Tribunal: TJMT
Processo: 1023459-36.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: PAULO ROBERTO DOS SANTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
DIREITO PENAL – LEI DE EXECUÇÃO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDE A MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – AGRAVO PROVIDO – PERCENTUAL REDIMENSIONADO – DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS..
O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.
Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023459-36.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[PAULO ROBERTO DOS SANTOS - CPF: 122.225.354-25 (AGRAVANTE), WESLEI SILVA DE CARVALHO - CPF: 011.765.021-82 (ADVOGADO), 1.a Vara Criminal de Tangará da Serra (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: PAULO ROBERTO DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

DIREITO PENAL – LEI DE EXECUÇÃO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDE A MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – AGRAVO PROVIDO – PERCENTUAL REDIMENSIONADO – DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS..

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1023459-36.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: PAULO ROBERTO DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto pela defesa de Paulo Roberto dos Santos com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT que indeferiu o pedido de modificação do porcentual utilizado para progressão de regime, bem como acolheu a alteração do cálculo de progressão de pena após implantação do sistema SEEU, o qual apresentou a data de 29/11/2020 para a concessão da benesse, ao invés da prevista no atestado de pena juntado no processo físico, com data de 10/07/2020, indeferindo, desse modo, o pedido de progressão de pena requerido pela defesa do agravante (id. 66409958, p. 236).

Em suas razões recursais, a defesa requer (id. 6649958, p. 238):

A) Retificação do cálculo de pena para fazer constar a fração de 40% para aquisição do direito objetivo a progressão de regime, tendo em vista a alteração legislativa do pacote anticrime lei 13.964/2019, artigo 112, V, da LEP. Artigo 5o inciso XL CF/88, artigo 2o CP.

B) Subsidiariamente, seja determinado que o juízo da execução considere os dados do cálculo da folha 135 do processo físico, com progressão prevista para o dia 10/07/2020, tendo em vista a ausência de erro material, bem como o ato jurídico perfeito realizado na vigência da lei a época.

C) Declaração do preenchimento do requisito objetivo da progressão de regime, em face da prova pré constituída.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso (id. 6649958, p. 263).

Em juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão impugnada (id. 66409958, p. 278)

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do agravo em execução (id. 74726999).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: PAULO ROBERTO DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito de reconhecimento da fração
de 40% para concessão da progressão de regime.

A defesa de Paulo Roberto dos Santos argumenta que as condenações são pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de tráfico privilegiado, e ressalta que este último não possui natureza hedionda, de modo que não pode ser considerada a reincidência específica.

Por essa razão, sustenta que não se aplica ao paciente a fração de 60% para a progressão de regime, posto que somente um crime é hediondo, mas sim a fração de 40%.

Assiste razão à defesa quanto ao caráter não hediondo do tráfico privilegiado, visto que o Pretório Excelso, em julgamento realizado pelo Tribunal Pleno no dia 23/6/2016 afastou o caráter hediondo do tráfico de drogas realizado na forma do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, divulgando em seu Informativo no 831 não serem exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Tal entendimento motivou, inclusive, o cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes.

Assim, passo à análise da fração a ser utilizada para efeitos de cálculo de progressão.

Diferentemente da norma anterior (art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90), os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP, com a redação atribuída pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não apenas fazem referência à “reincidência”, mas expressamente mencionam “reincidente em crime hediondo ou equiparado”.

O fato de os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP mencionarem expressamente a condição de “reincidente em crime hediondo ou equiparado” tem provocado divergência jurisprudencial, pois reascendeu a discussão quanto à necessidade de reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para que seja aplicado o maior rigor no cumprimento da pena.

Diante da divergência, a única solução possível é a interpretação de que, no caso específico de condenado por crime comum que venha a ser condenado por crime hediondo ou equiparado, o percentual de pena a ser cumprido é aquele estabelecido ao primário em crime hediondo, se ausente violência de 40% (quarenta por cento) (inc. V, do art. 112 da LEP) ou 50% se o crime envolver resultado morte (inciso VI, do art. 112 da LEP).

Com efeito, qualquer outra solução que não declare a inconstitucionalidade da atual redação do artigo 112 da LEP constituirá em interpretação ampliativa da norma ou analogia in malam partem, o que não se adequa ao princípio da legalidade estrita em matéria penal (art. 1o do CP e art. 5o, inciso XXXIX, da CF).

Aparentemente, o Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Logo, somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Quanto à matéria em debate, ensina Cesar Roberto Bitencourt
(
Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 13a Ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 11)

:

“O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples ‘fachada formal’ de determinados Estados. Fuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da forma latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.”

A propósito, relevante relembrar que essa situação – falha redacional – não é inédita na legislação penal brasileira. Basta observar, por exemplo, o conflito gerado pela Lei n. 11.705/2008, que inseriu no tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, como elemento do tipo, que o acusado tenha
"concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas"
.

A falha legislativa inviabilizou inúmeras ações penais pelo crime de embriaguez ao volante, por força do princípio da legalidade.

Na época, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo n. 1111566/DF, firmou a compreensão no de que
“o grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional”
. O problema legislativo se resolveu pela via legislativa, com a edição da Lei n. 12.760/2012.

No voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRS) consta advertência absolutamente contemporânea, quando afirma que:

“Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.

Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, viola o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5o, inciso II, da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Assim, diante da falha redacional do art. 112 da LEP, impõe-se a interpretação em favor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Nesse mesmo sentido, argumenta Rogério Sanches Cunha :

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” – destaquei. (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Concluo, portanto, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa,
“se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico”
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020).

Diante dessas razões, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

No caso em análise, considerando que o agravante é condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, fixo a porcentagem de 40% (quarenta por cento) para progressão regimental, nos termos do art. 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal.

Por fim, tem-se por prejudicados os demais pedidos da defesa.

Posto isso,
DOU PROVIMENTO
ao agravo em execução, para fixar o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime.

Por efeito, encaminhe-se cópia da presente decisão ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, condutor do executivo penal do agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2021