Tribunal: TJMT
Processo: 1039282-92.2018.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - FONOAUDIÓLOGA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS - ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF - POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
2. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.
3. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
4. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1039282-92.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SIMONY REGINA DA COSTA - CPF: 550.005.171-72 (APELANTE), PEDRO WILSON ROMEIRO MARTINS - CPF: 028.852.431-47 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE CAMPO VERDE (APELADO), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - FONOAUDIÓLOGA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS -
ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO
– ORIENTAÇÃO DO STF
-
POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA –
PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO –
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

2. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

3. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

4. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
SIMONY REGINA DA COSTA
em face da sentença proferida pelo juízo da a 2a Vara Cível da Comarca de Campo Verde/MT, M.M. Maria Lúcia Prati, que denegou a segurança nos autos do Mandado de Segurança no
1039282-92.2018.8.11.0041
impetrado em face do
MUNICIPIO DE CAMPO VERDE e ESTADO DE MATO GROSSO,
uma vez que não restou comprovado nos autos o alegado direito líquido e certo invocado.

A Apelante alega que foi aprovada no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Campo Verde – edital publicado em 6 de janeiro de 2015 – para o cargo de Fonoaudiólogo, para qual estavam previstas várias vagas e também os classificados aguardariam necessidade em função da demanda em prazo editalício.

Sustenta que o período de validade do concurso era de 02 (dois) anos, prorrogado até abril/2019, sendo que nenhum dos aprovados dentro das vagas, foram nomeados pelo Prefeito e pelo Secretário de Saúde, salvo àqueles que por acaso buscaram sua pretensão por meio de impetração de mandado de segurança.

Assevera que no Município de Campo Verde existem inúmeras pessoas contratadas, precariamente, através de contratos temporários, e que estão exercendo a função de fonoaudiólogo, ocupando, indevidamente, os cargos efetivos destinados aos aprovados no concurso.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para determinar sua imediata nomeação e posse no cargo de fonoaudióloga, uma vez que as contratações e processos seletivos precários violam o direito líquido e certo dos aprovados.

Sem contrarrazões, conforme certificado no id. 48102965.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 54669469 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível em face de sentença que denegou a segurança, em que almejava a convocação e nomeação da apelante para o cargo de fonoaudióloga no Município de Campo Verde.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificada na 9a colocação para o cargo de Fonoaudióloga – no Edital no 001/2015 de 06 de janeiro de 2015, isto é, fora do número de vagas previsto (01 vaga) – ID. 48101643 - Pág. 23.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada, fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO –ORIENTAÇÃO DO STF – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM MANDAMENTAL. O
candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

(TJ-MT 10053663820168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/11/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação
.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

No que concerne às contratações precárias, é certo que a Apelante não comprovou a preterição de candidatos, uma vez que não anexa aos autos documentos que comprovam que as contratações excepcionais estejam irregulares, sequer faz prova de que os contratados temporários estão no exercício da função prevista no certame e na localidade para a qual a Apelante prestou concurso público.

Ora, o simples fato de possuir contratações precárias na Administração Pública, não caracteriza que todos são para o cargo da Apelante, o que impossibilita a demonstração de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Até porque, a Apelante anexa editais de Processos Seletivos (ID 48101646) para comprovar as contratações excepcionais, que não fazem prova de que o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

Além disso, muito embora o prazo de validade do concurso tenha vencido somente em 09 de abril de 2019 (ID. 48101645), o processo seletivo realizado em 2017 limitava-se a objetivar o preenchimento de cadastro de reserva.

Quanto à abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), consignou que não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

O entendimento foi ampliado com o julgamento do RE no 837.311/PI, reconhecendo o direito do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital do concurso, ou seja, o direito subjetivo à nomeação, quando, dentro da validade do concurso, surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso e restar devidamente comprovada a preterição dos candidatos aprovados além das vagas no concurso anterior de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

No entanto, conforme já salientado não restou comprovada a preterição.

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatoras, agiu com acerto o juízo de origem ao denegar a segurança, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E

NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021