Tribunal: TJMT
Processo: 1010882-31.2017.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSENTE EVIDÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Diante da devolutividade restrita do recurso de agravo de instrumento, a análise de teses não apreciadas pelo juízo de piso, ainda que de ordem pública, viola os princípios constitucionais do devido processo legal e duplo grau de jurisdição.
Não deve ser concedida a tutela de urgência quando, a um exame sumário, inexistir elementos que evidenciem a probabilidade do direito da parte autora e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ainda mais se a questão em debate reclama dilação probatória para a sua constatação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010882-31.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDSON PEREIRA NEVES - CPF: 000.456.089-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PARANAITA - CNPJ: 03.239.043/0001-12 (AGRAVANTE), COMPANHIA HIDRELETRICA TELES PIRES - CNPJ: 12.810.896/0002-34 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE JACAREACANGA - CNPJ: 10.221.745/0001-34 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ESTADO DO PARA - CNPJ: 05.054.861/0001-76 (AGRAVADO), ESTADO DO PARA - CNPJ: 05.054.861/0001-76 (TERCEIRO INTERESSADO), GUSTAVO PINTO COELHO DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRA BITTENCOURT DE GOMENSORO - CPF: 082.165.427-63 (ADVOGADO), MARIA EDUARDA GONCALVES MACEDO - CPF: 154.443.967-93 (ADVOGADO), RICARDO DE OLIVEIRA COSENTINO - CPF: 107.297.297-29 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSENTE EVIDÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Diante da devolutividade restrita do recurso de agravo de instrumento, a análise de teses não apreciadas pelo juízo de piso, ainda que de ordem pública, viola os princípios constitucionais do devido processo legal e duplo grau de jurisdição.

Não deve ser concedida a tutela de urgência quando, a um exame sumário, inexistir elementos que evidenciem a probabilidade do direito da parte autora e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ainda mais se a questão em debate reclama dilação probatória para a sua constatação.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto pelo
Município de Paranaíta/MT
, em face da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária ajuizada em desfavor da
Companhia Hidrelétrica Teles Pires S.A., Município de Jacareacanga/PA, Estado de Mato Grosso e Estado do Pará
, que indeferiu a tutela vindicada, consistente no
“repasse dos valores relativos ao ICMS diretamente ao município autor ou alternativamente [...] o depósito em juízo dos valores”
(Id. 1196275 – Pág. 25/26).

Nas razões do recurso, o agravante alega, em síntese, que a decisão merece reforma, por lhe causar danos profundos e irreversíveis, além de estar em total desconformidade com a legislação vigente, haja vista que, na forma estabelecida pelo artigo 158, IV, da Constituição Federal, bem como pela Lei Complementar n° 63/1990, faz jus ao produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias, proveniente da energia elétrica produzida pela Usina Hidroelétrica Teles Pires, a qual deve ser integralmente declarada em seu favor e incluída no cômputo do seu IPM.

Defende que a concessionária agravada atualmente está declarando, na integralidade, o valor adicionado de ICMS em favor do Município de Jacareacanga/PA, contudo, é no território de Paranaíta/MT que a operação de circulação é levada a efeito, já que é na subestação que ocorre a transferência da titularidade da mercadoria; que, quando há energia elétrica produzida em usina edificada na divisa entre dois municípios, a mera localização das turbinas geradoras em um deles (municípios), não lhe dá o direito de obter o retorno do ICMS, haja vista que, no presente caso, está comprovado que o local de saída da energia está dentro do território do município de Paranaíta/MT.

Pugna pelo provimento do presente recurso, para que: a Companhia Hidrelétrica substitua as informações prestadas à Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, incluindo todo o valor adicionado de ICMS gerado na UHE Teles Pires, no ano de 2016 e subsequentes; o Secretário de Fazenda de Mato Grosso recalcule o Índice de Participação dos Municípios – IPM, levando em consideração o montante integral de R$145.579.705,20, referente a UHE Teles Pires declarado no ano de 2016; seja determinado o repasse dos valores relativos ao ICMS diretamente ao município de Paranaíta/MT ou, alternativamente, o depósito em juízo dos valores.

A liminar foi indeferida (ID. 1611963).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, arguindo, em preliminar, incompetência da justiça comum para apreciar o feito. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso (ID. 2025843).

A Companhia Hidrelétrica Teles Pires argui preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, também pugnou pelo desprovimento do recurso (ID. 2258127).

O Município de Jacareacanga/PA e o Estado do Pará, apesar de intimados, quedaram-se inertes.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de emitir o parecer diante da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (ID. 3239186).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que o agravante ajuizou ação ordinária objetivando que o valor do ICMS proveniente da energia elétrica produzida pela Usina Hidroelétrica Teles Pires seja integralmente declarado em seu favor e incluída no cômputo do seu IPM.

Para tanto, alega que, em 07 de junho de 2011, foi firmado contrato de concessão no 02/11, de uso de bem público para geração de energia elétrica, que celebraram a União e a Companhia Hidrelétrica Teles Pires, cujo objeto é a exploração de energia hidráulica localizada no Rio Teles Pires, nos Municípios de Paranaíta-MT e Jacareacanga-PA.

Discorre que a concessionária ré/agravada atualmente está declarando o valor adicionado de ICMS integralmente em favor do Município de Jacareacanga, Estado do Pará, o que contraria a legislação vigente. Argumenta que o barramento no leito do Rio Teles Pires, com 224 metros, está localizado na divisa dos Estados de Mato Grosso e Pará, sendo que o lado (reservatório) tem 650 km2, abrangendo 16% do Município de Jacareacanga e 84% no Município de Paranaíta, e que o apoio logístico para a construção da usina ocorreu no Município de Paranaíta, em operação desde o ano de 2015, já que a distância até o Município de Paranaíta é de apenas 50 km, enquanto a distância até o Município de Jaareacanga ultrapassa mil quilômetros.

Aduz que a geração de energia elétrica não depende unicamente de um único equipamento, mas sim de um conjunto de componentes e que o complexo hidrelétrico foi edificado entre os dois municípios (Jacareacanga e Paranaíta), além de que a inundação da área abrangeu maior parte em território mato-grossense, sendo que o vertedouro e a subestação ficaram na margem esquerda da usina, isto é, em solo mato-grossense, razão pela qual defende ser inaceitável que o Município de Jacareacanga receba os benefícios fiscais provenientes de um bem em área de litígio, como se estivesse reconhecidamente situada no estado do Pará.

A liminar foi indeferida pelo juízo
a quo
, pelas razões seguintes:

“A alegação do município autor de que é ele quem suporta os custos, riscos e prejuízos da implantação da usina hidrelétrica na região, por ser relativamente próximo a localização da usina, ou ainda, de que os limites territoriais entre o Estado de Mato Grosso e Pará estão sendo discutidos judicialmente desamparam a tutela de urgência requerida, posto que não confirmam em nenhum grau o direito alegado, isto é, o direito de ser-lhe repassado o tributo estadual ICMS.

Ainda, a alegação de que a subestação da usina localiza-se em território mato-grossense, o que justificaria o recolhimento e repasse em favor do Estado de Mato Grosso e Município de Paranaíta é fator que, inevitavelmente prescinde de provas, a serem colhidas em um juízo de cognição exauriente.

Assim, vemos que no presente caso a presença da probabilidade jurídica do que se pleiteia deriva diretamente da existência da prova indiciária dos fatos.

O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – ou periculum in mora, como é mais comumente conhecido no ambiente forense – nada mais é do que a demonstração do receio que a demora da decisão judicial possa causar um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado, ou mesmo tornar inútil um futuro provimento jurisdicional, ainda que concessivo do direito invocado.

A decisão judicial sobre a tutela de urgência precisa necessariamente estar fundada na prova do periculum in mora e, no caso dos autos, a prova referida é presumida, conforme já decidira-se a jurisprudência.

Não se pode confundir a prova da existência do perigo na demora com a plausibilidade do direito atinente do fato principal, exigido no caput do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Referida plausibilidade do direito invocado, qual seja a existência de fundadas razões para o pleito que se pretende, conforme já explicitado, não foram acostadas aos autos, razão pela qual não há que se falar no preenchimento do segundo requisito “perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo”.

A título de argumentação, dada à singeleza que o caso requer, o perigo de dano inverso é latente ao caso em espeque, consubstanciado principalmente nos altos valores recolhidos a título de ICMS pela Usina Hidrelétrica Teles Pires. Deverá o magistrado, “ad cautelam” comparar os bens jurídicos que se encontram em confronto, que no caso judicializado, refere-se a tributos que, indubitavelmente são aplicados na construção ou manutenção de serviços públicos essenciais, fazendo com que o deferimento da tutela de urgência neste juízo de cognição sumária resulte em prejuízo maior ao município requerido do que ao município requerente.

Consigne-se que, enquanto o processo não tiver logrado decisão definitiva caberá tutela provisória, logo, após o contraditório, poderá este juízo analisar o pedido de tutela de urgência pleiteado pelo município autor, caso verifique o preenchimento dos requisitos para tanto.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar requerido pelo Município de Paranaíta/MT nos itens “a”, “b”, “c” e “d” da petição inicial.”
(ID. 1196271)

Contra essa decisão, rebela-se o agravante, alegando, em síntese, que a decisão contraria legislação vigente, haja vista que, na forma estabelecida pelo artigo 158, IV, da Constituição Federal, bem como pela Lei Complementar n° 63/1990, faz jus ao produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias, proveniente da energia elétrica produzida pela Usina Hidroelétrica Teles Pires, a qual deve ser integralmente declarada em seu favor e incluída no cômputo do seu IPM.

Defende que quando há energia elétrica produzida em usina edificada na divisa entre dois municípios, a mera localização das turbinas geradoras em um deles (municípios) não lhe dá o direito de obter o retorno do ICMS, haja vista que, no presente caso, está comprovado que o local de saída da energia está dentro do território do município de Paranaíta/MT.

Inicialmente, sobre as preliminares de incompetência da justiça comum para apreciar o feito, bem como de ilegitimidade passiva da Companhia Hidrelétrica Teles Pires, importa salientar que tais questões, apesar de se traduzirem em matérias de ordem pública, não foram debatidas em primeiro grau.

Diante da devolutividade restrita do recurso de agravo de instrumento, a análise das aludidas teses violaria os princípios constitucionais do devido processo legal e duplo grau de jurisdição. Nesse sentido, colaciono o entendimento dos Tribunais Pátrios,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR INOMINADA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - QUESTÃO AINDA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO - ANÁLISE EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - ELEIÇÕES SINDICAIS - IMPUGNAÇÃO DA CHAPA EM RAZÃO DE APONTAMENTO RESTRITIVO DE CRÉDITO DE NOME DE UM DOS INTEGRANTES - PREVISÃO NO ESTATUTO - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. -
Muito embora seja de ordem pública a questão relativa a alegada incompetência da justiça comum, não deve ela, para não haver supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição, ser enfrentada diretamente no julgamento de agravo de instrumento
- Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, para que seja possível a concessão de tutela provisória de urgência, devem se fazer presentes, de forma cumulativa, os requisitos da probabilidade do direito invocado pela parte requerente, e da existência de perigo de dano caso a tutela jurisdicional demandada somente seja concedida em decisão final - Os sindicatos se regem internamente pelo disposto em seu estatuto, sendo imperativa a observância de suas normas, sobretudo em procedimento eleitoral para a escolha de novos membros de diretoria.”
(TJ-MG - AI: 10000160836615001 MG, Relator: Márcio Idalmo Santos Miranda, Data de Julgamento: 07/11/2017, Câmaras Cíveis / 9a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/11/2017) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PRELIMINAR DE INCLUSÃO DA ANEEL NO POLO PASSIVO E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM NÃO CONHECIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
MÉRITO. CONTINUIDADE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA EM DECORRÊNCIA DO SURTO DA PANDEMIA PELO CORONAVÍRUS. NORMAS E REGULAMENTOS EDITADOS PELO PODER EXECUTIVO FEDERAL (LEI No 13.979/20, RESOLUÇÕES NORMATIVAS NoS 878/20 E 891/20, DECRETO No 10.282/20) EM DESCOMPASSO COM DECRETO DO GOVERNO ESTADUAL (DECRETO No 33.510/20). INADMISSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NO JUÍZO SINGULAR DE FORMA GERAL, IRRESTRITA E CONTRÁRIA AS HIPÓTESES REGULAMENTADAS. QUEBRA DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. DECISÃO RECENTE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA 416 ALAGOAS. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PRESENTES O PRERICULUM IN MORA INVERSO (RISCO DO ABASTECIMENTO DOS SETORES MAIS FRÁGEIS E COMPROMETIMENTO DA ECONOMIA PÚBLICA) E O FUMUS BONI IURIS (VIOLAÇÃO DE NORMAS ESPECÍFICAS AO CASO). RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REVOGADA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer em parte de Agravo de Instrumento e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.”
(TJ-CE - AI: 06250174920208060000 CE 0625017-49.2020.8.06.0000, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 07/04/2021, 2a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/04/2021) (destaquei)

Logo, o recurso deve ser analisado tão somente sob o aspecto da decisão que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, ante a presença dos requisitos exigidos pelo art. 300, do CPC.

Superada essa questão, imperioso se faz dizer que a tutela de urgência trata de medida que defere
ab initio
o pedido inicial, observando-se preambularmente a possibilidade do acolhimento do mérito da ação, e por isso deve ser analisado com cautela, consubstanciado na probabilidade do direito, o que não restou configurado no caso em comento.

Isso porque, conforme enfatizado pelo
juízo a quo
, o caso reclama dilação probatória, e, ademais, envolve questão complexa, haja vista a necessidade de compreensão do fato gerador da obrigação tributária, não bastando o alegado critério de localização das instalações da usina ou dos reservatórios de água para fins de deflagração do fato gerador do tributo em comento.

Sobre o tema, já se manifestou o STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 280/STF. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO.

1. A análise quanto à incompetência do Tribunal de origem para processar e julgar o Mandado de Segurança não pode ser feita no presente apelo, tendo em vista que, conforme mencionado pelo próprio recorrente, demanda interpretação de lei local (Lei Estadual 11.242/1990, alterada pela Lei 13.661/2000, e Constituição Estadual, art. 46, VIII, "o"), o que atrai, no ponto, o óbice da Súmula 280/STF.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 811.712/SP, decidiu que o critério a ser utilizado no cálculo do valor adicionado fiscal relativo à incidência de ICMS sobre energia elétrica é o do consumo, e não o do local da produção (ou mesmo o do transporte).

4. Recurso Especial não provido.”
(REsp 1456108/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016) (destaquei)

Aliás, segundo se extrai da própria petição inicial, bem como salientado pelo juízo de primeiro grau no
decisum
,
“os limites territoriais entre o Estado de Mato Grosso e Pará estão sendo discutidos judicialmente”
, razão pela qual não há como prosperar,
prima facie
, a delimitação apontada pelo agravante, no sentido de que a Usina Hidrelétrica abrangeria apenas 16% do Município de Jacareacanga/PA, e 84% de seu território, além do que, mostra-se indispensável a definição dos elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Dessa forma, em princípio, tem-se que a aludida questão não restou devidamente elucidada, sendo necessária a produção de outras provas a fim de que se possa averiguar quem é o destinatário do repasse do ICMS sobre a energia elétrica produzida pela Usina Hidroelétrica Teles Pires.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021