Tribunal: TJMT
Processo: 0044507-73.2019.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL No. 0044507-73.2019.8.11.0042 - COMARCA DE CUIABÁ-MT
APELANTE: DIEGO MALAGOLE DA SILVA
ERLON FABIO DE CAMPOS JÚNIOR
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PROVAS NOS AUTOS A AMPARAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS EM JUÍZO – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS INDICADORAS DO TRÁFICO POR PARTE DO RÉU – NEGATIVA DE AUTORIA SEM BASE NO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ANULA O TRÁFICO (EN. 03-TJMT) – 2) DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PENAS PRIMÁRIAS FIXADAS DE FORMA IDÔNEAS – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – QUANTUM PROPORCIONAL ATENDENDO OS PRINC. DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PENAS MANTIDAS – 3) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – IMPROCEDÊNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT – 4) ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PARA O QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO) – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – PENA REDIMENSIONADA – 5) PENA DE MULTA FIXADA NOS MOLDES DA LEI – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – 6) MANUTENÇÃO REGIME INICIAL FECHADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o E 3o DO CP – 7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – OUTROS PROCESSOS EM ANDAMENTO – ORDEM PÚBLICA ABALADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA RECONHECER A FRAÇÃO DA ATENUANTE EM 1/6.
1. Deve ser mantida a condenação por tráfico quando a prova colhida nos autos, demonstra, indene de dúvida, a conduta do comércio ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, amparadas nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante após informações e monitoramento que levou a apreensão de grande quantidade de droga, inviabilizando a absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006.
2. Devida a exasperação das penas-base em 01 ano acima do mínimo legal, com fundamento na natureza (maconha e cocaína) e quantidade da droga (78,33 gramas de COCAÍNA, 1.584 Kg de MACONHA e 130ml de MACONHA, situação que justifica a exasperação em um ano.
3. A existência de ações penais em andamento é motivo assaz a evidenciar dedicação dos agentes em atividades criminosas, representando óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).
4. De acordo com a jurisprudência do STJ deve ser adotada a fração de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, sendo que o aumento superior ou a redução inferior à fração deve sempre estar devidamente fundamentado. In casu, deve ser acolhido a pretensão para fixar atenuante em 1/6 dada total ausência de fundamento da sentença em fixar quantum inferior.
5. Inviável o pedido de diminuição da pena de multa, porquanto encontra-se proporcional à exasperação da pena privativa de liberdade fixada, inexistindo qualquer reparo a ser promovido nesta Instância revisora.
6. Escorreito o regime inicial fechado, porquanto fundamentado no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, devidamente fundamento.
7. Tendo os réus permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido que recorrem em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau, bem como ausência de fato novo a indicar a soltura, ainda mais se tratando de acusados que responde outros procedimentos criminais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0044507-73.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO MALAGOLE DA SILVA - CPF: 331.458.608-60 (APELANTE), NELSON PEDROSO JUNIOR - CPF: 751.783.209-30 (ADVOGADO), ERLON FABIO DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 068.494.591-63 (APELANTE), ROMULO BEZERRA PEGORARO - CPF: 733.828.091-68 (ADVOGADO), JACKELINE MOREIRA MARTINS PACHECO - CPF: 691.072.891-20 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (VÍTIMA), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSODE DIEGO MALAGOLE DA SILVA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ERLON FABIO DE CAMPOS JÚNIOR.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1)

ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS –
IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PROVAS NOS AUTOS A AMPARAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS EM JUÍZO – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS INDICADORAS DO TRÁFICO POR PARTE DO RÉU – NEGATIVA DE AUTORIA SEM BASE NO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ANULA O TRÁFICO (EN. 03-TJMT) –
2)
DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PENAS PRIMÁRIAS FIXADAS DE FORMA IDÔNEAS – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA –
QUANTUM
PROPORCIONAL ATENDENDO OS PRINC. DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PENAS MANTIDAS –
3)
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – IMPROCEDÊNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT –
4)
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PARA O
QUANTUM
DE 1/6 (UM SEXTO) – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – PENA REDIMENSIONADA –
5)
PENA DE MULTA FIXADA NOS MOLDES DA LEI – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE –
6)
MANUTENÇÃO REGIME INICIAL FECHADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o E 3o

DO CP –
7)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – OUTROS PROCESSOS EM ANDAMENTO – ORDEM PÚBLICA ABALADA –
RECURSO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA RECONHECER A FRAÇÃO DA ATENUANTE EM 1/6.

1.
Deve ser mantida a condenação por tráfico quando a prova colhida nos autos, demonstra, indene de dúvida, a conduta do comércio ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, amparadas
n
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante após informações e monitoramento que levou a apreensão de grande quantidade de droga, inviabilizando a absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006.

2.
Devida

a exasperação das penas-base em 01 ano acima do mínimo legal, com fundamento na natureza (maconha e cocaína)
e quantidade da droga (78,33 gramas de COCAÍNA, 1.584 Kg de MACONHA e 130ml de MACONHA,
situação que justifica a exasperação em um ano.

3.
A existência de ações penais em andamento é motivo assaz a evidenciar dedicação dos agentes em atividades criminosas, representando óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).

4.
De acordo com a jurisprudência do STJ deve ser adotada a fração de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, sendo que o aumento superior ou a redução inferior à fração deve sempre estar devidamente fundamentado.
In casu,
deve ser acolhido a pretensão para fixar atenuante em 1/6 dada total ausência de fundamento da sentença em fixar quantum inferior.

5.
Inviável o pedido de diminuição da pena de multa, porquanto encontra-se proporcional à exasperação da pena privativa de liberdade fixada, inexistindo qualquer reparo a ser promovido nesta Instância revisora.

6
. Escorreito o regime inicial fechado, porquanto fundamentado no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, devidamente fundamento.

7.
Tendo os réus permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido que recorrem em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau, bem como ausência de fato novo a indicar a soltura, ainda mais se tratando de acusados que responde outros procedimentos criminais.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto em
favor de DIEGO MALAGOLE DA SILVA e ERLON FABIO DE CAMPOS JÚNIOR,
contra sentença editada pelo Meritíssimo Juiz de Direito da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT (ação penal cód. 604715), que
condenou o primeiro
a
pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 dias-multa;
e
o

segundo
em 0
5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 dias-multa
, ambos, pela prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06,
no regime fechado
, e, ainda,
DIEGO pelo art. 333 do CP (Corrupção ativa).

Inconformados os apelantes recorrem nos seguintes termos:

DIEGO, em suas razões recursais
postula:
a)
A redução da pena-base para o mínimo legal ao argumento de que
“...que o decreto condenatório ora combatido encontra-se, desproporcional, e desarrazoado no que tange à exasperação da pena-base”
(pagç 934-PDF);
b)
Reconhecimento do tráfico privilegiado;
c)
Redução da pena de multa por não ter condições financeiras e,
d)
o direito de recorrer em liberdade (Razões pags. 926/946-PDF).

ERLON, em suas razões
recursais visa:
a)
A absolvição do crime de tráfico ou sua desclassificação para uso, ao argumento de falta de provas suficientes de que o apelante concorreu para o crime de tráfico de drogas;
b)
A redução da pena-base para seu mínimo legal;
c)
A redução da atenuante da menoridade na fração de 1/6;
d)
Reconhecimento do tráfico privilegiado;
e)
A aplicação do regime semiaberto;
f)
O direito de recorrer em liberdade e,
g)
Afastar ou diminuir a pena de multa haja vista a precária situação financeira do réu (Razões pags. 1052/1070-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos (pags. 982/1050-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JOSÉ NORBERTO DE MEDEIROS JÚNIOR é pelo
provimento parcial
do recurso de ERLON para reduzir em 1/6 a atenuante da menoridade
e desprovimento
total do recurso de DIEGO (pags. 1101/1114-PDF).

É o relatório.

VOTO

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou DIEGO e ERLON pela prática dos crimes dos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e art. 333 do CP.

De acordo com a denúncia
, no dia 30/10/2019, às 16h30min, na Rua 12, no 24, Quadra 29, Bairro Recanto dos Pássaros, nesta cidade, os recorrentes ERLON e DIEGO traziam consigo e tinham em depósito,
04 (quatro) porções de cocaína, com massa total de 78,33g
(setenta e oito gramas e trinta e três centigramas),
18 (dezoito) porções de maconha, com massa total de 1,584kg
(um quilograma, quinhentos e oitenta e quatro gramas),
130 ml (cento e trinta mililitros) de maconha,

01 (uma) porção análoga a MDMA
, sem autorização ou determinação legal.
(Fato 1).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, DIEGO
ofereceu vantagem indevida aos agentes públicos
para que estes deixassem de praticar ato de ofício, qual seja, não efetivar a sua detenção e encaminhamento a central de flagrantes.

A prisão foi possível porque policiais civis receberam uma denúncia anônima informando que na residência localizada na Rua 12, no 24, Quadra 29, Bairro Recanto dos Pássaros, comercializava-se entorpecentes. Diante disso, os investigadores diligenciaram até o local e, após cuidadosa vigilância,
visualizaram o denunciado Erlon entrando na casa e saindo rapidamente
, seguindo em direção à motocicleta CG START 150, cor preta, placa QBF-1743. Ele carregava consigo uma mochila térmica da empresa Uber Eats”.

Os agentes públicos realizaram o acompanhamento e, pouco tempo depois, abordaram o denunciado ERLON e, em revista pessoal,
localizaram 07 (sete) porções de maconha dentro da mochila
. Em continuidade os investigadores retornaram para o endereço retrocitado, e encontraram o DIEGO na residência. Efetuada as buscas no imóvel, os policiais civis
apreenderam 11 (onze) porções de maconha, 04 (quatro) porções de cocaína e 130ml (cento e trinta mililitros) de maconha. Além disso, localizaram 03 (três) aparelhos de celulares, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) faca contendo resquícios de maconha, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (uma) máquina de cartão da Pag Seguro
”.

Foi também visualizado em cima de um fogão, com água ainda quente, maconha líquida em uma vasilha vermelha.

No momento da abordagem, DIEGO propôs aos investigadores que realizassem um acordo para evitar a prisão em flagrante, oferecendo-lhes vantagem econômica para que o ato legal não se realizasse.

O denunciado ERLON ainda relatou que na casa de sua avó, na residência localizada na Rua Ricardo M. Guimarães, no 263, bairro Carumbé, nesta cidade,
havia mais entorpecente
. Diante da informação, os investigadores diligenciaram até a citada casa e lograram êxito em
apreender 01 (uma) porção de substância análoga a “MDMA
.

Por estes fatos os apelantes foram condenados nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASIFICAÇÃO PARA USO – RÉU ERLON

A defesa do
réu ERLON,
busca a absolvição do crime de tráfico de drogas ou sua desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso de entorpecente, contido no art. 28 do mesmo diploma legal, sustentando, em síntese, que
“...inexistem elementos suficientes a apontar que o apelante Erlon Fábio de Campos Júnio concorreu para o delito de tráfico de drogas...”
(pag. 1058-PDF).

Os pedidos não merecem prosperar. Vejamos
.

A materialidade
ficou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (pag. 17-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 25/26-PDF), Termo de Apreensão das drogas
(maconha, cocaína e Ecstasy
) (pag. 35-PDF), Laudo Pericial de constatação das drogas apreendidas (pag. 43/45-PDF).

A autoria
delitiva no crime de tráfico de drogas, por sua vez, é inconteste, porquanto os depoimentos dos policiais ZANIL FERREIRA GOMES e ADONIS DOS SANTOS VIEIRA, ambos declararam que após informações de que na residência do corréu DIEGO estaria sendo praticado comércio de tráfico de drogas, ao fazer o monitoramento no local, visualizaram quando o apelante ERLON entrou na naca com uma mochila e sai de moto. Os policiais confirmaram que seguiram o réu ERLON e que ele tentou empreender fuga ao perceber a aproximação da polícia, contudo foi abordado e com ele encontrada aproximadamente sete porções de maconha, e na casa juntado com o corréu DIEGO também foram encontradas demais drogas, totalizando apreensão de
78,33 gramas (setenta e oito gramas e trinta e três centigramas) de COCAÍNA, 1.584 Kg
(um quilograma e quinhentos e oitenta e quatro centigramas) de MACONHA e 130ml (cento e trinta mililitro) de MACONHA.

Nesse sentido, trago os depoimentos dos policiais, verbis:

“...
a informação chegou do chefe de informação né, solicitando que a gente fizesse a vigilância no local
; outras equipes já tentaram né fazer a vigilância no local já alguns dias e nós também já estávamos já alguns dias ali também
; e numa dessas vigilâncias nós percebemos que entrou um veículo lá dentro e ficou alguns minutos lá, ficou acho até uma meia hora mais ou menos; e ai a gente ficou aguardando até que ele saiu; saiu o motoqueiro com a mochilinha da uber eats
,
fizemos a perseguição do motoqueiro, apesar da dificuldade conseguimos abordá-lo, que ele percebeu que a gente, nós apresentamos para eles, identificamos como policiais para que ele parasse o veículo
; bom ele tentou
empreender fuga, tentou fugir da equipe, nós conseguimos prender ele
; prendemos tal, ele não quis colaborar, afirmando onde que era o local, onde que tinha conseguido o entorpecente e tal; só que já tínhamos informações do local,
já estávamos acompanhando e então pedimos apoio das outras equipes e fomos até a residência; encontramos o Diego lá né, vários entorpecentes espalhados pela casa inteira;
havia inclusive no fogão estava sendo preparado, até a gente desconhece o que estava fazendo, cozinhando ali a maconha; a vasilha de borracha assim; até então não entendemos a causa do feito, se estava preparando, refinando, não entendi; mas enfim,
recolhemos todo o material e durante o processo né, vamos dizer assim, ele tentou ganhar a liberdade né; pagando ai, oferecendo o valor de dez mil reais para equipe, para poder liberar ele né
; e automaticamente narramos isso, colocamos isso no BO; encaminhamos para delegacia e
o suspeito Erlon informou que tinha mais droga em sua residência; nós buscamos mais entorpecente na residência dele
, (...) através de informantes que ali no local o tráfico era intenso, era vinte e quatro horas (...)
ele (Erlon) não apresentou a origem de onde tinha comprado;
na casa do Diego vocês encontraram quantia em dinheiro? Dinheiro vivo? Dinheiro eu não me recordo; encontramos grande quantidade de entorpecentes; o Diego disse que a droga era dele, para uso, para venda, o que o Diego disse? Para venda (...) ele não disse que usava também? Olha doutor ali era complicado, porque havia várias modalidades né; maconha, pasta base (...) em momento algum ele disse que era usuário também? Não me recordo (...)
quanto tempo durou essa vigilância? Só a minha equipe ficou ali uma semana pelo menos;
essa semana foi minha equipe, mas se eu não estiver enganado, tinha outra equipe também estava há mais tempo lá e não conseguiu êxito e passou para nossa equipe (...) havia movimentação entrada e saída de pessoas, só que só conseguimos abordar o suspeito Erlon; as outras pessoas vocês não abordaram? Não conseguimos (...) a denúncia recebida ela indicava algum nome ou só o local mesmo? Acredito que só o local (...) você chegou a avistar o Erlon lá em outra ocasião? O Erlon não; não que nós estávamos aproximando né; não cheguei a visualizá-lo;
a abordagem do Erlon ocorreu só porque ele passou nessa residência? Isso; como ele tinha entrado na residência e estava com aquela mochila nas costas, ai levantou suspeita porque aquele volume todo (...) antes do fato e da prisão dos acusados a polícia tinha alguma informação sobre a traficância do Erlon, se ele era traficante ou não? Até então, eu não tinha né; eu não tinha conhecimento do Erlon
; mas você não sabe se a DRE tinha ou não? Não, não sei se a DRE se o chefe de operação tinha conhecimento ou se as outras equipes tinha esse conhecimento;
e na casa do Erlon foi apreendido algum entorpecente? Foi, foi encontrado uma porção de MDA
(...)”
(Depoimento em juízo do policial civil ADONIS DOS SANTOS VIEIRA – pag. 882/883-PDF
).

“...
chegou pra gente uma denúncia que nesse endereço haveria uma grande quantidade de entorpecente
; mediante a denúncia nós deslocamos ao endereço e por se tratar de uma casa totalmente fechada e a gente não tinha o mandado em mãos, a gente tivemos que fazer vigilância para ver se conseguiria pegar algum flagrante né saindo de lá ou entrando, coisa assim;
para ver o movimento; paramos uma quadra mais ou menos, uma rua e pouco tempo que ficamos lá já vimos chegar esse rapaz, esse Erlon de moto
, com aquela mochila da uber eats atrás né;
entrou, abriu o portãozão fechado,
chegou e entrou para dentro; ai na hora que ele
saiu nós começamos a acompanhá-lo e na avenida das Torres nós conseguimos abordar ele
; abordamos e identificamos como policiais;
ele tentou fugir na contramão, mas nós descemos da viatura e conseguimos pegar ele
; ele meio que caiu no meio do canteiro; ai nós já falamos polícia, demos voz, começamos a conversar com ele, porque dele ter fugido; no momento ele não soube explicar, ficou nervoso; mas ai ao revistar, fizemos a revista pessoal, não encontramos nada,
mas na hora que revistamos a mochila, encontramos dentro da mochila as porções de entorpecentes, de maconha
; ai conversamos com ele de onde teria saído, a princípio nós perguntamos de onde que ele vinha, ele não falou de onde que teria vindo; como a gente já sabia, ai nós colocamos ele na viatura; na hora que ele viu que a gente ia realmente no endereço que ele tinha saído, ai começou a falar para gente; falou que ele tinha pego essa droga lá e ia fazer uma entrega em tal lugar dessa droga; ai nós pedimos apoio para as demais unidades da delegacia e já adentramos a residência, na onde nós encontramos esse Diego; a princípio ele até quis soltar o cachorro na gente, mas conseguimos entrar (...) perguntamos se tinha mais entorpecentes, a principio negou; mas ai nós começamos a revista pela casa, começamos a encontrar pequenas porções e atrás da geladeira encontramos as porções maiores de maconha; ai depois fazendo mais revista pela casa, tipo uma área nos fundos né, um quintalzinho tinha um fogão, ele estava fazendo meio que um preparativo lá, tinha uma panela (...) ele estava fazendo um preparo dessa maconha; ai encontramos uns valores lá com ele, no momento que ele entrou em desespero, ofereceu dinheiro para gente, para gente não prender ele né, não lavrar o flagrante; ai demos outra voz de prisão a ele ainda (...) o senhor acompanhou por vários dias a vigilância na casa do Diego ou foi só no dia da prisão que o senhor acompanhou? Não, não; foi coisa do mesmo dia doutor; chegou a denúncia pela manhã e a tarde fizemos a vigilância e já fizemos a abordagem; não teve uma vigilância por outra equipe lá Zanil? Não, não teve; só minha equipe mesmo (...)
no momento que vocês abordaram o Erlon ele disse especificamente se ele tinha comprado essa droga do Diego? Sim; a princípio não, mas depois ele confessou que teria pego
e fazia esse tipo de serviço de entrega; e posteriormente
vocês acompanharam ele até a casa dele, o Erlon? Sim, também; depois que ele confessou que na casa dele havia algum tipo de entorpecente, ele nos falou que lá tinha uns entorpecentes dele sintético né
; tá e esse entorpecente ele falou que tinha comprado do Diego também? Não, não (...) em algum momento ele disse para o senhor, tanto o Erlon quanto o Diego de que eles eram usuários? Eles usavam drogas também? Não, não falaram que eles eram usuários (...) na hora que o senhor entrou na casa do sr. Diego e vocês encontraram o entorpecente, o senhor falou que ele ofereceu uma certa quantia em dinheiro né? Qual que era o estado de animo dele, nervoso, estava chorando, estava desesperado? Como que era o estado de animo dele? Não, normal; não estava em estado de nervoso não; vocês encontraram dinheiro na casa dele? Encontramos valores pequenos, cento e pouco (...)
quando o Erlon já estava dentro da viatura ele falou que distribuía droga para o Diego? Ele fazia o serviço de delivery; entregava, fazia as entregas sim, segundo ele (...) e o monitoramento foi todo naquele dia ou teve outros dias? Sim, senhor; que chegou para gente foi; agora se teve mais um monitoramento antes por outros policiais, a gente não sabe; demos continuidade ao nosso serviço;
antes desse fato vocês tinham alguma informação de que o Erlon praticava o tráfico de drogas? Não, não; eu particularmente não o conhecia (...)”
(Depoimento em juízo do policial civil ZANIL FERREIRA GOMES – pag. 882/883-PDF).

O apelante ERLON, ouvido em Juízo, negou a prática do crime de tráfico de drogas, declarando que a quantia de pouco mais de 78 gramas de maconha encontrada com o réu seria para seu uso, e que essa droga era para usar durante a semana, declarou que trabalhava de Uber mas não tinha qualquer cadastro, o seguinte:

“(...)o senhor tem algum tipo de vício, drogas, bebidas? Sim, senhora; o que o senhor usa? Eu bebo diariamente;
fumo maconha; e quando eu vou em festa rave, eu uso bala, doce, essas coisas assim; o senhor usa a quanto tempo entorpecente? Desde 2015
(...)
eu tinha pego a droga, entendeu, que era para o meu uso e eu fui pagar o aluguel da motocicleta
, que eu pagava para o Diego; no que eu sai da casa dele, eu fui para minha casa, eu fui abordado por um carro, um ônix branco; o senhor conhecia o Diego há quanto tempo? Tinha dois meses (...) eu tinha pegado ela (moto) um dia antes; qual valor o senhor pagou no aluguel? Cinquenta reais (...) o senhor pegou a moto um dia antes e o que o senhor estava fazendo lá? Eu fui pagar o aluguel do outro dia; que já era por base de quatro horas e como eu já estava indo para casa, a última entrega era lá no Imperial; eu entreguei e estava indo para minha casa;
e essa droga que estava dentro da mochila? Eu tinha acabado de pegar; ela estava comigo dentro do meu bolso (...) o senhor pegou ela aonde? Perto do Belvedere
(...) qual a quantia? Eu tinha pegado
cinquenta gramas; ele me deu em porção
; eu dei o dinheiro e ele me deu em porção; o senhor pagou quanto?
Duzentos reais
(...) o senhor sabia que o Diego usava entorpecente? Que ele usava eu sabia; já tinha fumado com ele umas duas vezes, duas ou três vezes, eu acho; o que o senhor fumou com ele? Maconha (...)
ele (Diego) vendia? Não tenho conhecimento se ele vendia, até porque o único vínculo que eu tinha com ele era esse, só de pagar o aluguel; ai as vezes quando a gente se encontrava em algum lugar,
eu falava com ele; não tinha conhecimento do que ele fazia, se ele fazia (...) o senhor teve conhecimento do que foi apreendido na residência dele? Não (...) o senhor foi abordado em que local? Na avenida das Torres; na saída da residência dele? Sim; o senhor nega que tivesse traficando?
Sim, nunca precisei disso (...) foi apreendido setenta e poucas gramas o senhor conseguiu enfiar setenta e poucas gramas no bolso da roupa? Era sete pedaços, eu estava de calça;
e esses sete pedaços estava dentro do meu bolso (...) ela estava enfiada no meu bolso, que eu estava de calça, que eu tinha acabado de sair da casa dele, coloquei no meu bolso e fui embora; você falou que acabou de sair da casa dele e botou no bolso, então você pegou essa droga lá? Não, eu falei que saindo da casa dele eu coloquei a droga no bolso quando eu sai de lá (...)
como que você trabalhava (uber eats) se você não tinha cadastro lá? Trabalhava como Mateus; Mateus? Foi perguntado nome e os dados desse Mateus quando o senhor foi ouvido o senhor não soube informar! Sim, eu não sabia os dados dele, só o nome
(...) essa
quantidade setenta e oito gramas o senhor não é excessiva para um usuário? É o que eu usava três a quatro dias
(...) o senhor estava associado ao Diego para fazer essa distribuição de droga? Não senhor; não sabia que ele fazia esse tipo de comércio (...) foi apreendida alguma droga em sua residência? Foi (...) o Diego ele frequentava sua casa? Não; onde é sua residência? Qual bairro fica? Lá no bairro Carumbé (...) você tem algum parente que mora na região que o Diego mora? Tenho minha mãe (...)”

As testemunhas de defesa ADAVILSON DA SILVA MELO, DAVI MARQUES e MARIA VALDENICE DE CAMPOS, não participaram da ocorrência de modo que não trouxeram elementos que pudessem esclarecer os fatos apurados.

Pelas declarações dos investigadores de polícia, diante da dinâmica dos fatos, não há como concluir pela absolvição do apelante ERLON, pois as circunstâncias em que se deu sua prisão em flagrante, bem como a apreensão da droga em seu poder e em poder do corréu DIEGO, na residência onde ele acabara de sair, ainda o fato de que havia informações (palavras dos policiais) de que a residência era conhecida como ponto de venda de droga, o que de fato restou comprovado diante da grande quantidade e variedade entorpecente encontrado no local, são fatores que comprovam a ocorrência do crime de tráfico de drogas.

Não bastasse, como bem destacou o juízo sentenciante,
dos telefones celulares apreendidos em poder dos acusados, é possível extrair conversa do apelante ERLON com a pessoa de LUCAS GOMES, em que o réu enviou imagem de uma carteira contendo considerável quantia em dinheiro, o qual fez os seguinte comentário
:
“Uber droga (29/10/2019 21:19:34); Kkkkkkkkkkkkkkkk (29/10/2019 21:19:36).

Ainda, embora alegue trabalhar de uber, sequer possuía cadastro no aplicativo, embora questionado tenha dito que usava aplicativo de outra pessoa (Matheus) sua versão não restou comprovada nos autos.

Assim, em que pese a versão apresentada pelo apelante ERLON
, negando a prática do tráfico de drogas, verifica-se que a prisão em flagrante só foi possível por meio de informações e monitoramento no local, onde fora realizada a abordagem do recorrente saindo de moto,
que acabou por ser confirmado
,
com a apreensão de considerável quantidade de droga.
Ademais,

as negativas de autoria pelos réus, não é capaz de fragilizar os depoimentos dos policiais, ou de que eles tivessem qualquer a intenção ou motivo para incriminá-los.

A defesa não trouxe quaisquer provas de que os policiais faltam com a verdade, ou que tivessem algum interesse em simplesmente incriminar pessoas inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), circunstâncias que leva a máxima segundo a qual os agentes da polícia encontram-se em cumprimento de seu dever legal, buscando a ordem e a paz social.

Os apelantes sim têm interesse em provar inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Quanto a validade dos depoimentos de policiais, Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça:
“...os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.”
(STJ - AgRg no REsp 1771679/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/03/2019, DJe 27/03/2019)

Quanto a desclassificação para uso
, por parte do apelante ERLON, outrossim, a condição de usuário, conforme pretende emplacar a defesa, não exclui o tráfico, o que também é objeto de análise pelo Enunciados Orientativo no 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Desse modo não procede a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006
, tendo em vista que os fatos como ocorreram e às provas dos autos são robustas e evidenciam a traficância por parte de ambos os acusados. A vista do conjunto probatório, o comércio de entorpecentes restou mais que comprovado,
devendo ser negado o pleito de absolvição ou desclassificação para usuário.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – RÉUS ERLON E DIEGO

Ambos
apelantes postulam a diminuição da pena-base a eles aplicadas na sentença, ao argumento de que encontram-se desproporcional devendo ser fixada no mínimo legal.

Quanto a pena-base aplicada ao recorrente DIEGO
, não merece qualquer reparo, porquanto, a exasperação em 01 ano acima do mínimo legal, se deu não só em virtude da natureza da droga apreendida (maconha e cocaína), mas também pela grande quantidade, como bem observado na sentença:

“Na hipótese, foram apreendidas 78,33 G (setenta e oito gramas e trinta e três centigramas) de COCAÍNA, 1.584 KG (um quilograma e quinhentos e oitenta e quatro centigramas) de MACONHA e 130ml (cento e trinta mililitro) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.”
(pag. 895-PDF).

Assim, a fixação da pena-base em 06 (seis) anos, ou seja, um ano acima do mínimo legal, está em conformidade com o art. 42 da Lei de 11.343/06.

Quanto ao réu ERLON,
denota-se que o juízo de origem, também considerou apenas a quantidade e natureza da droga apreendida na ação policial em que envolveu ambos os acusados,

o que fez o recrudescimento da pena básica em um ano acima do mínimo, (pag. 904-PDF), ao passo que também deve ser mantida.

No que se refere ao
quantum
fixado pelo juízo originário
, a elevação de um ano na primeira fase, não revela exacerbada.

Conforme Enunciado
Orientativo n.o 39
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal
“inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

A discricionariedade para estabelecer o quantitativo que entende necessário para a reprovação e prevenção do delito é do juízo da causa, cabendo a reforma pelo Tribunal de Revisão apenas quando vislumbrar total violação ou desrespeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em cada caso concreto.

Assim,
pena-base de seis anos em desfavor aos réus, nos termos da sentença, não revela exacerbada, mas justa e razoável para atingir a finalidade preventiva e repressiva da pena, fatos que agregam maior reprovabilidade ao fato criminoso.

Desse modo, a meu ver, justificada a exasperação da pena-base, nos termos lançados na sentença, devendo ser mantida.

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4oDO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – RÉUS ERLON E DIEGO

Os apelantes postulam, ainda, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, do artigo 33, § 4o da Lei 11.343/06.

O pedido não prosperar.

A causa especial de diminuição de pena do §4o do artigo 33 da lei de drogas tem como objetivo conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, pressupondo que não haja no histórico do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

In casu,
o juízo sentenciante, na terceira fase da fixação da pena, negou a causa especial de diminuição prevista no §4o do art. 33 da lei de Drogas, em virtude dos fatos e circunstâncias em que os réus foram presos, porquanto há provas do seu envolvimento no tráfico de forma concreta, demonstrando a prática habitual na atividade criminosa, a apreensão de balança de precisão, rolo plástico e das informações obtidas do laudo pericial realizado nos celulares dos acusados, dado conta que ambos praticavam atividade do tráfico. Ainda, o fato de que ambos respondem a outros processos criminais
(
verbis
sentença pags. 897/898 e 904/905-PDF).

Assim, a negativa para reconhecimento odo tráfico privilegiado está de acordo com os enunciados 52 e 30 do TJMT.

Nesse sentido, trago a jurisprudência deste Tribunal e do STJ:

(TJMT)

“existência de ações penais em andamento e de condenações pendentes de trânsito em julgado na data da sentença, embora não sirva para caracterizar reincidência ou maus antecedentes, é suficiente para demonstrar a dedicação do agente às atividades criminosas, o que representa óbice ao deferimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 (Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). (...)
(N.U 0000482-78.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020).

(STJ)

“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva...”
(AgRg no AREsp 1281319/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).

Desse modo, devidamente comprovado que a sentença originária está de acordo com o entendimento pacificado deste Tribunal bem como do STJ, diante do registro de ações penais em desfavor dos apelantes, bem como pela quantidade de droga apreendida, sendo inadmissível a aplicação do tráfico privilegiado.

DA REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVO A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – RÉU ERLON

O recorrente ERLON visa o redimensionamento da fração da atenuante da menoridade relativa, reconhecida pelo juízo sentenciante, alegando que a pena deve ser diminuída em 1/6 (um sexto).

No caso, o juízo fixou a pena base em seis anos de reclusão e, embora tenha reconhecido a atenuante da menoridade relativa, a diminuiu em apenas 06 (seis) meses, ou seja, usou fração menor que 1/6 (um sexto) para a mencionada atenuante.

Neste ponto a insurgência da defesa deve ser acolhida.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que
"deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado."
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017.) (...)”. (STJ, AgRg no AREsp 1630565/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020).

A fração em patamar menor que 1/6, será possível desde que devidamente fundamentada, o que não se vislumbra do caso dos autos, como se extrai da sentença pag. 904-PDF.

Diante disso, acolho o pedido em favor de ERLON para aplicar a fração da atenuante da menoridade em 1/6.

Passo a redimensionar a pena do crime de tráfico:

NA primeira fase
: Mantenho a pena em seis anos de reclusão e 600 dias multa.

Na segunda fase
: REDUZO a pena em 1/6, fixando-a nesta fase em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

Torno a pena
definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão
e em 500 (quinhentos e cinquenta) dias multa, por não haver causas de diminuição ou aumento depena na terceira fase.

Mantenho o regime inicial fechado, porquanto, embora a pena tenha sido redimensionada os motivos sustentado na sentença para a fixação de regime fechado quais sejam, enunciado 47 do TJMT e § 3o do art. 33 do CP, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, o que permanecem inalterados, os quais ficaram assim justificados:

“Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “a” e §3o, ambos do Código Penal e ainda, o disposto no Enunciado n. 47 do TJMT e a fração exigida pela nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, FIXO o regime prisional de início no FECHADO.”
(pag. 906-PDF).

Ademais,
quanto ao regime inicial fechado
fixado aos apelantes, assim já se posicionou o STJ:

“Sedimentou-se, ainda, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas,
a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2o, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
No caso dos autos,
não evidencio ilegalidade na manutenção do regime fechado pela Corte estadual, que se baseou na gravidade concreta do delito, pois, embora o quantum de pena aplicado (5 anos e 10 meses de reclusão), permitam em tese, a fixação do regime semiaberto, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida
- 246 papelotes de cocaína pesando 203g - o que justifica a imposição do regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no art. 33, § 3o, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. Inaplicáveis, portanto, os enunciados n. 440/STJ e n. 718/STF. 4. Inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, uma vez que o paciente não preenche o requisito de ordem objetiva previsto no art. 44, inc. I, do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 490.747/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 04/04/2019,
DJe 16/04/2019)

DA PENA DE MULTA

Quanto à pena de multa FIXADA AOS APELANTES, o Enunciado Orientativo no. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, é no sentido de que
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

No presente caso dos autos, a fixação da pena de multa em 550 para o réu DIEGO e 500 para ERLON é proporcional à exasperação da pena privativa de liberdade, como se vislumbra no caso dos autos, inexistindo qualquer reparo a ser promovido à fração de cálculo da unidade dos dias-multa.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Não há ilegalidade na decisão que nega aos réus o direito de aguardar o curso da ação, em liberdade, quando pautada na persistência dos elementos constritivos do artigo 312 do Código de Processo Penal, como o risco de reiteração delitiva. Notadamente quando, ambos os acusados possuem outros processos criminais em andamento, sendo vedado, no caso, pelo
Enunciado no. 06 do TJMT:

“O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência.",
fato apontado na sentença (pag. 906-PDF).

De outro norte, quaisquer medidas cautelares diversas da prisão, neste caso, fica inviabilizada, diante da existência de abalo a ordem pública. Em especial ao caso do réu DIEGO, ao negar a prisão domiciliar para tratamento médico, informou que vem recebendo atendimento médico a contento.

Ademais, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 478.738/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).”

Mantenho, portanto a prisão preventiva.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de DIEGO e, DOU PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE ERLON, apenas para aplicar a fração de 1/6 na atenuante da menoridade reconhecia na segunda fase, mantendo inalterado os demais termos da sentença para ambos os réus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021