Tribunal: TJMT
Processo: 1004746-76.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR PARA QUE A OPERADORA DE SAÚDE FORNEÇA O APARELHO DE AMPLIFICAÇÃO SONORA INDIVIDUAL (AASI) SOLICITADO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL, SOB PENA DE APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA DO TRATAMENTO– AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
No caso dos autos, não se encontram presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela provisória de urgência.
Com efeito, carece ao agravado a probabilidade do direito invocado, porquanto o fornecimento de órteses desvinculadas a qualquer ato cirúrgico não encontra previsão contratual e legal.
O art. 10, VII, da Lei no. 9.656/1998, textualmente estabelece a não obrigatoriedade de fornecimento de próteses, órteses e acessórios não ligados a atos cirúrgicos, cuja exclusão, ademais, encontra respaldo na Cláusula Décima, alínea “i”, do contrato do plano de saúde, firmado pelas partes.
Nesse panorama, como a pretensão autoral é simplesmente o fornecimento do aparelho auditivo, desvinculado de qualquer procedimento ou intervenção cirúrgica, hígida se mostra a exclusão contratual, porquanto encontra reverberação na legislação de regência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004746-76.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de insumos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JANETE DA SILVA - CPF: 932.656.381-20 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), DEIZIANE PADILHA DA SILVA SAFADI - CPF: 019.348.591-50 (ADVOGADO), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (AGRAVANTE), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), NEEMIAS PEDROSO DE ALMEIDA - CPF: 345.403.851-00 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO QUE DEFERIU
LIMINAR PARA QUE A OPERADORA DE SAÚDE
FORNEÇA O APARELHO DE AMPLIFICAÇÃO SONORA INDIVIDUAL (AASI) SOLICITADO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL, SOB PENA DE APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA DO TRATAMENTO– AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

No caso dos autos, não se encontram presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela provisória de urgência.

Com efeito, carece ao agravado a probabilidade do direito invocado, porquanto o fornecimento de órteses desvinculadas a qualquer ato cirúrgico não encontra previsão contratual e legal.

O art. 10, VII, da Lei no. 9.656/1998, textualmente estabelece a não obrigatoriedade de fornecimento de próteses, órteses e acessórios não ligados a atos cirúrgicos, cuja exclusão, ademais, encontra respaldo na Cláusula Décima, alínea “i”, do contrato do plano de saúde, firmado pelas partes.

Nesse panorama, como a pretensão autoral é simplesmente o fornecimento do aparelho auditivo, desvinculado de qualquer procedimento ou intervenção cirúrgica, hígida se mostra a exclusão contratual, porquanto encontra reverberação na legislação de regência.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por
UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO,
contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer

no. 1001093-21.2021.8.11.0015, que lhe move NEEMIAS PEDROSO DE ALMEIDA, representado por JANETE DA SILVA
,
que deferiu a tutela de urgência pleiteada determinando que a requerida, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da presente decisão, forneça o aparelho de amplificação sonora individual (AASI), solicitado pelo médico responsável, sob pena de aplicação de multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões, a agravante sustenta que os insumos solicitados pelo Agravado são considerados próteses, conforme definição da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, por meio de sua Resolução Normativa RN no. 428/2017, e que o fornecimento de insumos, como no presente caso, não está contemplado na legislação do órgão regulador.

Alega que, conforme Parecer Técnico no. 24/2019, expedido pelo próprio órgão regulador – ANS, é cabível o custeio pela operadora somente às órteses, próteses e materiais especiais ligados ao ato cirúrgico, cuja colocação ou remoção impliquem intervenção.

Defende que, se mantida a decisão, comprometerá o equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado.

Assevera que consentiu com a liberação e custeio de todos os procedimentos indispensáveis e que o Agravado possuía cobertura contratual, somente negando o aparelho de amplificação sonora individual, em virtude da ausência de cobertura.

Atesta que é lícita a cláusula de exclusão de cobertura para órtese e prótese que não esteja ligada a procedimento cirúrgico e que não há nada que a impeça de fixar restrições, devendo prevalecer o princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421, do Código Civil.

Por fim, argui a prevalência da Lei no. 9656/98 frente à Lei no. 8.078/90 (CDC).

Assim, pugna pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal (efeito suspensivo) e, no mérito, pelo provimento para que seja revogada a respeitável decisão ora recorrida.

A liminar recursal foi deferida para suspender os efeitos da decisão agravada (ID 82006979).

Sem contraminuta da parte agravada (ID 87083958).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID 89502990).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada e Indenização por Danos Morais, ajuizada por NEEMIAS PEDROSO DE ALMEIDA, representado por Janete da Silva, em desfavor de UNIMED NORTE DO MATO GROSSO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, aduzindo que ficou permanentemente tetraplégico em decorrência de um acidente automobilístico sofrido em 29/10/2010, sendo que seu quadro de saúde vem piorando gradativamente, motivo pelo qual, após ficar internado por vários meses na UTI em virtude de uma parada cardiorrespiratória, ocorrida em novembro de 2016, recebe assistência médica, na modalidade “home care”.

Segue narrando ser beneficiário do plano de saúde fornecido pela requerida (Norteplan Emp RB – Coletivo Empresarial) e que depois de ter recebido diagnóstico de “comprometimento auditivo tipo misto de grau moderado e configuração descendente em ambas as orelhas”, o médico otorrinolaringologista, Dr. Marcelo Eduardo Cortina, na data de 11/02/2020, solicitou a aquisição de aparelho de amplificação sonora individual – AASI.

Assevera que a requerida, na data de 16/03/2020, indeferiu o seu pedido, sob a justificativa de que o aparelho alhures não possui cobertura contratual e sua negativa possui respaldo de um parecer técnico emitido pela ANS – Agência Nacional de Saúde que trata de órteses e próteses.

Desta feita, pugna pela concessão de tutela de urgência, a fim de que a requerida seja compelida a fornecer dois aparelhos AASI – aparelho de ampliação de amplificação sonoro individual.

Ao analisar o pedido liminar, o Magistrado de piso entendeu pela presença dos requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que a requerida, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da decisão, forneça o aparelho de amplificação sonora individual (AASI), solicitado pelo médico responsável, sob pena de aplicação de multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignada, a Requerida interpôs o presente
agravo de instrumento, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

Inicialmente, insta consignar que a questão a ser decidida no mérito do presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seus estreitos limites, envolve somente a análise da presença dos requisitos autorizadores à antecipação dos efeitos da tutela de urgência pelo Juízo de origem, quais sejam:
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
(CPC, 300).

Dessa forma, o motivo que assenta o pedido na inicial deve ser verossímil à luz de elementos inequívocos, e deve ficar claro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à parte caso o direito perseguido seja reconhecido somente por ocasião do julgamento de mérito.

Há que se ressaltar, que o Juízo de origem não agiu de forma prudente ao deferir o provimento jurisdicional pretendido, pois tenho que não restou suficiente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

No caso dos autos, em sede de cognição sumária, verifica-se que as alegações da parte autora não preenchem os requisitos para concessão da tutela de urgência e o indeferimento do pleito antecipatório é a medida que se impõe.

Nos termos do artigo 300 do CPC/15, a tutela de urgência será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito, consubstanciado no fumus boni iuris, diz respeito àquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. Assim, atine a uma averiguação de probabilidade obtida em juízo de cognição sumária.

Além da probabilidade do direito, imprescindível que haja fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação – periculum in mora - para que se conceda a antecipação dos efeitos da tutela em caráter de urgência.

Por fim, a medida adotada tem de ser reversível, pois o artigo 300, §3o, da legislação adjetiva, preceitua que a tutela de urgência com fins antecipatórios não será deferida no caso de se verificar a irreversibilidade dos seus efeitos.

No caso dos autos, não se encontram presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela provisória de urgência.

Com efeito, carece ao agravado a probabilidade do direito invocado, porquanto o fornecimento de órteses desvinculadas a qualquer ato cirúrgico não encontra previsão contratual e legal.

O art. 10, VII, da Lei no. 9.656/1998, textualmente estabelece a não obrigatoriedade de fornecimento de próteses, órteses e acessórios não ligados a atos cirúrgicos, cuja exclusão, ademais, encontra respaldo na Cláusula Décima, alínea “i”, do contrato do plano de saúde, assim escrita:

“
CLÁUSULA DÉCIMA
– Não serão cobertos pelo presente contrato e os USUÁRIOS não terão direito peremptoriamente aos seguintes serviços médicos e hospitalares:

(...)

i)

Fornecimento de próteses e órteses e seus acessórios não utilizadas durante o ato cirúrgico;” (ID 49477773 - Pág. 5 dos autos de origem).

Desta maneira, como a pretensão autoral é simplesmente o fornecimento do aparelho auditivo, desvinculado de qualquer procedimento ou intervenção cirúrgica, hígida se mostra a exclusão contratual, porquanto encontra reverberação na legislação de regência, conforme alhures destacado.

É claro que a finalidade precípua dos planos de saúde é zelar pela vida, saúde e bem-estar daqueles que o contratam. Contudo, isso não confere ao consumidor o direito a realização de todo e qualquer tratamento, motivo pelo qual a Lei no. 9.656/1998, que regulamenta os planos de saúde, previu algumas hipóteses em que não se mostra necessária a cobertura do tratamento.

Logo, o direito ao fornecimento do aparelho auditivo somente seria possível em caso de expressa previsão contratual ou havendo a necessidade de intervenção cirúrgica.

Entretanto, a negativa da ré se deu exatamente pela falta de previsão (ID 49477773 - Pág. 5 dos autos de origem), de modo que não se revela, ao menos nesse momento, ilícita a negativa de cobertura pela ré.

Nessa linha:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA. FORNECIMENTO DE APARELHO AUDITIVO. ÓRTESE NÃO IMPLANTÁVEL. EXCLUSÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. ART. 10, INCISO VII, DA LEI 9.656/98. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cogitam os autos de recurso apelatório cível, insurgindo-se contra o decisorium litis que culminou pela improcedência dos pedidos, concernentes à Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por Jovanka Rangel Frota, em face de Unimed de Fortaleza - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. 2. A sentença a quo entendeu que a órtese pleiteada não é de custeio obrigatório pela Operadora de Plano de Saúde, porquanto é lícita exclusão contratual, como ocorre no caso em tela, por prévia expressão da lei de regência. Por isso, julgou improcedente a pretensão autoral. 3. A controvérsia discutida na presente lide cinge-se acerca da obrigatoriedade do(a) recorrido(a) em fornecer os aparelhos auditivos AASI, conforme o determinado pelo profissional de saúde que acompanha a autora, ainda que tal procedimento esbarre em cláusula contratual de exclusão de cobertura. 4. Preliminar de ofensa à dialeticidade recursal – rejeitada. O Recorrido ressente-se da ausência de Dialeticidade do Recurso manejado. Na verdade, o que se depreende da peça recursal é que não foi usada a melhor técnica de argumentação. Todavia, o esforço intelectivo contido no Recurso interposto em favor da reforma da decisão singular não é em vão, pois do articulado se percebe a intenção final de revertério do julgado que lhe foi desfavorável. De fato, as evasivas existem, mas não são a ponto de prejudicar o conhecimento do manejo. Na mesma diretiva, exemplar do STJ. Sendo assim, a preliminar merece o rechaço. 5. Na hipótese em liça, a apelante é portadora de perda auditiva sensorioneural de grau moderado a profundo, bilateral, motivo pelo qual necessita usar os citados aparelhos, em ambos os ouvidos. 6. Sobre o tema, a Lei no 9.656/98, no art. 10, inciso VII, exclui o fornecimento e custeio de aparelho auditivo não ligado à realização cirúrgica das obrigações da cooperativa médica, conforme expressa disposição. A referida exceção consta também na Resolução Normativa no 428/2017 da ANS, a qual permite a exclusão assistencial quanto ao fornecimento do dispositivo 7. In casu, a partir da análise do instrumento contratual celebrado entre as partes e consubstanciado aos autos, verifica-se que a cláusula VII elenca as condições não cobertas pelo contrato, onde consta, expressamente no item 7.7, a exclusão da cobertura assistencial do fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios, não ligados ao ato cirúrgico. 8. Dessa forma, a negativa exarada pela administradora do plano de saúde não pode ser considerada indevida ou abusiva, pois encontra previsão no sinalagmático e na legislação de regência. 9. Apelação Cível conhecida e desprovida, em acorde com o entendimento da douta Procuradoria-Geral de Justiça.” (TJ-CE, APC 0129747-94.2019.806.0001, Relator: FRANCISCO DARIVAL BESERRA PRIMO, 19a Vara Cível, Data do julgamento: 27/01/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CUSTEIO DE APARELHO AUDITIVO. ÓRTESE DESVINCULADA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA LÍCITA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E COM RESPALDO NO ART. 10, VII, DA LEI 9.656/98. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJ-PR, Agravo de Instrumento no. 0051867-16.2020.8.16.0000, Relatora: DESA. ANGELA KHURY, 10a Câmara Cível, Julgado em 15/03/2021)

Lado outro, não há na requisição do aparelho qualquer informação sobre a urgência ou emergência na sua utilização e fornecimento.

Dessa forma, não estando presente a probabilidade de direito do autor e nem mesmo o perigo de dano ou o risco de resultado útil ao processo, não há como ser deferida a tutela de urgência pleiteada.

Diante dessas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021