Tribunal: TJMT
Processo: 1005656-17.2020.8.11.0040
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1005656-17.2020.8.11.0040 – CLASSE 417 – COMARCA DE SORRISO
APELANTE: - MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: - AMILTON DEOCLIDES VOLFF
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
É possível a utilização ação penal em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).
Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005656-17.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), AMILTON DEOCLIDES VOLFF - CPF: 055.397.791-18 (APELADO), FERNANDO MENDES DA SILVA - CPF: 783.858.066-87 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ODAIR BATISTA RAIMUNDO - CPF: 000.740.561-82 (ASSISTENTE), ROSELIA ALVES AMARAL - CPF: 000.873.281-78 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1005656-17.2020.8.11.0040 – CLASSE 417 – COMARCA DE SORRISO

APELANTE: - MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: - AMILTON DEOCLIDES VOLFF

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

É possível a utilização ação penal em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).

Recurso ministerial provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Amilton Deoclides Volff
, visando reformar a sentença proferida nos autos PJe n.o 1005656-17.2020.8.11.0040, pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, bem como ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, § 4.o c.c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006). (Id. 76733966).

Irresignado com a r. decisão,
o Ministério Público
, em suas razões recursais (Id. 76733983), pleiteia afastamento da causa de diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Em contrarrazões (Id. 76733986), o apelado pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação e a pena imposta pelo d. Juízo de primeiro grau.

O
parecer,
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino,
é pelo provimento do recurso de apelação,
a fim de que seja afastada a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, operando-se, em razão disso, o redimensionamento da pena final. (Id. 80513989-TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Narra a denúncia que, no dia 06 de julho de 2020, por volta das 08h30min, no Centro de Ressocialização de Sorriso (CRS), estabelecimento prisional localizado na Rua São Cristóvão, Bairro Jardim Califórnia, o apelado Amilton Deoclides Volff transportava e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de
10 (dez) porções de substância análoga à maconha
.

Na referida data, o agente prisional Sousa, visualizou o apelado, montado em uma motocicleta YBR 125, jogando porções de entorpecentes para o lado interno do estabelecimento prisional CRS, razão pela qual, face à conduta do apelado, os agentes prisionais dirigiram-se para abordá-lo, o qual tentou evadir-se, porém, lograram êxito em capturá-lo nas proximidades e fizeram o recolhimento das substâncias entorpecentes que o mesmo havia jogado para dentro da cadeia.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado, processado, e ao final, condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4.o c.c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, irresignado com a r. decisão, o Ministério Público busca em suas razões, o afastamento da causa especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, reconhecida em prol do apelado, pois entende que as
circunstâncias objetivas apuradas no decorrer da instrução demonstram que este se dedica à atividade criminosa
,
de modo que o reconhecimento do privilégio é indevido, vejamos:

“(...)No caso que presentemente se descortina, não há como incidir a causa de diminuição de pena inscrita no art. 33, § 4o, da Lei Federal no 11.343/2006, por evidente ausência de um dos requisitos legais (não dedicação a atividade criminosa), posto que, como bem se vê dos autos, o apelado/acusado possui personalidade e conduta voltadas para a prática delitiva (reiteração criminosa).

De fato, os registros pertinentes bem atestam que o apelado/acusado já fora acionado na esfera criminal por conta de outra e idêntica prática delitiva, cujo cenário está a comprovar que ele é, pois, pessoa perigosa e inclinado para o cometimento de infração penal contra a saúde pública (vide
ação penal registrada sob o no

0009010-04/2019 – código no 218539 – 1a Vara Criminal da comarca de Sorriso/MT
).

Na sentença, o douto magistrado afirmou ser cabível a aplicação da referida benesse, porquanto não estariam preenchidos os requisitos legais obstativos deste, uma vez que
“o requerido é primário, não apresenta antecedentes criminais e também não existe qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique habitualmente à atividades criminosas, fazendo assim jus ao reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006”.
(Id. 76733974).

Todavia, razão possui o apelante.

Para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Acerca do tema, a jurisprudência tem entendido que a intenção do legislador é diferenciar o traficante contumaz daqueles iniciantes, que cometeram o delito ocasionalmente, a fim de aplicar-lhe uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito. Portanto, se preenchido pelo acusado os requisitos constantes no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, deve ele ser beneficiado com a causa de diminuição da pena.

No caso, evidencia-se que

o recorrido registra ação penal em andamento pelo crime de tráfico de drogas (processo no. 9010-04.2019.811.004 – código no 218539, em trâmite perante a 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT), o que denota dedicação a atividades criminosas
.

Como se vê, o apelado responde a outro feito criminal, restando idônea a conclusão de que se dedica às atividades criminosas. Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do Enunciado Orientativo n. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”.

Não obstante, já decidiu o STJ que
“embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado”.
(STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. (...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”.
(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

Dessa forma, constatada a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante a sua dedicação às atividades criminosas, haja vista às circunstâncias de responder em ação penal em andamento pelo mesmo crime dos autos, acolho a pretensão recursal e extirpo da dosimetria da pena do apelado, a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, de modo que passo a redimensionar a pena do apelado Amilton Deoclides Volff.

Na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena de 05 (cinco) anos de reclusão fixada pela magistrada de origem. Na segunda fase, embora a magistrada tenha reconhecido a existência de circunstâncias atenuantes, deixou de aplica-las em razão da Súmula n.o 231 do STJ. Não existem circunstâncias agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, tendo em vista o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06, mantenho a pena em formação em 05 (cinco) anos de reclusão. Tendo em vista a aplicabilidade da redação contida no artigo 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/06, mantenho o aumento de pena em 1/2 (metade), alcançando a

pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato, tornando-a final e definitiva nesse patamar, frente à inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista o redimensionamento da pena do apelado, necessário se faz a
alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto
,
tendo em vista o disposto no artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

Nesse sentido já proferi decisão:

“PENAL E PROCESSO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - REDIMENSIONAMENTO DAS PENA-BASE E PENA FINAL - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO ABERTO, PARA O SEMIABERTO - EXIGÊNCIAS LEGAIS DO ARTIGO 33, § 2o, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL ALCANÇADAS - RECURSO PROVIDO. A demonstração de dedicação à atividade criminosa pelo agente delitivo, inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006. A pena final sendo estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos, exige a alteração do regime aberto para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal”.
(Ap 154943/2015, minha relatoria, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/01/2016, Publicado no DJE 04/02/2016).

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento

ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, para afastar a causa de diminuição de pena [§ 4o da Lei de Droga] que considerou como tráfico privilegiado, de modo a redimensionar a reprimenda final do réu
Amilton Deoclides Volff

em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, fixado o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021