Tribunal: TJMT
Processo: 0003184-42.2018.8.11.0004
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 0003184-42.2018.8.11.0004 – Barra do Garças
Apelantes: Donizete Neves de Oliveira Junior e outra
Apelada: Roma Empreendimentos e Turismo Ltda.
E M E N T A
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DO CONTRATO POR ARREPENDIMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGÓCIO JURIDICO – RESILIÇÃO UNILATERAL PELOS CONSUMIDORES – DIREITO DE ARRENDIMENTO – INAPLICABILIDADE DO ART 49 DO CDC – DANO MORAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILICITUDE – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme expressa dicção legal, o direito de arrependimento previsto no art. 49, CDC só pode ser exercido, quando demonstrado pela parte interessada que o negócio jurídico fora celebrado fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
Para se fazer jus à reparação por dano moral não basta alegar prejuízos aleatórios ou em potencial, é necessária a comprovação do dano efetivo sofrido pela parte.
A sucumbência pode ser suportada em sua totalidade pela parte ré, quando decai o autor em parte mínima do pedido (parágrafo único, do art. 86, do CPC), o que não ocorreu no presente caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003184-42.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ROSANIA APARECIDA CARRIJO - CPF: 596.738.771-49 (ADVOGADO), DONIZETE NEVES DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 033.097.081-01 (APELANTE), MARCOS AURELIO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 729.355.021-91 (ADVOGADO), WENIA FERREIRA FRANCO - CPF: 886.784.901-87 (APELANTE), ROMA EMPREENDIMENTOS E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.465.317/0001-91 (APELANTE), RUBIANE TERESINHA VIERO DILELIO - CPF: 021.287.499-30 (ADVOGADO), THIAGO BORGES ANDRADE - CPF: 033.221.741-82 (ADVOGADO), ROMA EMPREENDIMENTOS E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.465.317/0001-91 (APELADO), RUBIANE TERESINHA VIERO DILELIO - CPF: 021.287.499-30 (ADVOGADO), THIAGO BORGES ANDRADE - CPF: 033.221.741-82 (ADVOGADO), DONIZETE NEVES DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 033.097.081-01 (APELADO), MARCOS AURELIO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 729.355.021-91 (ADVOGADO), WENIA FERREIRA FRANCO - CPF: 886.784.901-87 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível no
0003184-42.2018.8.11.0004 – Barra do Garças

Apelantes:
Donizete Neves de Oliveira Junior e outra

Apelada:
Roma Empreendimentos e Turismo Ltda.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DO CONTRATO POR ARREPENDIMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGÓCIO JURIDICO – RESILIÇÃO UNILATERAL PELOS CONSUMIDORES – DIREITO DE ARRENDIMENTO – INAPLICABILIDADE DO ART 49 DO CDC – DANO MORAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILICITUDE – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme expressa dicção legal, o direito de
arrependimento
previsto no art. 49, CDC só pode ser exercido, quando demonstrado pela parte interessada que o negócio jurídico fora celebrado fora do
estabelecimento
comercial do fornecedor.

P
ara se fazer jus à reparação por dano moral não basta alegar prejuízos aleatórios ou em potencial, é necessária a comprovação do dano efetivo sofrido pela parte.

A sucumbência pode ser suportada em sua totalidade pela parte ré, quando decai o autor em parte mínima do pedido (parágrafo único, do art. 86, do CPC), o que não ocorreu no presente caso.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível no
0003184-42.2018.8.11.0004 – Barra do Garças

Apelantes:
Donizete Neves de Oliveira Junior e outra

Apelada:
Roma Empreendimentos e Turismo Ltda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Donizete Neves de Oliveira Junior e outra em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que na ação declaratória de rescisão contratual por arrependimento c/c dano moral movida em face de Roma Empreendimentos e Turismo Ltda., julgou parcialmente procedente os pedidos, declarando a rescisão do contrato de cessão de direito de uso de imóvel compartilhado, mediante a utilização de uso no 60464660, datado de 21.10.2017 e o respectivo aditivo n]. 30464660, datado de 22.10.2017, bem como o contrato de inscrição e associação ao programa RCI Weeks, celebrados entre as partes. Por consequência, condenou os autores ao pagamento de R$ 1.200,00 a título de cláusula penal pela resilição unilateral do contrato, já abatido o valor pago a título de entrada. Ao final, considerou a sucumbência recíproca, condenando as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% sobre o valor da causa, na proporção de 60% para a ré e 40% para os autores, sendo que a referida verba ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3o do CPC.

Inconformados, os apelantes pugnam pela reforma da sentença, aduzindo que o valor pago de R$ 1.450,00 referente a entrada do contrato deve ser restituído integralmente e na forma em dobro, diante da rescisão do contrato. Pugnam pela indenização por dano moral na quantia de R$ 15.000,00, bem como o reconhecimento da sucumbência mínima.

A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 84893998).

É o relatório.

Cuiabá,

11 de agosto de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível no
0003184-42.2018.8.11.0004 – Barra do Garças

Apelantes:
Donizete Neves de Oliveira Junior e outra

Apelada:
Roma Empreendimentos e Turismo Ltda.

V O T O

Cinge-se dos autos que Donizete Neves de Oliveira Junior e Wenia Ferreira Franco firmaram com a empresa Roma Empreendimentos e Turismo Ltda. o Contrato de Cessão de Direito de Uso de Imóvel no Sistema de Tempo Compartilhado, mediante utilização de pontos – Contrato no. 60464660, com 1o Aditivo no. 30464660 e Contrato de Inscrição e Associação ao Programa RCI Weeks.

Narraram que durante a viajem à cidade turística de Caldas Novas-GO, hospedaram-se na modalidade “
day use
” no Parque Aquático Di Roma, onde foram assediados por estratégia agressiva de persuasão da Requerida que, objetivando a venda de seu produto, utilizaram de toda a sorte de argumentos manipuladores e até vexatórios, afirmando que o autor Donizete não poderia privar a sua esposa das férias dos sonhos e que sempre poderia pagar por uma quantidade de pontos por menor que fosse.

Aduziram que após várias horas de assédio viram-se obrigados a firmar o referido contrato, e que após o assédio dos representantes da empresa, puderam ler com calma o contrato e perceberam que foram ludibriados, pois, o contrato se tratava de uma fidelização com a condicional de pagamento de 15% do valor do contrato para a utilização dos pontos fora dos períodos normais de férias.

Alegaram que no dia útil seguinte tentaram o cancelamento do contrato junto à Central de Atendimento ao Cliente. Todavia, não obtiveram sucesso e a empresa Requerida não cancelou o contrato e exigiu o pagamento de multas e encargos administrativos.

A ré apresentou contestação (id. 848939960) alegando que após a solicitação de cancelamento do contrato pelos autores, houve uma negociação, tendo sido efetuado o aditivo do contrato. Em sede de reconvenção, requereu o pagamento da multa no valor de R$ 4.505,00 referente às despesas administrativas prevista na clausula V, bem como o valor de R$ 2.650,00 referente à multa da clausula penal, prevista na clausula VI do contrato.

O douto magistrado
a quo
, julgou parcialmente procedente o pedido exordial, para declarar a rescisão do Contrato de Cessão de Direito de Uso de Imóvel Compartilhado, mediante a utilização de Uso no. 60464660, datado de 21.10.2017 e respectivo Aditivo no. 30464660, datado de 22.10.2017, bem como o Contrato de Inscrição e Associação ao Programa RCI Weeks, celebrados entre as partes. Por consequência, condenou os autores, no pagamento do valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), a título de cláusula penal pela resilição unilateral do contrato, já abatido o valor pago a título de entrada. Julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral, pela não comprovação de qualquer dano ou prejuízo à honra ou qualquer outro direito da personalidade dos autores. Julgou improcedente o pedido reconvencional de ressarcimento das despesas administrativas, comerciais e de marketing, pela ausência de prova acerca de sua ocorrência.

Por fim, julgou extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/201. Considerou a sucumbência recíproca, condenando as partes no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência fixado em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2o, CPC/2015, devendo as partes arcarem com tais despesas na proporção de 60% pela requerida e 40% pela parte autora. Com relação à parte autora, as referidas verbas ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, uma vez que é beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3o, CPC/2015) (id. 84893998).

Contra essa decisão recorrem os apelantes, pugnando pela reforma da sentença, asseverando que o valor pago na quantia de R$ 1.450,00 (mil quatrocentos e cinquenta reais) referente à entrada do contrato deve ser restituído integralmente e na forma em dobro, diante da rescisão do contrato. Pugnam pela indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00, bem como o reconhecimento da sucumbência mínima.

Pois bem. O cerne da questão reside no exame da rescisão do contrato firmado entre as partes.

Em breve síntese, observo que a ação de rescisão do contrato foi interposta sob o argumento de arrependimento dos autores.

Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo parte da sentença, vejamos:

“É certo, ainda, que o valor total do Contrato que originalmente era de R$ 69.600,00 (sessenta e nove mil e seiscentos reais), em razão do aditivo firmado entre as partes passou a ter o valor total de R$ 26.500,00 (vinte e seis mil e quinhentos reais), cujo saldo devedor (R$ 25.050,00) deveria ser pago em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 521,88 (quinhentos e vinte e um reais e oitenta e oito centavos), com o primeiro vencimento previsto para 10.12.2017.

22.O direito à resilição do contrato é um direito que inequivocamente assiste aos Autores, uma vez que nenhuma das partes contratantes pode ser compelida a manter uma avença contra a sua vontade, sendo certo, porém, que o exercício de tal direito sujeita os Contratantes aos termos e penalidades contratualmente estipulados para a resilição unilateral do negócio.

23.O motivo justificante desta resilição é, tão somente, o arrependimento dos Autores com relação ao negócio pactuado, não havendo que se falar em qualquer falha no serviço por parte da Requerida e, por conseguinte, impossível aos Autores se esquivarem do pagamento da multa prevista como cláusula penal, uma vez que incabível ao caso a resilição unilateral sem ônus.

24.Percebe-se dos autos que o contrato original foi entabulado no dia 21.10.2017 e o seu aditivo no dia 22.10.2017.

25.Portanto, possível concluir que o aditivo assinado em dia posterior à contratação deixa clara a concordância dos Autores com relação aos termos do contrato, uma vez que oportunizado agir de forma esclarecida e pensada em momento posterior à negociação.

26.Além disso, os documentos apresentados e o fato da negociação ter sido feita nas dependências da empresa Requerida, impossibilitam a exclusão da cláusula penal, com base no art. 49, do CDC.”
(id. 84893998)

Os apelantes sustentam que diante da rescisão do contrato, o valor pago na quantia de R$ 1.450,00 (mil quatrocentos e cinquenta reais), deve ser restituído integralmente e em dobro.

Entretanto, como salientou do douto magistrado, o motivo justificante dos recorrentes na resilição unilateral do contrato não os exime do pagamento da multa prevista como cláusula penal.

O direito de arrependimento previsto no art. 49 Código de Defesa do Consumidor, estabelece que:

“Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial
,
especialmente por telefone ou a domicílio
.

Parágrafo único
. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
”

Em que pese alegações dos recorrentes, para aplicação do dispositivo acima transcrito, a contratação é inerente à modalidade de venda fora do estabelecimento comercial, ou seja, por telefone ou à domicilio, até mesmo pela
internet
, como ressalta a jurisprudência (STJ, REsp 1.340.604/RJ).

Sobre o tema, o autor Flavio Tartuce esclarece que:

“Ainda no que concerne à abrangência atual da norma, ela não tem subsunção para as situações de venda realizada no estabelecimento empresarial, com presença física e corpórea do consumidor, o que é aclamando amplamente na prática.”
(
in
Manual de Direito do Consumidor : direito material e processual 3a ed. – Rio de Janeiro, Forense: São Paulo: Método)

Colaciono a jurisprudência deste eg. Tribunal:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS C/C DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA E DANOS MORAIS – DIREITO DO CONSUMIDOR – ARREPENDIMENTO DE COMPRA – AUSÊNCIA DE MOTIVO JUSTIFICÁVEL E DE COMPROVAÇÃO DA DEVOLUÇÃO DO PRODUTO – COMPRA NÃO REALIZADA PELA INTERNET, TELEFONE OU DOMICÍLIO – NÃO OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INEXISTÊNCIA DE DEVER REPARATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O dano moral exige prova cabal e inequívoca de três pressupostos essenciais: conduta lesiva do agente (ato ilícito), nexo causal e prejuízo efetivo (dano). Ausente um destes requisitos, inviável deferir-se a reparação
.”(TJMT, RAC 0058237-96.2015.8.11.0041, 3a Câm. Direito Privado, Rel Des. Dirceu Dos Santos, j. 14.08.2019)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ARREPENDIMENTO DE COMPRA REALIZADA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - ESTORNO - AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ÔNUS DA PROVA - INOCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO. I - Embora aplicáveis ao caso as disposições da legislação consumerista, não se pode isentar o autor do ônus de demonstrar a veracidade de suas alegações e a existência dos fatos constitutivos de seu direito. I- Afasta-se a alegação de falha na prestação de serviço pela requerida, consistente na negativa de restituição de valor de compra cancelada, se há nos autos comprovante de estorno emitido pela requerida e a parte autora deixou de juntar ao feito extrato bancário do período subsequente à compra, capaz de comprovar suas alegações de que o valor não foi creditado em sua conta bancária.
(TJMG, RAC 1.0000.20.532692-9/001, 18a Câm. Cív., Rel. Des. João Cancio, j. 30.03.2021)

Desse modo, considerando que os apelantes deram causa à resilição do contrato, bem como não há nos autos qualquer prova de ilicitude praticada pela recorrida, circunstância que afasta a possibilidade de indenização por dano moral.

O juiz sentenciante agiu com o costumeiro acerto ao asseverar sobre a ausência de indenização por dano moral:

“
No caso dos autos, sendo os Autores Representante Comercial e Técnica em Enfermagem, com razoável condição econômica e financeira que lhes proporciona a hospedagem em hotéis de alto custo e, ainda, a contratação de negócio jurídico no valor de R$ 69.600,00 que, posteriormente, foi renegociado para o valor de R$ 26.500,00, em outubro de 2017, há que se concluir que são aptos a realizar negócios jurídicos e possuem o necessário conhecimento para analisar e reconhecer eventual má-fé da Requerida no ato da apresentação da proposta.

33.Além disso, não há nos autos nenhum documento capaz de comprovar o Dano Moral alegado e, nem tampouco, a ocorrência de qualquer dano ou prejuízo à honra ou quaisquer dos direitos da personalidade dos Autores, levando à conclusão de que os fatos narrados não passaram de dissabores aos quais estão expostos todos aqueles que realizam negócios jurídicos de tal monta”

Nessa senda:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTRUMENTO PARTICULAR DE
CESSÃO
DE DIREITO DE
USO
DE IMÓVEL EM SISTEMA DE TEMPO
COMPARTILHADO
MEDIA
NTE UTILIZAÇÃO DE PONTOS. DIÁRIAS EM REDE HOTELEIRA
. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. DIREITO À RESCISÃO DO CONTRATO RECONHECIDA NA ORIGEM. PERDA DO VALOR TOTAL CONTRATADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA IMPOSTA AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL. ABATIMENTO PROPORCIONAL DO QUE FORA USUFRUÍDO PELOS CONTRATANTES. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DOS VALORES CONTRATADOS. ILICITUDE NÃO DEMONSTRADA.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO
. (TJRS, RAC

70077502219,

15a Câm. Cív., Rel. Desa Adriana da Silva Ribeiro, j. 08.08.2018)

A respeito dos honorários arbitrados, os apelante requerem que a sucumbência seja suportada apenas pela apelada.

O parágrafo único, do art. 86, do CPC é claro ao dispor que “
Se um litigante
sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
”.

Sendo assim, apesar das alegações, os apelantes não decairam de parte mínima, vez que a sentença reconheceu a rescisão do contrato decorrente da resilição dos autores.

Portanto, por estes termos e estribando nessas razões, tenho que a manutenção do decisum é medida que se impõe.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
NEGO
PROVIMENTO
.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021