Tribunal: TJMT
Processo: 0022442-63.2014.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. “O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e ao contraditório.” (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00143067720148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 13/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2020).
2. Recurso desprovido, sentença ratificada em reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022442-63.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ANGELA MARIA FERREIRA RODRIGUES - CPF: 239.808.856-15 (APELADO), CAROLINA RODRIGUES - CPF: 865.696.001-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO —
MANDADO DE SEGURANÇA
—
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
–
IMPOSSIBILIDADE
–
AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO
DO CONTRIBUINTE -
INOBSERVÂNCIA
AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
– RECURSO
DESPROVIDO
–
SENTENÇA RATIFICADA
.

1. “O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e ao contraditório.” (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00143067720148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 13/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2020).

2. Recurso desprovido, sentença ratificada em reexame necessário.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues
, que nos autos do Mandado de Segurança no 0022442-63.2014.811.0041 (cód. 888784), impetrado por
ANGELA MARIA FERREIRA RODRIGUES
,
concedeu a segurança vindicada, para determinar a reintegração da Impetrante ao Simples Nacional e restabelecer a sua condição de Empreendedora Individual.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende, preliminarmente, a ocorrência da decadência.

Diz que o mandado de segurança objetiva a reintegração ao Simples, cujo termo de Exclusão no 975553/337/68/2013 foi expedido em 09/09/2013.

Expõe que a impetração do mandado ocorreu apenas em 16/05/2014, após decorridos longos 08 (oito) meses da ciência da interessada do ato impugnado, ou seja, muito além dos 120 (cento e vinte) dias depois da ciência dos débitos.

No mérito, afirma que a empresa foi devidamente notificada acerca da existência de débitos tributários para com a receita estadual, o que constitui causa para sua exclusão do Simples Nacional, conforme expressa previsão constante do art. 17, V, da LC no 123/2006.

Sustenta que na notificação enviada à Impetrante, havia expressa informação de que o não atendimento das incongruências/irregularidades no prazo indicado, ensejaria a exclusão de ofício do Regime Especial.

Relata que escoado o prazo sem regularização ou impugnação, foi registrada no portal do Simples Nacional a exclusão da condição de optante, com efeitos retroativos à data de ocorrência do fato gerador, conforme disciplina o art. 76 da Resolução CGSN no 94/2011.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que, no mérito, seja provido para corrigir a decisão recorrida, julgando a sentença improcedente.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 22491991, 22491992, 22491993, 22491994 e 22491995]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Flávio Cezar Fachone, recomenda a rejeição da preliminar de decadência e, no mérito, não provimento do recurso de apelação interposto, mantendo-se a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. [id. 31722997]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – P R E L I M I N A R

Egrégia Câmara.

O ente Estadual, em seu recurso, defende que operou a decadência para impetração do Mandado de Segurança, uma vez que entre o Termo de Exclusão no 975553/337/68/2013, expedido em 09/09/2013, e a data do protocolo da ação mandamental, em 16/05/2014, decorreu prazo superior a 120 (cento e vinte) dias.

Com efeito, cediço que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória, ao passo que seu prazo decadencial é de cento e vinte dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, conforme aduz o art. 23 de Lei n 12.016/2009:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Sobre o tema, oportuno transcrever os ensinamentos do saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles:

“O prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato impugnado
. Este prazo é de decadência do direito à impetração, e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado.
A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exeqüível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante
. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, pois este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judicialmente. Até mesmo a segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exequível mas ainda não executado. Enquanto o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos antolha passível de invalidação por mandado de segurança.

Quando a lei diz que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á cento e vinte dias após a ciência do ato impugnado (art. 18), está pressupondo o ato completo, operante e exequível.

Não é, pois, o conhecimento oficioso do ato que deve marcar o início do prazo para a impetração, mas sim o momento em que se tornou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante
.

(In Mandado de Segurança, 26a Edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca, Editora Malheiros, pp. 52/53).”

No presente caso, entendo que a alegação não merece prosperar, mormente porque não se mostra possível aferir que a parte Impetrante, de fato, foi notificada em 09.09.2013.

Isso porque, do termo de Exclusão do Simples Nacional, acostado em id. 22490966, não se verifica nenhum ciente dado pela parte impetrante
.

Não obstante a isso, conforme se denota do edital de notificação – id. 22490966 e 22490967 -, não consta o nome da parte Impetrante.

Desse modo, diante de ausência de notificação da parte Impetrante de sua exclusão Simples Nacional,
rejeito a preliminar aventada
.

V O T O - M É R I T O

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação contra sentença proferida pelo juízo
a quo
, que
concedeu a segurança vindicada, para determinar a reintegração da Impetrante ao Simples Nacional e restabelecer a sua condição de Empreendedora Individual
.

Destaco que no recurso de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que
ANGELA MARIA FERREIRA RODRIGUES
impetrou, em
16/05/2014
, Mandado de Segurança no 22442-63.2014.811.0041 (cód. 888784) contra ato do
SUPERINTENDENTE DE INFORMAÇÕES SOB OUTRAS RECEITAS – SIOR/SEFAZ
, visando a sua reintegração ao Simples Nacional e o restabelecimento de sua condição de Empreendedora Individual, onde seja possível imprimir todas as guias DAS normalmente
.

Com essas considerações, passo à análise conjunta do recurso de apelação e reexame necessário de sentença.

É cediço que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”

Com efeito, consta dos autos que a parte Impetrante Angela Maria Ferreira Rodrigues, foi excluída do regime especial do Simples Nacional em razão da alegação de existirem débitos em sua conta corrente fiscal.

A parte Impetrante sustenta que a sua exclusão do referido sistema ocorreu sem a sua notificação e sem garantia do devido processo legal, o que configura em cerceamento de defesa.

Nesse sentido, cediço que as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte, à luz dos artigos 146, inciso III, alínea “d” e 179, da Constituição Federal, estão contempladas por tratamento jurídico diferenciado, quanto à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES Nacional - é regulamentado pela Lei Complementar no 123/2006, que instituiu critérios diferenciados financeiros para a definição de microempresa e de empresa de pequeno porte, bem como de elementos subjetivos para restringir o enquadramento de determinadas empresas no sistema de recolhimento simplificado, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação dos tributos.

Neste viés, o art. 30, II e artigo 31, § 2o, da Lei Complementar no123/2006 estabelece que a comunicação ao contribuinte do ato administrativo que o excluiu do benefício é condição obrigatória imposta ao poder público, senão vejamos:

Art. 30.
A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...)

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar.

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

§ 2o. Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17,
será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão
.

Dessarte, dos dispositivos supracitados, verifica-se que a exclusão de ofício do optante ao Simples Nacional, deve prescindir do devido processo legal, o que não foi observado no caso em apreço, pois conforme delineado em preliminar, não há notícias de que a parte Impetrante tenha sido notificada do termo de Exclusão do Simples Nacional, o que afronta os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Sobre a temática, colha-se orientação do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. LEI 9.317/96. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99. [...] 8. Destarte,
a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua exclusão do SIMPLES para oferecimento de defesa prévia constitui medida que se coaduna com os princípios da ampla defesa e do contraditório, norteadores da conduta administrativa fiscal
, consoante se depreende da legislação confrontada, inexistindo qualquer comando legal específico que, de forma indubitável, importe em raciocínio diverso a obstaculizar o convencimento acerca da verossimilhança das alegações do contribuinte, ensejadora da concessão da tutela antecipada, desde que atendidos os demais requisitos previstos no artigo 273, do CPC. 9. Consequentemente, expedir ato declaratório de exclusão e, neste, garantir defesa, é o mesmo que consubstanciá-la ineficiente para os fins legais, afrontando o § 3o, do artigo 15, da Lei 9.317/96 c/c o Decreto 70.235/72 e a Lei 9.784/99. 10. Recurso especial provido para que seja restabelecida a decisão interlocutória concessiva da antecipação da tutela jurisdicional.” (STJ – 1.a T. – REsp 764.111/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 15.05.2007, DJ 12.11.2007 p. 160).

Do mesmo modo, é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ADMINISTRATIVO QUE, EX OFFICIO, FUNDADO NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INSCRITOS NA CONTA CORRENTE FISCAL, EXCLUI CONTRIBUINTE DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL (LEI 9.317/96)- INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - ILEGALIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA. O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e ao contraditório.

(TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00143067720148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 13/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2020)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos do artigo 30, II, da LC no. 123/06, a exclusão do Simples Nacional se dará mediante comunicação às microempresas ou às empresas de pequeno porte, obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas na Lei Complementar. Na hipótese dos autos, inexistindo prova da comunicação ao contribuinte, deve ser afastada a exclusão operada pela autoridade coatora, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa

(N.U 0005207-74.2000.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/04/2019, Publicado no DJE 02/05/2019).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – SIMPLES NACIONAL – EXCLUSÃO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE REGULAR NOTIFICAÇÃO – DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – ILEGALIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

(TJ-MT - Remessa Necessária: 00322324220128110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/09/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/09/2019)

Diante do exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento e, em sede de reexame necessário ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021