Tribunal: TJMT
Processo: 0003011-51.2019.8.11.0111
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE A MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE TÓXICOS, PARA A MÁXIMA PREVISTA EM LEI – QUANTITATIVO DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO JUSTIFICA FRAÇÃO DIVERSA – 3. RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06).
2. Apesar de não ser ínfima, a quantidade de aproximadamente 23g de maconha, por si só, não justifica a fixação da fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 abaixo do máximo de 2/3 (dois terços).
3. Apelo desprovido com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003011-51.2019.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[ANDRE FONTANA DE SOUZA - CPF: 076.818.661-75 (APELANTE), GIOVANNE GOMES ARAUJO - CPF: 041.552.321-46 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Sociedade (VÍTIMA), FABIANE LEMOS MELO - CPF: 001.722.311-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE
DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO E/OU

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL – DESCABIMENTO –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
DO APELANTE
–
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2
.
PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE A MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE TÓXICOS, PARA A MÁXIMA PREVISTA EM LEI – QUANTITATIVO DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO JUSTIFICA FRAÇÃO DIVERSA – 3. RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1
.
É
inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante
, devendo, pois, ser
mantida a

sua
condenação
pelo crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

2
.
Apesar de não ser
ínfima, a quantidade de aproximadamente 23g de maconha
, por si só, não justifica a
fixação da fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
abaixo do máximo de 2/3 (dois terços).

3
.
Apelo desprovido com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros
da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Fontana de Souza
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da Vara
Única
da Comarca de
Matupá-MT
que
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
0003011-51.2019.8.11.0111
, conden
ou-o
à pena de
4
(
quatro
) ano
s e 2
(
dois
) mese
s de reclusão, em regime inicial
semia
bert
o
, e
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, pela prática do crime
de tráfico de droga
s

privilegiado
(art. 33,
§ 4o,
da Lei n. 11.343/06
)
.

O
apelante, com base nas razões que se encontram
no
ID

81589475
– p.
169/174
,
postula

a
sua
absolvição, ao argumento de que inexiste prova suficiente à condenação
;
e, subsidiariamente,
a

desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para

aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06
, sob a alegação de que a droga apreendid
a

se
destinava a
o
consumo pessoal
.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

81589475 – p.
1
81
/1
86
, o Ministério Público colima o desprovimento
do vertente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

82538457
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, determino a intimação pessoal do defensor dativo advogado
Giovanne
Gomes Araújo
, inscrito na OAB/MT sob n. 19.911-O, acerca da submissão deste recurso ao crivo da Segunda Câmara Criminal, nos termos do que dispõe o art. 370, § 4o, do Código de Processo Penal.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
, encartada
no
I
D

81589475 – p. 1/3
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia
02 de outubro de 2019, por volta das 17:15 horas, em via pública situada na Rua 12, no bairro Cidade Alta, neste município de Matupá/MT, o denunciado
André Fontana de Souza

trazia consigo e vendia
, para consumo alheio, drogas, consistentes em 02 (dois) invólucros grandes, 06 (seis) invólucros médios e 01 (um) invólucro pequeno, todos de substância análoga à maconha, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão encartado à fl. 05.

Conforme informações do presente inquérito, Auto de apreensão de fl. 05, Auto de Prisão em Flagrante Delito de fl. 02 e do Boletim de Ocorrência de no 2019.296176-fl.03, após algumas denúncias de que o referido local ocorreria a comercialização de entorpecentes, momento em que a Polícia Militar
deslocou-se
até o local, intensificando as rondas e abordagens, com intuito de identificar o traficante.

No decorrer das abordagens, localizaram dentro das vestes íntimas (cueca) do denunciado 09 (nove) porções de substâncias análogas a
maconha conforme descrito
acima, após a localização da referida droga deram-lhe voz de prisão ao denunciado encaminhado para a delegacia Civil
para as devidas providências.

Consta ainda que a guarnição constatou que as porções estavam embaladas para comercialização.

Durante interrogatório na delegacia, o denunciado assumiu a propriedade da substância entorpecente. Todavia negou a
mercância
, afirmando que era a substância entorpecente era destinada ao consumo próprio.

Em laudo preliminar de droga de número 530.2.04.2019.012984-01, verificou-se que as substâncias dos materiais A, B e C, os quais totalizaram massa bruta de 19,18 (dezoito gramas e dezoito centésimos de grama), obtiveram resultado positivo para maconha, conforme fls. 21/22.

[...]
Destaques
no original

No
caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito
(ID
81589475
– p. 4
);
boletim de ocorrência (
I
D

81589475
– p.
5/6
)
;

auto de apreensão (ID
81589475
– p.
8
);
laudo de constatação preliminar (
I
D

81589475
– p.
17
)
; laudo
pericial
de exame
definitivo (
I
D
.
81589475
– p.
26/29
)
, que apresentou resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L.
(maconha); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

E
,
no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do
comércio malsão
, asseverando que
a
s porções de

maconha

apreendidas
com sua pessoa
durante
a abordagem policial
era destinada ao seu uso pessoal

(
total aproximado de

22,69g
, divididos em
dois inv
ólucros grandes,
seis invólucros m
édios e
um inv
ólucro pequeno
)
,
tais

afirmações

ficaram
isoladas
nestes autos
, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

C
omo era de sua obrigação, o
apelante não
conseguiu provar sua narrativa
pois
sequer
indicou para ser ouvida n
estes
autos
uma
testemunha capaz de comprovar ser ele usuário de entorpecentes
. A
lém disso, não conseguiu afastar a traficância que recai sobre
sua pessoa
, pois

os
policiais militares
Mar
celo de Siqueira Moreira
e
Ronan de Oliveira Ferro

–
responsáveis pela
sua

prisão em flagrante

–
foram uníssonos ao
afirmar, perante a autoridade policial, que
após denúncias anônimas de que estaria ocorrendo o tráfico de drogas no local mencionado na denúncia, intensificaram as rondas e
encontraram
, dentro das roupas íntimas do
recorrente
, o entorpecente apreendido
(ID
81589475
– p. 9 e 10)
;
cumprindo registrar
, ademais,
que,
não obstante
a primeira testemunha não tenha sido
inquirida
em juízo,
a
segund
a
confirmou as declarações
que prestou na primeira fase
da seguinte forma:

[...]
nessa oportunidade, esse André ficou na casa dele,
entrou meio que lá pra dentro, mas
ficou na frente do portão
, quando ele tentou entrar a gente conseguiu abordar ele
e durante a busca pessoal foi localizado dentro das roupas íntimas vários invólucros de... parecendo ser maconha e diante disso foi encaminhado pra delegacia com o material apreendido
. [...]
a gente não
conhece ele
por outras passagens,
só de denúncias anônimas mencionando o nome dele
, as denúncias falavam dele e do vizinho dele que eram duas casas de venda de entorpecentes
[...] a denúncia indicava a passarela
[...] foi a primeira vez
que ele foi detido [...].
(Ronan de Oliveira Ferro, depoimento judicial, constante no relatório de mídias do ID 81589476, https://midias.tjmt.jus.br/midias/6b1bf7962521bbc1457f8c4cc57d005220210329220918446).
Destacamos

Em relação à matéria é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou
evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Com efeito
, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Por conseguinte, n
ão
obstante
o apelante alegue
tratar-se apenas de usuário de drogas, ficou comprovada
pela instrução processual
a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
,
considerando as denúncias anônimas no sentido de que o
nome
dele

era
citado

como
um dos autores do tráfico de drogas naquela localidade e o modo com o qual o
entorpecente estava acondicionado
:

nove
invólucros de tamanhos di
stintos de maconha
,
na forma comumente utilizada para a venda
dessa
substância, daí por que
não há qualquer dúvida de que
ele

cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto,
a sua absolvição ou
a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

De outro prisma
,
no que diz respeito
à almejada desclassificação
do crime de tráfico para o de uso
, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas
– situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie
.

Aliás
, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por
ou
t
ro lado
, ficou claro
que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário
dele
, que alegou ser apenas usuário de drogas
,

mas
não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.

Logo
,
ficando
evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
também

que
para configurar o delito d
e tráfico de entorpecentes
, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque
é cediço que
a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como
preconiza
o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
vazado nos seguintes termos
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro
viés,

a despeito não ter sido requerido pelo apelante,
é imperiosa
, ainda que de ofício,
a readequação da fração prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, t
endo em vista que o magistrado
se utilizou
da quantidade de entorpecente apreendido para aplicar
o menor índice legal
, consoante se infere destes trechos da sentença
condenatória:

Ante o exposto JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DA DENÚNCIA para CONDENAR o acusado ANDRÉ FONTANA DE SOUZA, devidamente
qualificado nos
autos, nas sanções do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06;

Passo à individualização da pena, na forma do art. 68 do Código Penal:

A pena cominada para o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, é a de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade do denunciado, ou seja, o grau de reprovabilidade de sua conduta não ultrapassa o normal do delito.

O réu não possui sentença condenatória transitada em julgado, portanto, primário.

Quanto à conduta social e personalidade, não há elementos nos autos que possibilitem a valoração.

As circunstâncias não acarretam aumento de pena.

As consequências, em relação ao crime de tráfico de drogas, embora desastrosas para nossa sociedade, a cada dia mais exposta à delitos que têm como causa primitiva o uso de drogas, não fogem àquelas inerentes ao próprio tipo penal.

Os motivos, da mesma forma, são inerentes aos tipos penais.

O comportamento da vítima não há como se aferir, pois, esta é a própria sociedade.

No que concerne às circunstâncias judiciais específicas do crime de tráfico de drogas, tenho que a natureza (maconha) e a quantidade de droga apreendida não são suficientes a ensejar a elevação da pena base, nos moldes do artigo 42, da Lei n° 11.343/2006.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, atreladas às circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei no 11.343/06,
fixo a pena-base em 05 (anos) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes de pena, razão pela qual, mantenho a pena no patamar acima fixado.

Indo à terceira fase de fixação da pena, em relação ao crime de tráfico de drogas, não se verifica causa de aumento de pena.
Todavia vislumbro a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Entorpecentes.
Assim, considerada a quantidade e diversidade de entorpecente diminuo a pena em 1/6,
chegando à pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias – multas, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizável na execução (art. 49, § 2o, CP), pena que torno definitiva.

Reconheço em favor do réu o direito de detração do período em que permaneceu presa até a presente data (04 meses e 15 dias), todavia, não há, pelo lapso temporal transcorrido, alteração no regime inicial de cumprimento da pena, que demanda o cumprimento da fração equivalente atrelada ao atestado de bom comportamento carcerário (Art. 112 da LEP), ambos ausentes nestes autos.

Dessa forma, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o regime SEMIABERTO, em conformidade com o art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

(Sentença, ID 81589475 – p. 133).
Destacamos

No entanto, equivocou-se
,
o sentenciante, porquanto embora
não seja ínfimo,

o total aproximado de 22,69g de maconha, fracionados em
nove
porções, sendo
dois inv
ólucros grandes,
seis invólucros m
édios e
um inv
ólucro pequeno
,
não se mostra exacerbado ao ponto de aplicar a fração m
ínima, como fez o magistrado.

Isso, porque n
ão
obstante seja
certo que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
dmite a
incidência da causa de diminuição de pena em
fração
divers
a
do máxim
a
em razão da gravidade concreta do crime,
não é menor certo
que, como qualquer decisão judicial, a escolha da fração de redução correspondente à
privilegiadora
do tráfico – entre 1/6
(um
sexto
)
e 2/3
(dois terços)
da pena – deve ser devidamente justificada, e não

escolhida de modo arbitrário ou aleatório, como ocorreu
no caso destes autos
,
em que
,

o sentenciante,
após afirmar que o quantitativo
de d
r
oga
apreendido não é suficiente para justi
ficar a elevação da pena-base, utilizou-se desse fundamento para incidir a
causa de diminuição na fração de 1/
6
(um
sexto
).

Por conseguinte
, com base nos argumentos acima alinhavados
e atendendo a proporcionalidade necessária,
de ofício
, majoro
a fração atinente à causa de diminuição prevista no § 4o do art. 3
3 da Lei n. 11.343/06

para
o coeficiente fracionário de 2/3 (dois terços)
.

A propósito, acerca da temática, este é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA N. 7 DO STJ. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA.
ILEGALIDADEs

FLAGRANTEs
. TRÁFICO DE DROGAS (7,4G DE COCAÍNA E 19,1G DE MACONHA). REDUTOR. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. REGIME FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO. CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. No agravo em recurso especial, o Agravante se limitou a sustentar, genericamente, que não seria caso de reexame de fatos, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial e, especialmente, dos elementos constantes do acórdão recorrido, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas, como afirmado na decisão de inadmissão do apelo nobre, a qual deve ser mantida. 2. Existência de ilegalidades flagrantes a serem reparadas de ofício (art. 654, § 2.o, do Código de Processo Penal). 3.
Embora não seja ínfima a quantidade de drogas apreendidas
- 7,4 gramas de cocaína e 19,1 gramas de maconha -,
também não pode ser considerada exacerbada a ponto de afastar a aplicação da fração máxima da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006
.
4. O quantum final da reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas e a primariedade do Agravante autorizam a fixação do regime aberto (Súmula n. 440 do STJ). Preenchidos também, os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). 5. As instâncias ordinárias consignaram que o delito de tráfico privilegiado teria natureza equiparada a crime hediondo, motivo pelo qual proibiram a concessão de anistia, graça ou indulto ao Agravante, o que está em franco descompasso com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1709758/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/09/2020,
DJe
06/10/2020).
Destacamos

Diante do exposto
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a sanção de
André Fontana de Souza
em relação ao crime de tráfico de drogas da seguinte forma:

Na primeira etapa,
vejo que

inexiste

aferição negativa
a ser feita
quanto às
circunstâncias judiciais, razão pela qual, mantenho a pena-base
no mínimo legal, tal como
consta da sentença reprochada,
isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa,
verifico
que
não há atenuantes, tampouco agravantes a serem consideradas, motivo pelo qual, mantenho a sanção intermediária idêntica à pena inicial, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, em decorrência da incidência do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços),
majorado
neste voto, re
duzo a sanção para 1 (um) ano e 8
(
oito
) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva, dada a falta de comprovação de outras causas modificadoras da sanção penal.

Em decorrência da alteração da sanção aqui procedida, readéquo o regime de cumprimento de pena para o aberto,
nos termos do art. 33, § 2o,
c
,

do Código Penal
.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
André Fontana de Souza
.

No e
ntanto,
de ofício
, majoro a fração decorrente da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, do Código Penal, readequando, por conseguinte, a sua pena final para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime
aberto
,
e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

mantendo inalterad
os os demais termos d
a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021