Tribunal: TJMT
Processo: 0002691-24.2018.8.11.0050
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0002691-24.2018.8.11.0050 – COMARCA DE CAMPO NOVO DOS PARECIS
APELANTE: - NAIRA DE AMORIM SOUZA
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA E DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS – ACUSADA ABORDADA COM ENTORPECENTE ESCONDIDO NA ROUPA – AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA CONCEDIDA PELA ACUSADA – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – 2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – DESTINAÇÃO MERCANTIL NÃO COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO VEROSSÍMIL – PREMISSA DO STJ – AUSÊNCIA DE DENÚNCIA SOBRE TRAFICÂNCIA POR PARTE DA RÉ OU APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS AO TRÁFICO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 3) RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PESSOAL.
1) O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Na hipótese, afasta-se a alegada nulidade por violação de domicílio, diante das fundadas razões para os policiais ingressarem na residência da acusada, a qual, no momento de sua abordagem, durante revista pessoal, foi encontrada com uma porção de substância análoga a maconha, bem como certa quantia de dinheiro (R$ 144,00 – cento e quarenta e quatro reais), em notas diversas e, após a entrada no imóvel, foi localizada a quantia de R$ 16,95 (dezesseis reais e noventa e cinco centavos) e mais entorpecente, totalizando aproximadamente 37,369g (trinta e sete gramas e trezentos e sessenta e nove centigramas) de substância análoga a maconha, tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas.
2) A falta de provas acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente elide a responsabilização penal do apelante pelo tráfico, embora a pretensão absolutória seja impertinente ante à confirmação acerca da propriedade da substância entorpecente destinada a consumo próprio (TJMT,AP 104638/2017; AP 34484/2018; TJMT,AP NU 0006136-11.2017.8.11.0042).
3) Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002691-24.2018.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NAIRA DE AMORIM SOUZA - CPF: 997.133.812-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0002691-24.2018.8.11.0050 – COMARCA DE CAMPO NOVO DOS PARECIS

APELANTE: - NAIRA DE AMORIM SOUZA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DEFENSIVO –
1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA E DA BUSCA DOMICILIAR
– INOCORRÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS – ACUSADA ABORDADA COM ENTORPECENTE ESCONDIDO NA ROUPA – AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA CONCEDIDA PELA ACUSADA – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06
– DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – DESTINAÇÃO MERCANTIL NÃO COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO VEROSSÍMIL – PREMISSA DO STJ – AUSÊNCIA DE DENÚNCIA SOBRE TRAFICÂNCIA POR PARTE DA RÉ OU APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS AO
TRÁFICO
– APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –
3) RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PESSOAL
.

1)

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Na hipótese, afasta-se a alegada nulidade por violação de domicílio, diante das fundadas razões para os policiais ingressarem na residência da acusada, a qual, no momento de sua abordagem, durante revista pessoal, foi encontrada com uma porção de substância análoga a maconha, bem como certa quantia de dinheiro (R$ 144,00 – cento e quarenta e quatro reais), em notas diversas e, após a entrada no imóvel, foi localizada a quantia de R$ 16,95 (dezesseis reais e noventa e cinco centavos) e mais entorpecente, totalizando aproximadamente 37,369g (trinta e sete gramas e trezentos e sessenta e nove centigramas) de substância análoga a maconha, tipificando-se assim o art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas.

2)

A falta de provas acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente elide a responsabilização penal do apelante pelo tráfico, embora a pretensão absolutória seja impertinente ante à confirmação acerca da propriedade da substância entorpecente destinada a consumo próprio (TJMT,AP 104638/2017; AP 34484/2018; TJMT,AP NU 0006136-11.2017.8.11.0042).

3)

Recurso defensivo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0002691-24.2018.8.11.0050 – COMARCA DE CAMPO NOVO DOS PARECIS

APELANTE: - NAIRA DE AMORIM SOUZA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
NAIRA DE AMORIM SOUZA
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o 0002691-24.2018.8.11.0050, pelo MM. Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal e Cível da Comarca de Campo Novo dos Parecis/MT, que a condenou à

pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, bem como ao pagamento de 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa,
substituída
por duas penas restritivas de direito, em razão da prática do delito previsto no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06. (Id. 101015955).

Inconformada, em suas razões recursais (Id. 101015974), a apelante requer:
1)
preliminarmente,
seja declarada a
nulidade
das provas colhidas
com a revista pessoal e busca domiciliar ilegal
, com a sua consequente absolvição;
2) No mérito
seja
absolvida
da imputação do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, por ausência de provas, nos termos do artigo 386, II e VII do Código de Processo Penal e, por fim,
3) a

desclassificação
para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento do recurso
de apelação interposto. (Id. 101015976).

O
parecer
, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, é pelo desprovimento do recurso de apelação. (Id. 103872963-TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0002691-24.2018.8.11.0050 – COMARCA DE CAMPO NOVO DOS PARECIS

APELANTE: - NAIRA DE AMORIM SOUZA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se da denúncia (Id. 27271546), que no dia 25 de abril de 2018, por volta das 13h00min, na Avenida Frei Galvão, em Campo Novo do Parecis (MT), NAIRA DE AMORIM SOUZA trazia consigo 1 (uma) porção de maconha (droga), destinada à venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, oportunidade em que foi abordada por policiais militares
que estavam em rondas pela cidade quando avistaram a apelante em via pública e ao abordá-la, com ela encontraram uma porção de entorpecente e uma quantidade de dinheiro.

Apurou-se que, na sequência, os Policiais Militares se deslocaram até a residência da apelante, onde apreenderam outra quantidade de maconha e mais dinheiro.

Diante de tais fatos, a apelante foi denunciada, processada, e ao final, condenada pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06.

1.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR.

A apelante suscita, inicialmente, a nulidade da abordagem policial realizada pelos policiais militares, alegando que não havia motivo para a abordagem da condenada e fez tão somente porque se encontrava em via pública, em seguida levaram até sua residência e la adentraram sem autorização judicial ou consentimento pessoal..

Não obstante os argumentos lançados pela defesa da apelante, observa-se que
a irresignação defensiva não merece prosperar
, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

Conforme foi dito na decisão impugnada, no que tange à alegada nulidade por violação de domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(Destaquei) (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

De acordo com a linha de raciocínio tratada na decisão acima,
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
, sendo que,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, o E.
Ministro Rogerio Schietti Cruz
destacou que
“a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar”
.

In casu
, as
“fundadas razões”
utilizadas como fundamento pelos policiais,
decorrem do fato da apelante ter sido abordada por está em atitude suspeita momentos antes e, durante busca pessoal, ter sido com ela encontrada razoável quantidade de entorpecente
(37,369 - trinta e sete vírgula trezentos e sessenta e nove -gramas de substância análoga a maconha).

Conforme explicitado acerca da situação fática, no caso em tela, a acusada foi vista em via pública, quando avistada pelos policiais e tratar-se de pessoa já conhecida dos agentes público por realizar tráfico no local, inclusive, já havia sido presa no ano de 2018, por fato criminal idêntico e se encontrar em local e atitude suspeita, essas circunstâncias asseguram legalidade a abordaram e a revista pessoal; e como no momento portava certa quantidade de substância análoga a maconha e o valor de R$ 144,00 (cento e quarenta e quatro reais) em notas variadas, daí foram até residência onde encontraram em um mais substância análoga a maconha e quantia de R$ 16,95 (dezesseis reais noventa e cinco centavos). O ingresso na casa em tese se deu estado de flagrante delito, eis que, a posse, guarda, etc de droga constitui crime permanente.

Nesse sentido:

“(...)somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, os depoimentos dos policiais confirmam que o recorrente, perseguido por se encontrar em atitude suspeita, pouco antes de ser abordado, dispensou na estrada substância entorpecente, e após ser detido, foi até a sua residência com os policiais, tendo sido nela encontradas mais drogas e munições. 4. Vê-se, assim, que
havia motivos para os policiais ingressarem na residência do réu, tendo em vista não só a sua atitude suspeita, mas também o fato de que já havia sido identificada a presença de substâncias entorpecentes em seu poder. Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso legitimaram a entrada dos milicianos na residência.
(...) Agravo regimental desprovido”.
(Destaquei) (AgRg no REsp 1751873/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018).

“(...) É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias, pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas (...)”.
(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

No que tange à alegação da apelante acerca da
necessidade de declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso na residência, bem como registro em áudio-vídeo
é imperioso ressaltar que não se desconhece o posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal, o qual afirma que é necessária a existência de fundadas razões para se sustentar o ingresso em domicílio sem mandado judicial.

No caso dos autos, tenho o ingresso na residência restou devidamente justificado, pois conforme consta nos testemunhos policiais desde a fase inquisitorial, até o juízo, após terem flagrado a acusada em posse de drogas, durante a abordagem, por quaisquer que tenham sido as razões pessoais que podem ter ensejado a postura, a acusada autorizou o ingresso dos policiais em sua residência, existindo registro expresso dos agentes públicos que o ingresso no local se deu mediante autorização da própria acusada, sendo necessário destacar a relevância da palavra proferida pelos policiais, que mantiveram testemunho no mesmo sentido desde a fase policial e cuja credibilidade não resta questionada nos autos por argumentos contundentes.

Acerca do tema,
verbis
:

“(...) Embora não tenha sido consignado na decisão combatida se houve a devida documentação nos autos do consentimento do morador, verifica-se que a entrada dos policiais na residência de um dos Acusados foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que, anteriormente ao ingresso no domicílio, os Agravantes foram surpreendidos, em via pública, na posse de 2,45g de crack, 9,2g de cocaína, um revólver calibre .38 e uma pistola 9mm. Não ocorrência de desatendimento à orientação fixada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC n. 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 02/03/2021. 2. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 641.997/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021).

Conforme destacado pelo E.
Ministro Rogerio Schietti Cruz
, no julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, acerca da anuência do acusado com o ingresso de policiais na residência tem-se,
verbis
:

“Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio,
nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação
– como ocorreu no caso ora em julgamento -
de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar
, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade”.

De toda sorte, no Brasil, o consentimento do morador para o ingresso em sua residência – uma das hipóteses autorizadas pela CF/88 para o afastamento da inviolabilidade do domicílio – não possui normatização, diferentemente de outros países. Nos Estados Unidos, a autorização
“deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção ("consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'")”
e cabe ao Estado o ônus de provar que o consentimento foi livre, voluntário e isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, sendo imprescindível a assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio.
Na Espanha, devem ser observados os seguintes requisitos: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito. Na França, mostra-se necessária a lavratura de documento comprobatório do assentimento, de modo expresso e mediante declaração escrita subscrita pelo morador (STJ, HC no 598.051/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.3.2021).

Nesse contexto fático-probatório, não se reconhece a ilegalidade apontada.

Com essas considerações,
rejeita-se a preliminar
.

2.

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DECLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.

A defesa requer a absolvição da apelante, aduzindo, para tanto, que esta não estaria próxima ou dentro de algum ponto de venda de entorpecentes e que a quantidade de droga apreendida seria ínfima para caracterizar o tráfico de drogas, sendo apenas para seu consumo, razão pela qual não possui prova nos autos a fim de condená-la ao delito descrito no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, requerendo a desclassificação para o delito descrito no artigo 28, caput, da Lei de Drogas.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade
delitiva ficou devidamente demonstrada pela denúncia (Id. 101015953 – p. 10/14), boletim de ocorrência (Id. 101015953 – p. 40/41), Auto de prisão em flagrante delito (Id. 101015953 – p. 18), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (Id. 101015953 – p. 36), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 101015953 – p. 38)

e Laudo de Constatação n.o 600.2.04.2018.006182-01 (Id. 101015953 – p. 76/78),

que constatou que o entorpecente apreendido apresentava resultado positivo para THC (tetrahidrocanabinol), constituinte da planta
Cannabis Sativa L
. (maconha),

bem como pelos demais meios de provas constantes nos autos.

A autoria do delito de tráfico de drogas, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

Na fase inquisitorial, a apelante negou a prática delitiva, afirmando que é usuário e que o entorpecente encontrado era tão somente para seu uso pessoal (Id. 101015953 – p. 29/30):

“Que afirma que a droga apreendida é sua; Que afirma que não faz tráfico de drogas; Que o entorpecente apreendido afirma que iria “fumar”; Que o dinheiro apreendido afirma ter ganhado de Vanderlei Baioto; Que Baioto lhe passou R$800,00 para pagar o aluguel e o dinheiro apreendido é a sobra deste dinheiro; (...) Que Baioto levou seu marido para trabalhar em uma fazenda e que o dinheiro passado é parte do salário de seu marido; Que afirma ser usuária de maconha desde os 13 anos de idade;”

A apelante não foi ouvida em juízo, tendo sido decretada sua revelia em audiência (Id. 101015953 – p.144/145).

Conforme destacado pelo i. magistrado
a quo
na sentença condenatória, muito embora a diligente Defesa tenha arrolado a
testemunha Vanderlei Baioto
como forma de comprovar a origem lícita desse numerário, o depoimento da referida testemunha não tem o condão de comprovar a licitude de sua origem; a referida testemunha não se recordou do valor e da data em que repassou à apelante parte do dinheiro pago ao seu esposo em razão do exercício de atividade laboral prestada a Vanderlei.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Rogério da Silva – policial militar (Id. 101015953 – p. 20/21), Renan Alves Pereira – policial militar (Id. 101015953 – p. 24/25) e Geyson de Jesus Alves Batista – policial militar (Id. 101015953 – p. 26/27), os quais frisaram que durante a abordagem foi encontrada com a apelante com uma porção (significativa) de droga, sendo certo que após a abordagem pessoal e após a autorização para realizarem a abordagem domiciliar, lograram êxito em encontrar mais drogas no interior de sua residência, conforme declarações da testemunha Geyson:

“(...) que participou da prisão da ré; que nós abordamos ela num terreno particular ali e dentro do short dela tinha uma substância análoga a maconha; daí fomos pra casa dela, a gente encontrou outra quantidade de maconha na casa dela; que ela tava trazendo a droga pra vender na rua; que eu não me lembro a quantidade exata mas eu me lembro que era um volume grande no short (...)”
(Declarações da testemunha Geyson de Jesus Alves Batista – policial militar, na fse inquisitorial - Id. 101015953 – p. 26/27).

Em Juízo, foram ouvidos os
policiais militares, Rogério da Silva e Geyson de Jesus Alves Batista
(Id. 101015970).

Destaca-se do contexto probatório as declarações prestadas pelo policial militar Rogério da Silva, que ao ser ouvido em juízo, ratificou as informações prestadas na fase inquisitorial, conforme se verifica:

“(...) que participou da prisão da ré; que a gente realizava rondas e a gente tava em duas viaturas quando eu avistei a Naira que
já é conhecida da guarnição, inclusive porque eu já prendi ela umas duas vezes por tráfico e corrupção de menores
, que esse foi o motivo que me levou a realizar a abordagem, pedi pra ela retirar o que tinha no bolso; que
ela tinha uns 150$ e eu vi um volume por dentro do short dela na região da cintura; eu pedi pra ela retirar esse volume e quando ela tirou era uma porção grande de maconha
; que diante desse fato
nos dirigimos até a residência dela onde encontramos mais substância e uma quantia de dinheiro
; que em via pública ela tava portando uma porção grande de maconha e na residência dela foi apreendido mais maconha também; que
ela não falou nada que era usuária não; que acho que foram umas três porções de tamanho razoável; que solicitamos a autorização pra entrar na sua residência e ela autorizou
, daí entramos; que minha guarnição já realizou a prisão dela por tráfico né eu não sei outras guarnições (...)”.
(Declarações prestadas em juízo pelo policial militar Rogério da Silva).

A quantidade de droga, pouco mais de 37,369g (trinta e sete gramas e trezentos e sessenta e nove centigramas) não evidencia, por si só, a destinação mercantil, sobretudo porque não houve localização de balança de precisão ou outros apetrechos/produtos utilizados para o preparo da droga, tampouco realização de campanas ou identificação de usuários.

A versão da apelante de que as drogas eram destinadas ao seu consumo foi apresentada perante os policiais militares e manteve-se inalterada perante à autoridade policial, sem contradições ou incongruências.

A condição de usuário apresenta-se verossímil diante da autorização para entrada dos policiais militares no interior da residência

Noutro giro, a apreensão de maconha na residência da apelante não configura, por si só, o tráfico de drogas quando
ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela pouca quantidade apreendida, não localização de apetrechos comuns a essa prática e insuficiência dos depoimentos policiais
(STJ, HC no 497.023/ES – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 21.6.2019).

A falta de provas acerca da finalidade mercantil das substâncias entorpecentes elide a responsabilização penal do apelante pelo tráfico, embora a pretensão absolutória seja impertinente ante à confirmação acerca da propriedade das substâncias entorpecentes destinadas a consumo próprio (TJMT, AP 104638/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 1.12.2017; AP 34484/2018 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.6.2018).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – 1) MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO PERICIAL INCONTESTE E PROVAS ORAIS ATESTANDO A APREENSÃO DE CANNABIS SATIVA – 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE VISANDO USO EXCLUSIVO – PROCEDÊNCIA - FALTA DE INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA – OBSERVÂNCIA AO §2o DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 – DÚVIDAS QUE DEVEM SER DIRIMIDAS EM FAVOR DO RÉU – ART. 386, VII, DO CPP - RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1 – Não há que se falar em ausência de materialidade e, em consequente absolvição se os autos atestam a apreensão de cannabis sativa, droga de uso proscrito e que estava sob a guarda do apelante, sem qualquer autorização e em total desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2 - A caracterização do delito de porte de drogas para consumo pessoal depende da análise dos requisitos do artigo 28, §2o, da Lei no 11.343/06, quais sejam, natureza da droga, quantidade apreendida, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais do agente, conduta e antecedentes. Se as provas produzidas não demonstrarem, com a certeza necessária, a destinação à mercancia da droga apreendida, deve ser afastada a imputação do delito de tráfico de droga, impondo-se a desclassificação do crime para o previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006”.
(N.U 0000145-38.2018.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

Sempre bom ressaltar que o ônus da prova cabe às partes (art. 156, CPP), e nesse ponto, o MP não logrou provar que A apelante fosse uma traficante; ao meu ver, aqui neste caso especificamente, há apenas presunção, meras possibilidades, e nada mais.

Assim, em se constatando que a prova dos autos não traz a certeza de que a apelante praticou o crime narrado na exordial, a solução mais justa é desclassificar a conduta para uso.

Nesse quadro,
impõe-se desclassificar o tráfico para uso de drogas.

Com tais considerações, portanto, em
dissonância
do parecer da d. PGJ, e diante da existência de provas da materialidade delitiva, mas, sérias dúvidas quanto à real destinação da droga apreendida,
dou parcial provimento
à apelação, para
desclassificar
o delito previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006, imputado a apelante
NAIRA DE ARAÚJO SOUZA
, para o do artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, devendo os autos serem encaminhados ao Juizado Especial Criminal, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021