Tribunal: TJMT
Processo: 1020974-71.2019.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor(a) da demanda para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave, inegável é a realização de prova pericial, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020974-71.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ELVIA LUCIA KUHN SARMENTO - CPF: 270.751.728-32 (APELADO), ANA LUCIA RICARTE - CPF: 513.276.431-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU O ATO SENTENCIAL E JULGOU PREJUDICADO O APELO.

E M E N T A

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO –
SENTENÇA RETIFICADA
–
APELO PREJUDICADO
.

Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor(a) da demanda
para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave,
inegável é a realização de prova pericial, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

R E L A T Ó R I O

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA N.
1020974-71.2019.8.11.0041

APELANTE/INTERESSADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO/INTERESSADO:
ELVIA LUCIA KUHN SARMENTO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de
Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível
, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Cobrança
no 1020974-71.2019.8.11.0041, ajuizada por
Elvia Lúcia Kuhn Sarmento
, julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o Apelante
ao pagamento a título de Adicional de Insalubridade à Apelada, no equivalente

a
40% (quarenta por cento), majorando do grau médio ao grau máximo sobre o subsídio no período de abril de 2018 até a data da implantação do adicional em folha de pagamento, com reflexos no 13o salário e férias, devidamente atualizado pelo INPC e juros de 0,5%, cálculos os quais serão realizados em sede de liquidação de sentença, e, via de consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Apelada
foi contratada no serviço público estadual em
19/7/2018
c
omo Técnica Farmacêutica, Profissional de Nível Médio do SUS, exercendo a jornada de trabalho em regime de plantão no período de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, lotada no Hospital Adauto Botelho
.

Sustenta a Recorrida que,
está exposta a agentes nocivos à saúde do trabalhador, se enquadrando no Anexo no14 da NR-15, de modo que faz jus ao adicional de insalubridade em seu grau máximo no percentual de 40%.

De início, afirma o Estado de Mato Grosso, ora Apelante que, a
caracterização da insalubridade, e, assim, a potencialidade de causar doença profissional, dentre outros fatores, depende da natureza, da intensidade e do tempo de exposição ao agente agressivo.

Assegura que, o fato de
um servidor exercer suas funções em hospital, por si só, não acarreta o reconhecimento de que há exposição habitual e sistemática a agentes patológicos ou situação capaz de levar à condenação do empregador ao pagamento de adicional de insalubridade, sendo certa a necessidade de classificação da suposta atividade insalubre na relação oficial do Ministério de Trabalho e Emprego (art. 3o, parágrafo 1o, LC no 502/2013).

Argumenta que,
não existe direito apriorístico ao recebimento de adicional de insalubridade, porquanto o benefício se caracteriza por ser
propter laborem,
somente sendo pago a quem se expõe a agente de risco com habitualidade, razão pela qual “o direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão” (art. 3o, §2o, da Lei Complementar n. 502/2013), bem como “não será incorporado ao subsídio para quaisquer efeitos legais” (art. 4o da Lei Complementar n. 502/2013).

Ressalta que, a
discordância
de valores e cálculos do adicional de insalubridade, bem como alterações de legislação citadas na inicial,
também não deve prosperar, pois
,

o regime jurídico estatutário, não tem natureza contratual, motivo pela qual inexiste direito adquirido à imutabilidade do regime remuneratório, devendo ser respeitado o princípio da irredutibilidade dos vencimentos e proventos, consoante prevê os artigos 5o, inciso XXXVI e 37, inciso XV, da CF, situação resguardada no caso em tela.

Dessa forma, garante que, a Apelada
ou qualquer outro servidor
não possui direito adquirido a perceber o adicional de insalubridade de uma ou outra forma (em um ou em outro valor), devendo ser observada a legislação em vigor à época da situação geradora do adicional, vigorando, atualmente, a LC no 502/2013.

Reforça, ademais, que,
não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores, sob pena do Poder Judiciário se transformar em legislador positivo, em matéria de iniciativa privativa do Governador do Estado, ferindo preceito máximo da CF/88, qual seja, a Separação de Poderes, elevado à condição de cláusula pétrea (art. 60, § 4o, II, da CF).

Aduz que,
o adicional de insalubridade se trata de uma verba de natureza indenizatória, que, somente, é paga se houver o efetivo exercício em atividade perigosa, de modo que, não se incorpora nos subsídios.
Portanto,

o
adicional por insalubridade não pode servir como base de cálculo para as demais vantagens pecuniárias que a Apelada percebe. Logo, o
pedido para que o valor relativo do referido adicional incida sobre 13o salário e outros deve ser julgado improcedente.

Por fim, registra que, a Recorrida
não possui direito de receber adicional de insalubridade de forma retroativa, isso porque o direito ao recebimento do referido adicional depende de perícia, de forma que, não seria a norma regulamentadora, que asseguraria o direito ao referido adicional, mas sim a partir da realização da perícia.

Acrescenta que, p
elo disposto no Decreto n.o 1.919/2013 e Decreto n.o 393/2016 não há previsão de pagamento retroativo e, ainda, a Instrução Normativa n.o 06/2015, em seu art. 4o, parágrafo único, orienta quanto a não concessão retroativa de qualquer adicional.

Por essas razões,
requer o provimento do apelo, para que o ato sentencial seja reformado.

A Apelada apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pela manutenção da sentença recorrida (ID 84238174).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do
ID n. 8446984, abstém-se de manifestar por ausência de interesse público.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 25 de agosto de 2021.

Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXM. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de
Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível
, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Cobrança
no 1020974-71.2019.8.11.0041, ajuizada por
Elvia Lúcia Kuhn Sarmento
, julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o Apelante
ao pagamento a título de Adicional de Insalubridade à Apelada, no equivalente
a
40% (quarenta por cento), majorando do grau médio ao grau máximo sobre o subsídio no período de abril de 2018 até a data da implantação do adicional em folha de pagamento, com reflexos no 13o salário e férias, devidamente atualizado pelo INPC e juros de 0,5%, cálculos os quais serão realizados em sede de liquidação de sentença, e, via de consequência, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Por questões lógicas, passo à análise do recurso conjuntamente com a remessa necessária.

O artigo 7o, inciso XXIII, da CRFB, assegura o percebimento de adicional para aqueles que exercem atividades insalubres ou perigosas, na forma da lei, e o art. 39 da Constituição da República prevê a autonomia dos Estados para organizarem sua estrutura administrativa e o regime de trabalho de seus funcionários.

No caso dos servidores públicos do Estado de Mato Grosso
, a Lei
Estadual
no
04/90
prevê
em seus artigos
87 a 91
,
o pagamento de adicional de penosidade,
insalubridade
e periculosidade aos servidores
estaduais de acordo com a legislação pertinente.

No tocante ao adicional de insalubridade,
impõe-se
aferir o grau de exposição aos fatores de risco sofrido pelos trabalhadores, para fins de se determinar o valor do adicional, que varia a depender da exposição mínima, média e máxima, consoante previa o art. 2o da Lei n. 8.563/2006 e atualmente dispõe o art. 2o da Lei Complementar Estadual n. 502/2013.

A propósito, a Lei Complementar Estadual n. 502/2013 estabelece, em seu art. 3o, que a caracterização da insalubridade nos locais de trabalho respeitará as Normas Regulamentadoras oficiais do Ministério do Trabalho e Emprego aplicadas aos trabalhadores em geral.

Convém mencionar que,
a Instrução Normativa n. 06/2018 - SAD/MT, que disciplina a concessão do adicional de insalubridade no âmbito da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo de Mato Grosso, estabelece que
o adicional de insalubridade será concedido somente após a caracterização e justificativa por meio da emissão do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, que deverá comprovar a realização das atividades laborais em condições insalubres nos termos dispostos no Manual de Saúde e Segurança no Trabalho e nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego
, cuja elaboração é de responsabilidade da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional.

Feitas essas considerações, passo ao exame da moldura fático-jurídica delineada aos autos.

Para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave,
inegável é a realização de prova pericial.

Ressalta-se que,
o ato sentencial
julgou antecipadamente a lide
, considerando
o Laudo Técnico de Condições do Ambiente do Trabalho – LTCAT coligido pela Recorrida (ID
84238141),
contudo
, este foi realizado por uma empresa particular (Excelência Medicina & Segurança do Trabalho), cujo perito foi nomeado pelos colaboradores do Hospital Adauto Botelho,
de modo que não se trata de uma perícia oficial
.

A propósito,
à

título de reforço argumentativo, cito trechos do
laudo da referida perícia em que o subscritor descreve a hipótese de insalubridade a que submetia a Apelada:

Conclusão:
Baseando-se tecnicamente na Portaria 3.214 de 08 de junho de 1978, NR15-Atividades e Operações Insalubres: A descrição/Atividades fornecidas pelo trabalhador; na avaliação qualitativa das atividades e funções desempenhadas como Enfermeiro no setor enfermagem, está exposto a agentes nocivos à saúde do trabalhador, se enquadrando no Anexo no14-Agentes Biológicos
(trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou materiais infecto contagiante, em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como os que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados
),da NR-15,portanto somos de parecer que a mesma faz jus ao adicional de insalubridade em seu grau máximo
no valor de 40%.

Por sua vez, a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (atual Secretaria do Trabalho), ao tratar sobre as atividades e operações insalubres, assim dispõe em seu Anexo XIV:

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

-hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.

Nota-se que,
o perito responsável descreveu a hipótese de exposição à situação de insalubridade
em grau médio
,
porém, ao concluir, apontou o percentual do grau máximo
, de sorte que o laudo em questão sequer demonstra, com precisão, a real extensão da insalubridade verificada na hipótese.

Dessa forma,
tenho que a produção da prova pericial se revela imprescindível, pois o laudo constante dos autos não serve como prova das alegações da Apelada.

A propósito, já decidiu este Sodalício:

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTE DO STJ - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...]
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide. [...].
(REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)

(TJ/MT - AgR 160957/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/4/2017, publicado no DJE 3/5/2017).

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – QUESTÃO DE FATO – NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO – PREJUDICIAL ACOLHIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014). Dessa forma, na espécie, o julgamento antecipado da lide, cuja matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa.

(TJ/MT - Ap 27918/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/3/2017, publicado no DJE 7/4/2017).

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração
.

(TJ/MT - Apelação/Remessa Necessária 32103/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/7/2017, publicado no DJE 19/7/2017).

Ante o exposto,
RETIFICO
o ato sentencial,
para
determinar o retorno dos autos à Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, para a devida instrução regular, com produção da prova pericial,
julgando
PREJUDICADO
o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2021