Tribunal: TJMT
Processo: 1000438-32.2016.8.11.0045
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo apenas se comprovada preterição.
A Administração Pública possui discricionariedade para nomear candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital do Concurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000438-32.2016.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANDREA FATIMA APARECIDA ALVES - CPF: 084.619.017-62 (APELANTE), WEDER DE LACERDA SILVA - CPF: 024.750.131-09 (ADVOGADO), GABRIELA HAAS - CPF: 029.764.791-19 (APELANTE), JESKA ALLINE DE LIMA - CPF: 016.143.581-50 (APELANTE), JULIANA POLLA REINHEIMER - CPF: 053.634.639-97 (APELANTE), POLIANNA MARTINS LISBOA - CPF: 866.642.472-91 (APELANTE), PRISCILA ROSA DA FONSECA - CPF: 003.796.780-04 (APELANTE), TAMIREZ MARTINS FIGUEIREDO - CPF: 024.964.261-19 (APELANTE), OTAVIANO OLAVO PIVETTA (APELADO), VALTER LUCAS MARONEZI - CPF: 019.476.589-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo apenas se comprovada preterição.

A Administração Pública possui discricionariedade para nomear candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital do Concurso.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação interposto por
Andréa Fátima Aparecida Alves e Outras
,
contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, em face do
Município de Lucas do Rio Verde
, para provimento do cargo de Médico, que
julgou parcialmente procedente

o pedido contido na inicial para o fim de
determinar
,

a investidura da impetrante Tamirez Martins Figueiredo no cargo de médica, confirmando a liminar concedida, e, em relação às demais impetrantes, não tendo sido demonstrada a alegada lesão a direito líquido e certo, mediante prova pré-constituída, com fundamento no artigo 6o, §5o, da Lei 12.016/2009 c/c artigo 485, VI do CPC, denegou a segurança.

Não houve condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais,
as apelantes pretendem a reforma da sentença,
aduzindo em síntese que prestaram concurso para a vaga de médico, com lotação na Secretaria da Saúde do Município de Lucas do Rio Verde, com provimento de 01 (uma) vaga e Cadastro de Reservas com até 20 (vinte) vagas classificatórias.

Sustentam que a impetrante Tamirez Martins Figueiredo obteve a 1a (primeira) colocação, sendo considerada aprovada, ao passo que as demais impetrantes conseguiram pontuação que as considerasse classificadas para integrarem o cadastro de reserva.

Asseveram que no edital do Concurso Público no 001/2015, cuja homologação do resultado se deu em 23.02.2016, havia a previsão de que a nomeação das candidatas aprovadas estaria condicionada à disponibilidade e necessidade do Município de Lucas do Rio Verde.

Afirma ainda, que antes do concurso público ora em discussão tivesse seu resultado homologado, o Município de Lucas do Rio Verde abriu uma licitação na modalidade de Concorrência Pública (no 017/2015), visando a
“Celebração de Contrato de Gestão com Organização Social”
, para o gerenciamento, operacionalização e execução de ações para prestação de serviços médicos de clínico geral, serviços de enfermagem e serviços de odontologia para atendimento na Unidade de Saúde, por meio de estabelecimento de parceria do Município de Lucas do Rio Verde.

Aduzem que o resultado da licitação que logrou como vencedora a “
Fundação Luverdense de Saúde
” foi homologado no dia 22.02.2016, um dia antes da homologação do Concurso Público no 001/2015, sendo que com referido processo licitatório a fundação vencedora ficou responsável pela contratação dos profissionais para ocupar as vagas destinadas aos concursados.

Ao final, informa que o Município de Lucas do Rio Verde contratou 07 (sete) médicos, através de critérios não conhecidos, e que estariam ocupando as vagas que seriam de direito das impetrantes.

Por essas razões, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID. 409755).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID. 649071), manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Após análise do conteúdo fático-probatório dos autos, verifico que razão não assiste às apelantes.

É cediço que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Por outro lado, é fato que essa expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, ou o faz de forma precária, em detrimento do candidato aprovado.

In casu
, não restou demonstrada a ocorrência de preterição, visto que o Município de Lucas do Rio Verde, por intermédio do Edital no
001/2015, lançou Concurso Público prevendo o provimento de 01 (uma) vaga para o cargo de Médico, e tal vaga foi devidamente preenchida pela candidata aprovada em 1o lugar -
Tamirez Martins Figueiredo
, bem como nota-se que as demais impetrantes restaram tão somente classificadas, conforme se extrai dos documentos (ID. 1051663).

Assim, consoante se verifica dos documentos acostados aos autos, a impetrante Tamirez foi aprovada em 1o (primeiro) lugar para o cargo de Médica (ID. 1051663) que, segundo o Edital, possuía 01 (uma) vaga a ser provida (ID. 1051657).

Portanto, com relação às demais impetrantes classificadas fora do número de vagas do certame, não há em relação a elas direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de que a Administração Pública possui discricionariedade para nomear candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital do Certame. Veja-se:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.

2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso.

3. Inexiste direito líquido e certo à nomeação no caso dos autos, porque, conforme a Corte a quo, "o prazo de validade do concurso findou em 30/06/2019. Nesse passo, verifica-se que as desistências dos dois candidatos mais bem classificados se operaram após o prazo de validade do concurso, visto que ambos foram nomeados em 29/06/2019, e os atos de nomeação foram tornados sem efeito apenas agosto e setembro de 2019".

4. Ocorre que, in casu, a desistência dos candidatos aprovados em melhores posições se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante ao recorrente a vaga. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel.

Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/ MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 63.676/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021) (destaquei)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Thainã Gomes Solia contra ato coator consistente na negativa de convocação para

realização do curso de formação para Cadete da Polícia Militar do Estado de Goiás, tendo em vista a aprovação em todas as etapas do certame

e

classificação na 1.360a posição, para o cargo de Soldado de

2a

classe para a região metropolitana de Goiânia, regulado pelo Edital de Abertura 01/2012, no qual previu 585 vagas para o referido cargo.

2.

É assente no STJ o entendimento de que candidatos aprovados fora do

número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei

ou

por

força

de

vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo

de

conveniência e oportunidade da Administração
.

3. No mais, vale registrar que o

Mandado

de

Segurança

detém

entre

seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte

impetrante,

por

meio

da

chamada

prova

pré-constituída, inexistindo

espaço

para

dilação

probatória

na

célere

via

do mandamus.

4. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

5.

O exame minucioso dos autos revela que a documentação contida no writ não é apta a infirmar os fundamentos do julgado. Não é possível verificar, de plano, sem dilação probatória, a liquidez e a certeza do direito postulado.

6. Recurso Ordinário não provido. (
RMS 53918 / GO Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0091694-0. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 27/06/2017. Publicação/Fonte DJe: 30/06/2017). (destaquei)

Ainda que as apelantes sustentem o fato de a Administração Municipal ter lançado a Concorrência Pública no 017/2015, conforme edital respectivo (ID. 1051672), teve por objeto a Celebração de Contrato de Gestão com Organização Social, durante o prazo de validade do concurso em que se encontra classificada, para contratação temporária de excepcional interesse público, é entendimento assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores que a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade de concurso anterior, para o mesmo cargo, não gera automaticamente, aos candidatos aprovados fora do número de vagas, direito subjetivo à nomeação. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO
.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO .

I- Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II
- O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

III

Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

IV- Na espécie, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

III- A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV- Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS 64.667/MG, Rel.
Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 05/03/2021) (destaquei)

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.

2. (...). (AgInt no RMS 52.807/PE - Rel.
Ministro Og Fernandes – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 22/05/2019)

Destaco, inclusive, que no mesmo sentido do que foi exposto alhures, é o entendimento deste Sodalício, conforme demonstram os julgados, vejamos:

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO IMEDIATAMENTE ANTERIOR – POSSE SUSPENSA – VACÂNCIA NÃO CONFIGURADA - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INTERESSE PÚBLICO TRANSITÓRIO – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
– NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA – NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação da violação da ordem de classificação e da contratação de forma precária.

Segundo o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra cabível na via mandamental.

Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado no concurso público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração e da existência de disponibilidade orçamentária.

(TJ-MT MS:1006686-47.2019.8.11.0000

MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 03/10/2019, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/10/2019) (destaquei)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CIRURGIÃO DENTISTA –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO

– CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRORROGAÇÕES NÃO DEMONSTRADAS –
PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
– RECURSO DESPROVIDO.
Segundo entendimento dominante dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas, possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela contratação de servidores temporários para exercer o mesmo cargo de candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas que a recorrente não se desincumbiu de provar”
.
(Precedente do STJ RMS 45.529/SC). (Ap 5464/2016, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/05/2017, Publicado no DJE 24/05/2017). (destaquei)

Desse modo, entendo que agiu com acerto o Magistrado singular, e por se encontrar respaldada em jurisprudência assente e atual dos Tribunais Superiores, mantenho integralmente a sentença.

Isso posto,
nego provimento
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021