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA
“H”
E ART. 70) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATÍVEL COM A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – BENEFÍCIO DEFERIDO – APLICADO MEDIDAS CAUTELARES – MÉRITO – REQUER O RECONHECIMENTO DO CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO GENÉRICO – DEFESA REGULARMENTE EXERCIDA – AUSÊNCIA DE DANO OU PREJUÍZO – PRETENDIDA A NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – FASE POLICIAL – OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP – OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVAM A AUTORIA DO ACUSADO – PRETENDIDA A NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – PRESCINDÍVEL A PRESENÇA DE DEFENSOR NA FASE POLICIAL – CONFISSÃO CONFIRMADA EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE – POSTULA O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – VÍTIMAS E CONFISSÃO DO RÉU CONFIRMAM O USO DO ARTEFATO BÉLICO – PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS – IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – CONDIÇÃO ECONÔMICA DO AGENTE –
RECURSO NÃO PROVIDO, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO
.

Inexiste previsão legal que suporte a negativa do direito de recorrer solto quando o réu é condenado em regime diverso do fechado.

O apelante foi regularmente assistido por defensor durante toda a instrução, tendo apresentado resposta à acusação, alegações finais e o presente recurso de apelação, bem como foi acompanhado durante o interrogatório judicial por membro da Defensoria Pública do Estado

O reconhecimento fotográfico realizado na fase policial foi confirmado em juízo, bem como é corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido, em especial pela confissão do apelante e a apreensão da
res furtiva
em sua posse.

É prescindível a presença de defensor durante o interrogatório extrajudicial, por se tratar de expediente administrativo, de cunho inquisitivo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000143-15.2018.8.11.0086

APELANTE: MARCOS DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Nova Mutum, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou o apelante
Marcos dos Santos Silva
à pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 156 (cento e cinquenta e seis) dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 157, §2o, incisos I e II c/c art. 61, inciso II, alínea
“h”
(contra criança), por três vezes, na forma do art. 70, todos do Código Penal.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 2 de janeiro de 2018, por volta das 15h00min, no estabelecimento “Top Gás”, situado na Rua dos Mamoeiros, 2331, Bairro Lírio dos Campos, nesta cidade e comarca de Nova Mutum/MT, MARCOS DOS SANTOS SILVA, vulgo “Lagoa”, Evisson Gonçalves de Oliveira, vulgo “Nanico”, e Robson Silva Gonçalves de Jesus, vulgo “Baiano” ou “Negão”, com as vontades livres e conscientes do caráter ilícito de suas condutas, com animus de assenhoramento definitivo, mediante grave ameaça contra todos os presentes, exercida com emprego de aram de fogo, subtraíram para si, bens móveis alheios, consistentes em 01 (uma) aliança de ouro, 01 (um) aparelho de telefone celular da marca Motorola, modelo G$, R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) em pecúnia e 01 (um) veículo Toyota/Hillux, pertencentes a Cleudo Luiz Arantes; 01 (um) aparelho de telefone celular da marca Samsung, modelo Galaxy Gran Duos, pertencente a José Jailton Leite de Carvalho; 01 (um) relógio da marca Orient e R$600,00 (seiscentos reais),pertencentes a Rair José da Silva; além de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie, pertencentes ao sobredito estabelecimento.

Segundo restou apurado, nas circunstâncias de tempo e lugar já delineadas, Marcos dos Santos Silva, vulgo “Lagoa”, e Evisson Gonçalves de Oliveira, vulgo “Nanico”, dirigiram-se para o depósito de gás, com pretexto de comprar dois botijões.

Ocorre que, enquanto eram atendidos, Marcos sacou a arma que trazia consigo e anunciou o assalto, ordenando que todos deitassem no chão.

Durante a prática delitiva, chegou ao local um cliente, que também foi rendido.

Apurou-se, ainda, que MARCOS teria desferido uma coronhada contra a cabeça de uma das vítimas

Consta que, após se apropriarem dos objetos descritos acima, MARCOS e EVISSON fugiram na caminhoneta roubada durante o delito.

Segundo consta nos autos, ROBSON seria o autor intelectual do roubo ao estabelecimento comercial [...]”
(sic do id. 90052489 – pág. 02).

Diante disso, os acusados foram denunciados como incursos nas sanções do art. 157, §2o, incisos I e II, por três vezes, na forma do art.70, c/c art. 29, todos do Código Penal.

O apelante foi preso em flagrante delito e sua prisão foi convertida em preventiva (id. 90057953).

A inicial foi recebida em 22 de fevereiro de 2018 (id. 90057965).

O réu Evisson foi citado por edital e, por não ter comparecido em juízo, foi determinado o desmembramento do feito, com a manutenção dos presentes autos apenas para a apuração dos fatos relativos ao apelante Marcos

e ao réu Robson (id. 90057993).

Findada a regular instrução processual, em 30 de novembro de 2018, a magistrada singular, Dra. Ana Helena A. P. Ronkoski, julgou a inicial acusatória parcialmente procedente, para absolver o acusado Robson Silva Gonçalves e condenar o apelante Marcos pela prática do crime descrito no art. 157, §2o, incisos I e II c/c art. 61, inciso II, alínea
“h”
(contra criança), por três vezes, na forma do art. 70, todos do Código Penal.

A magistrada sentenciante negou o direito de o apelante recorrer em liberdade e determinou o cumprimento provisório da pena no regime fixado (semiaberto) (id. 90058478).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, suscita, em sede de preliminar, a concessão do direito de o acusado recorrer em liberdade. No mérito, alega a nulidade por cerceamento de defesa, a nulidade da confissão extrajudicial e do reconhecimento realizado por fotografia.

Além disso, pleiteia o afastamento da causa de aumento relativa ao uso de arma de fogo, ante a ausência de laudo pericial. Sustenta a ausência de prova inconteste de materialidade do delito e, por fim, requer o abrandamento da pena-base,
“visto que não foram observadas as atenuantes de primariedade do réu, o grau de lesividade, preponderando apenas as situações agravantes”
(sic do id. 90058517).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 90058527).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 96016451).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, suscita a defesa, em sede preliminar, a concessão do direito de recorrer em liberdade em benefício do acusado.

Com efeito, nota-se que o apelante permaneceu segregado desde o início do processo, com fundamento na gravidade concreta da conduta, garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

Ao denegar a pretensão de recorrer em liberdade, a magistrada determinou o cumprimento provisória da pena, asseverando o seguinte:

“[...]
Embora a princípio possa parecer incongruência ou incoerência, tenho que estão presentes os requisitos para a imposição cautelar de restrições à liberdade do réu, ainda que diversas propriamente da prisão em si, visto que presentes os requisitos e fundamentos legais que a justificam.

Já a necessidade de restrição da liberdade do acusado desde logo se embasa na necessidade de prevenir a reiteração criminosa. Isso porque o réu, aos 19 anos de idade, responde a outras duas ações penais, sendo uma por tráfico, que inclusive já conta com sentença condenatória de primeiro grau, e outra por homicídio (autos 112775 e 107488) ambos desta Comarca, circunstâncias que demonstram inequivocamente a inclinação do réu à prática de delitos, e justificam a necessidade da medida como forma de garantia da ordem pública.

Não é o caso de se decretar a prisão do acusado, já que esta seria incompatível com o regime de pena ora aplicado, mas apenas de negar-lhe o direito de recorrer ao processo em total e irrestrita liberdade, e impor-lhe desde logo medidas restritivas à sua liberdade, compatíveis com o regime de pena que ora lhe é imposto, ou seja, para que seja inserido desde logo no regime que ora é imposto na presente sentença, e cuja forma de cumprimento nesta Comarca é compatível com a medida cautelar alternativa a prisão prevista pelo artigo 319, inciso V do CPP.

Nesse caso, a medida deve importar na execução provisória da sentença ora imposta, até para que não haja qualquer prejuízo ao acusado
[...]”
(sic do id.
90058484
).

Em que pese a tentativa de compatibilização da custódia preventiva com o regime prisional semiaberto fixado na condenação, tal entendimento se mostra em contraposição à orientação dada pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente porque inexiste previsão legal que suporte a negativa do direito de recorrer solto em regime diverso do fechado.

Em caso análogo a este, o saudoso Ministro
Teori Zavascki destacou que
“o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando definido em sentença condenatória superveniente”
[1]
.

Assim, em razão da fixação do regime inicial semiaberto, inviável dar início à
execução provisória da pena,

eis que inexiste

compatibilização do referido regime com a prisão preventiva.

Diante dessas considerações,
SUSPENDO
o cumprimento provisório da pena e, por efeito,
por efeito,
APLICO
as seguintes medidas cautelares:
a)
comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades;
b)
obrigação de manter atualizado o seu endereço.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Do cerceamento de defesa
:

A defesa sustenta, de forma genérica, a ocorrência de cerceamento de defesa. Para tanto, assevera que
“ninguém pode ser condenado sem que os atos essenciais de defesa no processo sejam apresentados”
(sic do id. 90058518).

Ocorre que, embora a defesa tenha argumentado ofensa ao inciso LV do art. 5o, da Constituição Federal, essa deixou de apresentar qualquer fundamentação sobre o pleito, eis que sequer esclarece qual ato defensivo não foi regularmente realizado e nem mesmo indica qualquer prejuízo ou dano foi experimentado pelo apelante.

Conforme se verifica dos autos, o apelante foi regularmente assistido por defensor durante toda a instrução, tendo apresentado resposta à acusação (id. 90057981), alegações finais (id. 90058469) e o presente recurso de apelação, bem como foi acompanhado durante o interrogatório judicial por membro da Defensoria Pública do Estado (id. 90058461).

Dessa maneira, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa.

Do reconhecimento fotográfico
:

A defesa alega a impossibilidade de utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, por violação ao art. 226 do CPP.

Sobre o tema, c
umpre ressaltar, inicialmente, que rompendo com a posição jurisprudencial majoritária até então, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

Definiu-se, ainda, que
“a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial,
a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva
”.

No caso dos autos, o reconhecimento fotográfico realizado na fase policial foi confirmado em juízo, bem como é corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido, em especial pela confissão do apelante, a apreensão de parte da
res furtiva
em sua posse e do veículo subtraído no endereço por ele indicado.

Assim, considerando que a autoria do crime de roubo não foi imputada ao apelante com base
exclusivamente no reconhecimento fotográfico, a tese defensiva não merece acolhimento.

Da confissão extrajudicial
:

A insurgência do apelante acerca da nulidade da confissão realizada na fase investigativa é, do mesmo modo, infundada.

Com efeito, a defesa argumenta que o apelante foi
“colocado diante de três policiais sozinho, sem a presença de um advogado ou de qualquer outra pessoa”
que pudesse atestar sua integralidade física e moral.

Nada obstante, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da prescindibilidade da presença de defensor durante o interrogatório extrajudicial, por se tratar de expediente administrativo, de cunho inquisitivo (HC 452.353/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/02/2019).

Outrossim, cabe ressaltar que
“[e]ventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não contaminam o desenvolvimento da ação penal, tendo em vista ser o Inquérito Policial peça meramente informativa e não probatória”
(AgRg no HC 640.345/PE, Rel. Des. Convocado Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 03/08/2021).

Por fim, destaco que, ao ser ouvido em juízo, o apelante confirmou seu interrogatório extrajudicial e confessou novamente a autoria da ação delitiva (id. 90058534 – mídia digital).

Nesse contexto, ausente qualquer ilegalidade ou prejuízo suportado pelo apelante, inviável o acolhimento da tese defensiva.

Da materialidade do delito
:

A defesa sustenta, ainda, a absolvição do apelante, em razão de alegada ausência de materialidade.

Em que pese os argumentos defensivos, a materialidade restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência (id.
90052493 – pág. 03
), auto de prisão em flagrante delito (id.
90052490
) auto de apreensão (id.
90052494 – pág. 03
), termos de reconhecimento fotográficos (id.
90052491 – pág. 03
), declarações extrajudiciais (id.
90052491 – pág. 02 e 04
) e interrogatório do acusado (id. 90052492 – pág. 05).

Além disso, ainda que a defesa argumente que a materialidade foi fundamentada somente no boletim de ocorrência, produzido sem a presença do contraditório e da ampla defesa, verifica-se que as vítimas, quando inquiridas em juízo, ratificaram suas declarações.

Desse modo, não há falar em carência de materialidade.

Do pleito de afastamento da majorante de arma de fogo
:

A defesa postula seja extirpada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, §2o, inciso I, do CP (emprego de arma de fogo), sob o argumento de que a ausência de apreensão do objeto bélico impossibilita a elaboração de perícia técnica que ateste o potencial lesivo do artefato (redação à época dos fatos).

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
"a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova"
(AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/02/2020).

Nesse mesmo sentido, o Enunciado n. 1 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça,
in verbis
:

“Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meios de prova”.

No caso em tela, a incidência da majorante é
inconteste
, especialmente porque comprovada pela narrativa das vítimas e do próprio apelante, que admitiu ter praticado o delito em união de esforços de outro agente e com o emprego de
arma
de fogo.

Mantida, assim, a majorante prevista no art. 157, §2o, inciso I, do CP (redação à época dos fatos).

Da dosimetria da pena
:

Por fim, a defesa requer o abrandamento da pena-base,
“visto que não foram observadas as atenuantes de primariedade do réu, o grau de lesividade, preponderando apenas as situações agravantes”
(sic do id. 90058517).

Com efeito, embora o apelante possua condições pessoais favoráveis,
“[n]ão há que se falar em compensação entre circunstâncias judiciais negativas e favoráveis, por ausência de previsão legal. As circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras apenas impedem a exasperação da pena-base, todavia não servem para compensar outra circunstância negativamente valorada”
[2]
.

No caso concreto, a magistrada singular fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, atribuindo carga negativa aos vetores das circunstâncias e consequências do delito:

“As circunstâncias são especialmente desfavoráveis, já que cometido em concurso de agentes e mediante o emprego de arma, ambos recursos que aumentam a gravidade da conduta, os riscos das vítimas, assim como diminuem a sua capacidade de reação, facilitando a execução criminosa.

Nesse caso, considerando que ambas as circunstâncias constituem causas especiais de aumento de pena previstas pelo parágrafo segundo do artigo 157, não há óbice que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável na fixação da pena-base enquanto a outra seja considerada como causa especial de aumento da pena.

[...]

Assim, considero o emprego de arma de fogo como circunstância judicial negativa.

As consequências do crime são especialmente graves, visto que a vítima estava acompanhada do neto de cinco anos, que, por estar em desespero foi ameaçado com a arma, e em virtude disso ficou traumatizado, a ponto de precisar de acompanhamento psicológico.”

Quanto às circunstâncias do delito, foi utilizada a majorante do emprego de arma de fogo. De fato, o emprego de artefato bélico, é circunstância que incrementa sobremaneira a intensidade da intimidação, reduzindo drasticamente o poder de reação da vítima, facilitando a consumação da ação criminosa.

Embora o uso de arma de fogo também constitua causa majorativa devidamente reconhecida, sua valoração foi devidamente deslocada para esta 1a fase do processo dosimétrico, ao invés de constar na 3a fase, porque sopesada na última fase apenas a majorante do concurso de agentes, como forma de preservar o sistema trifásico de aplicação da pena.

Nesse sentido, inclusive, é o Enunciado n. 32 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

Quanto às consequências do delito, observa-se que a magistrada singular valorou os abalos psicológicos sofridos pela criança de cinco anos de idade presente no local que, em razão do trauma, precisou de posterior acompanhamento psicológico, circunstância que permite o afastamento da pena do mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, a magistrada compensou a agravante do delito cometido contra criança (CP, art. 61, II, alínea “
h”
) com a atenuante da menoridade relativa.

Nesse ponto, importante registrar que não ocorre
bis in idem
quanto à carga negativa atribuída ao vetor das consequências do delito e à aplicação da referida agravante, porquanto, na primeira fase, o aumento se deu em razão do trauma psicológico sofrido e, na segunda fase, em decorrência da menoridade da vítima. Nesse mesmo sentido:

“[...] Para valorar negativamente o vetor consequências, o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado, como resultado da ação do agente, deve se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

3.Na espécie, as reprimendas básicas foram mantidas em patamar superior ao mínimo pelo fato de o crime cometido ter deixado profundas marcas nas vítimas, principalmente na criança que, em razão do trauma sofrido, não mais consegue dormir sozinha.

4.
Não ocorrência do alegado bis in idem relativamente à agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, tendo em vista que as penas-base foram exasperadas em razão do dano psicológico sofrido pela vítima, capaz de valorar negativamente o vetor consequências do delito. Motivo diverso da aplicação da agravante, que se deu em razão da menoridade da vítima
. [...]”
(AgRg nos EDcl no HC 381.824/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/03/2018, DJe 05/04/2018).

Ainda na segunda fase da dosimetria da pena, a magistrada aplicou a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto), reduzindo a pena para 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento inscrita no §2o, inciso II, do art. 157, do Código Penal, a juíza singular elevou a pena em 1/3, encontrando a pena de 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Presente o concurso formal (três vítimas), a magistrada exasperou a pena em 1/5 (um quinto), encontrando a pena definitiva de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 159 (cento e cinquenta e nove) dias-multa.

Redução da pena de multa –
ex officio
:

É entendimento pacífico que a fixação da pena de multa deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal cominada, sem perder de vista a capacidade econômica do agente (AgRg no REsp 1361945/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/02/2017).

Sublinhe-se, ainda, o Enunciado Criminal 33 do Incidente de Uniformização da Jurisprudência da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

Desse modo, observando a situação econômica do apelante (desempregado) e a pena privativa de liberdade aplicada, redimensiono, de ofício, a pena pecuniária para 20 (vinte) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Diante do exposto, voto no sentido de:

(i.)
SUSPENDER
o cumprimento provisório da pena e, por efeito,
por efeito,
APLICAR
as seguintes medidas cautelares:
a)
comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades;
b)
obrigação de manter atualizado o seu endereço
;

(ii.)
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso defensivo e,
de ofício
,
redimensionar a pena pecuniária para 20 (vinte) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

COMUNIQUE-SE
a origem e o juízo responsável pela execução penal do apelante (2a Vara Criminal de Cuiabá), a respeito da decisão colegiada.

É como voto.

[1]
STF, HC n. 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/06/16.

[2]
AgRg no REsp 1840416/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 23/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/10/2021