Tribunal: TJMT
Processo: 0003558-17.2017.8.11.0029
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 12, CAPUT, DA LEI No 10.826/03 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE – IMPOSSIBILIDADE – DELITO DE MERA CONDUTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO POR PENA PECUNIÁRIA – ATRIBUIÇÃO QUE SERÁ DETERMINADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.
Os crimes de posse ilegal de arma de fogo e munição são crimes de perigo abstrato, não necessitando, pois, da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário, ou seja, prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, bastando que o indivíduo tenha a posse, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que haja a incidência da norma incriminadora, não sendo questionável a intenção do agente.
Em que pese ser possível a substituição da pena restritiva de direito por uma pena pecuniária, quando demonstrado a impossibilidade do cumprimento de prestação de serviço à comunidade pelo apenado, no caso dos autos, todavia, o referido pedido deverá ser analisado primeiramente pelo Juízo da Execução Penal, conforme determinou-se na sentença condenatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003558-17.2017.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAQUIM MARQUES DA SILVA - CPF: 322.898.801-59 (APELANTE), EIDILAINE CARLA VILELA CARRIJO - CPF: 037.548.251-27 (ADVOGADO), ALICIANE LETICIA SULZBACHER LOPES - CPF: 019.951.871-86 (ADVOGADO), LEOVERAL FRANCISCO LOPES - CPF: 080.756.890-20 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MARCEL ALEXANDRE LOPES - CPF: 799.681.041-91 (ADVOGADO), DIEGO XAVIER SILVA registrado(a) civilmente como DIEGO XAVIER SILVA - CPF: 025.341.121-12 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – 12,
CAPUT
, DA LEI No 10.826/03 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE – IMPOSSIBILIDADE – DELITO DE MERA CONDUTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO POR PENA PECUNIÁRIA – ATRIBUIÇÃO QUE SERÁ DETERMINADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

Os crimes de
posse
ilegal de
arma
de fogo e munição são crimes de perigo abstrato, não necessitando, pois, da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário, ou seja, prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, bastando que o indivíduo tenha a
posse
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que haja a incidência da norma incriminadora, não sendo questionável a intenção do agente.

Em que pese ser possível a substituição da pena restritiva de direito por uma pena pecuniária, quando demonstrado a impossibilidade do cumprimento de prestação de serviço à comunidade pelo apenado, no caso dos autos, todavia, o referido pedido deverá ser analisado primeiramente pelo Juízo da Execução Penal, conforme determinou-se na sentença condenatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0003558-17.2017.8.11.0029 - Cód. 64491, que tramitou pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Canarana/MT, na qual
Joaquim Marques da Silva
, condenado pelo art. 12,
caput
, da Lei no 10.826/03, à pena privativa de liberdade de e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo substituída por restritiva de direito. (Id. 71166503 – Sentença).

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer a absolvição com base no art. 386, inc. III, do CPP, ao argumento de atipicidade material da conduta, uma vez que a arma apreendida foi encontrada enrolada em uma toalha dentro do guarda-roupa, não oferecendo eminente perigo; subsidiariamente pede a substituição da pena restritiva de direito pela pena de prestação pecuniária. (Id. 71166506 e 71166507)

Em resposta, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 71166508)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Élio Américo
, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim si
ntetizando: (Id. 72970981)

“
Apelação Criminal:
Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido art. 12 “caput” da Lei n°. 10.826/2003. –
1)
Pretendida absolvição do apelante ao argumento de atipicidade material da sua conduta, nos termos do art. 386, III do CPP, em virtude da arma apreendida na residência do apelante ter sido encontrada enrolada em uma tolha e dentro de um guarda-roupas, fora do seu alcanceu imediato, não oferecendo risco eminente de perigo. –
Inadmissibilidade
– Existência de provas robustas acerca da materialidade e autoria delitiva do crime imputado ao apelante, sentença condenatória que deve ser mantida incólume. Ademais, não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por tratar-se de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, o qual não exige o dolo específico de lesionar alguém, eis que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, e não da incolumidade física. Desta forma, não há em que se falar em atipicidade material da conduta do apelante. –
2)
Pleito pela subsituição da pena restritiva de dirietos por uma pena de prestação pecuniária. –
Improcendente
– In casu, não é possível a susbtituição da pena restritiva de direitos por uma pena de prestação pecuniária, como postulado pela defesa, posto que fora escorreitamente aplicado pelo magistrado sentenciante o disposto no art. 44 do Código Penal, ao aplicar a pena restritiva de direitos ao increpado. Ademais, o referido pedido deverá ser analisado primeiro pelo Juízo de Execução Penal, a qual compete a eventual readequação da sua pena. –
Pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a decisão hostilizada
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Joaquim Marques da Silva
, condenado pelo art. 14,
caput
, da Lei no 10.826/03, art. 12,
caput
, da Lei no 10.826/03, à pena privativa de liberdade de e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo substituída por restritiva de direito.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 71127643-Pág. 09)

“(...) Conforme consta nos autos, no dia 21 de novembro de 2017, às 13h:30min., na Rua Ijuí, Bairro Centro, próximo à UNOPAR, nesta urbe, o denunciado JOAQUIM MARQUES DA SILVA possuía 01 (uma) pistola Taurus, calibre .380, número KVK04707 e 08 (oito) cartuchos, calibre .380, intactos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência de fl. 06 e Termo de Apreensão de fl. 07.

Segundo conta no Inquérito Policial, no momento em que a Polícia Civil cumpria um mandado de prisão em desfavor do denunciado, em virtude da prática de um outro delito, lhe fora informado acerca da existência de um outro mandado de Busca e Apreensão, a ser cumprido em sua residência, oportunidade pela qual lhe foi perguntado se possuía alguma arma de fogo. Em resposta, o mesmo disse que sim, informando, ainda, o local exato em que a mesma estaria escondida.

Desta feita, os milicianos se deslocaram até o local informado e de fato encontraram 01 (uma) pistola Taurus, calibre .380, número KVK04707 e ainda 08 (oito) cartuchos, calibre .380, intactos.

Diante destes fatos, a arma foi encaminhada e entregue na Depol, momento no qual foi emitida voz de prisão ao denunciado. Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia JOAQUIM MARQUES DA SILVA, como incurso nas sanções do art. 12 da Lei de Desarmamento, requerendo que este seja citado e processado, condenando-o ao final. Requer, ainda, que sejam intimadas para comparecerem em audiência:(...)”

A defesa pugna pela absolvição do apelante sob argumento de atipicidade material da conduta, uma vez que a arma apreendida foi encontrada enrolada em uma toalha dentro do guarda-roupa, não oferecendo risco de lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado.

Inicialmente, ressalto que a defesa não insurge contra a autoria delitivas, as quais, aliás, devidamente demonstrada.

O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido encontra-se assim tipificado na Lei n. 10.826/03:

"Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".

A materialidade foi devidamente comprovadas pelo Auto de prisão em flagrante delito (Id. 71127645 – pág. 05 e 06), boletim de ocorrência n. 2019.55019 (Id. 71127645 – pág. 07), termo de exibição e apreensão (Id. 71127646 – pág. 04 e 05), termo de depoimento dos policiais (Id 59675957 e 59675958), Relatório Policial (Id. 71127647 – pág. 04 e 05), laudo pericial no. 310.2.03.2017.016183-01 (Id. 71166479).

Do mesmo modo, a autoria delitiva do acusado é incontestável. Deveras, o acervo probatório colacionado é seguro a evidenciar a prática delitiva imputada a ele, sobretudo, porque confessou a prática delitiva.

Contudo, sua tese de atipicidade material da conduta improcede.

Explico.

Destaca-se que o tipo penal em tela não exige que o agente pretenda praticar algum crime, bastando que incorra numa das condutas tipificadas no dispositivo denunciado, pois o delito em análise se trata de crime de perigo abstrato, cuja norma objetiva prevenir a ocorrência de outros ilícitos.

A lei presume de forma absoluta a existência do risco causado à sociedade por parte daquele que sem autorização porta arma de fogo, acessórios ou munição. A norma penal objetiva, portanto, proteger a incolumidade pública, evitando a exposição a qualquer risco de lesão. O simples porte de arma desta forma configura o delito em análise porquanto tal conduta já é suficiente para agredir o bem jurídico tutelado, não havendo que se falar assim na inexistência de potencialidade lesiva à coletividade.

Ressalte-se que o crime de posse ilegal de arma de fogo é de mera conduta ou de perigo abstrato, conforme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL NO REGIMENTAL. ATIPICIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. ÓRGÃO JULGADOR NÃO PRECISA REBATER TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. AGRAVO DESPROVIDO. (...) II - Atipicidade dos crimes de perigo abstrato, delitos de mera conduta: desnecessário perquirir sobre a lesividade concretada conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse da arma de fogo, ainda que desprovida de munição. (...) Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1592038/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTATURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA.POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABOLITIO CRIMINIS.NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA.CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDADE OFÍCIO. (...) 4. Os crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco pelo porte/posse de arma de fogo ou munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 529.963/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019)

Nesses crimes, o legislador tipifica um agir que, por si só, representa alta potencialidade danosa à sociedade, e o reprova, não exigindo qualquer resultado para sua configuração.

São crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado.

Releva ponderar que a disciplina do Direito Penal explicita de modo claro a distinção entre crime material, formal e de mera conduta. No caso em apreço, estamos lidando com o terceiro tipo, no qual a lei não exige resultado material para a configuração do ilícito, bastando, para tanto, a ação do indivíduo.

Trata-se, portanto, de crime de mera conduta. O bem jurídico precipuamente tutelado pela Lei 10.826/03 é a incolumidade pública, ou seja, o Diploma Legal pretende proteger a vida, a integridade corporal, e, com isso, garantir a segurança do cidadão e a paz social em todos os aspectos.

Cuida-se do perigo antes de ser efetivado o dano, caracterizando, assim, sua natureza de crime de perigo abstrato, do que se conclui ser presumida a ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado.

Ademais, infere-se que a arma possuía condições norma os de uso e funcionamento, mostrando-se eficiente para disparo com produção de tiro, confirmada pelo Laudo Pericial no. 310.2.03.2017.016183-01. (Id. 71166479)

Nesses crimes, o legislador tipifica um agir que, por si só, representa alta potencialidade danosa à sociedade, e o reprova, não exigindo qualquer resultado para sua configuração.

Não protegem diretamente a vida, mas, sim, a incolumidade pública, independendo, portanto, da demonstração efetiva de ocorrência de perigo à coletividade.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14, DA LEI N°. 10.826/03. INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. REJEIÇÃO. CONDUTA TÍPICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AFASTADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. I - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato previstos na Lei de Armas. No crime de perigo abstrato, a lesividade é presumida pelo tipo penal. II - Por se tratar de crime de perigo abstrato, no qual a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, não vinga a tese de atipicidade da conduta, bem como prescindível a comprovação da lesão ao bem jurídico tutelado, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal. III - Materialidade e autoria delitiva consubstanciadas no registro de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial, bem como na prova oral. O depoimento dos policiais civis é válido como meio de prova, colhido sob o crivo do contraditório, não enfrentando dúvida razoável. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. (Apelação Crime No 70077930634, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 12/07/2018)

Desta forma, não há que se falar em atipicidade da conduta, por ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado pelo Estado.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

O juiz de piso, na sentença condenatória substituiu a pena privativa de liberdade em restritiva de direito, que serão fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Em que pese seja possível, em tese, a adequação de pena restritiva de direitos, com a substituição da fixada na sentença por outra, quando demonstrada a impossibilidade de seu cumprimento pelo apenado, a mesma deve ser motivada por uma situação excepcional, de efetiva impossibilidade de cumprimento. Não basta, para tanto, a mera alegação de inconveniência para o apenado, em razão da sua atividade laboral.

Nesse sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. MODIFICAÇÃO DO APENAMENTO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PENA PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA ACESSÓRIA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. INVIABILIDADE. 1. Tornada definitiva a condenação, inviável sua revisão pelo juízo da execução. A presente via não se presta para rediscutir a matéria já assentada em sentença transitada em julgado, havendo eventual cabimento em recurso próprio. 2. A substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária, no caso, configura ofensa à coisa julgada, sendo apenas possível ao juízo de execução determinar a forma do cumprimento da pena e fiscalizá-la. Além disso, pode o juiz da execução, em qualquer fase, adequar a forma de cumprimento da reprimenda às condições do apenado, conforme o art. 148 da LEP. Ausentes, ademais, demonstrativos da impossibilidade de cumprimento da prestação de serviços imposta, o que inviabiliza a substituição excepcional. 3. A sanção administrativa não se confunde com a pena acessória decorrente de imposição legal, expressamente disposta no artigo 306 do CTB. O cumprimento da sanção administrativa, por se tratar de seara independente, não é capaz de afastar preceito secundário do tipo a que o agravante restou condenado. AGRAVO DEFENSIVO DESPROVIDO. (Agravo, No 70076650209, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 09-05-2018)

No caso dos autos, todavia, o referido pedido deverá ser analisado primeiramente pelo Juízo da Execução Penal, conforme determinou a sentença condenatória.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
aos apelos interpostos por
Joaquim Marques da Silva
,
mantendo incólume os termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021