Tribunal: TJMT
Processo: 0002060-67.2018.8.11.0022
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.
1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a acumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna.
2. A acumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a acumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade.
3. A acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.
4. Assim, para que o Impetrante possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.
5. A aposentadoria voluntária é forma de vacância do cargo público, a teor do que dispõe o art. 37, §14 da Carta Magna (alterado pela Emenda Constitucional no 103/2019).
6. Recurso de Apelação Provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença Retificada para denegar a ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002060-67.2018.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Demissão ou Exoneração]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[VALDECI GARCIA DA SILVA - CPF: 736.187.998-53 (APELADO), JOAO FAUSTINO NETO - CPF: 144.296.938-54 (ADVOGADO), JUVENAL PEREIRA BRITO - CPF: 406.594.881-91 (REPRESENTANTE), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUVENAL PEREIRA BRITO - CPF: 406.594.881-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a acumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna.

2. A acumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a acumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade.

3. A acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.

4. Assim, para que o Impetrante possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.

5. A aposentadoria voluntária é forma de vacância do cargo público, a teor do que dispõe o art. 37, §14 da Carta Magna (alterado pela Emenda Constitucional no 103/2019).

6. Recurso de Apelação Provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença Retificada para denegar a ordem.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta, que nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 0002060-67.2018.811.0022, concedeu a ordem para decretar a nulidade do Processo Administrativo 006/2018 e 03/2018 e das Portarias 421/2018 e 422/2018, determinou ao Impetrado que proceda a reintegração do Impetrante ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais junto a Secretaria de Cultura, Esporte e Lazer, ocupado até o ato exoneratório, devendo ser mantida a remuneração que auferia no ato da exoneração.

Condenou ainda o Impetrado ao pagamento os proventos e direitos incidentes sobre os proventos, que o Impetrante teria recebido normalmente, a contar da data de sua exoneração, acrescido de juros e atualização monetária até a data do efetivo pagamento.

O que ensejou a impetração da presente ação foi o fato do Município, após instauração de processo administrativo, ter exonerado o Impetrante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, uma vez que já era aposentado e continuava a prestar serviço e perceber subsídio como servidor ativo.

Em suas razões recursais (Id. 35074476), sustenta o Apelante acerca da ausência de direito líquido e certo, que o Impetrante era servidor público estatutário, mas foi aposentado pelo regime geral de previdência social (RGPS) e que a aposentadoria é uma forma de vacância do cargo.

Contrarrazões apresentadas no Id. 35074481.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou, inicialmente pelo provimento do apelo e, posteriormente, retificou o primeiro parecer e opinou pelo desprovimento recursal, conforme pareceres anexados nos Id’s. 35985531 e 98918974.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Registro inicialmente que, embora o juiz de primeiro grau não tenha submetido a sentença ao reexame necessário, o mesmo é imprescindível, haja vista tratar-se de sentença concessiva de ordem em Ação de Mandado de Segurança, a teor do que dispõe o art. 14, §1o, da Lei 12.016/09.

Feita esta ponderação inaugural, passo ao exame do mérito recursal.

A questão central a ser decidida é saber se o servidor público efetivo e estatutário, ao aposentar-se pelo regime geral de previdência social (RGPS), pode continuar exercendo o mesmo cargo que desempenhava antes da aposentadoria, perante o mesmo ente federativo, ou seja, pode o servidor público aposentar-se pelo RGPS e continuar trabalhando no mesmo órgão em que se aposentou?

A matéria fática e jurídica aqui apresentada era extremamente controvertida até a edição da Emenda Constitucional no 103/19 (reforma da previdência).

No primeiro caso que chegou a minha relatoria, prolatei decisão, com amparo em jurisprudência do STF, no sentido de ser possível a acumulação, haja vista que a relação previdenciária não se confundia com a relação funcional.

Posteriormente e, também de acordo com orientação jurisprudencial do STF, passei a entender pela impossibilidade de acumulação, uma vez que a aposentadoria é uma forma de vacância do cargo público, ou seja, há o rompimento do vínculo e, para que o servidor, agora na condição de aposentado, possa exercer novamente cargo público, indispensável é sua aprovação em concurso público.

Logo, impossível seria a reintegração ao cargo público.

Cito, à título de ilustração, o recente processo julgado por esta e. 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, de minha relatoria,
in verbis:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NO DESLIGAMENTO DO SERVIDOR – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELAS VIAS ORIDNÁRIAS – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA. 1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a acumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna. 2. A acumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a acumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade. 3. A acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI. 4. Assim, para que o Impetrante possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público. 5. No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo que culminou no desligamento do Impetrante, necessário o seu questionamento nas vias ordinárias, haja vista que não se admite a dilação probatória em sede de Mandado de Segurança. 6. Sentença Retificada em sede de Reexame Necessário. 7. Ordem denegada. (TJ/MT - N.U 1000011-58.2016.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/11/2020, Publicado no DJE 30/11/2020)

O fundamento legal a impossibilitar a reintegração ao cargo público é a existência de lei local prevendo a aposentadoria como forma de vacância de cargo público, fundamento este adotado também pelo STF, em recentíssimo julgado,
in verbis:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor público. Aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social. Hipótese prevista na legislação local como de vacância do cargo. Validade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que não se mostra possível a reintegração de servidor público que não disponha de regime próprio de previdência social e se aposente voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social quando há previsão legislativa local de vacância do cargo nessa hipótese. 2. Situação fática que não se confunde com a possibilidade de cumulação de proventos de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social com remuneração de cargo efetivo. 3. Norma do § 14 do art. 37 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC no 103/19, a qual, por cuidar de matéria diversa da hipótese dos autos não interfere na sorte da presente demanda. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 1290966 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

Também é de conhecimento desta Operadora do Direito, o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 655.283, em sede de Repercussão Geral, no dia 15/03/2021 e publicado no dia 27/04/2021, o que gerou o Tema 606, que assim está redigido,
in verbis:

Tema 606 do STF:
A
natureza
do ato de
demissão
de
empregado

público
é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão. A concessão de aposentadoria aos
empregados

públicos
inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, §14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo
Regime

Geral
de
Previdência
Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional no 103/09, nos termos do que dispõe seu art. 6o (NEGRITEI)

Entretanto, entendo ser inaplicável o Tema 606 do STF ao presente caso, uma vez que o referido tema é direcionado aos EMPREGADOS PÚBLICOS, ou seja, é dirigido àqueles que trabalham em empresa pública ou sociedade de economia, os quais possuem um regime celetista de trabalho e não pelo regime estatutário, como ocorre no caso concreto.

Nesse sentido também já se manifestou o STF,
in verbis:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de ser possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social com remuneração de cargo público, pois, nesse caso, não há acumulação vedada pela Constituição Federal. II -
Na hipótese dos autos não incide o Tema 606 da sistemática da Repercussão Geral, que versa sobre a reintegração de empregados públicos, contratados pelo regime celetista, dispensados em face da concessão de aposentadoria espontânea, uma vez que o caso dos autos refere-se a servidor público ocupante de cargo efetivo regido pelo regime estatutário.
III- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa. (STF - ARE 1182444 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 01-06-2020 PUBLIC 02-06-2020) (NEGRITEI)

Nesse diapasão, deve-se então, ser aplicado o disposto no art. 37, §14, da Carta Magna, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional no 103/2019, que assim está disposto,
in verbis:

Art. 37 (...)

§ 14. A
aposentadoria
concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública,
inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição
. (NEGRITEI)

Analisando os documentos que instruem o presente feito, tem-se a seguinte situação fática.

O Impetrante é servidor público efetivo do Município de Pedra Preta, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, conforme se infere no documento anexado no Id. 35073956 (Notificação no 019/2018).

Verifica-se também que o servidor público, aposentou em 03/11/2009 pelo regime geral da previdência social (RGPS), conforme documento acostado no Id. 35073953 (Carta de Concessão/Memória de Cálculo).

Constata-se também, pelo holerite juntado no Id. 35073957, que o Impetrante está exercendo o mesmo cargo, na qualidade de efetivo da municipalidade.

Ou seja, o Impetrante era, até o momento da sua aposentadoria, servidor efetivo do Município de Pedra Preta e, nessa qualidade, aposentou-se pelo regime geral de providência social (RGPS).

Após a sua aposentadoria, o servidor continuou a desempenhar as mesmas funções perante a Administração Pública municipal, no mesmo cargo e na mesma qualidade (efetivo) de outrora, sem se submeter ao crivo do concurso público.

É este o panorama fático que se apresenta e que devemos decidir se tal situação configura ou não cumulação indevida de proventos.

Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a cumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

No caso em tela, a acumulação de cargos exercida pelo Impetrante (Auxiliar de Serviços Gerais), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a acumulação somente entre dois cargos públicos na área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI,
in verbis:

Art. 37

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Assim, para que o Apelado possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação em concurso público.

Nesse sentido a jurisprudência do STF,
in verbis:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL, OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA
. HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO.
PRETENSÃO DE RETORNO AO CARGO, AO FUNDAMENTO DE QUE A APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INSS É CUMULÁVEL COM OS VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PÚBLICO APÓS APOSENTADORIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. 1. Panorama de fato do caso: - servidora municipal ocupa cargo público de provimento efetivo; - requer aposentadoria perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS,
pois o Município não possui regime próprio de previdência; - a legislação municipal dispõe que a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, o que, em tese, determina o afastamento da servidora dos quadros da Administração; -
a servidora propõe ação judicial com pedido de tutela inibitória, postulando a manutenção no cargo mesmo depois de aposentar-se, ao fundamento de que é cabível a percepção simultânea de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa. Se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se ou ser reintegrado ao mesmo cargo, depois de se aposentar
. Com efeito, antes mesmo da EC 20/1998, quando não havia a vedação de acumulação de proventos com vencimentos de cargo público, esta CORTE já proclamava a inarredável necessidade do concurso público para o provimento do cargo público após a aposentadoria. Precedentes. 3. No caso em análise, a servidora municipal intenta ser reintegrada no mesmo cargo após a aposentadoria, sem se submeter a certame público, o que contraria a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 4. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (STF - ARE 1235997 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 18-12-2019 PUBLIC 19-12-2019) (NEGRITEI)

Como já afirmado anteriormente, havendo previsão em lei de regência da carreira no sentido da vacância do cargo em caso de aposentadoria, não há que se falar em manutenção do vínculo, ou seja, há um rompimento na relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o servidor.

A Lei Municipal no 075/98 (a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Pedra Preta), em seu art. 44, VI, estabelece, exatamente, a aposentadoria como caso de vacância de cargo público daquele Município.

Assim está redigido o referido dispositivo legal,
in verbis:

Art. 44. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

ll - demissão;

III - promoção;

IV - transferência;

V - posse em outro cargo.

VI - aposentadoria;

VII - falecimento.

Com efeito, correto o ato administrativo que resultou na exoneração do Apelado, não havendo que se falar em ilegalidade.

Por consequência lógica, não há que se falar em reintegração do Apelado em cargo público.

Diante do acima exposto, CONHEÇO do presente Recurso de Apelação e DOU-LHE PROVIMENTO e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICO a sentença para DENEGAR A ORDEM.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2021