Tribunal: TJMT
Processo: 1000606-33.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE VISITA DO PAI AO FILHO, SEGREGADO CAUTELARMENTE – INSTRUÇÃO NORMATIVA No 007/2019/SAAP/SESP - CERTIDÃO DE NEGATIVA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS - GENITOR QUE RESPONDE POR CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – JURIDICIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - PREVALÊNCIA DO DIREITO À ASSISTÊNCIA FAMILIAR – RECURSO PROVIDO.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “(...) o consagrado conceito de legalidade (adequação formal à lei) não esgota a juridicidade do ato administrativo, sendo esta o valor que está a merecer a máxima atenção do Julgador”. (MS 21.811/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 06/09/2019)
No caso concreto, o fato de o genitor responder por delito de menor potencial ofensivo não é fundamento idôneo para, isoladamente, justificar o indeferimento do pedido de visita ao filho preso cautelarmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000606-33.2020.8.11.0000
Classe:

PETIÇÃO (1727)
Assunto:

[Exercício arbitrário ou abuso de poder, Competência da Justiça Estadual]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NYLVAN JOSE DA SILVA - CPF: 030.868.171-19 (ADVOGADO), OTACILIO SILVERIO FERREIRA - CPF: 304.541.151-72 (REPRESENTANTE), MATHEUS SOUZA FERREIRA - CPF: 057.693.601-43 (REPRESENTANTE), Diretor da Cadeia Pública de Jaciara-MT (REQUERIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE VISITA DO PAI AO FILHO, SEGREGADO CAUTELARMENTE – INSTRUÇÃO NORMATIVA No 007/2019/SAAP/SESP - CERTIDÃO DE NEGATIVA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS - GENITOR QUE RESPONDE POR CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – JURIDICIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO -

PREVALÊNCIA DO DIREITO À ASSISTÊNCIA FAMILIAR – RECURSO PROVIDO.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“(...) o consagrado conceito de legalidade (adequação formal à lei) não esgota a juridicidade do ato administrativo, sendo esta o valor que está a merecer a máxima atenção do Julgador”.
(MS 21.811/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 06/09/2019)

No caso concreto, o fato de o genitor responder por delito de menor potencial ofensivo não é fundamento idôneo para, isoladamente, justificar o indeferimento do pedido de visita ao filho preso cautelarmente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento,
com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
OTACÍLIO SILVERIO FERREIRA e MATHEUS SOUZA FERREIRA
contra decisão do juiz plantonista nos autos do Mandado de Segurança no 5351-77.2019.811.0010 (código 136559), distribuído ao juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara e impetrado contra ato do DIRETOR DA CADEIA PÚBLICA DE JACIARA, que indeferiu a concessão liminar da ordem voltada ao imediato cadastro e emissão da CIV (carteira

individual de visitantes) ao primeiro e autorização de visita deste ao segundo (id. 30379960).

Os agravantes relatam ter requerido a expedição de carteira de visitante para que o primeiro (pai) pudesse visitar o segundo (filho), segregado cautelarmente na cadeia pública municipal, porém, diante de um processo criminal informado na certidão de antecedentes daquele, o pedido foi negado com base no art. 5o, VI, da Instrução Normativa no 007/2019/SAAP/SESP/2019 (id. 30379963 - p. 31, id. 30379964 – p.

11/22).

Alegam ter esclarecido, no requerimento escrito, como demonstração de sua boa-fé, tratar-se o aludido processo de crime de menor potencial ofensivo (Favorecimento Pessoal - art. 348 do CP), apenado com detenção, já alcançado pela prescrição, o que poderia ser cotejado no
site
do TJMT. Assim, como indicativo de afronta à legislação e a direitos fundamentais do preso, alegam violação ao direito líquido e certo de o preso receber visitas em dias determinados (art. 41, X da LEP).

No mais, contrariando a motivação do
decisum
em razões de prevenção e segurança, questionam qual seria o risco em deixar um pai visitar um filho, propondo que não houve fundamentação concreta para proibir a visita, e sim equivocada a interpretação da Instrução Normativa, que é omissa para o caso de constar algum procedimento em certidão.

Nesses termos, pontuando que todos os documentos necessários já foram protocolados perante a Unidade Prisional, e atribuindo o risco de dano grave a enorme prejuízo psicológico e dor intensa ao pai e, também, ao filho, que só tem o pai para lhe visitar, requereram a concessão de liminar para determinar o imediato cadastro/emissão da carteira individual de visitante (id. 30370959).

Juntaram aos autos, outrossim, à guisa de fato novo, cópia da cota ministerial nos autos da ação penal certificada, em que o Ministério Público, concordando com pedido defensivo aviado no decurso de três anos contados do recebimento da denúncia, 20/04/2016, requer seja decretada a extinção da punibilidade do indiciado, aqui primeiro agravante, diante da prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 107, IV c/c art. 109, VI, do Código Penal (id. 32687994).

O pedido de efeito ativo foi deferido (id. 33381484).

Em contrarrazões, pelo desprovimento do recurso, o agravado asseverou, em síntese, que a Administração pública nada mais fez que dar cumprimento à legislação que rege a visita dos presos, em atendimento ao princípio da legalidade, relativamente à Instrução Normativa n.o 007/2019/SAAP/SESP, cujo artigo 5o estabelece quais documentos são de apresentação obrigatória, dentre eles a “Certidão Negativa da Justiça Estadual – 1a e 2a Instância”, que não foi apresentada pelo 1o agravante (id. 39014958).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Procurador de Justiça Dr. Mauro Delfino Cézar, em suma, diante da ausência de sentença condenatória informada na certidão de antecedentes criminais, além de tratar-se de crime de menor potencial ofensivo, opinou pelo provimento do agravo de instrumento (id. 38847963).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Os agravantes insurgem-se contra o indeferimento de liminar em mandado de segurança, a qual pressupõe a existência de fundamento relevante e que do ato impugnado possa resultar ineficácia da medida (art. 7o, III, da Lei 12.016/2009).

Considerando, em termos práticos, o caráter exauriente conferido à matéria na apreciação do pedido de antecipação da tutela recursal, até aqui não desmerecido por qualquer elemento nos autos, adoto seus termos para o julgamento do mérito, a saber:

“A decisão agravada pode ser assim resumida - verbis:

“De fato,
é direito do preso receber a visitação dos familiares e amigos, conforme determina o art. 41, inciso X da Lei de execução penal
, em conformidade com a Constituição Federal (...) Na espécie, em princípio, não se vislumbra arbitrariedade ou teratologia na decisão denegatória, considerando que o Sr. Otacílio ostenta, de fato, antecedentes criminais. Motivo pelo qual, por razões de prevenção e segurança, desde que fundamentado, em princípio, não há óbice evidente ao indeferimento da visita.

Fato é que, para fins de convicção sumária, não se vislumbra prova pré-constituída de violação a direito líquido e certo, justamente porque, em não sendo o direito de visitação um direito absoluto, é de rigor a oitiva da parte impetrada para melhor compreensão dos fatos e da (ir) razoabilidade da medida de indeferimento” (id. 303799965).

Realmente, como entendeu o douto juízo,
os direitos previstos na Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) n
ão são absolutos
, visto que devem ser conciliados a outros interesses, a exemplo da segurança pública, conforme o art. 41, Parágrafo único - verbis: “Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”.

Diferentemente,
“in casu”, o impediente ao direito de visitas ao preso teve lugar na negativa de expedição da carteira de visitantes ao genitor do preso provisório
, em obediência a regra do art. 5o, VI da Instrução Normativa no 007/2019/SAAP/SESP, de 25/09/2019, porque, do que consta, dentre os documentos necessários para o cadastro e emissão da CIV,
faltou a apresentação de - verbis: “Certidão negativa da Justiça Estadual - 1ae 2a Instâncias”
(id. 30379964 - págs. 18/21).

Isso porque, a
certidão de antecedentes criminais consignou
o processo no 48-09.2-16.811.0036, da Vara Única de Guiratinga, distribuído em 18/01/2016,
o oferecimento de denúncia contra o primeiro agravante no prognóstico de tipicidade previsto no art. 348 “caput” do Código Penal
(Au
xiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:
Pena -
detenção
, de um a seis meses, e multa
(id. 30379963 - pág. 31).

O delito em questão é, sem dúvida,
de menor potencial ofensivo
, e a certidão traduz inequívoca a
ausência de sentença condenatória
.

Conquanto desejável, não se exige do Diretor da Unidade Prisional que conheça a classificação de menor potencial ofensivo aos crimes passíveis de no máximo de dois anos de prisão ou multa, ou, que identifique o instituto da prescrição. Entretanto,
a circunstância de cuidar-se de crime de menor potencial ofensivo
foi aclarada
no requerimento que se seguiu a anterior negativa (verbal), ademais,
a presunção de inocência é de trivial conhecimento ao homem médio
(id. 303799964 - id. 11/17).

O princípio da legalidade
, atrelado na decisão administrativa à máxima de que apenas é permitido realizar o que está previsto em lei,
não é o único parâmetro da atuação estatal, pois a legalidade
encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade, que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2o, Parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999
).

Estabelecido isso,
em juízo de ponderação diante do princípio da não-culpabilidade e o curso de ação penal por crime de menor potencial, não me parece razoável nem adequado, impedir que o pai visite o filho preso, até porque, ao contrário do asseverado na decisão agravada,
não houve qualquer alusão, mínima que fosse, acerca de razões de segurança e/ou prevenção para a negativa
, senão a propala certidão
.

Com isso, em sumária cognição, haure-se a
possibilidade de provimento do recurso
, consequente ao supositivo de violação a direito líquido e certo fundado na LEP e, certo modo, quanto ao direito de assistência da família assegurado ao preso (art. 5o, LXIII da CF). Quanto ao
risco de dano grave
para o caso de concessão da pretensão recursal somente no julgamento do mérito, este justifica-se no alongado para a até aqui injustificada negativa de o pai visitar o próprio filho recolhido à prisão”.

Como visto, o pedido de visitas foi indeferido com base na Instrução Normativa no 007/2019/SAAP/SESP, de 25/09/2019, pelo fato de o 1o agravante, genitor do custodiado (2o agravante), responder a processo penal, daí a não apresentação de Certidão Negativa da Justiça Estadual de 1o e 2o Graus, contudo, na linha do sobredito, a subsunção à norma legal não esgota a juridicidade do ato administrativo.

Nesse sentido, “mutatis mutandis”, a linha de intelecção impressa pelo C. Superior Tribunal de Justiça –
verbis:

“Por sua vez, o Mandado de Segurança é juridicamente hábil para ensejar a apreciação da juridicidade de quaisquer atos administrativos, sob os seus múltiplos aspectos,
inclusive e sobretudo a sua adequação jurídica (razoabilidade) e o seu ajustamento às peculiaridades do caso concreto (proporcionalidade)
, máxime quando se trata da aplicação de sanções pela Administração, isso porque
o consagrado conceito de legalidade (adequação formal à lei) não esgota a juridicidade do ato administrativo, sendo esta o valor que está a merecer a máxima atenção do Julgador”.
(MS 21.811/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 06/09/2019).

Estabelecido isso, tem-se que o 1o agravante responde a delito de menor potencial ofensivo, apenado com detenção e multa (art. 348 do CP – Favorecimento Pessoal), portanto, por si só, não é fundamento idôneo para justificar a negativa de ingresso no presídio para visitar o filho, especialmente porque, reitere-se, não foi elencado nenhum outro impediente, seja por razões de segurança ou prevenção.

Ademais, a Lei de Execução Penal (art. 41, X) assenta a relevância da presença dos parentes e do apoio destes ao custodiado.

Desse modo, impedir o pai de visitar o filho enquanto responde ao processo penal por crime de menor potencial ofensivo vulnera os direitos individuais de ambos, uma vez que ficariam privados de manter o convívio familiar por longo período de tempo, razão pela qual se deve analisar o caso concreto (razoabilidade e proporcionalidade).

Ante o exposto, ratifico o efeito ativo e DOU PROVIMENTO ao vertente agravo de instrumento.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021