Tribunal: TJMT
Processo: 1026878-64.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DO ÍNDICE PARA 40% – PROCEDÊNCIA – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – RECURSO PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026878-64.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GEIMES EURIDES DOS SANTOS, GEMES EURIPEDES DOS SANTOS, IVANILSON GOMES DOS SANTOS IVANILDO GOMES DA SILVA (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.DETERMINOU QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PROVIDENCIE A CORRETA IDENTIFICAÇÃO DO REEDUCANDO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DO ÍNDICE PARA 40% – PROCEDÊNCIA – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – RECURSO PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Colenda Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto pela defesa de
Geimes Eurides dos Santos ou Gemes Eurípedes dos Santos ou Ivanilson Gomes dos Santos ou Ivanildo Gomes da Silva
, em adversidade à decisão proferida pelo Juiz de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos do Processo Executivo de Pena n. 0007047-93.2013.8.11.0064, determinou a aplicação do índice de 60% para fins de cálculo para a progressão de regime prisional do reeducando.

Em suas razões recursais (Id 71230974), a defesa aduz que, com a inovação trazida pela Lei n. 13.964/2019, exige-se a reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados, para fins da aplicação do índice de 60% no cálculo da progressão de regime, de modo que, embora o ora agravante tenha sido condenado, por último, pelo crime de tráfico de drogas, as condenações pretéritas são por crimes comuns, o que determina a aplicação do índice de 40% para o fim almejado no presente agravo.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id 71230972) rebatendo os argumentos defensivos e pedindo que seja negado provimento ao recurso interposto.

Em Juízo de retratação (Id 71230971), o magistrado singular entendeu que a decisão deve ser mantida pelos próprios fundamentos e determinou a remessa dos autos a este egrégio Tribunal de Justiça.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pela Dra. Rosana Marra (Id 77386991) opinou pelo
des
provimento
do agravo, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Progressão regimental – Recurso da defesa – Questiona a aplicação da fração de 60% (sessenta por cento) da pena para fins de progressão regimental, aduzindo que os apenados, embora reincidentes, não são reincidentes específicos na prática de crime hediondo ou assemelhado, pretendendo, assim, a retificação da r. decisão recorrida, para que seja adotada a fração menor de 40% (quarenta por cento), prescrita no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal – IMPROCEDÊNCIA – A progressão regimental pela fração menor de 40% (quarenta por cento) é reservada ao apenado que ostente a condição da primariedade no momento da prática de crime hediondo ou assemelhado, não sendo esta a hipótese dos autos, pois os recorrentes já ostentavam condenação anterior com trânsito em julgado; ademais, para a aplicação da fração de 60% (sessenta por cento), a lei não exige do apenado a condição da reincidente específico – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colenda Câmara:

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Consoante relatado, a combativa defesa interpôs o presente agravo em execução penal, questionando a aplicação do índice de 60% da pena para fins de progressão regimental, aduzindo que o recuperando, embora reincidente, não é reincidente específico na prática de crime hediondo ou assemelhado, pretendendo, assim, a retificação da decisão de primeiro grau, para que seja adotado o índice de 40%, prescrito no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Prefacialmente, destaco os termos da decisão hostilizada:

“No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de tráfico de drogas no dia 04 de maio de 2019 nos 6326-37.2019.8.11.0064, já registrava CONDENAÇÕES DEFINITIVA oriundas dos autos 144-71.2015.811.0064, 5628-72.2012.811.0064 e 5682-67.2014.811.0064.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

(...)

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

(...)

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda –, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização, teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16% (dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo – aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa. Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação às tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa quanto a alteração de fração.” (Id 71230984).

Como visto da decisão em comento e demais documentos que instruem o feito, o reeducando cumpre pena unificada de 22 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, proveniente de cinco condenações, dentre elas:

“(a) pelo cometimento do crime descrito no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 à uma pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão;

(b) pelo cometimento do crime descrito no art. 157, § 2o, II do CPB à uma pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão;

(c) pelo cometimento do crime descrito no art. 157, § 2o, I e II, do CPB, à uma pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão;

(d) pelo cometimento do crime descrito no art. 157 do CPB, à uma pena de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias;

(e) pelo cometimento do crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a uma pena de 07 (sete) anos de reclusão;”

A meu ver, assiste razão à defesa.

Constata-se dos autos que, no dia 14.5.2019, o agravante praticou o crime de tráfico de drogas (equiparado a hediondo), quando já ostentava as demais condenações por crimes comuns.

Como tenho sustentado em casos análogos, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei. (...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador na nova redação dos incisos previstos no artigo 112 da Lei de Execução Penal. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica – era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo
, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

Como se vê, o legislador, ao impor a fração de 3/5 – ou seja, 60% –, de pena cumprida aos reincidentes, para fins de obtenção da progressão de regime, especificou, ou seja, exigiu a condição de reincidente em crime hediondo ou equiparado.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”.

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.

Diante do exposto, em
dissonância
do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso de agravo em execução penal interposto pela defesa de
Geimes Eurides dos Santos ou Gemes Eurípedes dos Santos ou Ivanilson Gomes dos Santos ou Ivanildo Gomes da Silva,
a fim de que o Juízo da Execução Penal adote o
índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.

Tendo em vista a incongruência a respeito do nome do agravante, determino, desde já, que o Juízo da Execução Penal providencie a correta identificação do reeducando.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2021