Tribunal: TJMT
Processo: 0002510-19.2019.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002510-19.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WENDER JUSTINO SIPRIANO - CPF: 046.190.021-19 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TCHARLES HIAGO DOS SANTOS CASAGRANDE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 12, DA LEI N.o 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
–
NULIDADE DA AUDIÊNCIA REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA
– INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL – DISPONIBILIZAÇÃO DE TODOS OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA GARANTIR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO –
NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E A INVIABILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS
– INOCORRÊNCIA – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO – PREVISÃO LEGAL NO ART. 150, §3o, I E II, DO CP – AUTORIZAÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA PELA MÃE DO RÉU –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
– DOSIMETRIA – PRETENSÃO – PRIMEIRA FASE –

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE
–
RECORTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES – VIABILIDADE –
EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO POSSUEM O CONDÃO DE EXASPERAR A REPRIMENDA
–
READEQUAÇÃO OPERADA
–

REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO
– ANALISE PREJUDICADA – SEGUNDA FASE –
AFASTAR A REINCIDÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA
– REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE 33, §2o, ALÍNEA “C” DO CP E SÚMULA N.o 269 DO STJ

–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – REQUISITO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO II, DO CP] –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça entende que “
a
utilização da videoconferência prestigia o princípio da identidade física do juiz
(art. 399, § 2o, do CPP) e atende a recomendações tanto do Conselho Nacional de Justiça (Plano de Gestão para o funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal - item 3.8.3.2.1.3.2 e Resolução n. 105/2010) quanto do Conselho da Justiça Federal (Provimento n. 13, de 15/03/2013) que
visam a facilitar e agilizar o funcionamento da justiça, em busca de uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva,
em consonância com a garantia da razoável duração do processo inscrita no inc. LVIII do art. 5o da CF/88. Em regra,
a realização de interrogatório por videoconferência exige fundamentação, no entanto, a ausência de motivação, por si só, não gera a nulidade do ato, exigindo-se a demonstração de prejuízo,
por se tratar de nulidade relativa. (...)
”
(STJ - RHC: 102914 RS 2018/0236448-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 14/09/2018) ”

Verifica-se que conforme disposto no artigo 150, § 3o, incisos I e II, do Código Penal, é autorizado o ingresso na residência para cumprimento de mandado de prisão, bem como na hipótese de quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, não havendo que se falar em nulidade.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no decisum e, se as circunstâncias judiciais detêm fundamentação inidônea, impõe-se a aplicação do mínimo abstratamente previsto.

Sendo afastada a circunstância judicial negativa, a análise quanto a redução da fração utilizada para sua exasperação resta prejudicada.

Quando devidamente demonstrada a reincidência do apelante, não há que se falar em afastamento da agravante.

O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado de acordo com o art. 33, §2o, alínea “b” e Súmula n.o 269, do STJ.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito previsto no inciso II, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wender Justino Sipriano
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal no 0002510-19.2019.8.11.0040

(código 208406), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 12, da Lei n.o 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 66592145/66592146). Em suas razões requer
preliminarmente
nulidade acerca da realização da audiência por videoconferência, com a consequente absolvição do apelante, bem como a nulidade da busca domiciliar e das provas obtidas, e a consequente absolvição por ausência de provas.

No mérito
, pugna pela reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada ao mínimo legal, ou que o
quantum
aplicado para exasperação da pena seja readequado, o afastamento da reincidência, a alteração do regime imposto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto. (Id. 66592148/66592149).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, José de Medeiros, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, apenas para fixar a pena-base ao mínimo legal (Id. 67329496), sintetizando com a seguinte ementa:

“Sumário: Apelação Criminal – Condenação por posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (Art. 12 da Lei no 10.826/03) – Irresignação do réu – Preliminares: 1. Suscita nulidade da audiência realizada por meio de videoconferência – Inocorrência – Procedimento possui previsão legal no ordenamento vigente – Não se demonstrou prejuízo concreto decorrente do interrogatório realizado por meio eletrônico – STJ firmou entendimento de que problemas de escolta são fundamentos idôneos para justificar a realização de audiência de instrução por videoconferência – 2. Alega ilicitude da prova colhida mediante invasão de domicílio – Inocorrência – Ação policial amparada pelo art. 5o, XI, da Constituição Federal – Apelante surpreendido em flagrante delito, tendo em sua residência uma arma de fogo de uso permitido, após denúncias de que ele andava armado e tentar se esquivar da abordagem policial – Ação legítima – Mérito: Requer o afastamento da valoração negativa dos antecedentes – Possibilidade – Inquéritos policiais e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda base – Precedentes STJ e STF – Menciona que não há nos autos provas acerca da existência de sentença condenatória com trânsito em julgado em desfavor do apelante – Prescindibilidade – As informações contidas no sistema informatizado do SEEU, que possuem valor probante, são suficientes para comprovar o trânsito em julgado de sentença condenatória, bem como a reincidência – Orientação do STJ – Inteligência do Enunciado no 18 do IUJ no 101532/2015 – Postula o abrandamento do regime prisional e substituição da pena corpórea por restritivas de direitos – Descabimento – A reincidência autoriza a fixação do regime intermediário – Requisitos do art. 44 do CP não preenchidos – Sentença comporta pequeno reparo – Pelo provimento parcial do recurso, apenas para fixar a penabase no mínimo legal.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE – AUDIÊNCIA REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA

A Defesa requer seja declarada a nulidade da audiência realizada por videoconferência, por ausência de fundamentação concreta e individualizada sobre o seu uso.

Analisando-se detidamente os autos, verifica-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo,
para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief
(AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011).

Cumpre salientar que o Código de Processo Penal, em seu artigo 563, dispõe que nenhum ato será declarado nulo se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. A literalidade do dispositivo deixa clara a exigência do prejuízo às partes para o reconhecimento da nulidade processual.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, firmou entendimento no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Consoante frisou o Ministro Cezar Peluso, ao denegar a ordem no HC n. 82.899/SP, não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu.

Em termos diversos, etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim
procedere
. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível – quando se trata de nulidade de ato processual – a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp n. 297.467/SC, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma,DJe 18/2/2016.

A análise destes autos não evidencia a ocorrência de nenhum prejuízo para o apelante, que, tal como já enfatizado, exerceu, em plenitude, as prerrogativas inerentes ao direito de defesa.

Nesse sentido:

(...) APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, § 2°, INCISO II E §2o-A) – PRELIMINAR - NULIDADE DO INTERROGATÓRIO DO RÉU POR VIDEOCONFERÊNCIA – INVIABILIDADE – DISPONIBILIZADO TODOS OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA GARANTIR OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO PAS DE NULITÉ SANS GRIEF –DICÇÃO DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA – VALORAÇÃO NEGATIVA NO TOCANTE À CULPABILIDADE, AOS ANTECEDENTES E ÀS CIRCUNSTANCIAS DO DELITO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE – PEDIDO DE NÃO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES POR AUSÊNCIA DE CERTIDÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 18 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES E DO DELITO MANTIDAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE - PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL EM RAZÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO APELANTE – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 33 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PENA DE MULTA READEQUADA COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No processo penal vigora o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, na dicção do artigo 563 do Código de Processo Penal. (...) (N.U 0007872-02.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 13/10/2020)

Aliás, conforme entendimento do STJ, “
a utilização da videoconferência prestigia o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2o, do CPP) e atende a recomendações tanto do Conselho Nacional de Justiça (Plano de Gestão para o funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal - item 3.8.3.2.1.3.2 e Resolução n. 105/2010) quanto do Conselho da Justiça Federal (Provimento n. 13, de 15/03/2013) que visam a facilitar e agilizar o funcionamento da justiça, em busca de uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva, em consonância com a garantia da razoável duração do processo inscrita no inc. LVIII do art. 5o da CF/88. Em regra, a realização de interrogatório por videoconferência exige fundamentação, no entanto, a ausência de motivação, por si só, não gera a nulidade do ato, exigindo-se a demonstração de prejuízo, por se tratar de nulidade relativa. (...)
” (STJ - RHC: 102914 RS 2018/0236448-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 14/09/2018)

Não se pode olvidar que, a situação excepcional e gravíssima questão de ordem pública que assola o mundo (pandemia (Covid-19), é motivo mais que suficiente para relativizar o direito de presença física do réu, sem, contudo, ofender o princípio da plenitude de sua defesa.

Em que pese a realização de interrogatório do réu através de videoconferência seja medida excepcional, está justificada nos autos e devidamente autorizada pelas medidas de proteção adotadas pelo Conselho Nacional de Justiça através das Resoluções 341 e 354/2020.

Outrossim, o juiz singular assim consignou
“
Sem delongas, não há nulidade alguma na realização de audiência por videoconferência, dada a dificuldade de transporte dos presos para a solenidade, bem como pelo fato deles terem que ser acompanhados, geralmente, por dois ou três agentes penitenciários. Ademais, não houve cerceamento de defesa, na medida em que foi assegurado contato prévio do Defensor Público com o réu. Registra-se, também, que a nulidade requerida já foi objeto de análise e consequente indeferimento em audiência de instrução realizada nas fls. 129/129v.”

De mais a mais, consta no termo de audiência de instrução de fls. 129, que
“
Aberta a audiência e apregoada as partes, constatou-se a presença das pessoas supramencionadas. Na forma do art. 405, § 1. ° do Código de Processo Penal c/c o item 2.20.1 da CNGCGJ/MT,
foram os presentes cientificadas a respeito da utilização do registro audiovisual dos atos a serem realizados
na solenidade, advertindo a todos que a gravação se destina única e exclusivamente para a instrução processual, sendo expressamente vedada a utilização ou divulgação por qualquer meio (artigo 20 da Lei n. 1040612002 - Código Civil), punida na forma da lei.
Por quaisquer das partes não foram apresentadas objeções quanto a utilização do registro audiovisual
. Em termos apartados foi procedida a coleta do depoimento das testemunhas Raynel Ramalho Mozer, Luciel de Araújo Silva, Jean Souza de Jesus e Ademilson Souza de Jesus, da informante Terezinha Aparecida dos Santos, bem como realizado o interrogatório do acusado Wender. ”

Assim, pelo exposto, rejeito a preliminar aventada.

PRELIMINAR – NULIDADE – BUSCA DOMICILIAR – INVIABILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS.

A defesa requer a nulidade da realização da busca e apreensão domiciliar, bem como inadmitindo as provas produzidas, haja vista a ausência de mandado judicial, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicilio.

Contudo, sem razão.

Na hipótese dos autos, verifica-se que os policiais civis se deslocaram até a residência do apelante para cumprimento de mandado de prisão, momento em que o mesmo empreendeu fuga do local.

Assim, após os milicianos conseguirem capturá-lo e diante de várias denúncias anônimas de que o apelante realizava a comercialização de entorpecentes em sua residência, os mesmos efetuaram a busca e apreensão, a qual foi devidamente autorizada pela mãe do acusado, conforme podemos observar no depoimento em juízo do investigador de Polícia Civil Raynel Ramalho Mozer que informou
“ (...)
o Wender tinha um mandado de prisão em seu desfavor
, o apelido dele é “neném”,
e nisso nós monitoramos a residência dele
, ele tinha acabado de chegar do serviço provavelmente,
estava no quintal de sua residência, na frente, juntamente com outra pessoa, então nós montamos uma equipe, entramos no quintal, abordamos os dois que estavam na frente, e falamos para o Wender que tínhamos um mandado de prisão em seu desfavor, na hora que foi algemar um braço dele
, que foi algemar o outro
ele se desvencilhou
do policial e
saiu correndo
, que nós estávamos em quatro policiais, nisso eu e mais um policial saímos correndo atrás dele, ele saiu pulando muros, casas e quintais,
nós fomos pegar ele, quase do outro lado da área verde, ele resistiu ali no momento de algemar, mas foi algemado e conduzido até a residência
;
Chegando na residência
, os outros dois policiais estavam com o Tcharles, segurando ele ali,
pedimos para a mãe dele que iríamos revistar o quarto dele, porque ele já tem histórico de andar armado, e a mãe autorizou, e acompanhou a revista
; Nesta revista eu encontrei uma pistola 9mm, em cima do guarda-roupas, e algumas peças da coronha na gaveta, e diante disso nós apreendemos esta pistola também; O Tcharles, a outra equipe foi revistar o carro, e foi localizado droga no carro do Tcharles, os dois foram conduzidos para a Delegacia; (...); não, ali já era outra equipe policial, eu encontrei a arma, a arma foi eu que encontrei; (...); sim, mais o neném, o Tcharles pouco, ele fica mais na região do Santa Maria, Bela Vista; (...); na operação “Octógono” ele foi preso por tráfico de drogas, é costumeiro na prática de ilícito; (...)”. (sic) (Id. 66592136 – resumido pelo juiz sentenciante)”

Assim, verifica-se que conforme disposto no artigo 150, § 3o, incisos I e II, do Código Penal, é autorizado o ingresso na residência para cumprimento de mandado de prisão, bem como na hipótese de quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: (...);

§ 3o - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Desta forma, observa-se que a ação de busca e apreensão domiciliar foi marcada pela legitimidade e legalidade, haja vista os policiais terem se deslocado até a residência para cumprimento do mandado de prisão.

Outrossim, denota-se que não houve a inviolabilidade de domicilio, visto que a mãe do apelante autorizou a entrada dos agentes em sua residência.

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tampouco das provas obtidas em decorrência desta, tendo em vista o estado de flagrância em que os apelantes se encontravam, ademais a posse ilegal de armas é crime permanente.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 4 – REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (6,24g de COCAÍNA E 58,79G DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

2. Impossibilidade de absolvição do apelante quanto ao crime descrito no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos sua conduta delituosa. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Alinhado a isso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório.

3. Não procede o pedido desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta de posse para consumo pessoal, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar a mercancia por parte do réu, porquanto sua versão é isolada nos autos, mormente se considerados os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, confirmando a veracidade das denúncias anônimas anteriores, não restando dúvida quanto à traficância por ela exercida.

4. Não há como reduzir a pena base do recorrente, se a quantidade e natureza de droga apreendida, demonstra maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena basilar, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. (N.U 0016974-18.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 12/11/2020)

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade ou domicílio do apelante: seja porque se tratava de cumprimento de mandado de prisão, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos em razão da tentativa de fuga do apelante, seja pela autorização ao acesso a residência.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

MÉRITO.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wender Justino Sipriano
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal no 0002510-19.2019.8.11.0040 (código 208406), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 12, da Lei n.o 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da sentença condenatória (Id. 66592135/66592136):

“(...) O Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou os requeridos WENDER JUSTINO SIPRIANO, como incurso no crime descrito no artigo 16 da Lei no. 10.826/2003, e nos artigos 33 e 35, caput, da Lei n°. 11.343/2006, e TCHARLES HIAGO DOS SANTOS CASAGRANDE, como incurso nos crimes descritos nos artigos 33 e 35, caput, da Lei n°. 11.343/2006.

“I – Consta do Inquérito Policial, que na data de 21 de março de 2019, por volta das 17h00min, interior de um veículo GOL, que estava localizado em uma residência na Rua das Videiras, no. 1134, Bairro Centro, nesta urbe e comarca de Sorriso-MT, os denunciados TCHARLES HIAGO DOS SANTOS CASAGRANDE e WENDER JUSTINO SIPRIANO traziam consigo, 03 (três) pedaços grandes de substância análoga à maconha, totalizando 304,7 (trezentos e quatro gramas e sete centigramas), causadora de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regular, (conforme auto de apreensão fl. 08, laudo Preliminar de drogas às fls. 41/42/43 do IP) ”;

“II – Pelo que se extrai dos autos, nas mesmas circunstancias narradas alhures, o denunciado WENDER JUSTINO CIPRIANO possuía arma de fogo de uso restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (uma) pistola de calibre restrito 9mm, marca parabélum (conforme auto de apreensão às fls. 08)”. (...)

III - Do delito descrito no artigo 12 da Lei no. 10.826/2003.

De largada, apesar do Ministério Público ter ofertado denuncia ao réu Wender Justino Sipriano, nas fls. 4/7, como incurso no artigo 16 da Lei no. 10.826/2003 (posse de arma de fogo de uso restrito), o laudo pericial de arma de fogo contido nas fls. 156/160, demonstrou ser a arma apreendida de uso permitido, permitindo assim a modificação da capitulação do delito para a descrita no artigo 12 da Lei n° 10.826/2003.

Ademais, o próprio Ministério Público em suas Alegações Finais, modificou a capitulação para a descrita no artigo 12 da Lei no. 10.826/2003.

Da materialidade.

A materialidade do delito está devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (fl. 9), dos termos de declarações (fls. 11/14), do termo de exibição e apreensão (fl. 15), do boletim de ocorrência (fls. 29/32), do laudo pericial de arma de fogo (fls. 156/160), bem como através da prova oral colhida ao longo do feito.

Saliente-se que o exame pericial de fls. 156/160 confirmou que se trata de arma de fogo de uso permitido, apta a provocar disparos.

Da autoria.

A autoria delitiva também é inconteste. Sob o crivo do contraditório judicial (fl. 135 e mídia de fl. 137), o acusado confessou a prática delitiva, confirmando que a arma apreendida foi localizada em sua residência em cima de seu guarda-roupas. Nessa senda, considero a prova carreada aos autos segura, coesa e bem revestida da especial virtude de evidenciar a dinâmica e forma como os fatos descritos na denúncia se sucederam, de tal sorte que dúvidas não pairam quanto à autoria da infração penal.

Vale dizer que a confissão espontânea do réu se encontra em harmonia com os demais elementos de prova produzidos em contraditório judicial, em especial com as declarações prestadas pelas testemunhas PC Raynel Ramalho Mozer e Luciel de Araújo Silva em contraditório judicial (fls. 133/134 e mídia de fl. 137).

Cumpre citar trecho do interrogatório do réu Wender Justino Sirpiano, em Juízo diante do contraditório:

“(...); me trouxeram pra casa, colocaram dentro do camburão, ai boa, ai pegou lá uma 9mm, que estava em cima do guarda-roupas, uma peça dela encima do guarda-roupas e outra peça dela, embaixo da cama, ela estava desmontada; (...)”.

“(...) tinha, pegaram uma peça dela em cima do guarda-roupas e outra peça embaixo da cama, porque não prestava; (..); não funcionava não, estava tudo velha; (...)”. (sic)

Eis as provas coligidas durante a instrução criminal. Assim, exsurge do conjunto probatório carreado a estes autos que restou plenamente comprovado o elemento subjetivo do crime de posse de arma de fogo, representado pela vontade livre e consciente do acusado em possui e manter sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, bem como munição intacta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Desta feita, uma vez demonstrada a autoria, materialidade do delito e a culpabilidade do réu, mister se faz condená-lo nas penas do artigo 12 da Lei no. 10.826/03.

Cumpre salientar que, na data do evento, o acusado tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo, ainda, agir de modo diverso, o que caracteriza sua culpabilidade penal. Friso, ademais, que não há qualquer prova contundente nos autos que possa permitir a conclusão de que na data dos fatos o réu não tinha a capacidade de autodeterminação e controle. (...)”

No mérito, pugna pela reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada ao mínimo legal, ou que o
quantum
aplicado para exasperação da pena seja readequado, o afastamento da reincidência, a alteração do regime imposto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

DOSIMETRIA

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...) Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere à existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta Comarca de Sorriso/MT (autos Código 170308), pelo crime descrito no artigo 35, caput, da Lei n°. 11.343/06, tendo sido condenado em 20/03/2019, a pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado, em grau de recurso. Diante deste panorama, vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa, mormente pela descrita na Lei de Drogas. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.o 444 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

No que tange à culpabilidade, às circunstâncias do crime, aos motivos do crime e as consequências do crime, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, já que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis, fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

Feito isso, passo à fixação da PENA PROVISÓRIA. Em um primeiro prisma de enfoque, observa-se que o requerido confessou a autoria do delito, fato que se consolida como mecanismo tendente a promover o abrandamento da reprimenda [art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal]. De outro vértice, verifica-se que o acusado possui o atributo da reincidência [EXECUÇÃO PENAL n.o 10216-24.2017.811.0040 - SEEU], [art. 61, inciso I, do Código Penal], o quê dado às circunstâncias deve-se promover a compensação entre a agravante da reincidência e a confissão espontânea do réu. Portanto, diante desta perspectiva estrutural, promovo a compensação entre a agravante da reincidência e a confissão espontânea do réu, na esteira da orientação consolidada do STJ:

“(...) III - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo no 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", entendimento este que deve ser estendido à presente hipótese, pois cuida-se de compensação entre circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do Código Penal, quais sejam, motivos determinantes do crime (mediante paga) e personalidade do agente (confissão espontânea) (...)". (STJ - HC: 318594 SP 2015/0053205-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/02/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2016)

Razão pela qual mantenho a PENA PROVISÓRIA no patamar de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA que fica FIXADA em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de DETENÇÃO, em razão da ausência de causa de diminuição e aumento da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao réu a pena de multa, que ora vai fixada em 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu.

A pena será cumprida em regime SEMI-ABERTO, inicial, de acordo com o art. 33, § 2.o, alíneas ‘b’ e ‘c’ do Código Penal. Acontece que, segundo torrencial entendimento jurisprudencial existente a respeito do tema, afigura-se perfeitamente viável conferir-se ao condenado, qualificado com o atributo da reincidência, que recebeu a imposição de pena privativa de liberdade em patamar inferior a quatro anos de reclusão e que concomitantemente não recebeu valoração negativa das circunstâncias judiciais, a imposição do regime prisional inicial semi-aberto para cumprimento da sanção penal. Exegese do teor da Súmula n.o 269 do STJ.

EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, DEVENDO O AUTUADO WENDER JUSTINO SIPRIANO SER POSTO EM LIBERDADE SE POR OUTRO MOTIVO NÃO SE ENCONTRAR SEGREGADO.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos em função da existência de clarividente vedação normativa, que impede a concessão do benefício da conversão em razão de o réu apresentar o atributo da reincidência específica em crime doloso [art. 44, inciso II do Código Penal]. De idêntica forma, em hipóteses factuais desta estirpe, penso que também não se afigura viável proceder-se a suspensão condicional da pena; e isso também se justifica porque o réu identifica-se com o atributo da reincidência específica em crime doloso [art. 77, inciso I do Código Penal].

Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, exceto se por outro motivo não estiver preso, devido à ausência de ressonância nas situações hipotéticas previstas para prisão preventiva, de modo que não desponta como medida recomendada o recolhimento dos requeridos à prisão [art. 312 e art. 387, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal].

Isento o réu do pagamento das custas e despesas processuais, uma vez que fora assistido pela Defensoria Pública.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante aplicou a pena-base em 01(um) ano e 06 (seis) meses de detenção, por considerar desfavorável ao apelante uma circunstância judicial, qual seja, os maus antecedentes. Na segunda fase reconheceu a existência da atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência, promovendo a compensação de ambas, mantendo a pena provisória em 01(um) ano e 06 (seis) meses de detenção. Na terceira fase informou a inexistência de causas de aumento ou diminuição, razão pelo qual tornou a pena definitiva em 01(um) ano e 06 (seis) meses de detenção, bem como fixou o pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Pois bem.

No tocando aos
maus antecedentes
, o mesmo não merece valoração em prejuízo do apelante, tendo em vista que o magistrado singular, para fundamentá-la, utilizou-se apenas de uma condenação criminal sem trânsito em julgado. Vejamos:

“(...)
Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere à existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta Comarca de Sorriso/MT (autos Código 170308), pelo crime descrito no artigo 35, caput, da Lei n°. 11.343/06, tendo sido condenado em 20/03/2019, a pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado, em grau de recurso. Diante deste panorama, vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa, mormente pela descrita na Lei de Drogas. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.o 444 do STJ. (...)”

Não se pode olvidar que
“
somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis
. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes”
(BITENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de Direito Penal – Parte Geral”, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 589).

Neste sentido
“É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base
, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ. (...) (HC 562.028/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) (g.n) ”

Devo consignar, ainda, o que dispõe o enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
ipsis litteris
:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Sendo assim, é medida de rigor o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes.

Desta forma, sendo afastada a circunstância judicial negativa, a análise quanto a redução da fração utilizada para sua exasperação resta prejudicada.

Na segunda fase a defesa requer o afastamento da reincidência, visto que o juiz
a quo
juntou de oficio, e após a sentença, o extrato processual referente ao processo executivo de pena em desfavor do apelante.

Com a devida vênia, razão não assiste a Defesa.

O juiz sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência, visto o apelante possuir em seu desfavor executivo de pena de no 10216-24.2017.8.11.0040, realizando a compensação de ambas.

Em analise aos autos, verifica-se que consta a folha de antecedentes criminais do apelante (Id. 66592091), a qual foi juntada antes da sentença, garantindo assim o contraditório e a ampla defesa, e, justifica o reconhecimento da reincidência.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula no 636 estabeleceu:
“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) O Código Penal não vincula a comprovação da reincidência à determinada espécie de prova, motivo pelo qual não há obstáculos para que esta circunstância seja aferida por outros documentos diversos da certidão cartorária, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça. (...) (N.U 0002790-81.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020) ”

“(...) 2) Desnecessário juntar nos autos certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior para o reconhecimento de maus antecedentes ou reincidência, porquanto a folha de antecedentes criminais é documento suficiente para tal finalidade. Inteligência Enunciado no. 18 do TJMT e Súmula 636 do STJ. (...)”. (N.U 0004625-37.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 25/05/2020).

Outrossim, temos o Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no 18 que estabelece
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal. ”

Desta forma, verifica-se que não há nenhum óbice quanto ao uso dos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, tampouco pela folha de antecedentes criminais para o reconhecimento da reincidência do apelante.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Inexistem circunstâncias desfavoráveis ao apelante, sendo a pena-base aplicada em seu mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

2a fase:
Verifica-se a existência da agravante da reincidência [executivo de pena no 10216-24.2017.8.11.0040 – Comarca de Sorriso], bem como a atenuante da confissão espontânea, de modo que as compenso, visto que são igualmente preponderantes, assim mantenho a pena provisória em 01 (um) ano de detenção.

3a fase:
Inexistem causas de aumento, tampouco de diminuição, razão pela qual, torno a
pena definitiva de 01 (um) ano de detenção.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 10 (dez) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

DO REGIME INICIAL.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, vejo que este não merece adequação, visto que a pena foi fixada em 01 (um) ano de detenção, e o apelante é reincidente.

O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula n.o 269 estabelece que
“
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. ”

Desta forma, o regime inicial de cumprimento da pena está fixado de forma correta, não havendo que se falar em sua alteração.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso II, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando o apelante é reincidente.

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente
em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...)”

Neste sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINARES – DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 50, TJMT – INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PEÇA PROCESSUAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – NULIDADE DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA INTEGRIDADE MENTAL DO PACIENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 149 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NULIDADE DECORRENTE DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – PLEITO DEFENSIVO INDEFERIDO SEM A OITIVA PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA SATISFATORIAMENTE – LAUDO DEFINITIVO DA DROGA NÃO JUNTADO AOS AUTOS – IRRELEVÂNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A TOXIDADE DO PRODUTO APREENDIDO – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – INVIABILIDADE – DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS CORROBORADOS PELA PROVA TESTEMUNHAL – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU SURPREENDIDO NO MOMENTO EM QUE REALIZAVA A VENDA DE ANABOLIZANTE A TERCEIRA PESSOA – TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INDÍCIOS QUE NÃO FORAM CONFIRMADOS DE FORMA SEGURA E CATEGÓRICA – DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA AUTORIA DELITIVA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – POSSIBILIDADE – POSTULADA A REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS SUFICIENTES A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PENA MÍNIMA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – PENA MANTIDA – PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – PROPRIEDADE DE TERCEIRO DE BOA-FÉ COMPROVADA – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os pressupostos e requisitos da prisão preventiva, inviável a concessão do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória, mormente se o réu é reincidente específico, permaneceu custodiado durante toda a instrução processual e na sentença lhe foi imposto o regime inicial fechado (TJMT, Enunciado n. 50).

Não há falar em inépcia da denúncia quando devidamente individualizada na peça acusatória a conduta do agente, os elementos e as circunstâncias dos fatos delituosos e preenchidos os requisitos elencados no art. 41 do CPP.

Se dos autos não ressai dúvida razoável acerca da integridade mental do acusado, inviável a instauração de incidente de insanidade mental, de modo que o indeferimento do pedido defensivo não caracteriza afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em matéria processual penal vigora o princípio da pas de nulittè sans grief (CPP, art. 563), razão pela qual, não demonstrado o prejuízo sofrido em decorrência da não oitiva do Ministério Público em pedido de reconsideração apresentado pela defesa, não há falar em nulidade processual.

A ausência de laudo definitivo não induz a absolvição por falta de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas se o parecer técnico preliminar encartado ao caderno processual foi elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes (STJ, EResp n. 1.544.057/RJ).

Não há falar em absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas com fulcro no princípio do in dubio pro reo se a prova produzida, em especial o depoimento dos investigadores de polícia e das testemunhas presenciais, demonstra que o réu foi flagrado no momento exato em que vendia substância anabolizante para terceira pessoa.

Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia.

Se a análise minuciosa da prova produzida durante a instrução processual não permite concluir de forma contundente a autoria do acusado quanto ao crime de posse irregular de munições de uso permitido, cogente a reforma da sentença condenatória, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias anabolizantes em poder do agente é circunstância preponderante que justifica a fixação da pena-base em patamar diverso do mínimo (art. 42, Lei n. 11.343/06).

A reincidência específica do réu é fator impeditivo para a concessão da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, ante o disposto no art. 33, § 4o, Lei n. 11.343/06).

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal
.

Afigura-se devida a restituição do veículo apreendido ao terceiro de boa-fé, cuja propriedade e origem lícita estejam devidamente comprovadas nos autos, mormente quando não há elemento de prova capaz de demonstrar a habitualidade de sua utilização para a venda de entorpecentes.

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), de modo que eventual suspensão de exigibilidade pressupõe o reconhecimento de hipossuficiência pelo Juízo da Execução Penal. (N.U 0020200-55.2019.8.11.0042, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 23/09/2020) (g.n) ”

Logo, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de
Wender Justino Sipriano
, apenas para afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes, procedendo a readequação da pena-base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002510-19.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WENDER JUSTINO SIPRIANO - CPF: 046.190.021-19 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TCHARLES HIAGO DOS SANTOS CASAGRANDE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 12, DA LEI N.o 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
–
NULIDADE DA AUDIÊNCIA REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA
– INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL – DISPONIBILIZAÇÃO DE TODOS OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA GARANTIR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO –
NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E A INVIABILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS
– INOCORRÊNCIA – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO – PREVISÃO LEGAL NO ART. 150, §3o, I E II, DO CP – AUTORIZAÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA PELA MÃE DO RÉU –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
– DOSIMETRIA – PRETENSÃO – PRIMEIRA FASE –

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE
–
RECORTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES – VIABILIDADE –
EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO POSSUEM O CONDÃO DE EXASPERAR A REPRIMENDA
–
READEQUAÇÃO OPERADA
–

REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO
– ANALISE PREJUDICADA – SEGUNDA FASE –
AFASTAR A REINCIDÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA
– REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE 33, §2o, ALÍNEA “C” DO CP E SÚMULA N.o 269 DO STJ

–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – REQUISITO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO II, DO CP] –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça entende que “
a
utilização da videoconferência prestigia o princípio da identidade física do juiz
(art. 399, § 2o, do CPP) e atende a recomendações tanto do Conselho Nacional de Justiça (Plano de Gestão para o funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal - item 3.8.3.2.1.3.2 e Resolução n. 105/2010) quanto do Conselho da Justiça Federal (Provimento n. 13, de 15/03/2013) que
visam a facilitar e agilizar o funcionamento da justiça, em busca de uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva,
em consonância com a garantia da razoável duração do processo inscrita no inc. LVIII do art. 5o da CF/88. Em regra,
a realização de interrogatório por videoconferência exige fundamentação, no entanto, a ausência de motivação, por si só, não gera a nulidade do ato, exigindo-se a demonstração de prejuízo,
por se tratar de nulidade relativa. (...)
”
(STJ - RHC: 102914 RS 2018/0236448-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 14/09/2018) ”

Verifica-se que conforme disposto no artigo 150, § 3o, incisos I e II, do Código Penal, é autorizado o ingresso na residência para cumprimento de mandado de prisão, bem como na hipótese de quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, não havendo que se falar em nulidade.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no decisum e, se as circunstâncias judiciais detêm fundamentação inidônea, impõe-se a aplicação do mínimo abstratamente previsto.

Sendo afastada a circunstância judicial negativa, a análise quanto a redução da fração utilizada para sua exasperação resta prejudicada.

Quando devidamente demonstrada a reincidência do apelante, não há que se falar em afastamento da agravante.

O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado de acordo com o art. 33, §2o, alínea “b” e Súmula n.o 269, do STJ.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito previsto no inciso II, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wender Justino Sipriano
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal no 0002510-19.2019.8.11.0040

(código 208406), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 12, da Lei n.o 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 66592145/66592146). Em suas razões requer
preliminarmente
nulidade acerca da realização da audiência por videoconferência, com a consequente absolvição do apelante, bem como a nulidade da busca domiciliar e das provas obtidas, e a consequente absolvição por ausência de provas.

No mérito
, pugna pela reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada ao mínimo legal, ou que o
quantum
aplicado para exasperação da pena seja readequado, o afastamento da reincidência, a alteração do regime imposto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto. (Id. 66592148/66592149).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, José de Medeiros, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, apenas para fixar a pena-base ao mínimo legal (Id. 67329496), sintetizando com a seguinte ementa:

“Sumário: Apelação Criminal – Condenação por posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (Art. 12 da Lei no 10.826/03) – Irresignação do réu – Preliminares: 1. Suscita nulidade da audiência realizada por meio de videoconferência – Inocorrência – Procedimento possui previsão legal no ordenamento vigente – Não se demonstrou prejuízo concreto decorrente do interrogatório realizado por meio eletrônico – STJ firmou entendimento de que problemas de escolta são fundamentos idôneos para justificar a realização de audiência de instrução por videoconferência – 2. Alega ilicitude da prova colhida mediante invasão de domicílio – Inocorrência – Ação policial amparada pelo art. 5o, XI, da Constituição Federal – Apelante surpreendido em flagrante delito, tendo em sua residência uma arma de fogo de uso permitido, após denúncias de que ele andava armado e tentar se esquivar da abordagem policial – Ação legítima – Mérito: Requer o afastamento da valoração negativa dos antecedentes – Possibilidade – Inquéritos policiais e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda base – Precedentes STJ e STF – Menciona que não há nos autos provas acerca da existência de sentença condenatória com trânsito em julgado em desfavor do apelante – Prescindibilidade – As informações contidas no sistema informatizado do SEEU, que possuem valor probante, são suficientes para comprovar o trânsito em julgado de sentença condenatória, bem como a reincidência – Orientação do STJ – Inteligência do Enunciado no 18 do IUJ no 101532/2015 – Postula o abrandamento do regime prisional e substituição da pena corpórea por restritivas de direitos – Descabimento – A reincidência autoriza a fixação do regime intermediário – Requisitos do art. 44 do CP não preenchidos – Sentença comporta pequeno reparo – Pelo provimento parcial do recurso, apenas para fixar a penabase no mínimo legal.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE – AUDIÊNCIA REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA

A Defesa requer seja declarada a nulidade da audiência realizada por videoconferência, por ausência de fundamentação concreta e individualizada sobre o seu uso.

Analisando-se detidamente os autos, verifica-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo,
para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief
(AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011).

Cumpre salientar que o Código de Processo Penal, em seu artigo 563, dispõe que nenhum ato será declarado nulo se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. A literalidade do dispositivo deixa clara a exigência do prejuízo às partes para o reconhecimento da nulidade processual.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, firmou entendimento no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Consoante frisou o Ministro Cezar Peluso, ao denegar a ordem no HC n. 82.899/SP, não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu.

Em termos diversos, etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim
procedere
. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível – quando se trata de nulidade de ato processual – a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp n. 297.467/SC, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma,DJe 18/2/2016.

A análise destes autos não evidencia a ocorrência de nenhum prejuízo para o apelante, que, tal como já enfatizado, exerceu, em plenitude, as prerrogativas inerentes ao direito de defesa.

Nesse sentido:

(...) APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, § 2°, INCISO II E §2o-A) – PRELIMINAR - NULIDADE DO INTERROGATÓRIO DO RÉU POR VIDEOCONFERÊNCIA – INVIABILIDADE – DISPONIBILIZADO TODOS OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA GARANTIR OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO PAS DE NULITÉ SANS GRIEF –DICÇÃO DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA – VALORAÇÃO NEGATIVA NO TOCANTE À CULPABILIDADE, AOS ANTECEDENTES E ÀS CIRCUNSTANCIAS DO DELITO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE – PEDIDO DE NÃO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES POR AUSÊNCIA DE CERTIDÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 18 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES E DO DELITO MANTIDAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE - PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL EM RAZÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO APELANTE – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 33 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PENA DE MULTA READEQUADA COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No processo penal vigora o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, na dicção do artigo 563 do Código de Processo Penal. (...) (N.U 0007872-02.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE 13/10/2020)

Aliás, conforme entendimento do STJ, “
a utilização da videoconferência prestigia o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2o, do CPP) e atende a recomendações tanto do Conselho Nacional de Justiça (Plano de Gestão para o funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal - item 3.8.3.2.1.3.2 e Resolução n. 105/2010) quanto do Conselho da Justiça Federal (Provimento n. 13, de 15/03/2013) que visam a facilitar e agilizar o funcionamento da justiça, em busca de uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva, em consonância com a garantia da razoável duração do processo inscrita no inc. LVIII do art. 5o da CF/88. Em regra, a realização de interrogatório por videoconferência exige fundamentação, no entanto, a ausência de motivação, por si só, não gera a nulidade do ato, exigindo-se a demonstração de prejuízo, por se tratar de nulidade relativa. (...)
” (STJ - RHC: 102914 RS 2018/0236448-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 14/09/2018)

Não se pode olvidar que, a situação excepcional e gravíssima questão de ordem pública que assola o mundo (pandemia (Covid-19), é motivo mais que suficiente para relativizar o direito de presença física do réu, sem, contudo, ofender o princípio da plenitude de sua defesa.

Em que pese a realização de interrogatório do réu através de videoconferência seja medida excepcional, está justificada nos autos e devidamente autorizada pelas medidas de proteção adotadas pelo Conselho Nacional de Justiça através das Resoluções 341 e 354/2020.

Outrossim, o juiz singular assim consignou
“
Sem delongas, não há nulidade alguma na realização de audiência por videoconferência, dada a dificuldade de transporte dos presos para a solenidade, bem como pelo fato deles terem que ser acompanhados, geralmente, por dois ou três agentes penitenciários. Ademais, não houve cerceamento de defesa, na medida em que foi assegurado contato prévio do Defensor Público com o réu. Registra-se, também, que a nulidade requerida já foi objeto de análise e consequente indeferimento em audiência de instrução realizada nas fls. 129/129v.”

De mais a mais, consta no termo de audiência de instrução de fls. 129, que
“
Aberta a audiência e apregoada as partes, constatou-se a presença das pessoas supramencionadas. Na forma do art. 405, § 1. ° do Código de Processo Penal c/c o item 2.20.1 da CNGCGJ/MT,
foram os presentes cientificadas a respeito da utilização do registro audiovisual dos atos a serem realizados
na solenidade, advertindo a todos que a gravação se destina única e exclusivamente para a instrução processual, sendo expressamente vedada a utilização ou divulgação por qualquer meio (artigo 20 da Lei n. 1040612002 - Código Civil), punida na forma da lei.
Por quaisquer das partes não foram apresentadas objeções quanto a utilização do registro audiovisual
. Em termos apartados foi procedida a coleta do depoimento das testemunhas Raynel Ramalho Mozer, Luciel de Araújo Silva, Jean Souza de Jesus e Ademilson Souza de Jesus, da informante Terezinha Aparecida dos Santos, bem como realizado o interrogatório do acusado Wender. ”

Assim, pelo exposto, rejeito a preliminar aventada.

PRELIMINAR – NULIDADE – BUSCA DOMICILIAR – INVIABILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS.

A defesa requer a nulidade da realização da busca e apreensão domiciliar, bem como inadmitindo as provas produzidas, haja vista a ausência de mandado judicial, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicilio.

Contudo, sem razão.

Na hipótese dos autos, verifica-se que os policiais civis se deslocaram até a residência do apelante para cumprimento de mandado de prisão, momento em que o mesmo empreendeu fuga do local.

Assim, após os milicianos conseguirem capturá-lo e diante de várias denúncias anônimas de que o apelante realizava a comercialização de entorpecentes em sua residência, os mesmos efetuaram a busca e apreensão, a qual foi devidamente autorizada pela mãe do acusado, conforme podemos observar no depoimento em juízo do investigador de Polícia Civil Raynel Ramalho Mozer que informou
“ (...)
o Wender tinha um mandado de prisão em seu desfavor
, o apelido dele é “neném”,
e nisso nós monitoramos a residência dele
, ele tinha acabado de chegar do serviço provavelmente,
estava no quintal de sua residência, na frente, juntamente com outra pessoa, então nós montamos uma equipe, entramos no quintal, abordamos os dois que estavam na frente, e falamos para o Wender que tínhamos um mandado de prisão em seu desfavor, na hora que foi algemar um braço dele
, que foi algemar o outro
ele se desvencilhou
do policial e
saiu correndo
, que nós estávamos em quatro policiais, nisso eu e mais um policial saímos correndo atrás dele, ele saiu pulando muros, casas e quintais,
nós fomos pegar ele, quase do outro lado da área verde, ele resistiu ali no momento de algemar, mas foi algemado e conduzido até a residência
;
Chegando na residência
, os outros dois policiais estavam com o Tcharles, segurando ele ali,
pedimos para a mãe dele que iríamos revistar o quarto dele, porque ele já tem histórico de andar armado, e a mãe autorizou, e acompanhou a revista
; Nesta revista eu encontrei uma pistola 9mm, em cima do guarda-roupas, e algumas peças da coronha na gaveta, e diante disso nós apreendemos esta pistola também; O Tcharles, a outra equipe foi revistar o carro, e foi localizado droga no carro do Tcharles, os dois foram conduzidos para a Delegacia; (...); não, ali já era outra equipe policial, eu encontrei a arma, a arma foi eu que encontrei; (...); sim, mais o neném, o Tcharles pouco, ele fica mais na região do Santa Maria, Bela Vista; (...); na operação “Octógono” ele foi preso por tráfico de drogas, é costumeiro na prática de ilícito; (...)”. (sic) (Id. 66592136 – resumido pelo juiz sentenciante)”

Assim, verifica-se que conforme disposto no artigo 150, § 3o, incisos I e II, do Código Penal, é autorizado o ingresso na residência para cumprimento de mandado de prisão, bem como na hipótese de quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: (...);

§ 3o - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Desta forma, observa-se que a ação de busca e apreensão domiciliar foi marcada pela legitimidade e legalidade, haja vista os policiais terem se deslocado até a residência para cumprimento do mandado de prisão.

Outrossim, denota-se que não houve a inviolabilidade de domicilio, visto que a mãe do apelante autorizou a entrada dos agentes em sua residência.

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tampouco das provas obtidas em decorrência desta, tendo em vista o estado de flagrância em que os apelantes se encontravam, ademais a posse ilegal de armas é crime permanente.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 4 – REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (6,24g de COCAÍNA E 58,79G DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

2. Impossibilidade de absolvição do apelante quanto ao crime descrito no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos sua conduta delituosa. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Alinhado a isso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório.

3. Não procede o pedido desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta de posse para consumo pessoal, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar a mercancia por parte do réu, porquanto sua versão é isolada nos autos, mormente se considerados os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, confirmando a veracidade das denúncias anônimas anteriores, não restando dúvida quanto à traficância por ela exercida.

4. Não há como reduzir a pena base do recorrente, se a quantidade e natureza de droga apreendida, demonstra maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena basilar, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. (N.U 0016974-18.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 12/11/2020)

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade ou domicílio do apelante: seja porque se tratava de cumprimento de mandado de prisão, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos em razão da tentativa de fuga do apelante, seja pela autorização ao acesso a residência.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

MÉRITO.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wender Justino Sipriano
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal no 0002510-19.2019.8.11.0040 (código 208406), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 12, da Lei n.o 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da sentença condenatória (Id. 66592135/66592136):

“(...) O Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou os requeridos WENDER JUSTINO SIPRIANO, como incurso no crime descrito no artigo 16 da Lei no. 10.826/2003, e nos artigos 33 e 35, caput, da Lei n°. 11.343/2006, e TCHARLES HIAGO DOS SANTOS CASAGRANDE, como incurso nos crimes descritos nos artigos 33 e 35, caput, da Lei n°. 11.343/2006.

“I – Consta do Inquérito Policial, que na data de 21 de março de 2019, por volta das 17h00min, interior de um veículo GOL, que estava localizado em uma residência na Rua das Videiras, no. 1134, Bairro Centro, nesta urbe e comarca de Sorriso-MT, os denunciados TCHARLES HIAGO DOS SANTOS CASAGRANDE e WENDER JUSTINO SIPRIANO traziam consigo, 03 (três) pedaços grandes de substância análoga à maconha, totalizando 304,7 (trezentos e quatro gramas e sete centigramas), causadora de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regular, (conforme auto de apreensão fl. 08, laudo Preliminar de drogas às fls. 41/42/43 do IP) ”;

“II – Pelo que se extrai dos autos, nas mesmas circunstancias narradas alhures, o denunciado WENDER JUSTINO CIPRIANO possuía arma de fogo de uso restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (uma) pistola de calibre restrito 9mm, marca parabélum (conforme auto de apreensão às fls. 08)”. (...)

III - Do delito descrito no artigo 12 da Lei no. 10.826/2003.

De largada, apesar do Ministério Público ter ofertado denuncia ao réu Wender Justino Sipriano, nas fls. 4/7, como incurso no artigo 16 da Lei no. 10.826/2003 (posse de arma de fogo de uso restrito), o laudo pericial de arma de fogo contido nas fls. 156/160, demonstrou ser a arma apreendida de uso permitido, permitindo assim a modificação da capitulação do delito para a descrita no artigo 12 da Lei n° 10.826/2003.

Ademais, o próprio Ministério Público em suas Alegações Finais, modificou a capitulação para a descrita no artigo 12 da Lei no. 10.826/2003.

Da materialidade.

A materialidade do delito está devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (fl. 9), dos termos de declarações (fls. 11/14), do termo de exibição e apreensão (fl. 15), do boletim de ocorrência (fls. 29/32), do laudo pericial de arma de fogo (fls. 156/160), bem como através da prova oral colhida ao longo do feito.

Saliente-se que o exame pericial de fls. 156/160 confirmou que se trata de arma de fogo de uso permitido, apta a provocar disparos.

Da autoria.

A autoria delitiva também é inconteste. Sob o crivo do contraditório judicial (fl. 135 e mídia de fl. 137), o acusado confessou a prática delitiva, confirmando que a arma apreendida foi localizada em sua residência em cima de seu guarda-roupas. Nessa senda, considero a prova carreada aos autos segura, coesa e bem revestida da especial virtude de evidenciar a dinâmica e forma como os fatos descritos na denúncia se sucederam, de tal sorte que dúvidas não pairam quanto à autoria da infração penal.

Vale dizer que a confissão espontânea do réu se encontra em harmonia com os demais elementos de prova produzidos em contraditório judicial, em especial com as declarações prestadas pelas testemunhas PC Raynel Ramalho Mozer e Luciel de Araújo Silva em contraditório judicial (fls. 133/134 e mídia de fl. 137).

Cumpre citar trecho do interrogatório do réu Wender Justino Sirpiano, em Juízo diante do contraditório:

“(...); me trouxeram pra casa, colocaram dentro do camburão, ai boa, ai pegou lá uma 9mm, que estava em cima do guarda-roupas, uma peça dela encima do guarda-roupas e outra peça dela, embaixo da cama, ela estava desmontada; (...)”.

“(...) tinha, pegaram uma peça dela em cima do guarda-roupas e outra peça embaixo da cama, porque não prestava; (..); não funcionava não, estava tudo velha; (...)”. (sic)

Eis as provas coligidas durante a instrução criminal. Assim, exsurge do conjunto probatório carreado a estes autos que restou plenamente comprovado o elemento subjetivo do crime de posse de arma de fogo, representado pela vontade livre e consciente do acusado em possui e manter sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, bem como munição intacta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Desta feita, uma vez demonstrada a autoria, materialidade do delito e a culpabilidade do réu, mister se faz condená-lo nas penas do artigo 12 da Lei no. 10.826/03.

Cumpre salientar que, na data do evento, o acusado tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo, ainda, agir de modo diverso, o que caracteriza sua culpabilidade penal. Friso, ademais, que não há qualquer prova contundente nos autos que possa permitir a conclusão de que na data dos fatos o réu não tinha a capacidade de autodeterminação e controle. (...)”

No mérito, pugna pela reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada ao mínimo legal, ou que o
quantum
aplicado para exasperação da pena seja readequado, o afastamento da reincidência, a alteração do regime imposto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

DOSIMETRIA

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipsis litteris:

“(...) Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere à existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta Comarca de Sorriso/MT (autos Código 170308), pelo crime descrito no artigo 35, caput, da Lei n°. 11.343/06, tendo sido condenado em 20/03/2019, a pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado, em grau de recurso. Diante deste panorama, vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa, mormente pela descrita na Lei de Drogas. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.o 444 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

No que tange à culpabilidade, às circunstâncias do crime, aos motivos do crime e as consequências do crime, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, já que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis, fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

Feito isso, passo à fixação da PENA PROVISÓRIA. Em um primeiro prisma de enfoque, observa-se que o requerido confessou a autoria do delito, fato que se consolida como mecanismo tendente a promover o abrandamento da reprimenda [art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal]. De outro vértice, verifica-se que o acusado possui o atributo da reincidência [EXECUÇÃO PENAL n.o 10216-24.2017.811.0040 - SEEU], [art. 61, inciso I, do Código Penal], o quê dado às circunstâncias deve-se promover a compensação entre a agravante da reincidência e a confissão espontânea do réu. Portanto, diante desta perspectiva estrutural, promovo a compensação entre a agravante da reincidência e a confissão espontânea do réu, na esteira da orientação consolidada do STJ:

“(...) III - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo no 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", entendimento este que deve ser estendido à presente hipótese, pois cuida-se de compensação entre circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do Código Penal, quais sejam, motivos determinantes do crime (mediante paga) e personalidade do agente (confissão espontânea) (...)". (STJ - HC: 318594 SP 2015/0053205-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/02/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2016)

Razão pela qual mantenho a PENA PROVISÓRIA no patamar de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA que fica FIXADA em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de DETENÇÃO, em razão da ausência de causa de diminuição e aumento da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao réu a pena de multa, que ora vai fixada em 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu.

A pena será cumprida em regime SEMI-ABERTO, inicial, de acordo com o art. 33, § 2.o, alíneas ‘b’ e ‘c’ do Código Penal. Acontece que, segundo torrencial entendimento jurisprudencial existente a respeito do tema, afigura-se perfeitamente viável conferir-se ao condenado, qualificado com o atributo da reincidência, que recebeu a imposição de pena privativa de liberdade em patamar inferior a quatro anos de reclusão e que concomitantemente não recebeu valoração negativa das circunstâncias judiciais, a imposição do regime prisional inicial semi-aberto para cumprimento da sanção penal. Exegese do teor da Súmula n.o 269 do STJ.

EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, DEVENDO O AUTUADO WENDER JUSTINO SIPRIANO SER POSTO EM LIBERDADE SE POR OUTRO MOTIVO NÃO SE ENCONTRAR SEGREGADO.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos em função da existência de clarividente vedação normativa, que impede a concessão do benefício da conversão em razão de o réu apresentar o atributo da reincidência específica em crime doloso [art. 44, inciso II do Código Penal]. De idêntica forma, em hipóteses factuais desta estirpe, penso que também não se afigura viável proceder-se a suspensão condicional da pena; e isso também se justifica porque o réu identifica-se com o atributo da reincidência específica em crime doloso [art. 77, inciso I do Código Penal].

Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, exceto se por outro motivo não estiver preso, devido à ausência de ressonância nas situações hipotéticas previstas para prisão preventiva, de modo que não desponta como medida recomendada o recolhimento dos requeridos à prisão [art. 312 e art. 387, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal].

Isento o réu do pagamento das custas e despesas processuais, uma vez que fora assistido pela Defensoria Pública.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante aplicou a pena-base em 01(um) ano e 06 (seis) meses de detenção, por considerar desfavorável ao apelante uma circunstância judicial, qual seja, os maus antecedentes. Na segunda fase reconheceu a existência da atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência, promovendo a compensação de ambas, mantendo a pena provisória em 01(um) ano e 06 (seis) meses de detenção. Na terceira fase informou a inexistência de causas de aumento ou diminuição, razão pelo qual tornou a pena definitiva em 01(um) ano e 06 (seis) meses de detenção, bem como fixou o pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Pois bem.

No tocando aos
maus antecedentes
, o mesmo não merece valoração em prejuízo do apelante, tendo em vista que o magistrado singular, para fundamentá-la, utilizou-se apenas de uma condenação criminal sem trânsito em julgado. Vejamos:

“(...)
Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere à existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta Comarca de Sorriso/MT (autos Código 170308), pelo crime descrito no artigo 35, caput, da Lei n°. 11.343/06, tendo sido condenado em 20/03/2019, a pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado, em grau de recurso. Diante deste panorama, vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa, mormente pela descrita na Lei de Drogas. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.o 444 do STJ. (...)”

Não se pode olvidar que
“
somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis
. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes”
(BITENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de Direito Penal – Parte Geral”, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 589).

Neste sentido
“É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base
, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ. (...) (HC 562.028/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) (g.n) ”

Devo consignar, ainda, o que dispõe o enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
ipsis litteris
:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Sendo assim, é medida de rigor o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes.

Desta forma, sendo afastada a circunstância judicial negativa, a análise quanto a redução da fração utilizada para sua exasperação resta prejudicada.

Na segunda fase a defesa requer o afastamento da reincidência, visto que o juiz
a quo
juntou de oficio, e após a sentença, o extrato processual referente ao processo executivo de pena em desfavor do apelante.

Com a devida vênia, razão não assiste a Defesa.

O juiz sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência, visto o apelante possuir em seu desfavor executivo de pena de no 10216-24.2017.8.11.0040, realizando a compensação de ambas.

Em analise aos autos, verifica-se que consta a folha de antecedentes criminais do apelante (Id. 66592091), a qual foi juntada antes da sentença, garantindo assim o contraditório e a ampla defesa, e, justifica o reconhecimento da reincidência.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula no 636 estabeleceu:
“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) O Código Penal não vincula a comprovação da reincidência à determinada espécie de prova, motivo pelo qual não há obstáculos para que esta circunstância seja aferida por outros documentos diversos da certidão cartorária, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça. (...) (N.U 0002790-81.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020) ”

“(...) 2) Desnecessário juntar nos autos certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior para o reconhecimento de maus antecedentes ou reincidência, porquanto a folha de antecedentes criminais é documento suficiente para tal finalidade. Inteligência Enunciado no. 18 do TJMT e Súmula 636 do STJ. (...)”. (N.U 0004625-37.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 25/05/2020).

Outrossim, temos o Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no 18 que estabelece
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal. ”

Desta forma, verifica-se que não há nenhum óbice quanto ao uso dos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, tampouco pela folha de antecedentes criminais para o reconhecimento da reincidência do apelante.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Inexistem circunstâncias desfavoráveis ao apelante, sendo a pena-base aplicada em seu mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

2a fase:
Verifica-se a existência da agravante da reincidência [executivo de pena no 10216-24.2017.8.11.0040 – Comarca de Sorriso], bem como a atenuante da confissão espontânea, de modo que as compenso, visto que são igualmente preponderantes, assim mantenho a pena provisória em 01 (um) ano de detenção.

3a fase:
Inexistem causas de aumento, tampouco de diminuição, razão pela qual, torno a
pena definitiva de 01 (um) ano de detenção.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 10 (dez) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

DO REGIME INICIAL.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, vejo que este não merece adequação, visto que a pena foi fixada em 01 (um) ano de detenção, e o apelante é reincidente.

O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula n.o 269 estabelece que
“
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. ”

Desta forma, o regime inicial de cumprimento da pena está fixado de forma correta, não havendo que se falar em sua alteração.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso II, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando o apelante é reincidente.

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente
em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...)”

Neste sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINARES – DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 50, TJMT – INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PEÇA PROCESSUAL QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – NULIDADE DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA INTEGRIDADE MENTAL DO PACIENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 149 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NULIDADE DECORRENTE DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – PLEITO DEFENSIVO INDEFERIDO SEM A OITIVA PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA SATISFATORIAMENTE – LAUDO DEFINITIVO DA DROGA NÃO JUNTADO AOS AUTOS – IRRELEVÂNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A TOXIDADE DO PRODUTO APREENDIDO – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – INVIABILIDADE – DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS CORROBORADOS PELA PROVA TESTEMUNHAL – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU SURPREENDIDO NO MOMENTO EM QUE REALIZAVA A VENDA DE ANABOLIZANTE A TERCEIRA PESSOA – TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INDÍCIOS QUE NÃO FORAM CONFIRMADOS DE FORMA SEGURA E CATEGÓRICA – DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA AUTORIA DELITIVA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – POSSIBILIDADE – POSTULADA A REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS SUFICIENTES A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PENA MÍNIMA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – PENA MANTIDA – PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – PROPRIEDADE DE TERCEIRO DE BOA-FÉ COMPROVADA – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os pressupostos e requisitos da prisão preventiva, inviável a concessão do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória, mormente se o réu é reincidente específico, permaneceu custodiado durante toda a instrução processual e na sentença lhe foi imposto o regime inicial fechado (TJMT, Enunciado n. 50).

Não há falar em inépcia da denúncia quando devidamente individualizada na peça acusatória a conduta do agente, os elementos e as circunstâncias dos fatos delituosos e preenchidos os requisitos elencados no art. 41 do CPP.

Se dos autos não ressai dúvida razoável acerca da integridade mental do acusado, inviável a instauração de incidente de insanidade mental, de modo que o indeferimento do pedido defensivo não caracteriza afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em matéria processual penal vigora o princípio da pas de nulittè sans grief (CPP, art. 563), razão pela qual, não demonstrado o prejuízo sofrido em decorrência da não oitiva do Ministério Público em pedido de reconsideração apresentado pela defesa, não há falar em nulidade processual.

A ausência de laudo definitivo não induz a absolvição por falta de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas se o parecer técnico preliminar encartado ao caderno processual foi elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes (STJ, EResp n. 1.544.057/RJ).

Não há falar em absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas com fulcro no princípio do in dubio pro reo se a prova produzida, em especial o depoimento dos investigadores de polícia e das testemunhas presenciais, demonstra que o réu foi flagrado no momento exato em que vendia substância anabolizante para terceira pessoa.

Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia.

Se a análise minuciosa da prova produzida durante a instrução processual não permite concluir de forma contundente a autoria do acusado quanto ao crime de posse irregular de munições de uso permitido, cogente a reforma da sentença condenatória, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias anabolizantes em poder do agente é circunstância preponderante que justifica a fixação da pena-base em patamar diverso do mínimo (art. 42, Lei n. 11.343/06).

A reincidência específica do réu é fator impeditivo para a concessão da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, ante o disposto no art. 33, § 4o, Lei n. 11.343/06).

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal
.

Afigura-se devida a restituição do veículo apreendido ao terceiro de boa-fé, cuja propriedade e origem lícita estejam devidamente comprovadas nos autos, mormente quando não há elemento de prova capaz de demonstrar a habitualidade de sua utilização para a venda de entorpecentes.

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), de modo que eventual suspensão de exigibilidade pressupõe o reconhecimento de hipossuficiência pelo Juízo da Execução Penal. (N.U 0020200-55.2019.8.11.0042, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 23/09/2020) (g.n) ”

Logo, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de
Wender Justino Sipriano
, apenas para afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes, procedendo a readequação da pena-base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021