Tribunal: TJMT
Processo: 1004530-65.2019.8.11.0007
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – INEXISTÊNCIA DE VAGA IMEDIATA – NOMEAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO NO CADASTRO DE RESERVA – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXONERAÇÃO A PEDIDO – NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Tendo o Poder Público, por conveniência e oportunidade, criado vaga para nomear o primeiro classificado em cadastro de reserva, a exoneração deste faz surgir para o segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, porquanto caracterizada a necessidade do Serviço Público.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público, quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004530-65.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[RONEI CRISPIM PEQUENO GOMES - CPF: 014.427.941-00 (APELANTE), ELSON CRISTOVAO ROCHA - CPF: 495.087.849-20 (ADVOGADO), GUILHERME AUGUSTO PARREIRAS DE CASTRO - CPF: 122.448.406-11 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CARLINDA - CNPJ: 01.617.905/0001-78 (APELADO), MUNICIPIO DE CARLINDA - CNPJ: 01.617.905/0001-78 (REPRESENTANTE), Carmelinda Leal Martines Coelho (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDRE MUNIZ RIBEIRO - CPF: 029.532.831-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – INEXISTÊNCIA DE VAGA IMEDIATA – NOMEAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO NO CADASTRO DE RESERVA – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXONERAÇÃO A PEDIDO – NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Tendo o Poder Público, por conveniência e oportunidade, criado vaga para nomear o primeiro classificado em cadastro de reserva, a exoneração deste faz surgir para o segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, porquanto caracterizada a necessidade do Serviço Público.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público, quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Ronei Crispim Pequeno Gomes, contra a sentença do Juízo da 1
a
Vara da Comarca de Alta Floresta que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato supostamente ilegal do Prefeito Municipal de Carlinda, denegou a ordem por meio da qual pretendia a sua nomeação para o cargo efetivo de Médico Veterinário, decorrente de sua classificação, em 2
o
lugar, no Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2016 (id. 80212480).

Alega que, no prazo de validade do certame, findo em 14/06/2020, a Administração Pública nomeou o 1
o
colocado, que pediu exoneração em 23/01/2017, da qual se deu a vacância que originou o seu direito, líquido e certo, de ser nomeado, já que ocupava a 2a colocação.

Afirma que o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, manifestado no julgamento do RE 837.311, é no sentido de que, preenchidos os requisitos necessários, a mera expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva convalida-se em direito subjetivo à nomeação.

Sustenta que estão preenchidos os requisitos para a concessão da segurança, quais sejam, a existência de vaga decorrente da exoneração do primeiro colocado, e a previsão no edital para a convocação dos classificados seguintes.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de seja reformada a sentença e concedida definitivamente a ordem.

Regularmente intimado, o Apelado não apresentou suas contrarrazões (id. 80212488).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 87954480).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

No Concurso Público, regido pelo E
dital n. 001/2016, para provimento de 01 vaga no cadastro de reserva, para o cargo de Médico Veterinário, o Apelante foi classificado em 2
o

lugar,
mas alega que, mesmo tendo sido exonerado, a pedido, o primeiro colocado, não ocorreu a sua nomeação,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Sabe-se que o
mandado de segurança
é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não deve gerar dúvida, e tampouco depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, vislumbra-se que o caso vertente comporta a concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

De fato, o concurso do qual participou o Apelante não previu vaga de provimento imediato para o cargo de Médico Veterinário, destinando-se, exclusivamente, à formação de cadastro reserva, limitado a uma vaga, conforme previsto no Anexo I, do Edital (id. 80210544, p. 17).

Sabe-se que, em se tratando de concurso público, vigora o Princípio da Vinculação ao Edital, segundo o qual as normas nele estabelecidas têm força de lei para o certame que regulamenta, notadamente por ser do conhecimento prévio dos candidatos inscritos, aos quais compete, no tempo e modo devidos, efetuar eventuais impugnações.

No caso dos autos, o item 12.1 do Edital esclarece que

O(a) candidato(a) que compor a lista de "CLASSIFICADOS" estará automaticamente enquadrado no “CADASTRO DE RESERVA” da instituição e não terá direito a convocação para posse, exceto, se houver a necessidade ou a criação de novas vagas, por necessidade da Administração Municipal.

Com efeito, a despeito de sua prerrogativa de não nomear, dada a inexistência de vaga para provimento imediato, em 1o/07/2016, o Município Apelado nomeou Douglas Henrique Farias de Oliveira, candidato habilitado como “1o CAD. RESERVA” (id. 80210545, p. 11), devidamente empossado no cargo de Médico Veterinário, mas exonerado a pedido em 23/01/2017.

A referida nomeação demonstrou os inequívocos interesse e
necessidade da Administração Municipal, decorrentes da criação de nova vaga
.

Tal como observado por este Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 1018063-15.2019.8.11.0000, o presente caso se amolda ao entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que

o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que
surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso (ARE 1197804 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, julgado em 23/08/2019, DJe 03/09/2019).

Sobre o tema, aplica-se o entendimento fixado pelo Plenário da Suprema Corte, no Recurso Extraordinário n. 837.311/PI (RE n. 837.311-RG/PI, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18/4/2016), julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, nos seguintes termos:

Tema n; 784

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III –
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (Destaquei).

Logo, é evidente que, no caso concreto, há uma vaga para preenchimento imediato, sendo incontroversa a necessidade de seu provimento, visto que a conveniência e oportunidade foram exercidas pelo Poder Público, ao nomear o primeiro colocado no cadastro de reserva.

A exoneração do candidato que antecedeu o Apelante fez surgir para este, o próximo da lista, o direito subjetivo à nomeação, uma vez que caracterizada a necessidade do Serviço Público, com o ato de nomeação do primeiro colocado no cadastro de reserva.

Demonstrada a existência de vaga, o ato de nomeação do primeiro colocado na lista de classificação, bem como a sua posterior exoneração a pedido, caracterizam o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, durante o período de validade do certame.

Nesse sentido colhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO
–
PROCESSUAL CIVIL
–
CONCURSO PÚBLICO
–
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS
–
DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS
–
SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE

–
DIREITO À NOMEAÇÃO
–
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3o lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3. Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator Ministro Humberto Martins, data de julgamento: 03/03/2015, - Segunda Turma, data de publicação: DJe 09/03/2015).

Comprovados, portanto,
o
direito líquido e certo do Apelante – decorrente da existência de vaga não preenchida e do interesse da Administração Pública em preenchê-la, dada a necessidade do serviço – bem como a lesão, ou ameaça de lesão, em decorrência da conduta omissiva, praticada por autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Forte nestas razões, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível e reformo a sentença para conceder definitivamente a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021