Tribunal: TJMT
Processo: 1021118-37.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
A concessão do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo que se quer ver declarado, apta a permitir o exame da pretensão deduzida, não se admitindo dilação probatória.
Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações iniciais.
O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021118-37.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), SD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 30.594.125/0001-58 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA -
DIREITO TRIBUTÁRIO
-
DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -
EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE REINCLUSÃO NO SISTEMA SIMPLES NACIONAL -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

A concessão do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo que se quer ver declarado, apta a permitir o exame da pretensão deduzida, não se admitindo dilação probatória.

Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações iniciais.

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
SD COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos do Mandado de Segurança n. 1059591-03.2019.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada na determinação da reinclusão ao Regime de Estimativa Simplificado, bem como para obstar que a autoridade impetrada efetue qualquer medida constritiva das liberdades e direitos.

O Juízo de 1o Grau indeferiu a tutela provisória de urgência vindicada, uma vez que não houve o preenchimento dos requisitos necessários para a empresa requerente ser reincluída no Regime de Estimativa Simplificado (Carga Média), bem como para obter o restabelecimento de sua inscrição estadual.

Irresignada com a decisão proferida, sustenta a Agravante que, a decisão recorrida deve ser anulada uma vez que não enfrentou os fundamentos apresentados na inicial, violando o artigo art. 489, II, §1o, IV, do Código de Processo Civil.

Sustenta que é microempresa do ramo de comércio de alimentos (bares e restaurantes – CNAE n. 5611-2/01), sendo deferida a inclusão ao Regime de Estimativa Simplificado em setembro de 2018 e renovada em 01/01/2019.

Argumenta que em 01/12/2019 foi excluída do Regime de Estimativa Simplificado sem que fosse observado o devido processo legal e os tramites e prazos processuais do art. 165-A, do RICMS.

Assevera que além de não conceder prazo para o contribuinte suprir qualquer irregularidade, se mostra indevido que o descredenciamento retroaja à 01/01/2019, o que gera insegurança jurídica ao contribuinte.

Assegura que o art. 171-A do RICMS/MT apenas assegura aos contribuintes que exerçam a atividade econômica da Divisão 55 ou Grupo 56.1 do CNAE, como o Agravante, que seja enquadrado no Regime de Estimativa Simplificado não se admitindo interpretação extensiva para exclusão do contribuinte que pertente a esse seguimento (art. 108, do CTN).

Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para suspender os efeitos do Termo de Exclusão do Regime de Estimativa Simplificado n. 5655578/2019, determinar a reinclusão no Regime de Estimativa Simplificado, bem como para obstar que a autoridade impetrada efetue qualquer medida constritiva das liberdades e direitos da Impetrante/Agravante.

No mérito, requer que seja dado provimento ao recurso para deferir a liminar pleiteada na exordial.

A antecipação de tutela foi indeferida (ID. 62845140).

Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão agravada.

Não houve apresentação de Contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso
(ID. 72179473).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
SD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
, ajuizou Mandado de Segurança no
1059591-03.2019.8.11.0041
, em
desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, a decisão proferida pelo Juízo da 4 a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, indeferiu o pedido de inclusão
no Regime de Estimativa Simplificado.

Colhe-se da decisão agravada:

“(...
) Conforme relatado, o presente writ visa combater os efeitos do Regime de Estimativa Simplificado (Carga Média), por meio do Termo de Exclusão n. 5655578/2019, por meio do qual a impetrante foi notificada acerca de sua exclusão do referido regime tributário, em virtude de suposta omissão de receita bruta nos anos anteriores. Com efeito, consta do referido documento id. n. 27365960 – pág. 1: DA ANÁLISE E PARECER: O contribuinte acima identificado solicita através de processo gerado eletronicamente a Inclusão do regime de tributação atual baseado no Art. 157 do RICMS/2014 – Regime de Estimativa Simplificado Portanto INDEFERIMOS o pedido do contribuinte, pois foi AFASTADO DE OFICIO DO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADO- ART.171-A RICMS/2014. Art. 171-A Em caráter excepcional, até 31 de dezembro de 2018, fica assegurada a aplicação do regime de que trata esta seção aos estabelecimentos mato-grossenses cuja atividade econômica principal esteja enquadrada na Divisão 55 ou no Grupo 56.1 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. É o nosso parecer. S. M. J. Portanto, initio litis, a decisão administrativa que indeferiu a referida alteração de regime de tributação, não se revela ilegal. Desse modo, como não há indícios de vulneração aos princípios do contraditório e da ampla defesa, resta ausente o fumus boni iuris, sendo imperioso o indeferimento da liminar pleiteada. Ex Positis, a vista da ausência de prova pré-constituída acerca da existência de ilegalidade, INDEFIRO, por ora, o pedido liminar. (...)
.”

Irresignado com a decisão proferida, o Agravante, requereu a urgência para determinação de suspender os efeitos da Decisão de Exclusão do Regime de Estimativa Simplificado proferida nos autos administrativos do E - Process n. 5655578/2019, da SEFAZ/MT, até o julgamento final do presente Mandado de Segurança
.

Conforme relatado, a antecipação de tutela foi indeferida em 12/03/2020 (ID. 61218963).

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que a parte interessada não logrou sucesso em demonstrar a existência de direito liquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de dilação probatória.

Inicialmente, cumpre destacar que não se discute, no caso em tela, a veracidade das alegações iniciais e aferição do direito líquido e certo, que deverá ser aferida em autos próprios, mas, a inadequação da via eleita, pela ação mandamental.

O artigo 1° da Lei 12.016/2009 preleciona: “Conceder-se-à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Não obstante as alegações da apelante, a sua irresignação não merece prosperar.

É de conhecimento que o mandado de segurança é medida constitucional cabível para proteção do direito líquido e certo, que reclama prova pré-constituída.

No presente caso, a via do writ, de fato não se revela adequada, posto cabíveis outras medidas processuais, diante da necessidade de dilação probatória, eis que os fatos trata de matéria fática controvertida.

No caso dos autos, a apelante não atentou para essa disciplina legal, preferindo valer-se da impetração direta do mandado de segurança, o qual, entretanto, não se demonstra

apropriado para a discussão de questão que, a toda evidencia, depende de averiguação de fatos, reclamando, destarte, ampla dilação probatória, o que não pode ser alcançado pela via estreita do remédio heroico.

Dessa forma, incide nos termos do artigo 10 da Lei 12.016/2019: “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

Conclui-se, assim pela inexistência de lesão ao direito liquido e certo a exigir proteção na via mandamental, já que a dilação probatória se faz necessária na presente demanda, para se apurar, por exemplo, a suposta alegação de que a
empresa agravante deve ser reincluída no Regime de Estimativa Simplificado (Carga Média), bem como obter o restabelecimento de sua inscrição estadual
, exige aprofundamento ao caso concreto com a instrução processual e produção de mais provas para apurar a veracidade das alegações iniciais, não sendo suficiente a mera análise dos fatos e documentos acostados inicialmente.

Neste sentido já decidiu, em casos análogos, esta Egrégia Câmara:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

A estreita via do mandado de segurança não se presta à dilação probatória, a qual deve ser buscada pela via ordinária adequada.

(TJ-MT – APL: 00083577720118110041 MT, Relator: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 27/01/2015, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 05/02/2015).

Ainda neste sentido, é posicionamento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO – CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO – CARÊNCIA DA AÇÃO. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando visar, unicamente, obstar a potencial ou efetiva lesão do direto líquido e certo devidamente comprovado. Precedentes do STJ. 2. O exame dos elementos constantes nos autos constata que não foi anexada qualquer prova documental hábil a amparar a pretensão deduzida, restando o rol probatório deficitariamente instruído. Resta, portanto, obstada a análise do direito alegado pelo Impetrante. 3. Recurso desprovido. (STJ -ROMS 3869 – GO – 5a T. – Rela Min. Laurita Vaz – DJU 30.6.2003 – pág. 00265).

Conforme relatado, o mandado de segurança foi impetrado contra a autoridade coatora, sob o fundamento de que a Agravante foi excluída indevidamente do Regime de Estimativa Simplificado com fulcro no art. 171-A do RICMS/MT.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo art. 171-A do RICMS/MT é possível a exclusão de ofício do Regime de Estimativa Simplificado quando o contribuinte apresentar irregularidade perante o Fisco Estadual prevista no artigo 165-A do mesmo dispositivo legal, como cito:

“Art. 171-A Em caráter excepcional, até 31 de dezembro de 2018, fica assegurada a aplicação do regime de que trata esta seção aos estabelecimentos mato-grossenses cuja atividade econômica principal esteja enquadrada na Divisão 55 ou no Grupo 56.1 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. Parágrafo único O disposto no caput deste artigo não afasta a exclusão de ofício do estabelecimento quando apresentar irregularidade nos termos do artigo 165-A”.

“Art. 165-A Serão excluídos do regime de estimativa simplificado, perdendo o benefício da tributação de que trata esta subseção e devendo efetuar o recolhimento do ICMS pelo regime de apuração normal, em conformidade com o disposto nos artigos 131 e 132, a partir de 1° de janeiro do ano seguinte ao da exclusão, os contribuintes mato-grossenses que, no último dia útil de setembro de cada ano, apresentarem irregularidades nos termos do § 1° deste artigo.

§ 1° Para os fins exclusivos desta subseção, considera-se irregular o contribuinte que, no último dia útil do mês de setembro de cada ano, se enquadrar em qualquer das situações a seguir arroladas: I - apresentar débito pendente de pagamento, verificado mediante pesquisa no Sistema pertinente, com a finalidade "Certidão referente a pendências tributárias e não tributárias conforme consulta a sistemas informatizados, para fins gerais"; II - apresentar restrição à respectiva situação cadastral, a saber: a) ausência de inscrição estadual no Cadastro de Contribuinte do ICMS, quando contribuinte do imposto; b) inscrição estadual baixada ex-officio; c) inscrição estadual cassada; d) inscrição estadual suspensa, exceto quando em virtude de pedido do contribuinte, decorrente de paralisação de suas atividades; III - estiver omisso na apresentação dos arquivos relativos à EFD, conforme for o período, limitado ao prazo decadencial; IV - estiver omisso na apresentação de arquivos relativos à DeSTDA, conforme for o período, limitado ao prazo decadencial. [...]”

Ocorre, todavia, que da análise dos autos, não foi possível localizar o Termo de Exclusão do Regime de Estimativa Simplificado n. 5655578/2019, impossibilitando a verificação do real motivo da exclusão desse regime de apuração do ICMS.

Insta consignar que da análise do documento de Id. 61218967 - Pág. 34, os indícios se firmam no sentido de que esse parecer se refere a um pedido de reinclusão ao regime de apuração do tributo estadual, o qual apenas indefere o pedido do contribuinte sob o fundamento de que o requerimento não poderia ser acatado uma vez que ele havia sido excluído de oficio do regime de estimativa simplificadoart.171-A RICMS/2014.

Observa-se, também, que pelos documentos apresentados aos autos não é possível afirmar nesse momento cognitivo que o devido processo legal não foi observado pela Fazenda Pública Estadual antes da exclusão do agravante do regime de estimativa simplificado.

Além disso, cabe ressaltar que o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade, legitimidade, cabendo dessa forma, à parte autora a demonstrar o contrário, o que não visualizo na espécie.

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de inexistir ilicitude na exclusão de oficio do regime de apuração do tributo estadual realizada pela autoridade fiscal do Estado de Mato Grosso.

Por esses motivos, não vislumbra-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado no presente recurso.

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Des. Mario Roberto Kono de Oliveira

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2021