Tribunal: TJMT
Processo: 1001242-33.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE CONCEDEU – SUSPENSÃO DO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – SIMPLES NACIONAL – IRREGULARIDADE CONSTADA – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – PRESENTES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Apesar da empresa se devedora contumaz do fisco estadual, o que possibilitaria o enquadramento da empresa no Regime Especial de Fiscalização – Simples Nacional, verificou o juízo a quo no deferimento da liminar a ausência de contraditório e ampla defesa na inclusão da empresa agravada.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.
Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001242-33.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MONICA PAGLIUSO SIQUEIRA - CPF: 038.840.278-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVANTE), TRANSPORTADORA NORBERTO LTDA - ME - CNPJ: 26.899.523/0001-05 (AGRAVADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), RENATA KARLA BATISTA E SILVA - CPF: 819.368.181-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE CONCEDEU –
SUSPENSÃO DO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – SIMPLES NACIONAL – IRREGULARIDADE CONSTADA –
FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA –
PRESENTES –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Apesar da empresa se devedora contumaz do fisco estadual, o que possibilitaria o enquadramento da empresa no Regime Especial de Fiscalização – Simples Nacional, verificou o juízo
a quo
no deferimento da liminar a ausência de contraditório e ampla defesa na inclusão da empresa agravada.

Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, MM.
Dr. João Thiago de França Guerra
, que nos autos do Mandado de Segurança no 1004052-52.2019.8.11.0041, impetrado pela empresa
TRANSPORTADORA NORBERTO LTDA-ME,
deferiu liminar suspendendo o Regime Especial de Fiscalização imposto à impetrante/agravada por meio da Notificação n. 765104/693/11/2018.

Aduz que, ao contrário do que entendeu o magistrado de primeiro grau, foram resguardados os princípios do contraditório e da ampla defesa, ao argumento de que foi detalhado os motivos para o enquadramento da agravada em Regime Especial de Fiscalização.

Ressalta que o processo eletrônico e-Process 5574899/2018 foi disponibilizado à agravada, no qual foi apensada a CI No 094.2018/GMFT – SEFAZ, bem como o relatório circunstanciado, com o detalhamento dos motivos para o enquadramento da recorrida no referido Regime, alegando que ela foi devidamente notificada por e-mail.

Diz que a decisão recorrida gera dano de difícil ou impossível reparação aos cofres públicos do Estado e assevera que a fumaça do bom direito evidencia em razão da empresa estar praticando centenas de infrações à legislação tributária como forma de escapar ao cumprimento de seus deveres e recolhimento dos tributos devidos.

Diante dessas assertivas pugna pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, com base nos arts. 995, parágrafo único e 1.019, inc. I, ambos do CPC. E ao final, pelo provimento do recurso.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido pela relatora originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves no id. 6092240.

Sem contrarrazões pelo agravado conforme certidão de id. 7017127.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento id. 7065681.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu liminar suspendendo o Regime Especial de Fiscalização imposto à impetrante/agravada por meio da Notificação n. 765104/693/11/2018.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não merece provimento.

Pois bem.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC/15, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado pelo Autor seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva de que deve existir probabilidade do direito perseguido e perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo, bem como, a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

Ademais, como corolário do princípio do livre convencimento motivado, faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada. Por esta razão, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, recomendando-se a sua reforma, somente em caso de notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Da análise dos autos, todavia, não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo
a quo
deferiu-o, por entender que estão presentes os requisitos processuais, especialmente,
a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
.

“[...]Na hipótese dos autos, a imposição do regime especial de fiscalização é, a princípio, legítima, porquanto o impetrante incidiu em reiteradas infrações tributárias. Resta identificar se o procedimento de imposição do regime viola o contraditório, bem como se as medidas impostas inviabilizam a operação do impetrante.

Quanto o argumento de violação do contraditório, de se observar a imposição do regime especial de fiscalização prescinde de prévio contraditório, sob pena de sua ineficácia do poder de polícia da autoridade fiscalizadora e perpetuação da lesão aos cofres públicos. Sua imposição exige tão somente a identificação das hipóteses previstas no artigo 2o da Portaria n. 112/2017-SEFAZ, a partir do que é legitimo o ato da autoridade fiscalizadora de enquadramento do infrator no regime especial.

Todavia, por óbvio que este procedimento não pode importar em pleno sacrifício do contraditório, sendo caso tão somente de seu diferimento. Logo, a partir da imposição do regime especial de fiscalização, a autoridade fiscalizadora deve propiciar ao contribuinte a oportunidade de justificar e/ou regularizar os ilícitos ensejadores do regime.

Sob este aspecto, a notificação n. 765105/693/11/2018 não estabelece os contornos do contraditório, limitando-se a afirmar que “qualquer questionamento ou esclarecimento poderá ser solicitado por meio de processo eletrônico”, bem ainda que o regime terá duração de 06 (seis) meses, podendo ser ampliado se persistirem as hipóteses que ensejaram sua aplicação.

Logo, andou mal a autoridade fiscalizadora, porquanto não definiu parâmetros para o procedimento de defesa do impetrante, dando indicativo de plena supressão do contraditório constitucionalmente assegurado, o que macula sua atuação como abusiva.

Quanto ao argumento de que a medida imposta inviabiliza a atividade empresarial do impetrante, a discussão deste ponto exige discussão acerca da proporcionalidade da medida imposta, bem como dos impactos práticos que a medida tem na rotina operacional da empresa impetrante.

Nessa linha, a valoração da proporcionalidade da medida, dada a gravidade das infrações praticadas pela impetrante e a ausência de clara gradação entre as medidas previstas no artigo 4o da Portaria n. 112/2017-SEFAZ, esvazia de verossimilhança a tese sustentada pelo impetrante, sendo necessária a angularização da relação processual para que a autoridade coatora possa apresentar a justificativa da opção realizada.

Já a discussão acerca do impacto da medida na rotina operacional da impetrante depende da análise de aspectos fáticos que não estão demonstrados por prova pré-constituída, sendo, portanto, inviável na via estreita do mandado de segurança.

Diante do exposto, DEFIRO o pedido liminar pelo que SUSPENDO o regime especial de fiscalização imposto à impetrante por meio da notificação n. 765105/693/11/2018, até que a autoridade coatora indique os contornos mínimos do contraditório a ser assegurado ao impetrante.
[...]”

In casu,
verifica-se que a empresa agravada é devedora contumaz do fisco estadual, visto que em razão das diversas operações realizadas, não vem arcando com o seu dever de adimplir com o ICMS devido nas respectivas operações, ficando configurada a possibilidade do enquadramento da empresa no Regime Especial de Fiscalização – Simples Nacional.

No entanto, verifica-se que o juízo
a quo
deferiu a liminar em razão da ausência de contraditório e ampla defesa da inclusão da empresa agravada no Regime de Estimativa de Fiscalização.

O Fisco Estadual trouxe apenas a Notificação Eletrônica no 765105/693/11/2018 como eventual comprovação dos fundamentos de seu recurso, fato que não altera a fundamentação da decisão singular de que não houve o oferecimento do contraditório e da ampla defesa à empresa agravada.

Trago jurisprudência desta ilustre Corte de Justiça para colabora com a decisão do juízo de primeiro grau,
vejamos:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO RECEITA. INCONSISTÊNCIAS NO SISTEMA OPERACIONAL. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR DOCUMENTO AVULSO. IRREGULARIDADES SANADAS. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRESENTES. RECURSO PROVIDO.

Evidenciados os requisitos exigidos para o deferimento da antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento, notadamente, a probabilidade do direito, decorrente da exclusão indevida da empresa do Simples Nacional quando demonstrado que as inconsistências do sistema operacional teria impossibilitado a empresa de proceder ao recolhimento do imposto pelo DAS [Documento e Arrecadação do Simples Nacional], aliado a probabilidade de dano porque a exclusão da empresa do regime diferenciado de tributação, implica em aumento da carga tributária ao pequeno empreendedor, deve ser reformada a decisão a quo.

Recurso provido. (TJMT – A.I. 1006120-69.2017.8.11.0000, Relator: EDSON DIAS REIS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020)

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021