Tribunal: TJMT
Processo: 1006593-12.2018.8.11.0003
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO RECONHECIDA – CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL – ILEGALIDADE – ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO DO CORPO DO VOTO E RETIFICAÇÃO DA EMENTA SEM A APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – EMBARGOS ACOLHIDOS.
Verificada a existência de omissão no julgado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, sem aplicação de efeitos infringentes, para o fim de sanar o equívoco e fazer constar a tese relativa a impossibilidade de retenção do valor pago a título de arras

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006593-12.2018.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ADAILTON SARAIVA DE SOUZA - CPF: 017.956.261-43 (EMBARGADO), JOSENILDO SANTOS RODRIGUES - CPF: 012.960.521-25 (ADVOGADO), ELLEN LUCIA OLIVEIRA BARROSO - CPF: 045.797.941-09 (EMBARGADO), N C IMOVEIS LTDA - CNPJ: 01.286.337/0001-70 (EMBARGANTE), VANDERLEI CHILANTE - CPF: 140.235.479-72 (ADVOGADO), ALBERTO PERGO CHILANTE - CPF: 004.192.091-07 (ADVOGADO), KELSON GIORDANI MIRANDA DA SILVA - CPF: 966.922.271-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU O EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL –
OMISSÃO RECONHECIDA
– CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL – ILEGALIDADE – ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO DO CORPO DO VOTO E RETIFICAÇÃO DA EMENTA SEM A APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES –
EMBARGOS ACOLHIDOS
.

Verificada a existência de omissão no julgado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, sem aplicação de efeitos infringentes, para o fim de sanar o equívoco e fazer constar a tese relativa a impossibilidade de retenção do valor pago a título de arras

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por N. C. IMÓVEIS LTDA. em face do acórdão proferido por esta c. 3a Câmara Cível, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso por si interposto.

Nas razões do recurso, aponta a ocorrência do vício de omissão no julgado, na medida em que não há pronunciamento judicial acerca da legalidade de retenção do arras.

Assim, pede o acolhimento dos aclaratórios, com efeito infringente, para corrigir o equívoco apontado e extirpar da condenação à restituição das arras.

Sem manifestação do embargado, Id. 83460023.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Os embargos de declaração são cabíveis somente quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, omissão ou contradição, não sendo viável a sua oposição com o escopo único de prequestionamento ou reapreciação do julgado, salvo nos casos em que se constate quaisquer dos vícios apontados e a correção destes leve à modificação da decisão embargada. Admite-se, ainda, a possibilidade de acolher os embargos para correção de eventual erro material identificado (art. 1.022 do CPC).

Analisando minuciosamente os autos, especificamente no ponto nevrálgico, verifico que realmente há omissão a ser sanada quanto à possibilidade ou não da retenção do arras.

Não obstante a função indenizatória do sinal, que vale como taxa mínima (art. 419 do CC), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que sua retenção não poderá ser cumulada com a cláusula penal, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
. Transcrevo abaixo ementa neste sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. [...] ARRAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CUMULAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. [...] Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato . [...] (STJ, REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3a Turma, DJe 29/09/2017)

Neste cenário, considerando que já foi acolhida a cláusula penal, é vedada a retenção do valor pago a título de arras, devendo ser mantida a sentença, neste ponto, uma vez que o sinal, no caso dos autos, ostenta a natureza jurídica de princípio de pagamento e deve ser incluído na base de cálculo do percentual a ser retido, sob pena de enriquecimento sem causa.

A propósito:

“RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp no 59870/SP, 2o Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281).2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência.3.
Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito.4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor.
5.
O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras.
6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado.7. Recurso especial improvido.(REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 04/08/2009) (grifo nosso)

Dispositivo
.

Com estas considerações, conheço dos embargos de declaração e os
ACOLHO
, para sanar a omissão apontada e fazer constar do corpo do voto a fundamentação supra, sem efeitos infringentes, mantendo a parte da sentença que veda a retenção integral do valor de sinal (arras), passando a constar na ementa a seguinte redação:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DOS PROMITENTES COMPRADORES – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA No 543 DO STJ –
RESERVA DE 20% DOS VALORES PAGOS
– POSSIBILIDADE – PERCENTUAL ESTABELECIDO NO CONTRATO QUE ATENDE OS LIMITES DE 10% A 25% ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
JUROS DE MORA
– TERMO INICIAL –
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
– TEMA 1002 STJ –
SENTENÇA MODIFICADA NESTES PONTOS
– CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL – ILEGALIDADE – CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL DEVIDA PELA DEMANDADA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
RECURSO

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017) (N.U 0005556-38.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 31/07/2019).

Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor” (STJ, Terceira Turma, REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26.09.2017, DJe 29.09.2017) (Tema 1002 STJ).

Por configurar ofensa ao princípio do non bis in idem, não se admite cumular a arras (sinal) com cláusula penal compensatória na hipótese de rescisão do contrato por culpa do promitente comprador.

O princípio da causalidade determina que aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelo pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

A empresa demandada deu causa à propositura da ação, uma vez que não impugnou em sua defesa a alegada negativa de devolução dos valores sustentada na petição inicial e, de consequência, deve assumir o ônus sucumbencial, pela movimentação injustificada da máquina judiciária.”

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021