Tribunal: TJMT
Processo: 1011510-49.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO REGULAMENTO DO ICMS — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1.944/1989, VIGENTE À ÉPOCA — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN) — ILEGALIDADE — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — DEMONSTRAÇÃO.
Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).
Do mesmo modo, quanto a taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN, “Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência.” (RE 643.247/SP – Tema 16 – STF).
Demonstrada a inconstitucionalidade dos tributos que fundamentam a execução fiscal, o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ofício e a nulidade da CDA é possível por meio de exceção de pré-executividade, cujo reconhecimento não demanda dilação probatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011510-49.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[AGUINALDO JOSE BALCONI - CPF: 006.899.071-50 (AGRAVANTE), SHEILA FERNANDA KUNST BALCONI - CPF: 616.480.351-91 (AGRAVANTE), MARCELO BIASUZ - CPF: 514.394.331-00 (AGRAVANTE), ISOLDE MARIA KUNST - CPF: 033.699.251-33 (AGRAVANTE), GELOMAX COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE REFRIGERACAO LTDA - ME - CNPJ: 04.600.910/0001-66 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR —

ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO REGULAMENTO DO ICMS —

DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1.944/1989, VIGENTE À ÉPOCA —

REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL —

RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA —

Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN)
— ILEGALIDADE —

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — DEMONSTRAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Do mesmo modo, quanto a
taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN,
“Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência.”
(RE 643.247/SP – Tema 16 – STF)
.

Demonstrada a inconstitucionalidade dos tributos que fundamentam a execução fiscal, o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ofício e a nulidade da CDA é possível por meio de exceção de pré-executividade, cujo reconhecimento não demanda dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Gelomax Comércio de Equipamentos de Refrigeração Ltda. – ME
,
Aguinaldo José Balconi
,
Sheila Fernanda Kunst Balconi
,
Marcelo Biasuz
e
Isolde Maria Kunst
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Aduz que “
é entendimento já pacificado pelo Tribunal deste Estado que o ICMS apurado por Operação e Complementar são inconstitucionais por invadir competência reservada à Lei Complementar
”.

Assevera que “
são ilegais os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, introduzidos pelo Decreto 2.734, de 13/08/2010, que regulamentaram o inciso V do artigo 30 da Lei no 7.098/98, por ferir o princípio da legalidade tributária
”.

Afiança que a “
taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso decidido sob o rito de repercussão geral
”.

Requer seja a decisão interlocutória reformada para “
reconhecer a ilegalidade da cobrança dos créditos de ICMS apurados por estimativa por operação e complementar; afastar, do débito em cobrança, os valores cobrados a título de TACIN
”.

O recurso foi recebido sem atribuir-lhe efeito suspensivo (Id. 10393983).

Não há contrarrazões (Id. 18680461).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 12 de abril de 2021.

Marcio Aparecido Guedes

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Gelomax Comércio de Equipamentos de Refrigeração Ltda. – ME
,
Aguinaldo José Balconi
,
Sheila Fernanda Kunst Balconi
,
Marcelo Biasuz
e
Isolde Maria Kunst
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

A ilegalidade apontada estaria materializada na cobrança da Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN) instituída pelo artigo 100 da Lei do Estado de Mato Grosso no 4.547, de 27 de dezembro de 1982, com a redação dada pela Lei no 9.067, de 23 de dezembro de 2008, e regulamentada pelo Decreto no 2.063, de 31 de julho de 2009, bem como na inconstitucionalidade do artigo 17 da Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, que regulamenta o regime de apuração do
ICMS
por estimativa simplificada, consoante artigo 30, V,
a
e
b
,

da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Começo pela apontada em relação ao artigo 17 da Lei no 9.226/2009, que regulamenta o regime de apuração do
ICMS
por estimativa simplificada, consoante artigo 30, V,
a
e
b
,

da Lei no 7.098/1998.

Pois bem.

A Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

“
Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
.(...)”.

Já, os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.

O acórdão está assim ementado:

“
TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo”
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

De fato, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1o da Lei Complementar no 87 de 13 de setembro de 1996.

É de se registrar o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Público e Coletivo.

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar
.”. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, 0039211-54.2011.8.11.004, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de setembro de 2020).

“(...)
O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao dispor, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar
.”. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0016809-42.2012.8.11.0041, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 21 de fevereiro de 2020).

“(...)
É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal”.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0009675-09.2018.8.11.0055, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de fevereiro de 2020).

Em consequência, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT e desconstituídos os débitos fiscais provenientes dos Regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa agravante.

No tocante à
legitimidade da
Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN, n
o ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 16): “
A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim
” (STF, Tribunal Pleno, R
E 643247/SP, relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 1o de agosto de 2017, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 19 de dezembro de 2017).

E no julgamento dos embargos de declaração em 12 de junho de 2019, o Tribunal Pleno decidiu “
modular prospectivamente os efeitos da tese, a partir da data da publicação da ata de julgamento – 1o de agosto de 2017 -, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas
” (STF, Tribunal Pleno, RE 643247/SP ED, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de junho de 2019).

Quanto à aplicação da tese de repercussão geral (Tema 16) em relação aos Estados, é necessário registrar que havia divergência entre Turmas do Tribunal Mais Alto.

Com efeito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da
Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN instituída pelo Estado de Mato Grosso:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE INCÊNDIO. LEGITIMIDADE DOS ESTADOS PARA INSTITUIÇÃO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade dos Estados para instituir taxa de prevenção de incêndios. Precedentes.

2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei no 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STF, Primeira Turma, RE 1179245/
MT
AgR, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em
24 de maio de 2019
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
3 de junho de 2019
).

Em sentido diametralmente oposto, entendeu a Segunda Turma:

“
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito tributário.
3. Instituição de taxa de combate a incêndio por Estado-Membro. 4. Descabimento. RE-RG 643.247 (Tema 16), paradigma da repercussão geral.
5. Declaração de inconstitucionalidade. Maioria absoluta. É despicienda a igualdade de fundamentos, sendo suficientes seis ou mais votos no sentido da inconstitucionalidade. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem”.
(STF, Segund Turma, ARE 972352/
MT
AgR, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em
6 de setembro de 2019
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
17 de setembro de 2019
).

Nesta esteira, esta Corte Estadual adotou recente entendimento, proferido no julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI no 1003057-65.2019.8.11.0000, em 14 de novembro de 2019, a suspender a eficácia da Lei do Estado de Mato Grosso no 4.547/1982:

“
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LIMINAR – LEI ESTADUAL No 4.547/1982 – INSTITUIÇÃO DA TAXA DE INCÊNDIO QUESTÃO TRIBUTÁRIA – VÍCIO MATERIAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – PREJUÍZO AOS CONTRIBUINTES – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – PRESENTES – LIMINAR DEFERIDA.

1. Presentes os requisitos autorizadores, ante a relevância dos fundamentos apresentados e o periculum in mora, a concessão da liminar é medida que se impõe.

2. O fato gerador da taxa em referência constitui atividade essencial que beneficia toda a coletividade, devendo ser remunerado pela receita de IMPOSTOS.

3. “Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência.” (RE 643.247/SP – Tema 16 – STF)
(...)”. (TJ/MT, Órgão Especial, ação direta de inconstitucionalidade no 1003057-65.2019.8.11.0000, relator Desembargador Rui Ramos Ribeiro, redatora p/ acórdão Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak, julgamento em 14 de novembro de 2019).

Assim, admissível é a exceção de pré-executividade porque notória a ilegalidade da cobrança tributária, questão apreciada pelo C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade no 1003057-65.2019.8.11.0000, e de rigor a observância dos limites legais, além do mais, a matéria não demanda dilação probatória, e ainda, em observância ao princípio da economia processual.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, no sentido de acolher a exceção de pré-executividade ante a ilegalidade da cobrança tributária existente na execução fiscal originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021