Tribunal: TJMT
Processo: 1003496-16.2020.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE- AFASTADA CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR – CLÁUSULA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – ABUSIVA – MANUTENÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Deve ser conhecido o recurso quando o apelante expõe claramente os fatos e fundamentos que embasam seu inconformismo, de modo a permitir ao recorrido a apresentação das contrarrazões, observando-se o princípio da dialeticidade e do contraditório em sede recursal.
2-São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que subtraiam do consumidor a restituição da quantia já paga, estabeleçam de forma compulsória a quitação ou que o coloque em situação de desvantagem exagerada (art.51, II e IV do CDC).
3-O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora.
4-“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do transito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003496-16.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[LEONARDO JOSE FERNANDES PINHEIRO - CPF: 933.267.851-00 (APELADO), FABIANIE MARTINS MATTOS LIMOEIRO - CPF: 565.239.471-49 (ADVOGADO), ELAINE LARISSA BARROS FERREIRA DA SILVA - CPF: 011.226.541-38 (APELADO), PRIMOR DAS TORRES INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 10.980.077/0001-29 (APELANTE), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), LEANDRO TAVARES BARROS - CPF: 003.595.911-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE- AFASTADA CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR – CLÁUSULA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – ABUSIVA – MANUTENÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Deve ser conhecido o recurso quando o apelante expõe claramente os fatos e fundamentos que embasam seu inconformismo, de modo a permitir ao recorrido a apresentação das contrarrazões, observando-se o princípio da dialeticidade e do contraditório em sede recursal.

2-São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que subtraiam do consumidor a restituição da quantia já paga, estabeleçam de forma compulsória a quitação ou que o coloque em situação de desvantagem exagerada (art.51, II e IV do CDC).

3-O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora.

4-“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do transito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recursos de apelações cível interposto por PRIMOR DAS TORRES INCORPORACOES LTDA contra a sentença proferida nos autos de Ação de Rescisão Contratual e Restituição de Valores no 1003496-16.2020.811.0041, perante a 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, cujo dispositivo restou assim consignado:

“Posto isto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a Ação de Rescisão de Contrato c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por LEONARDO JOSÉ FERNANDES PINHEIRO e ELAINE LARISSA BARROS FERREIRA em desfavor de e Primor das Torres Incorporações Ltda. para : a) Declarar rescindido o contrato de celebrado entre as partes; b) Condenar a requerida a devolução dos valores pagos no importe de R$38.223,05 (trinta e oito mil duzentos e vinte e três reais e cinco centavos), já abatido o percentual de 10%, a título de retenção, a ser corrigido monetariamente do desembolso, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação Considerando a sucumbência recíproca das partes, condeno-as ao pagamento pró-rata das custas e despesas processuais, com fulcro no art. 86 do CPC, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 1o, 2o, do CPC, sendo que cada parte irá pagar ao advogado da outra o valor dos honorários respectivos (arts. 85, §14 c.c 86, do CPC). P.R.I. Após o trânsito em julgado, arquive-se e dê-se baixa, observadas as formalidades legais. Cumpra-se.

Em suas razões de recurso, (id. 107434495 ), a Construtora Por Do Sol Urbanizações Ltda, pugna pela reforma na sentença, para tanto, alega que (i) Deve prevalecer a liberdade contratual entre os contratantes, emanado pelo Principio da Autonomia da Vontade; (ii) fala do principio da Boa Fé Objetiva e da pacta sunt servanda; (iii) Salienta que foi convencionado entre as partes clausula de mediação, que segundo o art. 4o, § 2o, da Lei no 9.307/96 dispõe que terá eficácia nos contratos de adesão “se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”, tal qual se dá no caso em apreço; (iv) Fala ainda, da impossibilidade de apenas 10% (dez por cento), salientando que, segundo entendimento pacífico do STJ sobre a matéria, se infere que o percentual na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor pago não representa nem de longe indenização pelo prejuízo suportado pela Recorrente, tampouco cobre as despesas administrativas e gastos com tributo, assim pugna pela retenção de 25% (vinte e cinco por cento. Por fim, que os juros de mora incidam a partir do transito em julgado.

Contrarrazões apresentada (id. 107434500) pelo desprovimento do recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Recursos de apelações cível interposto por PRIMOR DAS TORRES INCORPORACOES LTDA contra a sentença proferida nos autos de Ação de Rescisão Contratual e Restituição de Valores no 1003496-16.2020.811.0041, perante a 3a Vara Cível da Comarca de Cuiaba/MT, que julgou parcialmente procedente o presente feito.

Inicialmente, o Sro LEONARDO JOSE FERNANDES PINHEIRO e ELAINE LARISSA BARROS FERREIRA DA SILVA ora apelado levantou em contrarrazões preliminar de não conhecimento do recurso por inobservância ao princípio da dialeticidade, valendo-se do fundamento de que o apelante, não apresentou razões recursais que atacassem a decisão proferida pelo magistrado, vindo a interpor o recurso apenas com o intuito de protelar a lide, estando em inobservância ao contido no inciso II do art. 1010 do Código de Processo Civil.

A meu ver, o apelo, apesar de sucinto, está suficientemente motivado, dele se podendo extrair os fundamentos pelos quais se contrapõe a conclusão da sentença proferida, preenchendo, dessa forma, o requisito esculpido pelo art. 1010, II, do Código de Processo Civil. Tanto é que possibilitou o recorrido apresentar contrarrazões, exercitando o contraditório.

Portanto, tenho que o apelante não deixou de abordar em sua tese pontos expostos na decisão impugnada que se mostram aptos a possibilitar a análise do presente recurso por esta Corte, através da apreciação dos juízos formulados, contrapostos à motivação empregada na sentença.

Por tais razões, rejeito a preliminar suscitada

Quanto a questão meritória. Cinge-se dos autos que r Leonardo Jose Fernandes Pinheiro e Elaine Larissa Barros da Silva ajuizou a Ação de Rescisão de Contrato c/c Devolução dos Valores Pagos em face de Primor Das Torres Incorporações Ltda; , ora apelante, alegando que em 19.07.2018, firmou contrato de compra e venda com a empresa/apelante para aquisição de um imóvel urbano, localizado na Avenida das Torres, quadra no 22,lote 40, na cidade de Cuiabao-MT, no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), cujo condições de pagamento seria parcelado em 179 prestações de R$ 1.137,75 (um mil cento e trinta e sete reais e setenta e cinco), cada, além de entrada de R$ 1.186,77 (hum cento e oitenta e seis reais e setenta e sete centavos), acumulando um montante de e R$217.844,02 (Duzentos e dezessete mil oitocentos e quarenta e quatro reais e dois centavos.

Segundo consta dos autos o autor em razão de problemas de saude, comunicou a ré do interesse em rescindir o contrato, sendo-lhe negado, sob o fundamento da existência de cláusula de arbitragem.

O juízo “a quo” julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para declarar rescindido o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóveis avençado entre as partes, uma vez que caracterizada a inadimplência do demandante. Determinou ainda que a apelante retenha 10% do valor das prestações pagas, a título de a título de multa, bem como de eventuais tributos incidentes no período em que os compradores exerceram a posse do imóvel e que eventualmente não tenham sido quitados, mediante correção monetária (INPC) desde o desembolso de cada parcela, que se farão acrescidas de juros de 1% (um por cento) ao mês, esses contados a partir da citação. Além disso, condenou a apelante ao pagamento ao pagamento pró-rata das custas e despesas processuais, com fulcro no art. 86 do CPC, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 1o, 2o, do CPC, sendo que cada parte irá pagar ao advogado da outra o valor dos honorários respectivos (arts. 85, §14 c.c 86, do CPC).

A respeito do tema, é cediço que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula de mediação e arbitragem, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador. Essa, aliás, a própria exegese do art. 53 do CDC.

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Logo, o promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, por sua simples iniciativa, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, em percentual variável entre 10% e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso.

Nesse sentido, trago à lume os seguintes julgados deste Sodalício:

“APELAÇÃO – RESCISÃO DE CONTRATO – COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE QUE NÃO IMPEDE A RESCISÃO – DIREITO DA REQUERIDA DE RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO – JULGADOS DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. “A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).” (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)”. (N.U 1000748-96.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020).

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO PROMITENTE COMPRADOR – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO DA IMOBILIÁRIA PROVIDO – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera razoável a retenção, pelo promitente vendedor, dos valores pagos pelo promitente comprador, que deu causa à rescisão contratual, o percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias. O STJ firmou o entendimento no sentido de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado. No caso, é do promitente comprador a responsabilidade contratual pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel adquirido. (N.U 0001458-10.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

Desse modo, deve ser mantida a dedução no valor das parcelas na quantia correspondente a 10% (dez por cento) a título de despesas com a realização do empreendimento.

Quanto a irresignação da construtora/apelante, em relação a incidência dos juros, que entender ser a partir do trânsito em julgado da decisão.

Razão assiste ao Apelante. Isso porque, segundo o entendimento do STJ, “Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor” (STJ, Terceira Turma, REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26.09.2017, DJe 29.09.2017).

À proposito já decidiu este Sodalício:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ROMPIMENTO PELA COMPRADORA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – LEGITIMIDADE DA EMPREENDEDORA – PERCENTUAL DE RETENÇÃO MAJORADO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PAGAMENTO PELO VENCIDO AO ADVOGADO DO VENCEDOR – RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. A vendedora ou incorporadora e a empresa ou corretor são partes legítimas e solidárias na Ação que busca o ressarcimento da comissão de corretagem. Majora-se o percentual de retenção das parcelas pagas quando definidas aquém do que tem definido o STJ. “É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, na qual os promitentes compradores pretendem a restituição das parcelas pagas de maneira diversa da cláusula penal pactuada, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória.” (AgInt no REsp 1780870/SP). O §14 do CPC/2015 veda a compensação da sucumbência, devendo os honorários ser pagos pela parte sucumbente do processo ao advogado da parte vencedora, ainda que cada litigante seja parcialmente vencedor e vencido”. (N.U 0021834-31.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020)

"RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RESCISÓRIA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ADQUIRENTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NÃO ENTREGA DA SUA VIA DO CONTRATO PELO VENDEDOR – INADIMPLÊNCIA INJUSTIFICADA – RESCISÃO POR CULPA DA COMPRADORA – TAXA DE CORRETAGEM – RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA DO IMÓVEL – DESCABIMENTO – PREVISÃO CONTRATUAL DE REPASSE AO ADQUIRENTE – TEMA 938 DO STJ – RETENÇÃO PELA INCORPORADORA DE 10% DO VALOR DO CONTRATO – POSSIBILIDADE – JUROS DE MORA SOBRE O VALOR A SER RESTITUÍDO – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – APELO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO. A suposta falta de entrega da via do contrato de compra e venda pela imobiliária não justifica o inadimplemento das parcelas pela adquirente, a qual, para resguardar o seu direito neste caso, deveria valer-se de medida consignatória para não incorrer em mora, e notificar a empresa acerca do seu descumprimento. Nesta hipótese, escorreita a sentença que reconheceu a culpa da demandante pela rescisão do contrato, não havendo falar-se em reparação de danos materiais e morais. Não prospera a alegação de que o pagamento da taxa de corretagem é de responsabilidade do vendedor do imóvel se pactuado no contrato o seu repasse ao adquirente, sendo aplicável ao caso a segunda tese do Tema 938 do STJ, firmado pela Segunda Seção do STJ por ocasião do julgamento do REsp n. 1599511/SP e REsp n. 1551956/SP em recursos repetitivos, segundo a qual “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)”. Encontra-se consolidado o entendimento do STJ, na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador, da necessidade de restituição dos valores pagos de uma única vez e de forma imediata (Súmula no 543 do STJ e REsp no 1300418/SC). Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.
Assim, deve ser mantida a sentença que determinou a retenção de 10% do valor pago pela adquirente do imóvel, se sequer houve a entrega ou fruição do imóvel pela compradora, pois a empresa demandada poderá revender o imóvel e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do bem.
Em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência do adquirente, na qual o autor pretende a restituição das parcelas pagas, os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.-(N.U 0004711-83.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021)

Com essas considerações, conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para constar a incidência dos juros de mora de 1% (um) por cento ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão, em observância ao entendimento do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021