Tribunal: TJMT
Processo: 0000237-32.2020.8.11.0008
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000237-32.2020.8.11.0008
APELANTE: JOAO VITOR LOPES VALERIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO – PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS NO HISTÓRICO CRIMINAL DO APELANTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A SUSTENTAR A DESVALORAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – AFASTAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO TRANSBORDA O TIPO PENAL – ART. 42 DA LEI DE DROGAS – ÍNFIMA QUANTIDADE – INAPTIDÃO PARA O DESVALOR DESSA VETORIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE COM A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ. AgRg no AREsp 1840915 – SE. DJe:21/05/2021).
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firme no sentido de que o juiz não pode, na sentença condenatória, utilizar de condenações anteriores, ainda que transitadas em julgados, para negativar as circunstâncias judiciais relacionadas à personalidade e à conduta social do réu, que prestam apenas para caracterizar os maus antecedentes (AgR RHC: 144337 SC. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em: 05/11/2019, DJe: 25/11/2019).
Se a valoração negativa das circunstâncias do crime se fundamentou em elementos que não transbordam o tipo penal, é imperioso o afastamento desta vetorial.
Em que pese a natureza lesiva do entorpecente apreendido (cocaína), a ínfima quantidade (3,95g) impede a negativação da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei de Drogas.
A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, uma vez que embasada nos mesmos fundamentos, sendo possível sua redução quando fixada em patamar não condizente com esta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000237-32.2020.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO VITOR LOPES VALERIO (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:

POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE ACOLHEU. E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000237-32.2020.8.11.0008

APELANTE:
JOAO VITOR LOPES VALERIO

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADOS:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO – PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS NO HISTÓRICO CRIMINAL DO APELANTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A SUSTENTAR A DESVALORAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – AFASTAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO TRANSBORDA O TIPO PENAL – ART. 42 DA LEI DE DROGAS – ÍNFIMA QUANTIDADE – INAPTIDÃO PARA O DESVALOR DESSA VETORIAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE COM A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ. AgRg no AREsp 1840915 – SE. DJe:21/05/2021).

O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firme no sentido de que o juiz não pode, na sentença condenatória, utilizar de condenações anteriores, ainda que transitadas em julgados, para negativar as circunstâncias judiciais relacionadas à personalidade e à conduta social do réu, que prestam apenas para caracterizar os maus antecedentes (AgR RHC: 144337 SC. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em: 05/11/2019, DJe: 25/11/2019).

Se a valoração negativa das circunstâncias do crime se fundamentou em elementos que não transbordam o tipo penal, é imperioso o afastamento desta vetorial.

Em que pese a natureza lesiva do entorpecente apreendido (cocaína), a ínfima quantidade (3,95g) impede a negativação da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei de Drogas.

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, uma vez que embasada nos mesmos fundamentos, sendo possível sua redução quando fixada em patamar não condizente com esta.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João Vitor Lopes Valério
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres, que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta preliminar de nulidade da instrução processual por inobservância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, uma vez que o paciente foi interrogado no primeiro ato da audiência de instrução e julgamento.

No mérito, pleiteia a desclassificação
do crime de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer seja negado provimento ao recurso (id. 83638525 - Pág. 218-232).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do apelo (id. 89432994).

É o relatório.

À douta revisão.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOÃO BATISTA DE ALMEIDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O
(PRELIMINAR DE MÉRITO – NULIDADE)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Extrai-se da peça acusatória que, no dia 21.12.2019, aproximadamente 21h45m, na rua Olacir de Moraes, bairro Jardim Ouro Verde, em Nova Olímpia,
João Vitor Lopes Valério
foi encontrado guardando 30 (trinta) porções de pasta base de cocaína, com peso de 3,95 g (três gramas e noventa e cinco decigramas), para fins de mercancia.

O processo transcorreu regularmente e a audiência instrutória foi realizada em 22.10.2020, tendo como
primeiro ato
, o interrogatório do réu.

A Defensoria Pública Estadual, em seus memoriais, suscitou, em preliminar, o cerceamento de defesa, argumentando que o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução.

Contudo, em sentença, a preliminar foi afastada sob os seguintes fundamentos:

“(...)
No tocante à preliminar de nulidade por inversão na ordem de instrução, suscitada pela Defesa, tenho que não merece acolhida, vez que, trata-se de respeito à aplicação da ordem legal estabelecida no rito especial da Lei Federal no 11.343/2006, que, ademais, não demonstrou prejuízo a justificar a medida. De fato, embora haja decisão que albergue sua tese (REsp. 1825622 SP 2019/0201501-9), não há precedente vinculante a respeito do tema, v.g. julgamento em recurso repetitivo e/ou com repercussão geral, bem assim, a citada lei não fora declarada inconstitucional, razão pela qual, a aludida preliminar deve ser rejeitada
” (id. 83638525 - Pág. 167-168).

A despeito dos argumentos aduzidos pelo juízo de primeira instância, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada pela defesa, referente à nulidade processual por inversão da ordem do interrogatório tomado na audiência de instrução e julgamento.

O
caput
do artigo 57 da Lei de Drogas prevê que o interrogatório do réu será o primeiro ato da instrução processual:

“
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz
”.

Por outro lado, a Lei n. 11.719/2008 deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal para determinar o interrogatório como o último ato da audiência instrutória:

“
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado
”.

A controvérsia foi sanada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM
[1]
, em que se definiu, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que o interrogatório, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, deve ser
sempre
o último ato da instrução processual.

Não obstante o posicionamento adotado pelo juízo
a quo
, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema.

Esse posicionamento vai ao encontro de recente decisão proferida pelo Ilmo. Ministro Rogério Schietti, que reconheceu a nulidade do interrogatório realizado como primeiro ato da instrução,
in verbis
:

“(...)
Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte – em razão do princípio do pas de nullité sans grief –, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
”.

“
Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal
” (STJ. REsp n. 1.808.389 / AM. DJe: 23.11.2020).

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é meio de defesa. Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas disseram e provaram contra si.

É apenas nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia silenciar.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução, o que,
in casu
, ocorreu na apresentação dos memoriais.

Assim, constato a violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, hábil a ensejar o reconhecimento da nulidade absoluta por inversão na ordem do interrogatório do apelante, acolhendo a tese preliminar.

No entanto, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda a instrução processual
, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válidos os depoimentos das testemunhas, Diego Peixoto da Silva e Sergio Manhoni Junior.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
para determinar o refazimento do interrogatório de
João Vitor Lopes Valério
, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento.

V O T O (PRELIMINAR DE MÉRITO - NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

No que se refere à preliminar de nulidade, peço vênia ao douto Relator, para insistir na divergência já manifestada neste Colegiado em ocasiões anteriores, quanto à natureza da nulidade e a ocorrência de preclusão.

Sobre a matéria recentemente atuei como Relator, perante este Colegiado, do
Habeas Corpus n. 1000692-67.2021.8.11.0000
, julgado à unanimidade de votos na sessão do dia 23/3/2021, com a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE PROCESSUAL – INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – MATÉRIA PRECLUSA – ORDEM DENEGADA.

“
A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
” (STJ, AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021).

Ordem denegada.
”

Naquela ocasião consignei que a discussão acerca do interrogatório do réu ser o último ato da instrução transcende a mera interpretação das normas infraconstitucionais. Os princípios da ampla defesa e do contraditório asseguram a possibilidade de que o acusado, não apenas por meio da defesa técnica, como também da autodefesa, a qual é exercida especialmente por meio do interrogatório, possa contrapor a tese acusatória e cada uma das provas eventualmente apresentadas.

A partir desta premissa, surge as indagações quanto (i) a necessidade de demonstração [
ou não
] de prejuízo e (ii) a possibilidade de se sustentar a ocorrência de preclusão, ante a falta de arguição do vício no momento oportuno.

Há precedente no STJ (RESP n. 1825622/SP), compreendendo que o prejuízo é presumido e não há falar em preclusão, ante a natureza constitucional do debate (ampla defesa e contraditório).

Contudo, cuida-se de acórdão isolado, pois em julgamentos posteriores o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
tanto nas Turmas, como na Terceira Seção
, vem afirmando que
o reconhecimento da nulidade pressupõe a inocorrência de preclusão, com a arguição oportuna do vício procedimental
. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. (...) NULIDADE PROCESSUAL.
INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. É firme nesse Superior Tribunal o entendimento de que
a inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
, além de se exigir a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal. (...) 6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 02/03/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU (ART. 400 DO CPP)
. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão
" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020.

2. Do contrário, acolher-se-ia a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. 3. Considerando que, na hipótese, a defesa manteve-se inerte no momento da audiência e também não suscitou a questão nas alegações finais, não se mostra plausível agora o acolhimento da ilegalidade.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP.

IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA.
NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1o do art. 222 do CPP não autorizou, ao meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória.
No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.
(...).” (HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO
, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Esta compreensão foi ainda reiterada pelo STJ na
RvCr n. 5.563/DF
, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado em 12/5/2021
.

Não destoa disso a jurisprudência do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
:

“HABEAS CORPUS – (...) NULIDADE – INTERROGATÓRIO – OPORTUNIDADE.
Nulidade referente a interrogatório deve ser alegada de imediato, implicando preclusão a ausência de protesto oportuno
.” (STF, HC 144943, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
NULIDADE. RÉU REVEL.
(...)
AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DE RÉU REVEL. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.
(...)AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O advento de nova lei que deslocou o interrogatório como último ato da instrução processual, a princípio, não interfere no legalidade do ato questionado, porquanto como bem pontuou o STJ, incide, in casu, o princípio regis tempus actum. 2.
A nulidade decorrente da ausência de interrogatório do acusado, declarado revel deve ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão
. 3. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (STF, RHC 154681 AgR, Relator EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021)

Na hipótese dos autos, a defesa deveria ter reclamado da inversão da ordem de interrogatório durante a audiência de instrução e julgamento, ao invés de delegar a arguição apenas para aos memoriais finais, quando já preclusa a nulidade.

Portanto, conquanto reconheça a relevância e singular importância de o acusado ser interrogado sempre ao final da instrução processual, compreendo que o sistema de nulidades não contempla a proteção jurídica de nulidades de algibeira, as quais não são arguidas oportunamente e, em momento futuro, sem qualquer compromisso com a boa-fé processual, são sustentadas para causar a anulação de fases processuais já ultrapassadas.

Outrossim, embora possua ressalvas quanto à ideia de prejuízo no processo penal, por considerar que muitas vezes seria inexigível demonstração que transcenda a própria condenação – até porque seria prova diabólica -, no presente caso é desnecessária qualquer consideração sobre este aspecto, ante o reconhecimento da preclusão.

Por fim, consigno que a Primeira Câmara Criminal tem adotado, ainda que por maioria, a compreensão ora externada, como se observa da
Apelação Criminal n. 0025709-69.2016.8.11.0042
, Rel. Des. Marcos Machado, julgada em
18/6/2021
.

Por tais razões,
rejeito
a preliminar de nulidade.

É como voto.

Nesse caso a parte estava presente na audiência, não vislumbrou nenhum prejuízo, mas Vossa Excelência, Des. Orlando de Almeida Perri, tem um entendimento contrário, que é a nulidade absoluta, o prejuízo é indiferente.

A minha divergência é apenas quanto ao momento da alegação.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Embora reconheça que a natureza da nulidade seja de ordem absoluta, por contrariar princípios caros à Constituição Federal, como o contraditório e a ampla defesa, penso que não podemos ser transigentes com as nulidades de algibeira.

Assim, o advogado deve protestar na audiência a inversão da ordem, fazendo constar sua irresignação em ata. Admito que, até as alegações finais, a nulidade pode ser alegada, não, porém, nas razões de recurso.

Entretanto, assinalo aqui a minha perplexidade com a teimosia de certos juízes em não realizar o interrogatório como último ato da instrução, mesmo conhecendo a posição do Supremo Tribunal Federal.

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

Eu também não entendo.

Inclusive, na lei no 8.038/1990, o STF disse que o último ato é o interrogatório.

Desembargador Marcos Machado, acho que os juízes tem muita teoria, mas não as seguem e salvo engano, isso acontece só na lei de tóxicos.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Exatamente. A juíza deste caso insiste e persiste neste erro grosseiro, além de um outro, salvo engano de Barra do Bugres. São alguns poucos que estão persistindo nesse equívoco, dando ensanchas a nulidades neste Tribunal e nos Tribunais Superiores.

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

Des. Marcos Machado:

Também estou de acordo com o Des. Orlando de Almeida Perri nesse ponto.

Verei agora a data dos interrogatórios, data da instrução criminal porque se começar a persistir, também mudarei minha posição porque senão vamos começar a secundar esse procedimento ilegal do juiz.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Estamos ratificando o erro deles para não imprestabilizar a instrução criminal..

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

Esse caso aconteceu em 2020, mas em data recente mudarei minha posição.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Não tem como dizer que não há prejuízo.

O prejuízo é visível, o réu tem que falar por último porque tem que assistir os depoimentos, porque sendo o interrogatório também meio de defesa, o réu tem sempre que falar por último.

O STF tem essa posição; recentemente, mais uma vez reafirmou que o réu tem que falar por último. E sendo meio de defesa, é a oportunidade que ele tem de contestar o que as testemunhas de acusação falaram contra ele.

Até a questão do silêncio importa. Analisei um processo em que se o réu tivesse se calado, teria sido absolvido; mas confessou e foi condenado por sua própria língua porque não existia mais nenhuma prova.

O réu tem que saber e avaliar o que as testemunhas disseram para ver se vale a pena, de usar ou não o direito ao silêncio.

Ou se vale a pena, diante das provas produzidas, confessar para ter uma diminuição da pena; e isso fica suprimido se o réu fala em primeiro lugar sem saber o que as testemunhas de acusação vão relatar contra ele.

E os juízes ainda teimam em dizer que não tem prejuízo?

V O T O (CONTINUAÇÃO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

Des. Orlando de Almeida Perri:

Manterei meu posicionamento nesse caso porque ocorreu mais ou menos em 2019, início de 2020, época em que ainda não estava sedimentado esse entendimento.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Acompanho o voto divergente do Des. Paulo da Cunha.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Se vencido na preliminar de nulidade da instrução criminal, em face de inversão da ordem do interrogatório, passo à análise do mérito recursal.

Extrai-se da peça acusatória que, no dia 21.12.2019, aproximadamente 21h45m, na rua Olacir de Moraes, bairro Jardim Ouro Verde, em Nova Olímpia,
João Vitor Lopes Valério
foi encontrado guardando 30 (trinta) porções de pasta base de cocaína, com peso de 3,95 g (três gramas e noventa e cinco decigramas), para fins de mercancia.

O recorrente foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa pelo cometimento do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

No que se refere à questão meritória, a defesa pretende a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal. Alternativamente, requer o redimensionamento da pena aplicada.

A materialidade delitiva se ampara no boletim de ocorrência, auto de prisão em flagrante (id. 83638525 - Pág. 5), nota de culpa (id. 83638525 - Pág. 17) e laudo de constatação (id. 83638525 - Pág. 49-51).

No que concerne à autoria do delito de tráfico de drogas,
João Vitor
, em juízo, descreveu os fatos nos seguintes termos:

Juiz
: Como é que a polícia pegou essa droga?

João Vitor
: Pegaram essa droga em cima de um tijolo, que estava lá no fundo do bar. Eu estava junto com um outro cara que estava lá, usando droga. Quando eu assustei, eu estava usando droga nessa hora, na beira do canavial, a polícia vindo, eu saí correndo. Tinha outros dois caras lá no fundo do bar com essa droga e bebendo. Eu saí correndo lá para o fundo quando eu vi que a polícia estava vindo, eu voltei para fora e deram uma “coronhada” na minha boca, nos meus dentes. Eu fiquei na frente do bar, pegaram e me algemaram. Aí, algemaram os caras também. Levaram os caras para dentro da “mala”. Aí, levaram os dois para o fundo do bar, depois soltaram os caras e trouxeram só eu.

Ministério Público
: Aqui na denúncia está constando 30 (trinta) porções de pasta base de cocaína. Essa droga era sua?

João Vitor
: Não. A droga que eu “tava”, eu “tava” usando no momento. Eu “tava” com três “paradas”, eu tinha acabado de pegar pra fumar, eu sou usuário, desde os 14 anos eu fumo droga, pasta base.

Ministério Público
: No momento, o sr. estava consumindo droga?

João Vitor
: “Tava”, eu “tava” na beira do canavial. Quando a viatura apontou na esquina, eu saí correndo, tudo escuro, eu fiquei assustado e corri lá para o fundo do bar. Quando eu vi que era a polícia, eu peguei e voltei para frente. Já pegaram e vieram me agredindo, deram uma “coronhada” na minha boca, que quebrou meu dente.

Ministério Público
: Qual droga o sr. estava consumindo?

João Vitor
: Pasta base.

Ministério Público
: Como que o sr. estava consumindo ela?

João Vitor
: Desde os 14 anos, eu fumo na lata.

Ministério Público
: Na lata, o sr. estava com a lata nesse momento?

João Vitor
: “Tava”, eu deixei na berra quando saí correndo.

Ministério Público
: O sr. mostrou essa lata para o policial depois?

João Vitor
: Não. Eles só me pegaram, eu falei para ele que ia pegar a lata, eles me pegaram e me “ponharam” no carro e levaram lá para a delegacia.

Ministério Público
: Mas tinha mais alguma coisa, isqueiro, algo assim ou não?

João Vitor
: Tinha isqueiro e estava comigo, no meu bolso.

Ministério Público
: O sr. falou para o policial isso, mostrou para ele?

João Vitor
: Falei, falei do isqueiro que eu tinha.

Defesa
: O sr. pode dizer para mim qual é a quantidade de droga era tua?

João Vitor
: A quantidade que eu falei, era só três “parada”.

Defesa
: O sr. tem ideia de quantas gramas isso dá?

João Vitor
: Não, eu nunca vendi isso aí. Eu só fumava mesmo.

Defesa
: O restante da droga era de quem?

João Vitor
: Eram dos outros meninos que estavam no fundo. No fundo do bar. Eles pegaram e botaram eles na “mala” junto comigo e depois soltaram eles.

Defesa
: Você sabe me falar o porquê que eles não foram presos?

João Vitor
: Não. Não sei informar não. (Inaudível). O policial falou que ia me prender só para me “carquerar”.

Defesa
: O sr. já foi preso antes?

João Vitor
: Tinha sido preso sim.

Defesa
: Entendi. A respeito dessa droga, o sr. falou no seu interrogatório o nome de uma outra pessoa, se eu não estou enganada o nome dele é “neném”.

João Vitor
: É esse aí mesmo.

Defesa
: Ele é traficante?

João Vitor
: Ele “tava” vendendo esse “trem”.

A oitiva do réu em juízo revela, tão somente, sua tentativa de se esquivar da responsabilidade penal que lhe foi imputada.

Primeiramente, causa estranheza a afirmação de
João Vitor
que nunca vendeu droga, pois muito embora se saiba que o acusado não tem a obrigatoriedade de fazer prova contra si mesmo, ele

ostenta duas condenações
[2]
pelo crime de tráfico de drogas, inclusive transitadas em julgado em data anterior a este delito.

Além disso, o
depoimento da testemunha compromissada, Sergio Manhoni, é totalmente contrária aos argumentos apresentados pelo apelante em sua defesa. O policial militar relatou a ocorrência da seguinte forma:

T – No dia em questão, nós recebemos uma informação de que um indivíduo, trajando uma camiseta de um time de futebol denominado CRB, estaria em um bar na ZBM, comercializando entorpecentes. Nós nos diligenciamos até o local, quando o suspeito avistou a viatura, ele correu “pro” fundo do bar, onde nós desembarcamos e fizemos o acompanhamento a pé, onde eu visualizei o suspeito jogando uma embalagem ao chão, onde a gente logrou êxito na abordagem dele e constatamos que a embalagem se trata de entorpecente, acho que 30 (trinta) porções para a venda. Diante disso, a gente conduziu ele para a delegacia.

Ministério Público
: O sr. mesmo que fez a prisão dele?

T: Sim.

Ministério Público
: Quando o sr. visualizou ele, ele estava consumindo droga?

T: Não, sr.

Ministério Público
: Ele “tava” com algum objeto, uma latinha perto ou isqueiro, algo assim, para consumir droga?

T: Não, sr.

Defesa
: O sr. disse que ele não usou droga, mas ele tinha a aparência que tinha feito uso em algum momento anterior?

T: Não aparentava, dra.

Defesa
: Vocês encontraram outras pessoas nesse bar?

T: Na frente do bar, eu acho que tinham algumas pessoas, mas ele foi para o fundo e jogou a embalagem.

Defesa
: E no fundo do bar tinha alguém?

T: Não me recordo, acredito que não.

Defesa
: Essa pessoa que ele menciona, que atende pelo apelido de “neném”, o sr. chegou a ver essa pessoa lá, prendeu alguém com essa alcunha?

T: Não, não conheço.

Defesa
: Quantas pessoas foram presas nesse dia?

T: Somente ele.

Defesa
: Tinha outras pessoas no bar fazendo uso de drogas?

T: Uso de drogas, eu não consegui constatar, dra. Só pessoal no bar mesmo, que é um bar que fica “num” local de venda de entorpecentes, onde a gente visualizou ele correndo e visualizou ele jogando o objeto, o invólucro que estava com as porções.

Em seu relato,
João Vitor
afirmou que consumia droga no momento de sua abordagem e, por isso, portava um isqueiro e tinha uma lata próxima ao local.

Contudo, a testemunha afirmou que esses objetos não foram encontrados, que ele não consumia droga no momento de sua prisão, muito menos aparentava ter consumido.

Soma-se a isso o fato de que em seu depoimento assinado,
João Vitor
mencionou que, na ocasião, usava uma camiseta do clube de futebol “CRB”, a mesma camiseta descrita nas informações preliminares repassadas à polícia (id. 83638525 - Pág. 14).

Registro também que a testemunha é clara ao afirmar que presenciou o momento em que o apelante jogou uma embalagem ao chão, confirmando posteriormente se tratar de 30 (trinta) porções de cocaína.

A descrição dos fatos apresentada condiz com o afirmado pelo policial militar, Diego Peixoto da Silva, em audiência de instrução e julgamento:

T - Até então, na época, faz tempo, a gente recebeu a informação de que um sujeito com uma camisa de futebol e aí, ao visualizarmos, ele saiu correndo e a gente deu início ao acompanhamento a pé, foi feita a abordagem, foi localizada essa quantidade de entorpecentes com o mesmo e aí foi conduzido para a delegacia para as providências cabíveis.

Ministério Público
: O sr. lembra como a droga estava acondicionada?

T – Não, sr., eu não lembro.

Ministério Público
: A droga foi encontrada, todas as porções no mesmo contexto?

T – Sim, no mesmo montante.

Defesa
: O sr. encontrou outras pessoas fazendo uso de drogas nesse bar?

T – Não, sra.

Defesa
: E no fundo do bar tinha outras pessoas?

T – Tinha. Eu só não lembro a quantidade específica, mas tinha alguém sim no fundo. Lá é tipo uma favela, um monte de casinhas. É bem complexo lá, mas a princípio a denúncia (...) da venda naquele estabelecimento.

Defesa
: Essa droga foi encontrada na frente do bar, no fundo do bar, no meio?

T – Quando ele levantou, que iniciou a fuga, ele jogou as porções e foi até fácil de localizar em virtude disso.

Defesa
: Ele aparentava ter consumido droga anteriormente?

T – Não, sra.

Há coerência nas declarações prestadas pelos policiais, as quais não visualizo nenhuma divergência capaz de retirar delas a credibilidade.

Ambas as testemunhas compromissadas foram firmes em relatar que viram o momento em que o objeto foi jogado, o que até mesmo facilitou a descoberta das 30 (trinta) porções de cocaína.

Conforme já sedimentado na jurisprudência da Corte Cidadã,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
[3]
, como ocorreu na hipótese, de modo que não há que se acolher o pleito defensivo de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

No que concerne ao redimensionamento da pena, razão assiste à defesa. Na primeira fase, o juízo de primeiro grau verteu os seguintes argumentos para exasperar a pena-base:

“(...)
46. A pena in abstrato para o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal n.o 11.343/2006, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

47. A culpabilidade do réu se encontra consentânea com o tipo penal. Com efeito, entendo que
antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, o que é o caso do réu (Processo no 1246-63.2019.811.0008 – Código 148359 – Tráfico)
. De outro lado, anoto que o réu
responde à Ação Penal na Comarca de Barra do Bugres
(Processo n° 4085-61.2019.811.0008 – Código: 152778 – Roubo).
Ante a presença dos mencionados extratos criminais do réu, entendo que se afiguram como elementos aptos a desaboná-lo quanto a sua conduta social e personalidade
. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que
as circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista que o réu foi flagrado com 30 (trinta) porções de cocaína embaladas para venda
. Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda a sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões, atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no
artigo 42 da Lei no 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga – 3,95g de cocaína), fixo a pena base em 08 (oito) anos
. Quanto à multa, fixo em 800 (oitocentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 49, §1o, do CP c/c 43 da Lei de Drogas).

Foram negativadas as vetoriais dos antecedentes criminais, da conduta social, da personalidade, das circunstâncias do crime, da natureza e da quantidade de droga.

No tocante aos antecedentes criminais, registro que não há impedimento que condenações pretéritas sejam utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, sem acarretar
bis in idem
,
desde que as condenações sejam decorrentes de fatos diversos
[4]
, o que ocorreu no presente caso
[5]
.

Em relação à negativa das circunstâncias relacionadas à
conduta social
e à
personalidade
, que se deu em razão de o réu responder à ação penal pelo cometimento do delito de roubo, verifico que a fundamentação utilizada é incompatível com a moderna compreensão jurisprudencial acerca do tema, pacificada na seguinte tese:
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
(Recurso Repetitivo n. 1077. Julgado em: 23/06/2021. DJe: 01/07/2021).

Sobre as circunstâncias do crime, de acordo com Guilherme de Souza Nucci
[6]
, elas são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, muito embora envolvam o delito.

In casu
, as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente sob a justificativa de que o “
o réu foi flagrado com 30 (trinta) porções de cocaína embaladas para venda
”; sendo assim, constato que o fundamento apresentado é insuficiente para justificar o aumento, uma vez que a valoração desfavorável só deve ser realizada quando se extrapola a normalidade do tipo penal, o que não ocorreu.

Em referência à natureza e à quantidade de droga, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que elas constituem elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da pena. No caso em concreto, o apelante foi flagrado com 30 (trinta) porções de cocaína que pesavam 3,95g (três gramas e noventa e cinco decigramas), de sorte que sopesando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, essa apreensão não se mostra relevante a ponto de ensejar o aumento da pena-base.

Nesse sentido:

“(...)
Entendo, na verdade, que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento externado no AgRg no REsp n. 1.448.529/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 23/4/2015).

Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com crack ou com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 5 g, por exemplo, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal – a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
” (STJ. AgRg no HABEAS CORPUS No 657.678 – SP. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. DJe: 30/06/2021).

Assim, mantenho apenas a vetorial dos antecedentes criminais, acrescendo à pena mínima do tipo penal a fração de 1/6, o que perfaz, nessa fase, o
quantum
de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na fase intermediária e final, a pena foi estabelecida nos seguintes termos:

“48. Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (ser o agente menor de 21 anos na data do fato), razão pela qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto). Todavia, anoto que o réu é reincidente (art. 61, inciso I, CP), Executivo de Pena no 2000118-37.2020.8.11.0008 (SEEU), tramitando na Comarca de Barra do Bugres-MT, razão pela qual aumento a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), remanescendo a pena intermédia em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

49. Na terceira e última fase da fixação da pena, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em vista da reincidência do acusado e sua dedicação às atividades criminosas, resultando numa pena final de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
” (id. 83638525 - Pág. 171).

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, permite-se a compensação entre a menoridade relativa e a reincidência, desde que não se verifique a presença de mais de uma sentença condenatória transitada em julgado
[7]
.

No caso, o apelante possui duas condenações definitivas, entretanto, não vislumbro ilegalidade na compensação integral entre as referidas atenuante e agravante pelo fato de uma das condenações ter sido utilizada para desvalorar os maus antecedentes.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO PARCIALMENTE
o apelo do acusado,
JOÃO VITOR LOPES VALÉRIO
, para redimensionar a reprimenda imposta, ficando ele condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo incólumes os demais itens da sentença.

É como voto.

EM 27 DE JULHO DE 2021:

POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE ACOLHEU. E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

[1]
STF. HC n. 127.900/AM. Relator Ministro Dias Toffoli. DJe: 03.08.2016.

[2]
Códigos: 149191 e 148359.

[3]
STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.840.116 – SE. Relator Ministro Ribeiro Dantas. DJe: 21/06/2021.

[4]
AgRg no HC No 649807 – ES. Relator Ministro Feliz Fischer. DJe: 25/05/2021.

[5]
0001791-36.2019.8.11.0008 – Pena: 2a10m0d – 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres. Trânsito em julgado: 18/07/2019 e 1246-63.2019.811.0008 – Pena: 1a8m20d – 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres. Trânsito em julgado: 08/10/2019.

[6]
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. Volume 1. 2019, p. 1043.

[7]
STJ. HC No 646.844 – ES. Relator Ministro Ribeiro Dantas. DJe: 09/04/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2021