Tribunal: TJMT
Processo: 1003866-29.2019.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:
RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRETENDIDA COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE DE PROCEDIMENTOS COM PROCEDIMENTOS DE FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO BOBATH/PROMPT, FISIOTERAPIA PELA TÉCNICA BOBATH/PEDIASUIT, ALÉM DE TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E EQUOTERAPIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA – MÉRITO - NATUREZA EXEMPLIFICATIA DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS – FISIOTERAPIA PELO PEDIASUIT – RECUSA JUSTA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – EQUOTERAPIA – EXCLUSÃO CONTRATUAL – DEMAIS PROCEDIMENTOS – NEGATIVA INJUSTA - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Se a discussão é limitada à cobertura de procedimento não previsto no rol da ANS, e não sobre o melhor tratamento para a criança acometida por doença degenerativa, a perícia médica pretendida pela Apelante em nada alteraria o cenário destes autos, o qual deverá ser julgado com suporte nos entendimentos até então firmados, em especial pelo STJ.
2 - Na atual linha de entendimento do STJ, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas no CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos não contratados pelo consumidor, além das exceções legais acima listadas, sendo vedado à operadora alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato para justificar eventual negativa de cobertura.
3 - No caso dos autos, repito, a criança foi diagnosticada com Encéfalo Bilirrubuínica, conhecida na medicina como Kernicterus, (CID: G80.0 – F80.0 – P57.9), e a neurologista infantil Viviane Quixabeira (CRM/MT 6491) recomendou o trabalho multidisciplinar consistente em: fisioterapia intensiva pelo protocolo Pediasuit, aliado à fonoterapia pelo método Bobath/PROMPT, equoterapia e à Terapia Ocupacional em ênfase em integração sensorial, com 03 (três) sessões semanais, por prazo indeterminado.
4 - A fisioterapia pelo método Pediasuit faz uso dos equipamentos: andador, roupa biodinâmica, órtese suropodálica fixa e bandagens terapêuticas, e há óbice legal para autorizar a sua cobertura, uma vez que não há amparo legal, nos termos do art. 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998, o qual dispõe pela ausência de obrigatoriedade de cobertura de "próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico".
5 - Quanto à equoterapia, ainda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que constitui de método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde. As demais terapias recomendadas pela neurocirurgiã infantil devem ser mantidas.
6 - Embora negada a cobertura das terapias ocupacionais, a criança não ficou desamparada, em especial porque a ação foi distribuída em 28/01/2019 e a tutela de urgência deferida em 04/02/2019, ou seja, dentro do prazo de 01 (uma) semana. E, mesmo que provada a recusa injustificada, inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico da criança, com prejuízo à sua saúde.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003866-29.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[M. M. N. - CPF: 133.620.139-88 (APELADO), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), BRUNA MIRANDA MONTEIRO - CPF: 086.655.256-10 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), VITOR SANTANA NICHIKAUA ALMEIDA (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRETENDIDA COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE DE PROCEDIMENTOS COM PROCEDIMENTOS DE FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO
BOBATH/PROMPT
, FISIOTERAPIA PELA TÉCNICA
BOBATH/PEDIASUIT
, ALÉM DE TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO SENSORIAL E EQUOTERAPIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA – MÉRITO - NATUREZA EXEMPLIFICATIA DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS – FISIOTERAPIA PELO PEDIASUIT – RECUSA JUSTA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – EQUOTERAPIA – EXCLUSÃO CONTRATUAL – DEMAIS PROCEDIMENTOS – NEGATIVA INJUSTA - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Se a discussão é limitada à cobertura de procedimento não previsto no rol da ANS, e não sobre o melhor tratamento para a criança acometida por doença degenerativa, a perícia médica pretendida pela Apelante em nada alteraria o cenário destes autos, o qual deverá ser julgado com suporte nos entendimentos até então firmados, em especial pelo STJ.

2 - Na atual linha de entendimento do STJ, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas no CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos
não contratados
pelo consumidor, além das exceções legais acima listadas, sendo vedado à operadora alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato para justificar eventual negativa de cobertura.

3 -
No caso dos autos, repito, a criança foi diagnosticada com
Encéfalo Bilirrubuínica, conhecida na medicina como
Kernicterus
, (CID: G80.0 – F80.0 – P57.9), e a neurologista infantil
Viviane Quixabeira
(CRM/MT 6491) recomendou o trabalho multidisciplinar consistente em: fisioterapia intensiva pelo protocolo
Pediasuit
, aliado à fonoterapia pelo método
Bobath/PROMPT,
equoterapia e à Terapia Ocupacional em ênfase em integração sensorial, com 03 (três) sessões semanais, por prazo indeterminado.

4 -
A fisioterapia pelo método
Pediasuit
faz uso dos equipamentos: andador, roupa biodinâmica, órtese suropodálica fixa e bandagens terapêuticas, e há óbice legal para autorizar a sua cobertura, uma vez que não há amparo legal, nos termos do art. 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998, o qual dispõe pela ausência de obrigatoriedade de cobertura de "
próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico
".

5 -
Quanto à
equoterapia
,
a
inda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que constitui de método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde.
As demais terapias recomendadas pela neurocirurgiã infantil devem ser mantidas.

6 - Embora negada a cobertura das terapias ocupacionais, a criança não ficou desamparada, em especial porque a ação foi distribuída em 28/01/2019 e a tutela de urgência deferida em 04/02/2019, ou seja, dentro do prazo de 01 (uma) semana. E, mesmo que provada a recusa injustificada, inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico da criança, com prejuízo à sua saúde.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
UNIMED CUIABÁ - Cooperativa de Trabalho Médico,

integrante da Saúde Suplementar,
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 8.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados n
a Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Morais e Materiais ajuizada pela criança
M.M.N
., representado pelos genitores
Vitor Santana Nichikaua Almeida e Bruna Miranda Monteiro.

A Juíza sentenciante confirmou a tutela de urgência,
determinou que a Apelante custeie os procedimentos de fonoaudiologia pelo método
Bobath/Prompt
, fisioterapia pela técnica
Bobath/Pediasuit
, além de terapia ocupacional com integração sensorial e equoterapia, conforme recomendação da Dra.
Viviane Cabral Quixabeira
(CRM/MT 6491), tendo em vista que a criança foi diagnosticada com doença registrada sob o CID: “G80.0 – F80.0 – P57.9”.

A Apelante foi condenada ao reembolso, na forma simples, dos valores despendidos com o tratamento, de acordo com as notas fiscais que instruíram a petição inicial, observando-se os valores de referência praticados entre a operadora do plano e seus cooperados, cujo valor deverá ser corrigido pelo INPC desde o efetivo desembolso e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação.

Além disso, foi c
ondenada ao pagamento a título de indenização por danos morais na importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da data do evento danoso e corrigido pelo INPC a partir da sentença (Súmulas 54 e 362-STJ). Por fim, a Apelante foi condenada no ônus da sucumbência, cujos honorários advocatícios foram arbitrados em 15% do valor da condenação.

Inconformada, a Apelante recorreu alegando, em sede de preliminar, a nulidade da sentença por ofensa ao direito de produzir prova técnica para aferir os fatos constitutivos do direito do Apelado à luz da medicina baseada em evidências, pois no seu modo de ver, os tratamentos convencionais que possuem previsão contratual são capazes de surtir o efeito desejado na melhoria da saúde da criança.

Assevera que é necessário expedir ofício à ANS para saber se o plano contratado pelo Apelado possui cobertura obrigatória sem estar previsto no rol da aludida Agência Reguladora.

No mérito, alega que o CDC deve ser aplicado de forma subsidiária na relação mantida com os usuários do plano de saúde. Alega que a Lei 9.656/1998 não prevê cobertura integral ou ilimitada, sendo plenamente possível a exclusão de cobertura das despesas relativas à tratamentos prescritos em desconformidade com o rol da ANS, sendo esse o caso dos autos.

Salienta que o rol da ANS não é exemplificativo, mas sim taxativo, já que sua observância é imperativa pelas operadoras de planos de saúde.

Alega que, no caso dos autos, a criança utiliza do Poder Judiciário para exigir cumprimento de obrigação diversa daquela imposta pela ANS, já que a fonoaudiologia pelos métodos
Bobath/Prompt
, fisioterapia pelos métodos
Bobath/Pediasuit
, terapia ocupacional por meio de integração sensorial e a equoterapia não estão expressas no rol da Agência Reguladora, e que a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento.

Mais adiante, sustenta a validade de todas as cláusulas contratuais, bem como o dever de respeitar o que está contratado, não sendo o caso de configuração de danos à esfera extrapatrimonial da criança.

Forte nesses argumentos, a Apelante pugnou pela reforma da sentença, afastando a obrigação de cobrir o tratamento terapêutico/ocupacional, bem como a condenação de reembolsar o valor despedidos pelos pais do Apelado para esse mister, além de excluir a sua condenação por danos morais.

Alternativamente, pediu a redução do
quantum
, bem como que os juros de mora incidam a partir da sentença.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 81105003.

A Procuradoria-Geral da Justiça opinou pelo provimento integral do apelo.

Eis o que merece registro.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares,

Ressoa da petição inicial que a criança nasceu em 18/02/2016 e apresentou patologia grave denominada Encéfalo Bilirrubuínica, conhecida na medicina como
Kernicterus
, (
G80.0 – F80.0 – P57.9
), impactando no desenvolvimento neuro-psicomotor da linguagem, motricidade ampla, motricidade fina, equilíbrio, esquema corporal, necessitando de estímulos para minimizar sequelas e assegurar melhor evolução.

Assim, a partir dos 02 (dois) anos de idade, o Apelado
passou a ser acompanhado pela neurologista infantil
Viviane Quixabeira
(CRM/MT 6491), a qual recomendou o tratamento neuroevolutivo com fisioterapia intensiva pelo protocolo
Pediasuit
, aliado à fonoterapia pelo método
Bobath/PROMPT,
equoterapia e à Terapia Ocupacional em ênfase em integração sensorial, com 03 (três) sessões semanais, por prazo indeterminado.

A médica responsável pelo tratamento fez a seguinte ressalva: “
caso o tratamento intensivo não seja realizado, o paciente vai apresentar uma piora importante no desenvolvimento motor e não progredir na linguagem
”.

Diante disso, os genitores do Apelado requereram, e obtiveram êxito na instância singela, quanto ao pedido obrigacional de a Apelante custear tais procedimentos, mesmo o Contrato de Plano de Saúde conter cláusula que exclui, expressamente, os procedimentos não incluídos no rol das coberturas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde. Salienta-se que, apesar da recusa da Apelante, os pais da criança pagaram o tratamento com recursos próprios, o que viabilizou o acompanhamento médico do infante.

A ação foi proposta em 28/01/2019 e a tutela de urgência deferida em 04/02/2019, a qual foi confirmada por meio da sentença recorrida, que também condenou a Apelante ao reembolso dos valores pagos para o tratamento, desde que limitado ao valor praticado
entre a operadora do plano e seus cooperados, e
ao pagamento de indenização por danos morais.

Contextualizados os principais pontos relevantes, passo ao enfrentamento do apelo, a começar pela
preliminar de nulidade da sentença
.

Na hipótese, a questão é meramente de direito, o que, por si só, justifica a desnecessidade de instrução processual para
produzir prova técnica com o escopo de verificar se os tratamentos convencionais que possuem previsão contratual seriam, ou não, capazes de surtir a melhora no desenvolvimento psicomotor da criança.

A discussão é limitada à cobertura de procedimento não previsto no rol da ANS, e não sobre o melhor tratamento para a criança acometida por doença degenerativa.

Isso significa que a perícia médica pretendida pela Apelante em nada alteraria o cenário destes autos, o qual deverá ser julgado com suporte nos entendimentos até então firmados, em especial pelo STJ.

Dito isso,
rejeito
a preliminar arguida e passo ao exame do mérito.

O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se, recentemente, sobre a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, e sobre a possibilidade de limitação do número de sessões de terapia ocupacional a ser custeada pela operadora do pano de saúde, como é o caso da fonoterapia
Bobath/Prompt
, fisioterapia
Bobath/Pediasuit
, terapia ocupacional com integração sensorial e equoterapia
.

Com efeito, no exercício de poder normativo, a ANS elaborou, e periodicamente atualiza, o rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017, o qual contempla “
procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei no 9.656, de 1998
” (disponível em http://ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/o-que-oseu-plano-de-saude-deve-cobrir/o-que-e-o-rol-de-procedimentos-e-evento-em-s aude; acessado em 10/05/2021).

Até o julgamento do REsp 1.733.013/PR pela Quarta Turma do STJ (DJe de 20/02/2020), havia o entendimento consolidado sobre a natureza meramente exemplificativa desse rol, fundado nas regras e princípios do CDC, em especial da interpretação mais favorável ao consumidor e na boa-fé objetiva.

Firmou-se, então, a tese de que “
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato
” (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Terceira Turma, julgado em 30/03/2020, DJe de 01/04/2020; AgInt no AREsp 1.573.008/SP, Terceira Turma, julgado em 10/02/2020, DJe de 12/02/2020; AgInt no AREsp 1.490.311/SP, Quarta Turma, julgado em 17/09/2019, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.712.056/SP, Quarta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 18/12/2018).

A despeito disso, ao julgar o REsp 1.733.013/PR, a mesma Quarta Turma promoveu mudança do seu entendimento para decidir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS teria natureza taxativa, a partir dos seguintes fundamentos:

“
(...) O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente (...)”.
(Julgado em 10/12/2019, publicado no DJe 20/02/2020).

Instaurada a divergência sobre questão complexa e de extrema relevância, a matéria foi novamente objeto de ampla discussão na Corte Superior por meio julgamento do Resp 1.846.108/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a qual elaborou voto esclarecedor sobre a natureza do rol da ANS, advertindo, logo no início, que o § 4o do artigo 10 da Lei 9.656/98 atribuiu à ANS a competência para normatizar a amplitude da cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde, incluída no plano-referência de assistência à saúde.

No exercício desse poder normativo, o Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (Relatora Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que “
o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência
”.

Sob essa ótica, a Ministra do STJ Nancy concluiu que os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a Constituição Federal e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

Particularmente no que tange ao CDC, foi explicitado que mesmo os poderes normativos e regulamentares da ANS, devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código Consumerista, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais e ofensivos à ordem jurídica sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses.

Isso significa que, embora a Lei 9.656/1998 seja a reguladora dos planos privados de assistência à saúde, há expressa menção no art. 35-G da aplicação do CDC aos contratos celebrados entre usuários e operadoras. Vale dizer, conquanto o referido dispositivo legal imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar, ainda mais pela natureza da adesão, o que deu azo à edição da Súmula 608 pelo STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

Bem por isso, a Ministra Nancy afirmou que
“quando o legislador transfere para a ANS a função de regulamentar as exceções às exigências mínimas a serem observadas pelo plano-referência de assistência à saúde (art. 10, § 1o, da Lei 9.656/1998),
não cabe ao órgão regulador ampliá-las de modo a restringir ainda mais a cobertura determinada por lei, em prejuízo do consumidor
”. (sem destaques no original)

Dito em linhas mais claras, não cabe ao órgão regulador (ANS) criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando a própria finalidade do contrato.

Levando em consideração que o art. 10 da Lei 9.656/1998 adota a Classificação Internacional de Doenças – CID como cobertura referencial, os contratos segmentados não podem reduzi-la, ou seja, a assistência deverá ser prestada segundo a modalidade contratada, não importa qual seja a doença.

A Lei 9.656/1998 diz que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor (ambulatorial; internação hospitalar; obstétrico; odontológico) e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, a saber: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

Portanto, na atual linha de entendimento do STJ, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas no CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos
não contratados
pelo consumidor, além das exceções legais acima listadas, sendo vedado à operadora alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato
para justificar eventual negativa de cobertura.

A Ministra Nancy ainda traz importante visão à luz do CDC:

Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão – e dos que não estão – incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo
.

Concluiu, ao final de longo debate no STJ, que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza
meramente exemplificativa
, “
porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
”.

Além do mais, não se pode olvidar que a prescrição de determinado tratamento para a doença que acomete o beneficiário do plano de saúde, dentre todas as opções de tratamento possíveis, não se encontra na esfera de negociabilidade da operadora, porquanto é ato vinculado ao exercício regular da atividade do profissional de saúde e que é praticado segundo as condições pessoais de cada paciente, sob a responsabilidade daquele que o examina, diagnostica e acompanha.

No caso dos autos, repito, a criança foi diagnosticada com
Encéfalo Bilirrubuínica, conhecida na medicina como
Kernicterus
, (CID: G80.0 – F80.0 – P57.9), e a neurologista infantil
Viviane Quixabeira
(CRM/MT 6491) recomendou o trabalho multidisciplinar consistente em: fisioterapia intensiva pelo protocolo
Pediasuit
, aliado à fonoterapia pelo método
Bobath/PROMPT,
equoterapia e à Terapia Ocupacional em ênfase em integração sensorial, com 03 (três) sessões semanais, por prazo indeterminado.

A começar pela fisioterapia pelo método
Pediasuit
, o qual faz uso dos equipamentos: andador, roupa biodinâmica, órtese suropodálica fixa e bandagens terapêuticas, há óbice legal para autorizar a sua cobertura uma vez que
não há amparo legal, nos termos do art. 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998, o qual dispõe pela ausência de obrigatoriedade de cobertura de "
próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico
".

Sobre o tema, as 3a e 4a Turmas do STJ entendem que a cobertura não é devida, a exemplo dos precedentes abaixo transcritos:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI. VINCULA FORNECEDORES E CONSUMIDORES E GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIAS QUE, CONFORME A PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO E O ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SEQUER INTEGRAM O ROL. COBERTURA CONTRATUAL. INVIABILIDADE.
ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO ASSISTENCIAL COBERTO A SER REALIZADO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO
.
FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT.
A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL. SÚMULA LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE É ABUSIVA A NEGATIVA DE COBERTURA, REQUERIDA COM BASE NA PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE, MESMO QUE A RECUSA SEJA FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTEMPLAÇÃO PELO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS OU PELO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM DISPOSIÇÕES DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL. [...]. 5. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020). 6.
É bem de ver que "estabelece o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 que as operadoras de planos de saúde não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998)
" (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020). [...]. 9. Agravo interno não provido
. (AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). (sem grifos no original)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EN. 3/STJ. PLANO DE SAÚDE.
RECUSA DE COBERTURA DA TERAPIA PEDIASUIT A PACIENTE ACOMETIDO DE MICROCEFALIA. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS E ÓRTESES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. REEMBOLSO DE SERVIÇO PRESTADO FORA DA REDE CREDENCIADA. LIMITAÇÃO AO VALOR DE TABELA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA. MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DA RECUSA.

1.
Controvérsia acerca da cobertura da terapia PediaSuit, e dos respectivos equipamentos (andador, roupa biodinâmica, órtese suropodálica fixa e bandagens terapêuticas) a paciente acometido de microcefalia, com sequelas neurosensoriomotoras
.

2.
Apesar da posição mais flexível da Terceira Turma desta Corte no sentido da natureza exemplificativa do rol de cobertura fixado pela ANS (REsp. 1.829.583), não há amparo legal para a pretensão de cobertura dos equipamentos necessários para a terapia PediaSuit, pois, nos termos do art. 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998, não há obrigatoriedade legal de cobertura de "próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico". Precedente específico da Quarta Turma sobre a PediaSuit
. [...]. 8. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 1741618/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA
, julgado em 15/12/2020, DJe
01/02/2021
). (sem grifos no original)

Logo, a
fisioterapia intensiva pelo protocolo
Pediasuit

deve ser excluída da cobertura.

Quanto à
equoterapia, a
inda que a Lei 13.830/2019 estabeleça que constitui de método de reabilitação de pessoas com deficiências; considerando que não há previsão expressa desse tipo de tratamento no contrato, deve ser afastada a obrigatoriedade do plano de saúde.

No mesmo sentido, colaciono julgado desta Segunda Câmara de Direito Privado:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC/15)– PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – FONOAUDIÓLOGO, TERAPEUTA OCUPACIONAL, PSICÓLOGO, FISIOTERAPEUTA E PSICOTERAPIA GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO – MUSICOTERAPIA E EQUOTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo.

Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los
da liminar, confirmando apenas a
determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicologia, fonoaudiologia e fisioterapia, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico
e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.-
(TJ-MT 10210309620208110000 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18/11/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020). (Sem destaques no original)

Por outro lado, verifica-se que da Cláusula XII – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – há expressa previsão contatual excluindo a
fonoterapia pelo método
Bobath/PROMPT
e
as terapias ocupacionais.

Quanto ao número ilimitado de sessões, o entendimento há muito pacificado na Corte do STJ é de que “
há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990)
” (REsp 1.642.255/MS, Terceira Turma, julgado em 17/04/2018, DJe de 20/04/2018; AgInt no AREsp 1.626.988/SP, Terceira Turma, julgado em 24/08/2020, DJe de 27/08/2020; AgInt no AREsp 1.603.974/RJ, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe de 15/09/2020).

Feitas essas necessárias ponderações, em especial pelo julgamento recente do
REsp 1846108/SP
, publicado no DJe de 05/02/2021, mantenho inalterada a sentença nos capítulos que versam sobre a obrigação de fazer, consistente na cobertura das terapias ocupacionais, bem como no tocante ao reembolso do valor gasto pelo pais da criança, desde que limitado ao valor praticado pela operadora para o mesmo tipo de procedimento.

Além disso, não verifico a confluência dos pressupostos autorizadores dos
danos morais
, o que implica que a sentença merece modificação neste ponto.

Sobre o tema, a Ministra Nancy Andrighi, enquanto relatora do Recurso Especial no 1.662.103 - SP (2017/0055436-5), assentou que a situação do dano moral em virtude da negativa de cobertura do plano saúde, reclamava reflexão acerca da sua configuração envolvendo as relações privadas entre usuários e operadoras de plano de saúde.

A ilustre Ministra ponderou que os aborrecimentos decorrentes de relações contratuais estão ligados à vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e, nem por isso, surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana.

Relativamente aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura de procedimentos médico-hospitalares, pode produzir danos morais ao beneficiário, desde que haja agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada.

A Corte Superior pacificou o entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações em que a operadora se encontra, aparentemente, fundamentada para delimitar a cobertura do plano de saúde.

Na hipótese dos autos, embora negada a cobertura das terapias ocupacionais, a criança não ficou desamparada, em especial porque a ação foi distribuída em 28/01/2019 e a tutela de urgência deferida em 04/02/2019, ou seja, dentro do prazo de 01 (uma) semana.

Além do mais, mesmo que provada a recusa injustificada, inexiste o mínimo de indícios no sentido de que houve o agravamento do quadro clínico do Apelado, com prejuízo à sua saúde.

Pelo exposto, tenho que a sentença merece parcial reforma, a fim de excluir a indenização por danos morais. De conseguinte
julgo prejudicado
o exame do pedido recursal de alteração do
quantum
indenizatório.

Ante à modificação do resultado do julgamento, é de rigor a redistribuição do ônus da sucumbência, pois as partes foram igualmente vencidas e vencedoras, devendo suportar o ônus
pro rata
, ou seja, 50% para cada parte.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
interposto pela
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico
apenas para excluir a cobertura da fisioterapia pelo método
Pediasuit
e da equoterapia, além de rechaçar a condenação por danos morais.

De conseguinte, redistribuo o ônus da sucumbência
pro rata
(50% para cada litigante).

No mais, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, ante o posicionamento do STJ de que não cabe em caso de parcial provimento do apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021