Tribunal: TJMT
Processo: 1000380-20.2020.8.11.0035
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO AO APELADO – INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 2. RECURSO DO TERCEIRO INTERESSADO – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO DECRETADO NA SENTENÇA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE TERCEIRO DE BOA-FÉ E DA PROPRIEDADE DO BEM – 3. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E DO TERCEIRO INTERESSADO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de mula do tráfico, ainda que em grande quantidade e entre Estados da Federação, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.
Na espécie, o apelado não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas em seu benefício.
2. A restituição do veículo apreendido é medida que se impõe porque restou comprovado que seu proprietário, na condição de terceiro de boa-fé, não tinha ciência de que o referido bem era utilizado para a traficância.
3. Apelo ministerial desprovido e do terceiro interessado provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000380-20.2020.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WANDERLEY VIEIRA DE SOUZA - CPF: 000.766.296-35 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE DE CARVALHO BASTOS FILHO - CPF: 535.968.971-49 (ASSISTENTE), ALCINDO PEREIRA DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 514.130.861-87 (ASSISTENTE), RENATO CARLOS DOS SANTOS BERIGO - CPF: 580.514.811-00 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1
.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.
343/06 EM RELAÇÃO

AO

APELADO
– INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO B
ENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOS
IMÉTRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –
2. RECURSO DO TERCEIRO INTERESSADO –
PRETENDIDA RESTITUIÇÃO
DE VEÍCULO
APREENDIDO
–
PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO

DECRETADO NA SENTENÇA
–
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE TERCEIRO
DE BOA-FÉ
E
DA PROPRIEDADE DO BEM –

3. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E DO TERCEIRO INTERESSADO PROVIDO.

1. O
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição de mula do tráfico, ainda que em grande quantidade e entre Estados da Federação, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
.

Na espécie,
o
apelado
não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante
do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas
em seu benefício
.

2.
A restituição do veículo apreendido é medida que se impõe porque restou comprovado que seu proprietário, na condição de terceiro de boa-fé, não tinha ciência de que o referido bem era utilizado para a traficância.

3. Apelo

ministerial desprovido e do terceiro interessado provido
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de a
pelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e
por
Caio Márcio Nunes
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Pe
nal n.
1000380-20.2020.8.11.0035
, pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Alto Garças
-MT
, que condenou
Wanderley Vieira d
e Souza
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
4
(
quatro
) ano
s
e
7
(
sete
) mese
s de reclusão, em regime
inicial semi
aberto,
e ao pagamento de
443
(
quatrocentos e quarenta e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos; bem como determinou o perdimento, em favor da União, do veículo For
d Fiesta, cor preta, ano 2010, p
laca
s
HMY-3963/MG.

O Ministério Público
,
por meio das razões encartadas no ID

74212987
, pre
tende

o afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, aplicada em benefício
de Wanderley
, com o consequente redimensionamento da pena
que lhe foi aplicada
.

Caio Márcio
, por sua vez,
com base nas razões que se encontram no ID
74212991
,
pleiteia a restituição do veículo acima descrito, aduzindo
o

alugou para Wanderley utiliz
á
-lo no seu trabalho como motorista de aplicativo e que o bem em questão
não é produto de crime e
tampouco foi
adquirido por tais meios, não tendo ciência de que sua utilização se daria para fins ilícitos pelo locatário
.

Os recursos foram contra-arrazoados
, tal como constam no
s
IDs

74212999
e
74213002
.
Wanderley postula o desprovimento do recurso ministerial
;
e o Ministério Público o provimento do apelo de Caio Márcio
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID

79589976
,
manifestou-se pelo provimento
de ambos os recursos
.

É o relatório.

À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID

74210667
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 04 de abril de 2020, por volta das 13h20min, na Rodovia BR 364, Km 48, neste município e comarca de em Alto Garças/MT, o denunciando Wanderley Vieira de Souza, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, transportava com destino a outro estado da federação, substância entorpecente para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, consistente em 14 (quatorze) tabletes porções de cocaína, perfazendo aproximadamente 14.797, 23 kg (quatorze quilogramas, setecentos e noventa e sete gramas e vinte e três miligramas), conforme Termo de Apreensão (fls. 17), Boletim de Ocorrência (fls. 23/27 e 28/29) e Laudo Pericial Criminal (fls. 19/22).

A polícia rodoviária federal, em fiscalização de rotina, deu ordem de parada ao veículo Ford Fiesta, de cor preta e placa HMY-3963, conduzido por Wanderley para averiguação. Durante a abordagem, os oficiais perceberam que o denunciando apresentava nervosismo e informações desconexas.

Suspeitando da conduta de Wanderley, os policiais rodoviários federais iniciaram uma busca minuciosa no veículo, oportunidade em que localizaram 14 (quatorze) tabletes de cocaína acondicionadas dentro do tanque de combustível, totalizando 14.797, 23 kg (quatorze quilogramas, setecentos e noventa e sete gramas e vinte e três miligramas).

Diante da flagrante
situação de tráfico ilícito de drogas, foi dado voz de prisão a Wanderley Vieira de Souza, e conduzido à Delegacia de Polícia com todo o material apreendido e o veículo vinculado.

Interrogado, Wanderley confessou que receberia a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil) reais para transportar o entorpecente da cidade de Cuiabá/MT a Belo Horizonte/MG (fls. 11/13).
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que tanto a materialidade quanto a autoria do crime descrito na peça acusatória encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o Ministério Público limitou-se a requerer o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, ao passo que o terceiro interessado Caio Márcio postula a restituição do veículo apreendido nestes autos
, de sua propriedade.

N
o que alude ao
pedido
afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006,

malgrado o
Ministério Público
argumente que

as
circunstâncias objetivas da conduta e a grande quantidade da droga, aliado à sua natureza (cocaína), o Apelado dedicava-se à atividade criminosa, com a função de transportar grande quantidade de entorpecentes entre Estados da Federação
,
deve ser anotado
que
essa pretensão

não merece provimento
.

Em relação ao assunto,
n
ão se
pode olvidar
que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Além disso, é
imperativo consignar
ainda
,
que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Na espécie
,
W
anderle
y
afirmou
tanto na
fase extrajudicial
quanto
na
judicial
que é motorista de aplicativo
e
na época
trabalha
va
com um carro alugado, sendo que o seu ponto principal fica
na
rodoviária da
cidade de Belo Horizonte/MG
. Alguns dias antes de ser preso
, um rapaz
, que sempre estava na rodoviária da
capital
mineira,
o
procurou para que fizesse uma viagem para Cuiabá
/MT
,
tendo concordado a com proposta
,
mas nada ficou acertado. Contudo, no dia 2 de abril de 2020, o mesmo sujeito
–
que se identificou como Fernando
–
, o procurou novamente e pediu que o levasse para Cuiabá, onde pretendia buscar
d
roga, oferecendo pelo
transporte
o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Como estava com dificuldades financeiras,
pois durante a pandemia o número de passageiros reduziu bastante,
o apelado

aceitou fazer a viagem.

Ainda s
egundo Wanderley, quando os dois chegaram em Cuiabá, havia uma pessoa aguardando
os dois
,
indivíduo esse
que
levou o veículo para acondicionar a droga enquanto
ele
e Fernando
ficaram
espera
ndo
. Algum tempo depois, essa pessoa retornou e entregou o veículo para o apelado
–
que fez sozinho a viagem de retorno para Belo Horizonte
–
,
eis que
Fernando
teria
afirmado
que iria encontr
á
-lo quando chegasse no destino
, ou seja na capital
do Estado de Minas Gerais
.

No entanto
, no caminho, ao passar por um posto da Polícia Rodoviária Federal na cidade de Alto Garças/MT, os policiais fizeram busca no veículo e encontraram o entorpecente dentro do tanque de combustível.
O
apelado
, assevera,
por fim, que tinha conhecimento de que estava transportando droga, mas não sabia em que local
do carro
ela estava acondicionada nem a quantidade.

José de Carvalho Bastos Filho e Alcindo Pereira dos Santos Junior
,
policiais rodoviários federais
, declararam
nas duas fases processuais que pararam o veículo
conduzido
pelo apelado
em uma abordagem de rotina
.

E
, como
ele estava muito nervoso, resolveram fazer uma busca mais detalhada e acabaram por encontra
r
cerca de 14 kg de pasta
-
base de cocaína acondicionada no
tanque de combustível
do veículo.

Ressalt
e
-se, por importante, que tanto
o apelado
quanto os
agentes da Segurança Pública acima nominados, disseram
que a droga foi encontrada dentro do tanque de combustível, não havendo, ademais, nenhum indicativo de que a estrutura do carro foi alterada para acondicionar o entorpecente, até mesmo porque não
houve a realização de
exame pericial no veículo apreendido.

Destaque-se
,
ainda
nessa senda
,
que
o
apelado
não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do
seu
envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, neste
s autos
, qualquer elemento indicativo de que el
e
fazia do crime o seu meio de vida, deve
ndo
, pois,
ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante em seu benefício
.

Com efeito
,
o Superior Tribunal de Justiça
e
o Supremo Tribunal Federal

firmaram o entendimento
de
que a atuação no transporte de entorpecente
na condição de mula do tráfico
, ainda que em grande quantidade
e entre Estados da Federação
,
como se deu no caso destes autos,
não
demonstra
, de modo automático, a adesão estável e permanente do
acusado
à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.

11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

Logo,
não
é
possível negar

ao apelado o direito à
causa minorante
de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça
,
porquanto
o Ministério Público pretende a exclusão do benefício com base somente em
ilações
segundo as quais
o acusado
vinha se dedicando ao tráfico
, sem demonstra
r, como lhe competia,
que
ele fazia o transporte de drogas de modo habitual e que

manti
nha
alguma
li
gação com organização criminosa.

No
utr
a
vertente,
que tange ao recurso de
Caio Márcio Nunes
, visando a restituição do veículo
Ford Fiesta, cor preta, ano 2010, placas HMY-3963/MG
, cujo perdimento foi decretado em favor da União,
tem razão
esse
apelante, devendo
, pois,
o
decisum
invectivado ser reformado, a fim de que o automóvel seja restituído
ao seu legítimo proprietário
, tal como opinaram os membros do Ministério Público de primeira e segunda instâncias
.

S
egundo determina o art. 120 do Código de Processo Penal, a restituição de bens apreendidos poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz
mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante
.
A
demais
disso
, cumpre destacar que para a restituição da coisa apreendida não basta a comprovação de sua propriedade, devendo
também ser
atend
ido
ao disposto no art. 118 do supracitado
Codex
, cujo texto, por sua pertinência, abaixo se reproduz:

Art. 118.

Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo
.

Destacamos

Na espécie,
a propriedade do
automóvel

restou incontestável,
uma vez que
Caio Márcio
juntou nestes autos
a cópia do CRV
– Certificado de Registro de V
eículo, em nome de
da empresa
Seminovos M E C Lagoa Santa, com assinatura da autorização de transferência para o
nome
do apelante
com a firma
reconhecida em cartório
(ID
74212993
)
.

Se isso não bastasse, a fim de
comprovar a sua condição de terceiro de boa-fé,
Caio Marcio
juntou a transcrição
,

por meio de escritura pública de ata notarial,
de mensagens de texto e áudio enviadas pelo aplicativo
WhatsApp
,
em que

ele [apelante]
e
Wanderley

discutem
sobre
o aluguel do veículo em
alusão
,
para que
o apelado

o
utilizasse no transporte de passageiros em seu trabalho como
motorista de aplicativo (ID 74212996)
, o que vai ao encontro das declarações
de Wanderley

nas duas fase da persecução penal, segundo as quais: o
carro usado no transporte da droga foi alugado para que realizasse o transporte de passageiros por meio do aplicativo
Uber.

De mais a mais,
a ação penal já foi sentenciada
,
portanto, o veículo
não interessa
mais
ao processo. Sendo assim, é forçoso reconhecer qu
e
Caio Márcio
comprovou a propriedade do veículo
e que
o
alugou

para
Vanderlei

a fim de que este
utilizasse
no seu ofício
como motorista de aplicativo de transporte
, demonstrando, também, a sua origem lícita, não havendo, por fim, qualquer menção de que
aquele
tenha envolvimento com o evento criminoso, revelando-se, por conseguinte, adequada a restituição
a sua pessoa
.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso manejado
pelo
Ministério Público
. Por outro lado,

dou provimento
ao apelo interposto por

Caio Márcio Nunes
,
para
reverter a perda, em favor da União, do
veículo Ford Fiesta, cor preta, ano 2010, placas HMY-3963/MG
, determinando, por conseguinte, sua restituição
ao apelante
.

É como voto.

VOTO VOGAL - DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO

Adiro à conclusão do eminente relator no tocante à manutenção da restituição do bem de
Caio Márcio Nunes
, terceiro interessado.

Todavia, divirjo de Sua Excelência no que se refere ao benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

De prêmio, é importante assinalar que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao entendimento da ocorrência de
bis in idem
na consideração da quantidade e natureza da droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, não e matéria pacificada.

De qualquer sorte, ressalvado o entendimento da Corte Cidadã, compreendo que na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A propósito, apesar de o Superior Tribunal de Justiça majoritariamente se posicionar no sentido da impossibilidade da utilização da quantidade na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, o tema não foi tratado em súmula vinculante ou tese firmada em tema repetitivo.

Ademais, a natureza da droga pode justificar por si só a exasperação da pena-base, motivo pelo qual não há falar em
bis in idem
na utilização da elevada quantidade para o afastamento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A respeito, é a jurisprudência:

“
Não configura bis in idem a menção à quantidade da droga para exasperar a pena-base (no caso, 19 kg) e à sua natureza (maconha) para justificar a escolha da fração de diminuição da reprimenda na terceira etapa da dosimetria.

Em outras palavras, é possível “separar”: quantidade para uma fase e natureza para a outra
” (STJ, Sexta Turma, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 442.748/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 7.8.2018, publicado em 21.8.2018).

É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“(...)
é lícito afirmar que a quantidade e a natureza da substância, como vetores independentes que são, podem ser destacados e considerados em momentos distintos da fixação da reprimenda. ‘Bis in idem’ ocorreria se a mesma circunstância, quantidade ou natureza (ou mesmo ambas, em conjunto), fosse sopesada simultaneamente em mais de uma etapa. Assim, conforme ponderaram as instâncias antecedentes, a consideração da natureza da droga (cocaína) na primeira fase para majorar a pena-base e da quantidade apreendida (567 gramas) na terceira fase para dimensionar a redução do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 não constitui ilegalidade
” (Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 144.519/SC, Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 28.11.2017, publicado em 5.12.2017).

Por oportuno, é importante destacar que o STF consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que, embora não afaste o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, é, inclusive, a forma mais adequada de aplicação do princípio da individualização da pena (
HC
109.193/MG, Tribunal Pleno, Ministro Teori Zavascki, julgado em 19.12.2013, publicado em 30.10.2014).

Além disso, o benefício exposto no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se reserva àqueles pequenos traficantes, que não causem grave distúrbio social, como assim
ocorre nas situações de comércio de elevada quantia de estupefacientes.

A respeito, na discussão do Recurso Extraordinário n. 1.036.085/SP, o ministro relator
Gilmar Mendes afirmou
que “
a qualidade e a quantidade da droga são fundamentais para distinguir o que é porte do que é tráfico; e o que é tráfico privilegiado do que é um tráfico com a gravidade que se conhece
” (STF, Recurso Extraordinário n. 1.036.085/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18.5.2021, e publicado em 24.8.2021).

Nessa linha intelectiva, o ministro Gilmar Mendes frisou que “
eu até apontei, que também é uma luta da jurisprudência fazer com que se aplique o chamado tráfico privilegiado para
evitar que se imponha o regime fechado
” (Recurso Extraordinário n. 1.036.085/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18.5.2021, e publicado em 24.8.2021) (grifei), especificamente aos casos que o beneficiário realmente for merecedor da minorante.

No caso em apreço, dada a elevada quantia de entorpecente a denotar a dedicação criminosa, é notório que o apelado não é merecedor da causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porém, mesmo assim permanecerá inalterado o regime inicial semiaberto, o que não implica falar em qualquer prejuízo à aplicação da política criminal intentada pelo legislador quando da criação do benefício popularmente conhecido como tráfico privilegiado, mantido pelo douto relator.

Noutras palavras, o apelado não merece ser beneficiado com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto, como apontado pelo Ministro Gilmar Mendes no caso paradigma, tal inovação jurídica se deu como forma de evitar a prisão de pequenos novatos traficantes, porém, mesmo assim, o apelado terá
um dos reflexos de tal benefício, uma vez que o
parquet
não se insurgiu quanto ao regime
inicial de cumprimento da pena.

Logo, no meu entender, manter a aplicação da minorante em questão é extremamente desproporcional e foge do que o legislador intencionou quando da instituição do benefício, em especial porque o apelado já iniciará o cumprimento de sua pena em regime inicial semiaberto.

Assim, entendo que merece provimento o recurso ministerial, e haja vista que a elevada quantidade da droga será utilizada para afastar a minorante do §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, remodulo a pena estabelecida na primeira fase da dosimetria da pena, e porquanto remanescente duas circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, as circunstâncias do crime e a natureza da droga, estabeleço a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão, e 650 dias-multa.

Na segunda fase, considerando a atenuante da confissão espontânea, fixo a pena intermediária em 5 anos e 5 meses de reclusão, e 541 dias-multa.

Na terceira fase, haja vista a grande quantidade de droga
apreendida, a saber, 14,7 kg (quatorze quilogramas e setecentos gramas), afasto a causa
de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e faço incidir a majorante exposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, na fração estabelecida pelo juízo de origem, ficando a pena final fixada em 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e 631 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Demais, embora o novo
quantum
de pena e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permitam, em tese, a fixação do regime inicial fechado, o pedido do
parquet
se restringiu ao afastamento da minorante, daí por que eventual recrudescimento do regime inicial implicaria
reformatio in pejus
.

Diante do exposto, com a devida vênia do douto relator,
dou provimento
ao recurso ministerial, a fim de afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena privativa de liberdade de
Wanderley Vieira de Souza
em 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 631 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021