Tribunal: TJMT
Processo: 0002383-39.2017.8.11.0012
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIDORES OCUPANTES DO CARGO DE “MOTORISTA” EXERCENDO A FUNÇÃO DE “MOTORISTA DE VEÍCULO DE EMERGÊNCIA” – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – ENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS INDEVIDOS A DEFENSORIA PÚBLICA – SÚMULA 421 DO STJ – RECURSO DA DEFENSORIA PUBLICA DESPROVIDO E PROVIDO O DO MUNICÍPIO DA NOVA XAVANTINA.
1. A reiterada jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, ao servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para qual foi investido, é devida apenas a diferença remuneratória relativa ao período, porquanto não faz jus ao reenquadramento de cargo, na medida em que, consoante mandamento constitucional, o acesso a qualquer cargo ou emprego público exige prévia aprovação em concurso público, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
2. Assim, os servidores (motoristas) não tem direito ao enquadramento embasado no desvio de função (motoristas de veiculo de emergência) já reconhecido no primeiro grau de jurisdição, razão pela qual, a reforma da sentença neste ponto é medida que se impõe.
3. De acordo com a Súmula 421 do STJ “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
4. Recursos conhecidos. Recurso da Defensoria Publica desprovido e provido o do Município da Nova Xavantina.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002383-39.2017.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIDORES OCUPANTES DO CARGO DE “MOTORISTA” EXERCENDO A FUNÇÃO DE “MOTORISTA DE VEÍCULO DE EMERGÊNCIA” – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – ENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS INDEVIDOS A DEFENSORIA PÚBLICA – SÚMULA 421 DO STJ
– RECURSO DA DEFENSORIA PUBLICA DESPROVIDO E PROVIDO O DO MUNICÍPIO DA NOVA XAVANTINA.

1. A reiterada jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, ao servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para qual foi investido, é devida apenas a diferença remuneratória relativa ao período, porquanto não faz jus ao reenquadramento de cargo, na medida em que, consoante mandamento constitucional, o acesso a qualquer cargo ou emprego público exige prévia aprovação em concurso público, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

2. Assim,
os servidores (motoristas) não tem direito ao enquadramento embasado no desvio de função (motoristas de veiculo de emergência) já reconhecido no primeiro grau de jurisdição, razão pela qual, a reforma da sentença neste ponto é medida que se impõe.

3. De acordo com a Súmula 421 do STJ
“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

4. Recursos conhecidos. Recurso da Defensoria Publica desprovido e provido o do Município da Nova Xavantina.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuidam-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA e DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo MM. Juiz 2a Vara Cível da Comarca de Nova Xavantina
/MT, Dra. Luciene Kelly Marciano Roos, que julgou procedentes os pedidos formulados no inicial, nos termos da liminar e acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento, tornando definitivas as decisões antecipatórias proferidas, deixando de condenar o Município em custas e honorários advocatícios.

Insurge-se a Defensoria Pública, pleiteando pela condenação do Município ai pagamento de honorários advocatícios em seu favor (ID. 8634797).

O Município, por sua vez, recorre alegando que é impossível o reenquadramento dos motoristas concursados para o cargo de motorista de veículo de emergência.

Afirma que após o deslinde do Inquérito Civil Público no 30/2008, o Ministério Público expediu Notificação Recomendatória 06/10, para que todos os servidores que foram reenquadrados retornassem ao cargo de origem, diante da inconstitucionalidade dos decretos, vez que os cargos somente poderiam ser ocupados por intermédio de concurso público.

Por fim, requer a concessão do efeito suspensivo ativo, em sede de antecipação de tutela, para determinar a exclusão da possibilidade de reenquadramento dos servidores da época ocupantes do cargo de motorista para função pública de motoristas de veículos de emergência, ante o efeito suspensivo concedido ao Agravo de Instrumento no 1007124-44.2017.811.0000, e no mérito, o provimento do recurso para reformar a sentença, impedindo a transposição de cargos públicos (ID. 8634804).

O Município apresentou contrarrazões no ID. 8634805, e a Defensoria Pública se manifestou no ID. 8634807.

Sem parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, tratam-se de
recursos de apelação cível contra sentença
que julgou procedentes os pedidos formulados no inicial, nos termos da liminar e acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento, tornando definitivas as decisões antecipatórias proferidas, deixando de condenar o Município em custas e honorários advocatícios.

Destaco que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que a
DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a “
Ação Civil Pública
” em desfavor do
MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA
, visando a realização de concurso público para prover o cargo de “motorista de veiculo de emergência”, com a consequente regularização dos cargos de “motorista” e “motorista de veículo de emergência”.

Assevera que o Sr. Vilmar Borges da Silva, juntamente com o Sr. Josley Paula Gouveia e Sr. Cloves Alves de Oliveira Filho, prestaram concurso público para o cargo de “motorista”, conforme Edital de Concurso Público no 001/01.

Contudo, mesmo após a edição da Lei Municipal no 1.801, de 11 de junho de 2014, que criou novas categorias funcionais, expondo no Quadro I, itens 27 e 28, funções distintas de “motorista” e “motorista de veículo de emergência”, com especificações diversas de atividade, tais servidores continuaram exercendo a função de motorista de veículo de emergência, sem que houvesse qualquer treinamento especifico, haja vista a condução de enfermos.

O Ministério Público se manifestou favorável ao deferimento da tutela de urgência pleiteada, para que o Município requerido seja compelido a regularizar o cargo de motorista de veículos de emergência, inclusive com a criação de novos cargos, pois a lei prevê apenas um, devendo realizar concurso público em prazo razoável de 06(seis) meses, contratando-se até lá, temporariamente, profissionais habilitados ao exercício da função ate 0 desenrolar do certame, sem prejuízo de ofertar aos motoristas já em atividade

o necessário curso de capacitação e a alteração de categoria de habilitação de veículos (ID. 8634701).

A liminar foi deferida no ID. 8634734, nos seguintes termos:

“Deste modo, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de determinar ao Município de Nova Xavantina que:

- providencie o aumento do número de vagas destinadas ao cargo de motorista de veículo de emergência, visto que uma única pessoa não será suficiente para desempenhar tal encargo, posto necessitar de descanso semanal remunerado, férias etc;

- promover, em 6 meses, o início e a conclusão de concurso público destinado a preencher tais cargos;

- facultar aos motoristas já concursados e em atividade, dentro de 30 dias, a possibilidade de profissionalização e reenquadramento ao cargo de motorista de veículos de emergência;

- prover, temporariamente, até a finalização do concurso público acima mencionado, o cargo de motorista de veículo de emergência com profissional habilitado a tal fim nos termos de nosso ordenamento jurídico, devendo comprovar o cumprimento de tal determinação em 15 dias.

Cite-se o requerido para contestação.

Intimem-se quanto ao teor da presente decisão.

Com a vinda de contestação ou decorrido o prazo, certifique-se e encaminhem-se os autos ao autor para manifestação.

Após, vista ao MP.”

Contestação apresentada no ID. 8634740, informando que realizou seleção pública, por meio de apresentação de currículos, para contratação temporário de motorista de veículos de emergência, restando aptos os candidatos Alessandro Pereira Godoi, Felix Rodrigues de Morais, Helio Junior Lima, Jair Antonio Pavan e Luciano Martins Rodrigues, os quais foram convocados em 14/07/2017, requerendo a parcial procedência dos pedidos, uma vez que já realizou a seleção pública, reconsiderando a decisão de reenquadramento dos motoristas concursados ao cargo de motorista de veículos de emergência.

Sobreveio a sentença ora recorrida, julgando procedente a demanda, tornando definitivas as decisões antecipatórias proferidas (ID. 8634795).

Passo a análise dos recursos interpostos.

Compulsando os autos, verifica-se que a Defensoria Pública recorre, pleiteando a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor.

O sentenciante registrou como indevido o pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, em razão do julgado (Ag 141721/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 17/11/2015), sendo que a sentença não merece reparos neste ponto.

De fato, a Emenda Constitucional no 80/2014 equiparou a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, além de conferir aplicabilidade ao artigo 134 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal.

Com efeito, a partir dessa premissa tem-se que é incabível o pagamento de honorários advocatícios em seu favor, ou seja, s
egundo o verbete no 421 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça,
“não é devido honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública”.

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem entendido que a Emenda Constitucional no 80/2014, assegurou independência funcional à Defensoria Pública do Estadual, e guardadas as particularidades dos casos, segue jurisprudências em situações similares:

“ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — DEFENSORIA PÚBLICA — VERBETE No 421 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — EMENDA CONSTITUCIONAL No 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO E MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE. Segundo o verbete no 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é devido honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública. Por sua vez, a Emenda Constitucional no 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), àquela, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil. Acórdão mantido”. (N.U 0086549-40.2017.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2019, Publicado no DJE 15/04/2019)

“APELAÇÃO — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL No 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO — INADMISSIBILIDADE. [...] o pagamento de honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública era vedado pelo verbete no 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, independentemente da Emenda Constitucional no 80, de 4 de junho de 2014, que conferiu àquela iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária). Recurso da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso não provido. Recurso do Município de Nova Mutum provido”. (TJMT - Ap 30365/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/03/2019, Publicado no DJE 03/04/2019)

Portanto, não é cabível a condenação de honorários a favor da Defensoria, nos termos da Emenda Constitucional n. 80, de 04 de junho de 2014, bem como da Súmula 421 do STJ, razão pela qual, improcede o pedido da Defensoria Pública.

Já com relação ao recurso interposto pelo Município de Nova Xavantina, tenho que merece prosperar.

Verifica-se dos autos, que o Sr. Vilmar, Sr. Josley e o Sr. Cloves prestaram concurso público para o cargo de “motorista”, conforme Edital de Concurso Público no 001/01 (ID. 8634688 - Pág. 8).

É certo que, com o advento da Lei Municipal no 1.801/2014, torna-se necessário o exercício da função de “motorista de veículo de emergência”, conforme preceitua o artigo 1o, Quadro-I, ord. 28, função esta que distingue do cargo de “motorista”, no que se trata dos requisitos para investidura do cargo que exige curso de qualificação para condutores de veículos de emergência.

Denota-se da Lei Municipal no 1.801 de 11 de junho de 2014, em seu Anexo XXVII e XXVIII a distinção entre o cargo de motorista e o de motorista de veículo de emergência, sendo a mais relevante a exigência de curso de qualificação para condutores de veículos de emergência.

Além disso, verifica-se ainda a divergência salarial, e várias distinções na “síntese das atividades”, conforme ID. 8634689 - Pág. 6 e ID. 8634690 - Pág. 1.

Resta incontroverso nos autos, que os servidores exerciam a função de motorista de veículos de emergência, conforme denota-se inclusive da informação prestada pelo próprio Município de Nova Xavantina através do Ofício de ID. 8634690 - Pág. 4.

Isto porque, constata-se o desvio de função, quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquele para o qual foi regularmente investido. E, na situação em voga, bem se vê que, embora tenham os candidatos sido aprovados para o cargo de "motorista", estão, de fato, desempenhando a função de “motorista de veiculo de emergência”.

Verifica-se, assim, que os servidores investidos no cargo de motorista não possuem curso de qualificação para conduzirem veículos de emergência,
haja vista o transporte de enfermos, razão pela qual, não poderiam exercer tal função.

Quanto ao ponto, enfatizo a reiterada jurisprudência do STJ, no sentido de que, ao servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para qual foi investido, é devida a
diferença remuneratória relativa ao período
, porquanto não faz jus ao reenquadramento de cargo, na medida em que, consoante mandamento constitucional, o acesso a qualquer cargo ou emprego público exige prévia aprovação em concurso público, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, conforme prevê o inciso II do Artigo 37 da Constituição Federal,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DIFERENÇAS DEVIDAS. ART. 458, II, DO CPC NÃO VIOLADO.

INCIDÊNCIA DA MP 2.180/01. INOVAÇÃO. DESCABIMENTO. 1o-F DA LEI 9.497/97. REDAÇÃO DA LEI 11.960/09. INCIDÊNCIA A PARTIR DE SUA ENTRADA EM VIGOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.205.946/SP. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.

1.
Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Inteligência da Súmula 378 do STJ.

2. Não há falar em afronta ao disposto no art. 458, II, do CPC, porquanto a circunstância de a sentença ter adotado, como razão de decidir, os fundamentos de outro julgado, não foi obstáculo a que o Tribunal de origem analisasse - em face da devolutividade ampla da apelação - o acervo fático-probatório dos autos, concluindo pela comprovação do pleito.

3. Sob pena de incorrer em julgamento ultra petita, não há como acolher a pretensão de incidência da MP 2.180/01 na via do regimental, haja vista que o recurso especial limitou-se a requerer a aplicação do art. 1o-F da Lei 9.494/97 a partir do advento da Lei 11.960/09.

4. "O recurso especial não se presta à alegação, pela parte recorrente, de inconstitucionalidade de lei, matéria própria de recurso extraordinário, de competência do STF" (AgRg no AREsp 16.747/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 14/2/2012).

5. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.205.946/SP, DJe de 2/2/2012, assentou a compreensão de que o art. 5o Lei 11.960/09, que modificou a sistemática dos juros moratórios e da correção monetária incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública, ante o seu caráter instrumental, deve ser aplicada de imediato aos processos em curso.

6. Agravos regimentais não providos.

(AgRg no AREsp 8.409/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 02/05/2012)

Contudo, os servidores (motoristas) não tem direito ao enquadramento embasado no desvio de função (motoristas de veiculo de emergência) já reconhecido no primeiro grau de jurisdição, razão pela qual, a reforma da sentença neste ponto é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO OS RECURSOS,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso da Defensoria Pública e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Município de Nova Xavantina, para julgar parcialmente procedente os pedidos iniciais, excluindo a possibilidade de reenquadramento dos servidores.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021