Tribunal: TJMT
Processo: 0040063-89.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO 52 – PRETENDIDA REVISÃO - ALEGADA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A POSSIBILIDADE OU NÃO DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA NEGAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PRETÓRIO EXCELSO – REVISÃO PROCEDENTE PARA MODIFICAR O ENUNCIADO.
Adota-se a revisão de enunciado quando a alteração de entendimento a respeito da matéria tornar não-uniforme a jurisprudência.
Verificadas a dissonância jurisprudencial e a utilidade da proposta de revisão apresentada, aprova-se a alteração do seguinte enunciado definitivo:
"52. Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)".
Revisão de enunciado procedente.

Inteiro teor:
REQUERENTE(S):
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO - MEMBRO DA 1a CÂMARA CRIMINAL
INTERESSADO(S):
MINISTERIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 40063/2020
Data de Julgamento: 02-09-2021

E M E N T A
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO 52 – PRETENDIDA REVISÃO - ALEGADA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A POSSIBILIDADE OU NÃO DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA NEGAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PRETÓRIO EXCELSO – REVISÃO PROCEDENTE PARA MODIFICAR O ENUNCIADO.
Adota-se a revisão de enunciado quando a alteração de entendimento a respeito da matéria tornar não-uniforme a jurisprudência.
Verificadas a dissonância jurisprudencial e a utilidade da proposta de revisão apresentada, aprova-se a alteração do seguinte enunciado definitivo:
"52. Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)".
Revisão de enunciado procedente.

REQUERENTE(S):
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO - MEMBRO DA 1a CÂMARA CRIMINAL
INTERESSADO(S):
MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Egrégia Turma:
Cuida-se de Proposição de Revisão do Enunciado n. 52, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, publicação no DJE n. 10257, que circulou em 16/5/2018, formulada pelo eminente Des. Marcos Machado, membro da c. 1a Câmara Criminal, nos termos da Portaria n. 01/2015 da Presidência da e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, bem como, no art. 176, § 5o, do RITJMT, com base em estudo realizado pelo Exmo. Sr. Dr. Moacir Rogério Tortato, MM. Juiz de Direito Titular da 3a Vara Criminal da comarca de Várzea Grande, e membro da Comissão Estadual sobre Drogas Ilícitas do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
De acordo com a inicial, o Enunciado n. 52 está a conflitar com o enunciado da Súmula 444/STJ, que impede a utilização de ações penais e inquéritos em andamento para agravar a situação do réu, bem como, com a Repercussão Geral afirmada pelo Pretório Excelso nos autos de Recurso Extraordinário n. 591.054 [Tema 129], que repele a possibilidade de utilização de inquéritos policiais e ações penais não sentenciadas para fins de reconhecimento de maus antecedentes criminais, merecendo, pois, ser revisto.
Assere ainda que, em recentes julgados da Suprema Corte, tem-se reiterado o entendimento segundo o qual, ações e inquéritos em curso não devem ter relevância para a alteração da reprimenda também na fase do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade.
Portanto, requer o firmatário da proposição, a oitiva da Cúpula do Ministério Público e a deliberação do tema perante a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, visando o aperfeiçoamento do enunciado e a uniformização de entendimento sobre o tema.
A distribuição foi realizada na modalidade sorteio a este Magistrado [fl. 09-TJ].
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo nobre Dr. Wesley Sanchez Lacerda, douto Promotor de Justiça designado [Portaria 1093/2019/PGJ], opina pela revisão do Enunciado 52, para alinhá-lo à jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal [RExt 591.054], no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
É o relatório. Peço inclusão em pauta, mediante publicação.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Senhor Presidente,
Ratifico o parecer escrito pela revisão do enunciado em questão, alinhamento com a jurisprudência firmada no âmbito do Supremo, o recurso extraordinário 50591054, no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em trâmite, sem trânsito em julgado, não seja considerado como maus antecedentes para fim de dosimetria.
É parecer.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA COMO AMICUS CURIAE O EXMO. SR. DR. MOACIR ROGÉRIO TORTATO (JUIZ DE DIREITO)
Senhor Presidente, meus cumprimentos, permita-me estender esses cumprimentos a todos os presentes.
Desembargador Marcos Machado, Vossa Excelência coloca muito peso nas minhas costas com essa declaração.
Meu amigo, doutor Wesley Lacerda, é um prazer revê-lo.
O caso é bastante simples, é o nosso enunciado 52, que permite a utilização de inquéritos e processos em curso, ou sem um desfecho definitivo, para fins de negar um direito do réu ou do acusado.
Temos dois temas que são paralelos a esse, o primeiro deles é o Tema 129, de Repercussão Geral do STF, que trata exatamente dessa questão de utilização ou não de inquéritos e ações penais em andamento e sem julgamento definitivo para fins de considerar como maus antecedentes, mas na primeira fase da dosimetria da pena, ou seja, na aplicação do artigo 59 do Código Penal. Paralelamente, há a súmula 444 do STJ, que fala exatamente a mesma coisa, mas tratando também da não utilização desses processos não definitivos para fins de dosimetria da pena do artigo 59 do CP.
Traçando esse paralelo jurídico entre esses dois institutos, porque na verdade, entendeu-se, tanto o STF como o STJ, que a utilização desses dispositivos, ou de inquéritos e ações penais não findas, para fins de considerar como maus antecedentes para o acusado, afrontaria o princípio do estado de inocência ou da presunção de inocência, como queiram, mas tenho bastante dificuldade, confesso, em considerar as mesmas coisas que para uma finalidade é considerada afrontosa ao princípio, e considerá-la para outra finalidade, ou seja, para negar o benefício do §4o do artigo 33 como uma desclassificação para o tráfico, o que se convencionou chamar de tráfico privilegiado, e que é o tráfico minorado.
Chamo a minha memória, uma fala do desembargador Orlando de Almeida Perri, que esteve em um recente encontro, em que compôs a mesa junto com o ministro Gilmar Mendes, estava também presente o ministro do STJ Rogério Schietti Cruz, em mencionou que, não se pode tratar da mesma, um réu ou acusado que ostenta outras diversas passagens policiais, e aquele que tem uma única passagem policial.
Naquela ocasião, lembrei-me do acórdão, dos votos que eu havia lido desse Tema 129, salvo engano, esse é exatamente o mesmo argumento usado pelo Ministro Lewandowski, voto vencido naquela ocasião.
Precisamos entender que a independência do juiz é plena, da mesma forma, um juiz pode considerar que um único inquérito policial é suficiente para negar do privilégio, existem outros juízes que exigirão, por exemplo, cinco, dez, quinze, uma constância.
Para finalizar, trago um julgamento recente, uma decisão monocrática do ministro Rogério Schietti Cruz, inclusive, o Ministro estava presente naquela ocasião, desembargador Orlando Perri. O STJ estava iniciando a mudança desse entendimento, porque esse entendimento estava sendo aceito.
Na decisão do Habeas Corpus no 653661/SP da relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz, de 2021, que farei um resumo, houve um dos acusados, penso que é o Douglas Carlos Cavalcante, que teve o privilégio negado por conta de outros inquéritos policiais. O ministro em sua decisão entendeu que o fato de se ter outros inquéritos policiais não afronta ou não se encaixa perfeitamente nos incisos do §4o do artigo 33, que pode constituir, por exemplo, não a caracterização de maus antecedentes, mas de participação de organização criminosa ou outro.
Não vejo como uma ação ou inquérito não julgado poderia levar a essa presunção, mas peço vênia, para mencionar que, apesar de o Ministro expressar o entendimento dele nesse sentido, consta da decisão logo em seguida a expressão: “Observância aos precedentes”, em que menciona justamente os precedentes do STF, menciona precedentes da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 173.806/MG), da 2a Turma (AgRg no HC 170.392/SP), porque nesses precedentes o STF está utilizando o Tema 129, que trata da impossibilidade de utilização de inquéritos e ações não julgadas para fins de considerar como maus antecedentes, estendendo esse entendimento para que não possam impedir a concessão do privilégio do tráfico.
O ministro Rogério Schietti Cruz discorda desse entendimento, mas manifesta a sua obediência aos precedentes, e ao final, concede em parte a ordem, a fim de restabelecer a pena aplicada em sentença ao réu Douglas Carlos Cavalcante.
É basicamente isso que queria mencionar aqui, e humildemente transmito o meu entendimento, sentir-me-ia bastante honrado em poder continuar seguindo o entendimento do meu tribunal nessa matéria.
Devolvo a palavra e agradeço imensamente.

V O T O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Turma:
Consta que, na sessão do dia 05/4/2018 da e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça, foi aprovada, à unanimidade de votos, a revisão dos Enunciados n. 30 e 36, e a criação de outros dois Enunciados, incluindo o de n. 52, ora revisionando:
“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ALTERAÇÃO DE ENUNCIADO ORIENTATIVO EM VIGOR E EDIÇÃO DE NOVOS ENUNCIADOS – ACOLHIMENTO PARCIAL DA PROPOSIÇÃO.
Demonstrada a necessidade de adequação da redação inicialmente dada aos Enunciados Orientativos no 30 e 36, ficam aprovadas as alterações propostas:
30. A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
36. A prática de crimes patrimoniais em intervalo de tempo superior a 30 (trinta) dias não configura a continuidade delitiva.
Verificado o respaldo jurisprudencial e a utilidade de parte das propostas apresentadas, de caráter técnico, geral e abstrato, aprovam-se os seguintes Enunciados Orientativos:
51. Ao juiz criminal não compete dirimir conflito de atribuições entre membros do Ministério Público.
52. É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”.
Na apreciação do referido Enunciado n. 52, ora sob revisão, foram citados os precedentes das três Câmaras Criminais Isoladas deste Tribunal de Justiça Mato-grossense, e um do c. Superior Tribunal de Justiça, nos autos da ApCr 90519/2017, 1a Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo da Cunha, ApCr 61476/2017, 2a Câmara Criminal, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, ApCr 10570/2017, 3a Câmara Criminal, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, e o HC 388097/CE, 6a Turma do STJ, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro.
Nos debates orais, sustentou-se que o entendimento está consolidado nos três órgãos criminais fracionários desta Corte Estadual, bem como na jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça.
A Lei n. 11.343, de 23/8/2006, definiu em seu art. 33 o crime de tráfico de drogas, punindo com pena privativa de liberdade de reclusão, de 05 a 15 anos, e multa, de 500 a 1500 dias-multa, aquele que importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Definiu ainda como tráfico de drogas as situações definidas no § 1o, incisos I a IV, do mesmo art. 33, incorrendo nas mesmas penas contidas no caput aquele que:
“I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.
De sua parte, o § 4o do art. 33, a legislação penal previu um benefício aos considerados “pequenos traficantes” e “mulas”, reduzindo a pena de um sexto a dois terços o traficante primário, de bons antecedentes, que não dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos (Vide Resolução no 5, de 2012), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
O instituto, assim, quis punir de forma menos onerosa o traficante eventual, ocasional, enfim, debutantes da criminalidade, e que Guilherme de Souza Nucci nomeia, com muita propriedade, de “traficante de primeira viagem” [in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5.ed. São Paulo: RT, p. 91].
Assim, a presença cumulativa dos quatro requisitos previstos no texto legal gera para o condenado o direito subjetivo a uma redução da reprimenda, de 1/6 a 2/3.
Do mesmo modo, a não aplicação da minorante antes referida pressupõe a demonstração da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
Os conceitos relacionados à primariedade, bons antecedentes e não-participação em organização criminosa não serão analisados diretamente no presente feito.
O nó górdio aqui debatido, portanto, resume-se a definir se, dentro do conceito de dedicação às atividades criminosas, a presença de inquéritos policiais e ações penais em andamento poderia fazer prova irrefutável desse requisito, a inviabilizar a aplicação do beneplácito penal. Se de um lado, para o c. Superior Tribunal de Justiça, bem como na jurisprudência desta Corte Estadual, a simples presença de registros criminais por fatos anteriores podem fazer prova da dedicação às atividades criminosas, ainda que despidos de condenação definitiva, de outro lado, para o Pretório Excelso, por força do princípio da presunção da não-culpabilidade, essa consideração é de todo proscrita no âmbito da dosimetria da pena.
O eminente Des. Marcos Machado, orientado no estudo do MM. Juiz de Direito, Dr. Moacir Rogério Tortato, bem definiu a discrepância jurisprudencial sobre o tema:
“Ao que parece, o STJ sustenta a possibilidade de utilização do entendimento em questão (negar o privilégio do tráfico quando pendentes processos e inquéritos ainda em curso) porque seriam considerados não a título de maus antecedentes, mas sim para a constatação da dedicação às atividades criminosas.
Ou seja, os processos em curso seriam considerados sob outro aspecto.
Entretanto, o próprio STF, ao que parece, não faz distinção com relação ao momento ou fundamento do uso (destinação), importando-se somente com o objeto utilizado.
Em outras palavras, para a Suprema Corte, não importa de que forma, ou sob quais aspectos é usado o fundamento em questão, o que importa é o seu respectivo uso.
Simplificando, o STJ entende que usar a vassoura para limpar o forro é diferente de usá-la para limpar o chão. Já o STF entende que a vassoura não pode ser usada.
E é inegável que a discussão não é nova, apenas tomou novas roupagens.
Há anos que os tribunais discutem sobre a possibilidade de considerar inquéritos e ações em curso a título de antecedentes e predominou o entendimento de que isso não seria viável, já que feriria o princípio do Estado de Inocência, ou presunção desta.
Alguns Magistrados ainda tentaram por algum tempo considerar aqueles elementos (ações e inquéritos em curso), não mais a título de maus antecedentes, mas sim para a aferição da personalidade do agente, ou até para analisar sua conduta social, o que foi igualmente barrado nos tribunais.
Não parece diferente o que está acontecendo neste momento, com a questão.
Assim, tendo em conta que se apresenta um caminho aparentemente sem volta, já que o entendimento da Suprema Corte inexoravelmente haverá de prevalecer, talvez seja o caso desse nosso Respeitável Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso promover um novo estudo de viabilidade acerca da prevalência ou não do entendimento firmado e espoado no enunciado 52” [fls. 06/07-TJ].
Eis o tema posto em debate.
O c. Superior Tribunal de Justiça, nos autos de EREsp 1.431.091/SP, 3a Seção [responsável pela uniformização de jurisprudência daquele órgão jurisdicional], Rel. Min. Félix Fischer, assentou a seguinte premissa, que veio a se difundir no âmbito daquela Corte:
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.
II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.
III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06
IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque ‘assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito’” [2014/0015576-0 de 01/02/2017].
No corpo do voto condutor, foram feitas as seguintes considerações:
“É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do Réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.
Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do Réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.
[...] Não bastasse, entendo que não se aplica, na espécie, a súmula 444/STJ, senão vejamos.
A orientação firmada no âmbito dos Tribunais para dosagem de pena preconiza que a pena-base deve sempre partir do mínimo, sendo elevada quando existirem fundamentos.
Desse modo, consolidou-se a impossibilidade de utilização de inquéritos e ações penais em andamento para agravar as condições do Réu na circunstância judicial de maus antecedentes prevista no artigo 59 do Código Penal.
Situação diversa consiste em concessão de benefício, que não agrava a situação do Réu, por isso, sua interpretação deve ser mais restritiva, de modo que uma benesse legal somente seja aplicável a quem efetivamente mereça, interpretando-se de forma teleológica o dispositivo, observada, inclusive, as exposições dos motivos do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, supramencionado.
[...]
A previsão normativa sobre ter o réu bons antecedentes, para efeitos da minorante, não possui, como seu oposto, a ausência de maus antecedentes, para fins de aplicação da pena base, na forma da súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, se assim fosse, inevitavelmente os acusados para os quais se fixou a pena base no mínimo legal fariam jus à minorante”.
Assim, o c. Superior Tribunal de Justiça, por maioria, uniformizou a jurisprudência daquela Corte, firmando entendimento de que o réu possuidor de registros criminais pretéritos, incluindo inquéritos e ações penais em andamento, não deverá merecer a redução de pena do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, porque:
a) inquéritos e ações penais em andamento não se confundem com maus antecedentes, não traduzindo assim, ofensa ao princípio da presunção da não-culpabilidade;
b) a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 tem incidência restritiva, sendo endereçada somente a quem realmente mereça, de acordo com o sentido teleológico da norma;
c) o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sob o prisma do art. 5o, LVIII, da CF, atendendo ao princípio da vedação à proteção deficiente da norma penal.
Esse entendimento vem predominando até os tempos atuais, como esclarecem os acórdãos exarados nos seguintes feitos: AgRg no HC 649849/SP; T5, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06/4/2021, DJe 09/4/2021; AgRg no HC 591559/MG, T6, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/02/2021, DJe 10/02/2021.
O Pretório Excelso, por sua vez, inicialmente comungava do mesmo entendimento, a exemplo do decidido no HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 05/6/2012, DJe 125, de 26/12/2012.
Todavia, hodiernamente, reviu esse posicionamento, que antes já não era unânime, e passou a alinhar a tese firmada por Repercussão Geral no RExt 591054, Rel. Min. Marco Aurélio, de que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser utilizados, quer como maus antecedentes, quer como dedicação às atividades criminosas, para fins de dosimetria da pena.
O eminente Min. Gilmar Mendes, na condição de relator do HC 151431/MG, julgado em 20/3/2018, DJe 08/5/2018 [portanto, posteriormente à aprovação do Enunciado 52], expressou entendimento impedindo a utilização de inquéritos e ações penais em curso em qualquer parte da dosimetria penal, incluindo na aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de vulneração ao princípio da presunção de não-culpabilidade.
“Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” [STF, HC 151431/MG, 2a Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, unânime, j. 20/3/2018, DJe 08/5/2018].
Trago à colação o trecho do voto condutor a respeito do tema:
“[...] na hipótese, a negativa da redutora prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, fundamentou-se no fato de o paciente ter registro de outra condenação, sem trânsito em julgado.
Ora, a ‘dedicação a atividades criminosas’, como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica, ou praticou, diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo ou organização direcionada ao crime.
Nesse sentido, assevera Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, 2014, p. 352): ‘se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes, pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita’.
Cito decisões desta Corte neste sentido: ARE-AgR 977.701/AP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.6.2016; ARE-AgR 962.015/BA, de minha relatoria, DJe 15.6.2016; RHC 149.273/MG, de minha relatoria, DJe 17.11.2017; e HC 125.367/ES, de minha relatoria, DJe 24.2.2015.
Assim, à luz do novo entendimento adotado por esta Corte, verifico ilegalidade na dosimetria realizada pelo magistrado de primeiro grau”.
Na mesma linha intelectiva, no mesmo sentido, estão os seguintes precedentes: STF, AgR no HC 198367/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/4/2021, DJe 14/4/2021; RHC 179880/MG, Rel. Min. Risa Weber, j. 16/4/2021, DJe 20/4/2021.
Embora a questão não esteja sedimentada no âmbito do Pretório Excelso, a orientação que impede a utilização do Enunciado n. 52 desta Corte Estadual também vem sendo debatida na jurisprudência local, a exemplo do seguinte precedente, verbi gratia:
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS – PROCESSO EXTINTO – AÇÃO CRIMINAL EM CURSO – INSTRUÇÃO PROCESSUAL NÃO CONCLUÍDA – ORIENTAÇÃO DO STF – PRIMARIEDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE DE TRAFICÂNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PENA REDEFINIDA – REGIME ABERTO AUTORIZADO – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AUTORIZADA – CP, ART. 44 – RECURSO PROVIDO.
‘Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.’ (STF, HC no 173806/MG)
Preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], impõe-se reconhecer a incidência dessa minorante na fração máxima de 2/3 (TJMT, AP N.U 0001341-18.2015.8.11.0046).
Considerada a pena corporal imposta [1 ano e 8 meses de reclusão], a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade da droga apreendida [3g de maconha e 9,5g de cocaína] autorizam a fixação do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’)” [TJMT, ApCr N.U 0010152-68.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/3/2021, Publicado no DJE 04/3/2021].
O fato de não se ter atualmente um contexto jurisprudencial equânime, principalmente em função de uma tendência inaugurada pelo Pretório Excelso a respeito do tema não permite rever a vigência do referido Enunciado 52, ao menos até que o Pretório Excelso sedimente – por meio de Repercussão Geral específica sobre o tema – a alteração de entendimento naquela Corte, por meios certos e próprios, e não apenas por entendimento isolado de um julgado ou dois.
Ora, o próprio STF, por meio de feitos submetidos à sua jurisdição, tem reconhecido a validade do julgamento firmado a partir do EREsp 1.431.091/SP, Rel. Min. Félix Fischer, do c. STJ, salientando que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, é possível a utilização de inquéritos ou ações penais em curso [STF, RHC 154125/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09/4/2018, DJe 10/4/2018].
Ainda, no mesmo sentido:
“Da leitura do trecho do aresto acima transcrito, depreende-se que se afastou a redutora do tráfico privilegiado por entender que o acusado/paciente se dedicava à atividade criminosa, na medida em que respondia, ao tempo da sentença, por outra ação penal por tráfico.
Referido entendimento delineado pela instância a quo, não desborda da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, firmada pela egrégia Terceira Seção, de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1/2/2017)” [STF, RHC 198265/RS, Rel. Min. Alexandre de Morais, j. 03/3/2021].
Penso que, apesar de evidenciada a hipótese de overruling, que representa para o direito, a superação de precedentes onde um determinado julgado posterior supera um anterior, contrariamente decidido, não há como, no presente momento, diante de interpretações esparsas firmadas pelo Pretório Excelso e eventuais julgados minoritários emanados desta Corte Estadual, proceder à imediata revisão do Enunciado 52, que possui, como já amplamente difundido, natureza estritamente orientativa e não vinculante dos órgãos jurisdicionais desta Corte Estadual de Justiça.
O instituto da Revisão de Enunciado, a meu sentir, demanda uma reação jurisdicional mais contundente, assim como exige a sua criação, a exemplo da decisão da maioria absoluta dos membros do órgão competente, a fim de evitar que oscile no mundo jurídico, criando uma instabilidade indesejada no âmbito da jurisprudência.
Com efeito, tendo sido o entendimento firmado a partir de instrumento adequado para a uniformização da jurisprudência do e. STJ, que são os Embargos de Divergência, cumpriria ao proponente demonstrar que esse entendimento foi superado pelas mesmas vias emanadas do órgão jurisdicional que a criou, com todas as suas exigências e especificidades, ou, pelo órgão superior, no caso, o Pretório Excelso, por meio de Repercussão Geral ou Súmula a respeito do mesmo tema, fato inocorrente in casu.
Nessa esteira, é importante apontar, mutatis mutandis, que o art. 976, II, do CPC, ao prever o incidente de resolução de demandas repetitivas, instrumento que se assemelha ao incidente de uniformização de jurisprudência, esclareceu que um de seus escopos primordiais é exatamente proteger a isonomia e a segurança jurídica:
“Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:
[...]
II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”
É dizer, em outras palavras, que
É possível afirmar, inclusive, que, no presente momento, a orientação emanada do c. Superior Tribunal de Justiça continua sendo majoritária, o que vem de repelir por ora, a alteração ou revisão do enunciado 52.
A propósito, estabelece o art. 178, § 2o, do RITJMT:
“Art. 178. O procedimento de cada tipo de uniformização de jurisprudência seguirá as prescrições legais e regimentais específicas, podendo cada órgão julgador, nos limites de sua competência, suprir as eventuais lacunas.
§ 1o - As proposições de súmulas poderão ser apresentadas ao Órgão Especial por seus desembargadores, pela Comissão de Jurisprudência ou por órgãos fracionários do Tribunal de Justiça, indicando os precedentes e suas circunstâncias fáticas que podem motivar sua edição. (Alterado pela E.R. n.o 034/2019 - TP)
§ 2o - As proposições de enunciados de jurisprudência pacificada poderão ser apresentadas ao Órgão Especial ou Seções, conforme a competência de cada um, por desembargador do respectivo órgão, ou pela Comissão de Jurisprudência e pelas Câmaras Criminais Reunidas, indicando as teses jurídicas divergentes, seus respectivos precedentes, o entendimento majoritário e a redação do enunciado proposto, com seus fundamentos determinantes e os dispositivos normativos relacionados. (Alterado pela E.R. n.o 034/2019 - TP)”.
De se ver que não tem sentido algum alterar ou revisar enunciado com base em orientação minoritária.
Tal solução, atualmente adotada, não impede que, alterado o panorama jurisprudencial a respeito do tema, venha a merecer nova discussão, com novos precedentes; todavia, no caso espelhado, adotar-se a revisão do enunciado com base exclusiva em julgados isolados do Pretório Excelso, por apenas uma de suas turmas, sem submissão a plenário, sistema de Repercussão Geral ou Súmula, apresenta-se contraproducente e temerário.
Ante o exposto, em dissenso ao parecer, rejeito o pedido de Revisão de Enunciado proposto pelo eminente Des. Marcos Machado, mantendo, por ora, incólume o Enunciado n. 52.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o VOGAL)
Desembargador Orlando,
No âmbito da minha posse como juiz substituto, em 26 de fevereiro de 1999, prestei um juramento de prometer com independência, serenidade e exatidão, cumprir a lei e a Constituição.
Estou vinculado à 13a Vara Criminal, na qual sou titular há 9 anos, convocado a partir de 15 de julho, em face do afastamento do desembargador Rui Ramos Ribeiro, mas ainda mantenho, com todas as vênias à proposição do desembargador Marcos Machado, de negar o §4o, quando o denunciado dedicar-se à atividade criminosa, tendo por base especificamente ações em curso, principalmente quando há sentença em 1o Grau, nessa linha de raciocínio.
Inclusive, tenho votado na 2a Câmara Criminal, sou voto vencido, o desembargador Luiz Ferreira e o desembargador Pedro Sakamoto, mas mantenho essa minha linha de entendimento, com todas as vênias obviamente, por entender que na linha do §4o, diz que o réu tem que ser primário, bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa.
Sem mais delongas, apesar do debate dos desembargadores mais experientes, é óbvio, peço vênia ao propositor, desembargador Marcos Machado e ao Ministério Público, mas acompanho o voto do desembargador Juvenal Pereira da Silva, para manter esse enunciado como proposto.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL)
Ilustres membros da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Trata-se de proposição de revisão do Enunciado n. 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100.269/2017, publicado no DJE n. 10.257, disponibilizado em 16 de maio de 2018, formulada pelo Desembargador Marcos Machado, membro da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, nos termos da Portaria n. 001/2015-TCCR, bem como, no art. 176, § 5o, do Regimento Interno desta Corte de Justiça, com base em estudo realizado pelo magistrado Moacir Rogério Tortato, titular da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT e membro da Comissão Estadual sobre Drogas Ilícitas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

De acordo com o requerente, o Enunciado n. 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas conflita com a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, que impede a utilização de inquéritos e ações penais em andamento para agravar a situação do acusado, bem como, com a repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 591.054 [Tema 129], que repele a possibilidade de utilização de inquéritos e ações penais em andamento para fins de reconhecimento de maus antecedentes criminais, motivo pelo qual entende que o Enunciado em questão merece ser revisto.

Assevera, ainda, que em julgados recentes a Suprema Corte tem reiterado o entendimento de que de inquéritos e ações penais em curso não devem ter relevância para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 3o do art. 33 da Lei Antidrogas, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade.

Este incidente foi distribuído por sorteio ao Desembargador Juvenal Pereira da Silva.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer subscrito pelo promotor de justiça Wesley Sanchez Lacerda, opina pela revisão do Enunciado n. 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, a fim de alinhá-lo à jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

É o relato do necessário.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa espacial de diminuição de pena disposta no § 3o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

A intenção do legislador, ao elaborar a minorante do tráfico privilegiado, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.
Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.
Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.
É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.
Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Como mencionado pelo relator, o Enunciado n. 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas foi editado seguindo o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de que a existência de inquéritos policiais e processos em curso, conquanto não possa ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, permite a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, constituindo fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

No entanto, as cortes superiores recentemente vêm modificando seu entendimento, adotando o seguinte posicionamento:

No Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020) Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020) Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) Destacamos

Na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.
4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.
11.343/2006.
5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020) Destacamos

Aqui, neste Tribunal, embora nas Primeira e Terceira Câmaras desta Corte de Justiça ainda prevaleça o entendimento refletido no Enunciado n. 52, a Segunda Câmara Criminal tem adotado, de forma unânime, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAR APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
(TJ-MT - N.U 0004418-33.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020) Destacamos

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).
(TJ-MT 00021862220198110010 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 31/05/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/06/2021) Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILÍCITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E HARMÔNICOS – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo em quantitativo intermediário em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida. 3. Apelo desprovido.
(TJ-MT 00022027120208110064 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 03/03/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/03/2021) Destacamos

Assim, existindo nas câmaras criminais isoladas deste Tribunal de Justiça correntes divergentes acerca da utilização de inquéritos e ações penais em curso para aferição da dedicação criminosa do agente, para fins de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, faz-se necessária a uniformização da jurisprudência, em observância ao princípio da segurança jurídica, evitando-se as consequências perniciosas de se aplicar soluções diferentes para casos idênticos.

Aliás, acerca do assunto, o jurista Marcus Vinicius Furtado Coêlho ensina que:

[...] A segurança jurídica é preceito de importância capital em todas as sociedades, das mais antigas às contemporâneas. Ela norteia a ordem jurídica, conformando as normas e os institutos para viabilizar previsibilidade à sociedade e estabilidade ao cidadão. Como elemento essencial do Estado Democrático de Direito, se faz indispensável ao cumprimento das finalidades do Estado, que deve não somente garantir direitos, mas garanti-los com estabilidade, durabilidade e segurança.
[...]
As decisões judiciais, principalmente aquelas oriundas das cortes superiores, engendram uma legítima expectativa aos indivíduos de que sua conduta poderá se orientar por determinado padrão definido pelos tribunais. Portanto, fatos e relações jurídicas verificados sob a vigência de determinado entendimento jurisprudencial sob ele devem ser regulados, em respeito à boa-fé do jurisdicionado que depositou sua confiança no sistema judicial.
[...]
Não se trata, pois, de imobilização da atividade judicial, mas apenas de reconhecer eficácia ao princípio da segurança jurídica na tutela da confiança legítima do cidadão perante o sistema de justiça. É, por extensão, o cumprimento da função máxima do Judiciário de alcançar a pacificação social segundo os valores constitucionais vigentes. [...] (A NOVA CONSTITUIÇÃO – Segurança jurídica e retroatividade jurisprudencial no STF. Consultada em 02.08.2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-17/constituicao-seguranca-juridica-retroatividade-jurisprudencial-stf)

Diante do exposto, malgrado se trate de precedentes não vinculantes, entendo, salvo melhor juízo dos eminentes pares, que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal deve prevalecer, devendo-se, por conseguinte, ser adequada a redação do Enunciado n. 52 a esse entendimento.

No entanto, caso persista divergência indissolúvel sobre a matéria entre os integrantes desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas, o Enunciado em questão deve ser revogado, por não mais refletir a jurisprudência pacífica das câmaras criminais desta Corte de Justiça.

É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (4o VOGAL)
Senhor presidente,
Manter-me-ei fiel ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à da interpretação do dispositivo do Código de Processo Penal sobre a presunção de não culpabilidade, de que o réu se presume inocente até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Nesse sentido, o Tema 129 de Repercussão Geral do STF está redigido da seguinte forma: “A existência de inquérito policial e ação penal sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
O enunciado 52 colide com a orientação da Excelsa Corte, ao dispor que “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitados em julgado para afastar o tráfico privilegiado”.
A fim de que não termos retrabalho e dar causa a outros recursos, sou da opinião de que para aproveitar a redação do enunciado 52, conforme sugeriu o desembargador Marcos Machado, acrescentaríamos um “Não” no início, ficando a redação: “Não é possível considerar”.
Entendo que assim refletiríamos o pensamento do Tribunal a respeito dessa matéria, enquanto não é julgada ainda a repercussão geral, tudo isso considerando que o tráfico privilegiado é decidido, pelo sim e pelo não, na dosimetria da pena.
Com essas breves considerações, voto no sentido de se aproveitar o teor do enunciado 52, iniciando-se com o advérbio de negação “Não é possível considerar...”.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (5o VOGAL)
Eminentes Pares,
Mais um tema interessante e polêmico, porque os tribunais superiores têm mudado de posição com certa constância, notadamente nesses temas relacionados ao tráfico de drogas.
Firmamos um posicionamento através de um enunciado, que era aplicado praticamente em todas as câmaras, exatamente porque seguimos ipsis litteris as decisões que eram trazidas pelas instâncias superiores, notadamente do STJ, sobre o tema. Hoje já se tem alterações, há várias decisões em sentido contrário.
Confesso que não sou refratário a seguir jurisprudência do STJ, mas sigo aquelas que têm obrigatoriedade, aquilo que se chama precedente, precedente difere de jurisprudência. Respeito a jurisprudência como respeito toda e qualquer decisão judicial, mas não me obriga. Diferente quando se trata de precedente.
Estou em dúvida, se os colegas puderem me esclarecer, porque há tema de repercussão geral que fora selecionado no STF, mas não apreciado. Neste caso, foi apreciado ou apenas selecionado?

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL)
Foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

V O T O (CONTINUAÇÃO)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (5o VOGAL)
Então, curvo-me, quando se trata de repercussão geral, não vejo como deixar de cumprir. Não sou o tipo de juiz que pensa deve ter sempre razão, pelo contrário, prezo muito pela segurança jurídica. Se o sistema é assim, se determina que os precedentes devem ser julgados, penso que devemos acompanhar.
É interessante observar que o § 4o diz que, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes”, quer dizer, são critérios de natureza objetiva, “não se dedique à atividades criminosas”, antes tínhamos como parâmetro objetivo a existência de ações penais e inquéritos em curso. Retirada essa possibilidade, não consigo entender quando conseguiremos afastar a aplicação do § 4o sob enfoque de que o réu não se dedica à atividades criminosas.
Poder-se-ia dizer “somente poderá se o acusado for condenado”, ou seja, se for reincidente. Nesse caso, como destacado pelo Desembargador Rondon, preservando o princípio da não culpabilidade.
No entanto, o primeiro dos requisitos fala que o agente deve ser primário, se é primário, significa que não é reincidente. Então, o primário está incluso nesse texto. Se o agente é primário, significa dizer, não tem ainda condenação.
No que tange aos bons antecedentes, como aferi-los? Não há envolvimento com a seara criminal, ou seja, se tiver, fica difícil sustentar que possui bons antecedentes.
“Não se dedica à atividades criminosas”. Como aferir que o réu não se dedica às atividades criminosas, se não houver pelo menos um parâmetro, uma informação nos autos? Veja bem. Não é difícil de acontecer.
Como dito pelo doutor Moacir Tortatto acerca das decisões pelo desembargador Orlando Perri, há necessidade de diferenciarmos os réus, aqueles que são contumazes devem ter tratamento diferenciado, sempre pensei dessa maneira.
É por isso que existem no processo de aplicação da pena as três fases. A pena justa é aquela que diferencia o A, B e o C. Às vezes temos três agentes envolvidos em um mesmo processo, mas a pena é diferenciada para cada um, porque houve um processo de dosimetria na sua essência, onde o juiz, na sua essência, é o julgador e diferencia um do outro.
A expressão “não se dedica às atividades criminosas” acredito que será letra morta, e segundo a presunção, a lei não tem palavras inúteis. Porém, diante dessa situação, tratando-se de tema de repercussão geral, mesmo a contragosto, mesmo que não concorde, mas quem sou eu para discordar de entendimentos do STF, curvo-me e aplico.
Confesso que daqui para frente será diferente, também não aplicarei em cima das ações penais e inquéritos policiais em curso, em resiliência a essas decisões. Faço essa observação.
Diante do posicionamento diferenciado de alguns membros que integram a corte, notadamente do próprio desembargador Juvenal Pereira da Silva e do doutor Francisco Alexandre Ferreira Mendes, entendo que não é caso de adotarmos enunciado. Com a devida vênia, penso que deveríamos afastar esse enunciado, e não tentar dar outra conotação, porque, exatamente a mesma situação que ocorreu no momento em que foi aprovado, quando era unanimidade, hoje não é mais.
O enunciado é criado a partir de entendimentos diversos das câmaras, julgados, rejulgados, reapreciados e amadurecidos.
Nesse caso, com a devida vênia, acredito que deveríamos simplesmente extirpar esse enunciado.
É como manifesto.

V O T O
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (6o VOGAL)
Resta-me pouco a acrescentar.
Naquela pesquisa que fiz nos tribunais, verifiquei que no STJ existe unanimidade em relação ao tema. No Supremo Tribunal Federal são exceção os ministros Alexandre de Morais e Dias Toffoli no julgamento HC 143.498/MT, a Primeira Turma da Corte Suprema entendeu que a quantidade da droga [900g de maconha e 213,622g de cocaína], e o registro de que o paciente ostenta diversas ações penais, foram motivos que levaram neste caso, por maioria de votos, vencido o ministro Marco Aurélio, a denegar a ordem.
Entretanto, verifiquei que há precedentes do ministro Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Edson Fachin, Carmem Lúcia, Luís Roberto Barroso, no sentido de que a existência de inquéritos policiais em andamento não prestam para afastar o tráfico privilegiado.
O doutor Moacir Rogério Tortato bem lembrou acerca do julgamento do Ministro do STJ, Rogério Schietti, que é o HC 602.611/DF, no qual procurou fazer uma diferenciação exatamente ao argumento que a lei não tem palavras inúteis, procurou, por exemplo, interpretar o que seria atividades criminosas com bons antecedentes.
O argumento do Ministro Rogério Schietti foi no seguinte sentido: “se exigir o trânsito em julgado, estamos falando em reincidência, mas se exigir também trânsito em julgado, estamos falando também de atividades criminosas”, então, procurou fazer essa diferenciação.
No entanto, se bem colocada a situação, parece-me que houve bastante cochilo do legislador quando estabeleceu os requisitos do artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, ao colocar dentre eles três situações que refletiriam uma única, que é a primariedade, bons antecedentes e atividade criminosa.
Se bem analisarmos, o Supremo assentou em sede de repercussão geral que o princípio da presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da sentença. Concordemos ou não, essa é a posição do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.
E mais, o STF também decidiu em sede de repercussão geral, no Tema 129, que o desembargador Marcos Machado referiu-se no começo desta sessão, que diz o seguinte: “Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”.
Portanto, pouco importa se temos convicção pessoal ou não, o Supremo decidiu em sede de repercussão geral que não se pode tomar inquéritos e processos em andamento para considerar maus antecedentes, e a presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da sentença.
No passado, principalmente na época em que vigorava o princípio inquisitivo, prevalecia o princípio da presunção de culpabilidade. Se havia denúncia, presumia-se a culpabilidade do réu. Aliás, a presunção vinha a partir do flagrante, uma vez preso nessa circunstância o réu, a situação de flagrância deveria perdurar até o trânsito em julgado da sentença. A sentença de pronúncia implicava no recolhimento imediato do réu para ser julgado pelo tribunal do júri. Para o réu recorrer da sentença condenatória deveria se recolher à prisão.
Nesse sistema havia presunção de culpabilidade, que foi afastada pela Constituição Federal de 1988, que é clara e peremptória, precisa fazer “malabarismo” para entender ao contrário. A presunção de inocência presume-se até o trânsito em julgado da sentença.
Diante das posições adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, entendo que não há mais espaço para discussão acerca da possibilidade ou não de aplicar processos e inquéritos em andamento para afastar o tráfico privilegiado, porque disse a Corte Suprema que não se presta para reincidência, tampouco para os antecedentes nas circunstâncias judiciais, como serviria para afastar o tráfico privilegiado? Não há a menor lógica.
Não serviria para as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, nem para as circunstâncias legais do artigo 61, mas prestaria para afastar do tráfico privilegiado?
Com essas breves considerações, acolho a proposta, aliás, me subscrevo à proposição do Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, pois entendo que o sentido do enunciado é exatamente orientar os nossos juízes, até mesmo porque, com a revogação, deixaríamos essa questão no limbo.
Se decidido que inquéritos e processos em andamento não servem para afastar o tráfico privilegiado, basta acrescentar ao enunciado 52, exatamente como propôs o Desembargador Rondon Bassil, o advérbio “não”, mas não revogar o enunciado e deixar sem orientação alguma a ser seguida.
Assim, a redação fica da seguinte forma: “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado”, penso que é preferível a revogar.
É essa proposição que coloco como questão de ordem ao Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, se ao final deste julgamento revogaremos ou apenas modificaremos, acrescentando à redação a expressão negativa proposta por ele.
É como voto.

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (4o VOGAL)
Desembargador Orlando de Almeida Perri,
Antes do desembargador Marcos Machado falar, por uma questão de fidelidade, a proposta de acrescentar o advérbio de negação ao enunciado redigido é do desembargador Marcos Machado, ele que me convenceu.

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
Eminentes Pares,
Doravante passarei a seguir o enunciado na sua nova formatação, mas me preocupa a decretação de prisão preventiva quando o juiz, ou o próprio Tribunal, diante da existência de inquérito, ações penais em andamento, fundamenta que aquele flagranteado vive reiteração criminosa.
Farei nova análise quanto às prisões preventivas, levado em consideração esses requisitos, se a presunção de inocência prevalece, seguirei, e, até então, não podemos ter ele como participante de reiteração delituosa.
São breves as considerações, mas tenham certeza que o enunciado será observado nos meus votos.

V O T O
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8o VOGAL)
Inicio minha manifestação e digo que concordo com o desembargador Gilberto Giraldelli quando aponta que o legislador encontrou, ou pelo menos propôs, uma forma objetiva para categorizar o tráfico privilegiado, e essa é a posição que adoto e sigo a linha minoritária do STJ.
Na minha convicção, teríamos que observar o que existe, o sujeito tem uma lista, uma relação de inquéritos, processos, e nada ocorre? Poderíamos dizer que há uma possibilidade na fixação do regime, uma justificativa diante das circunstâncias que poderiam acarretar, mas, parece-me que a linha do STF é de dar a máxima efetividade à norma constitucional, pavimenta e acaba com as discussões infraconstitucionais, essa é a realidade.
Dou um recado para toda a magistratura, especialmente aos juízes da causa, não é possível que se tenha um acusado com inúmeros processos sem serem julgados, não é possível também que o Ministério Público, é uma realidade que assusta, tem varas com 500 inquéritos em tramitação, a vara de Tangará da Serra chegou a ter 800 processos em trâmite. A lei processual é clara, arquiva-se ou denuncia, e o STF tem sinalizado que a duração razoável do processo também envolve investigações, em outras palavras, envolve inquérito policial, persecução na primeira fase.
Por conta da incoerência de termos o enunciado e haver colegas que não o observam, é que me motivou a provocar essa revisão. Identifiquei a possibilidade de aproveitamento do enunciado ao colocar a negativa, mas quando provoquei era revogação, revogação pura e simples. Abriríamos o enunciado 52 para outro conteúdo, naturalmente em outra oportunidade, porque me parece razoável a preocupação do desembargador Gilberto Giraldelli sobre termos uma situação futura de “Olha, nos posicionamos e logo temos que rever pela segunda vez o enunciado”,
Quero crer que no STF essa matéria não prospera mais, porque do dia em que apresentei a proposição, no ano passado, até hoje, as decisões têm sido monocráticas nesse sentido e, sobrevivendo o ministro Félix Fischer no STJ, a posição que tenho visto, inclusive a última decisão do ministro Noronha, preciso pesquisar melhor, mas é de estabelecer uma necessidade rigorosa de deixar o tráfico privilegiado para as situações de organização criminosa, justamente porque no que tange a quantidade e qualidade da droga, o STJ tem dado ênfase para a primeira fase.
Dessa forma, em resumo, acredito que devamos provocar essa revisão, e na média, parece-me conveniente dizer um “Não”, até porque é posição sedimentada no STF.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (6o VOGAL)
Desembargador Marcos Machado,
Não entendi. A conclusão foi pela revogação ou pela alteração?

V O T O (CONTINUAÇÃO)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (8o VOGAL)
A minha intenção era a revogação pura e simples, e construir a ideia de aproveitar o enunciado, embora ponderei reconhecendo o que o desembargador Gilberto Giraldelli colocou, mas, me parece que o STF não alterará a posição de dar máxima efetividade à norma constitucional da não culpabilidade.
Então, acredito que podemos afirmar que não se deva considerar os inquéritos, alinhando ao posicionamento do desembargador Rondon e também de Vossa Excelência, e do desembargador Luiz, que foi mais incisivo ainda.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (6o VOGAL/PRESIDENTE)
Indago o desembargador Juvenal Pereira da Silva, o desembargador Luiz Ferreira da Silva e o doutor Francisco Mendes quanto a essa questão, se revoga ou se altera?

V O T O (RETIFICADO)
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o VOGAL)
Sou pela adequação da redação.

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o VOGAL - JUIZ CONVOCADO)
Desembargador Orlando de Almeida Perri:
Também acompanho a proposição do desembargador Marcos Machado com relação a acrescentar o advérbio “Não”, e como disse o desembargador Gilberto Giraldelli, quem sou para manter o entendimento, sou escravo da lei, como dizia um desembargador antigo aqui de Mato Grosso.
Nesse ponto, convenci-me, por meio das palavras do desembargador Gilberto Giraldelli, do desembargador Orlando Perri, acrescido pelo desembargador Marcos Machado, com a repercussão geral por parte do Supremo Tribunal Federal com relação ao Tema 129.
Quem sou para afrontar o entendimento do STF? Como bem colocou o desembargador Juvenal Pereira da Silva, a partir de agora, como juiz de Vara Especializada de Delitos e Tóxicos, falarei amém, vamos dizer assim, às decisões dos tribunais superiores.
Analisarei e focarei mais, e se por acaso negar o §4o, como o desembargador Marcos Machado colocou, em se tratando de organização criminosa.
Portanto, acompanho o acréscimo do advérbio “Não”.
É como voto.

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
Adiro à nova posição, assim como colocou o doutor Francisco Alexandre, para aplicar em um caso de organização criminosa.

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (5o VOGAL)
Em função da modificação dos colegas, hoje temos a unanimidade do posicionamento, por conseguinte, sinto-me mais confortável para acompanhar a alteração da redação e inserir o advérbio “Não”.
Estou de pleno acordo com a alteração da redação.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Relator), DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o Vogal convocado), DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (2o Vogal), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (4o Vogal), DES. GILBERTO GIRALDELLI (5o Vogal) e DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (6o Vogal), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE APROVOU A ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DO ENUNCIADO N. 52, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 2 de setembro de 2021.

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DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA - RELATOR