Tribunal: TJMT
Processo: 1014785-40.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA REQUERIDA – ABSTENÇÃO DE VENDA CASADA E REALIZAÇÃO DE CONSULTA POR OPTOMETRISTA – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. Consoante as normas aplicáveis à espécie, não podem os optometristas realizarem diagnóstico de defeitos refrativos e prescrever lentes de grau, pois são atividades privativas de médico; inteligência do disposto nos arts. 38 e 39 do Decreto no 20.931/32 e 13 e 14 do Decreto no 24.492, ambos em vigor, consoante julgamento do STF na ADIn no 533-2.
2. Fortes indícios da prática de consulta oftalmológica mediante aquisição dos óculos de grau, a caracterizar venda casada, o que é vedado pelo nosso ordenamento pátrio.
3. Presentes os requisitos trazidos pelo art. 300 do CPC, da probabilidade do direito invocado e o periculum in mora, a medida liminar de antecipação da tutela deve ser deferida.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014785-40.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Irregularidade no atendimento, Competência, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[HEMERSON LEITE DE SOUZA - CPF: 691.197.161-68 (ADVOGADO), OTICA FRAN EIRELI - ME - CNPJ: 13.396.316/0001-96 (AGRAVANTE), 2 VARA CIVEL DE CACERES (AGRAVADO), MPEMT - CÁCERES (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA REQUERIDA – ABSTENÇÃO DE VENDA CASADA E REALIZAÇÃO DE CONSULTA POR OPTOMETRISTA – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO E
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante as normas aplicáveis à espécie, não podem os optometristas realizarem diagnóstico de defeitos refrativos e prescrever
lentes
de
grau
, pois são atividades privativas de médico; inteligência do disposto nos arts. 38 e 39 do Decreto no 20.931/32 e 13 e 14 do Decreto no 24.492, ambos em vigor, consoante julgamento do STF na ADIn no 533-2.

2. Fortes indícios da prática de consulta oftalmológica mediante aquisição dos óculos de grau, a caracterizar venda casada, o que é vedado pelo nosso ordenamento pátrio.

3. Presentes os requisitos trazidos pelo art. 300 do CPC, da probabilidade do direito invocado e o
periculum in mora
, a medida liminar de antecipação da tutela deve ser deferida.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por ÓTICA FRAN EIRELI, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos da Ação Civil Pública no 1001784-67.2018.811.0006, que deferiu o pedido liminar para determinar ao Agravante que se abstenha de realizar consultas em escolas, igrejas, centros comunitários etc, em regime de mutirão, proibindo também a venda de óculos incompatíveis com as necessidades dos consumidores através de financiamento.

Informa a Recorrente que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública sob a alegação de que estaria realizando supostas atividades privativas de médicos oftalmologistas e venda casada, pedindo a suspensão de tais atividades.

Sustenta que a Constituição Federal consagrou a economia de livre mercado de produção capitalista, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

Sublinha que “
a liberdade de inciativa envolve o livre exercício de qualquer atividade econômica, liberdade de trabalho, ofício ou profissão além da liberdade contrato
”. (
sic
Id 5218028)

Pugna pelo provimento do recurso, para que a decisão recorrida seja reformada, afastando as proibições nela constante.

Pedido liminar indeferido. (Id 16098963)

Intimado, o Ministério Público não apresentou contrarrazões, conforme certidão Id 34286556.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos da Ação Civil Pública no 1001784-67.2018.811.0006, que deferiu o pedido liminar para determinar ao Agravante que se abstenha de realizar consultas em escolas, igrejas, centros comunitários etc, em regime de mutirão, proibindo também a venda de óculos incompatíveis com as necessidades dos consumidores através de financiamento.

O MM. Juiz do feito, ao decidir, consignou que há elementos comprobatórios de venda casada, “a consulta somente era realizada se adquirissem os óculos da requerida”, além da dúvida sobre quem realizava o atendimento, se oftalmologista ou não.

A Agravante aduz, em síntese, que a Carta Política consagrou o livre mercado, registrando, ainda, que “
a liberdade de inciativa envolve o livre exercício de qualquer atividade econômica, liberdade de trabalho, ofício ou profissão além da liberdade contrato
”. (
sic
)

In casu
, o cerne da questão é verificar a presença dos pressupostos legais para a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

O referido dispositivo legal processual consagra a Tutela de Urgência, que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Da análise dos autos, observa-se que restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada nos autos de base, em especial porque a decisão tem por fundamento a realização de consultas por profissionais não habilitados, além da existência de possível venda casada.

Transcrevo parte da decisão recorrida:

“(...)

Para a concessão da tutela de urgência, deve-se estar presente elementos evidenciadores da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme preconiza o art. 300 do Código de Processo Civil.
Compulsando os autos, verifica-se a existência de elementos ensejadores da concessão da pretendida tutela, pois, conforme as declarações de ids. 12801989, 12801995, 12801998, 12802004 e 12802012, as pessoas ouvidas informaram que a consulta somente era realizada somente se adquirissem os óculos da requerida, bem como não receberam a receita médica, como também não sabem se quem lhes atenderam eram médicos oftalmologistas, pois eram de idade extremamente jovem.
O STJ já firmou entendimento de que somente médicos oftalmologistas podem realizar consultas e prescreverem óculos e lentes:

(...)

No tocante ao perigo na demora, este encontra-se cabalmente demonstrado, pois, caso não haja tal coibição da requerida, mais consumidores poderão ser prejudicados, tendo a sua visão prejudicada por consultas realizadas por profissionais não habilitados.
Isto posto, este Juízo DEFERE A TUTELA DE URGÊNCIA, determinando que a requerida se abstenha de efetuar consultas em escolas, igrejas, centros comunitários etc, em regime de mutirões e utilização de carro de som, bem como proibir a venda, através de financiamento, de óculos de grau incompatível com a necessidade dos consumidores.” (
sic
Id 5218032)

Com efeito, a prescrição de lentes de grau por optometristas encontra proibição nos termos dos Decretos nos 20.931/32 e 24.492/34.

Prevê o Decreto n.o 20.931/32, que regula e fiscaliza o exercício da medicina, da odontologia, da medicina veterinária e das profissões de farmacêutico, parteira e enfermeira:

“Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.

Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos.”

Dispõe o Decreto no 24.492/34:

“Art. 13 É expressamente proibido ao proprietário, sócio gerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei.

Art. 14 O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente.

Art. 15 Ao estabelecimento de venda de lentes de grau só é permitido, independente da receita médica, substituir por lentes de grau idêntico aquelas que forem apresentadas danificadas, vender vidros protetores sem grau, executar concertos nas armações das lentes e substituir as armações quando necessário.”

Como bem destacado pela Procuradoria Geral de Justiça é expressamente vedado aos Optometristas a instalação de consultórios para atendimento de pacientes, e prescrição do uso de lentes de grau, sendo possível a venda de lentes apenas mediante apresentação de receita médica, a luz das normas supra citadas.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DOS OPTOMETRISTAS. DECRETOS 20.931/32 E 24.492/34. VEDAÇÃO DA PRÁTICA PELOS TÉCNICOS DA ÓPTICA DE ATOS PRIVATIVOS DE MÉDICOS OFTALMOLOGISTAS.
(...)
5. Esta Corte de justiça firmou entendimento, no sentido de que os dispositivos do Decreto 20.931/1932 que tratam do profissional de optometria, estão em vigor e que a Portaria 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego é parcialmente inconstitucional, uma vez que extrapolou a previsão legal ao permitir que os profissionais optométricos realizem exames e consultas, bem como prescrevam a utilização de óculos e lentes (REsp 1.169.991/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA). Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1413107/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 23/09/2015)

ADMINISTRATIVO. OPTOMETRISTAS. LIMITES DO CAMPO DE ATUAÇÃO. VIGÊNCIA DOS DECRETOS 20.931/1932 E 24.492/1934. VEDAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS PRIVATIVOS DE MÉDICOS OFTALMOLOGISTAS. PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO 397/2002. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL RECONHECIDA PELO STF.
1. Cinge-se a controvérsia aos limites do campo de atuação dos optometristas e de eventuais excessos ou interferências indevidas de suas atividades com as próprias e exclusivas de médicos oftalmologistas, considerado o que dispõem os Decretos 20.931, de 11.1.1932, e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam e fiscalizam o exercício da medicina.
2. Ressalte-se, desde logo, que tais diplomas continuam em vigor. Isso porque o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4o do Decreto 99.678/1990) foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
3. A Portaria 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego é parcialmente inconstitucional, uma vez que extrapolou a previsão legal ao permitir que os profissionais optométricos realizem exames e consultas, bem como prescrevam a utilização de óculos e lentes.
4. Desse modo, tenho por correto o posicionamento adotado pela instância ordinária, ao impor aos profissionais, ora recorridos, \a obrigação de não praticar atos privativos dos médicos oftalmologistas, tais como adaptar lentes de contato e realizar exames de refração, ou de vistas, ou teste de visão\ (fl. 572-573, e-STJ).
5. Recurso Especial provido, para restabelecer a sentença de primeiro grau. (REsp 1261642/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013)

Sobre a venda casada, há indícios suficientes nos autos que indicam a realização de consulta mediante aquisição de óculos de grau, o que não encontra respaldo no ordenamento pátrio.

O
periculum in mora
é evidente, uma vez que a realização de consulta oftalmológica por profissional não habilitado pode causar prejuízo a saúde da visão dos clientes atendidos pela Agravante, além da necessidade de fazer cessar prática proibida.

Dessa forma, tenho que presentes os requisitos autorizadores do pleito liminar, de antecipação da tutela, impondo

a manutenção da decisão recorrida.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2021