Tribunal: TJMT
Processo: 0003249-86.2018.8.11.0020
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO CIRCUNSTANCIADO ART. 157, §2o-A, INC. I, DO CP – INSURGÊNCIA DEFENSIVA– DECOTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO PARA A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO 01 DO TJMT – PALAVRA DA VÍTIMA E POSTERIOR RECONHECIMENTO – CONFISSÃO DO ACUSADO – COMPROVAÇÃO DO USO DA ARMA – COTEJO HARMÔNICO – AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA– APLICABILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE – JULGAMENTO PLENÁRIO DO STF HC 93.815 – APLICAÇÃO DA PENA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – LIBERDADE PROVISÓRIA – INALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA – PRECEDENTES STF [HC 89824] – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.”
Em se tratando de crime contra o patrimônio, geralmente praticado na clandestinidade, a palavra da vítima possui fundamental importância para a condenação.
“Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meios de prova.” (Enunciado 01 da Turma de Câmara Criminais Reunidas do TJMT).
“Este Supremo Tribunal Federal sempre reputou válida a fixação da circunstância agravante da reincidência, não entendendo haver ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida” (STF, HC 93.969/RS, 1a Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.06.2008, p. 770);
“(...)não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003249-86.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PEDRO HENRIQUE FRAGA QUEIROZ - CPF: 013.267.131-08 (VÍTIMA), DIOGO PEREIRA BARROS - CPF: 060.346.631-13 (APELANTE), LEIA PAULA APARECIDA CLAUDIO - CPF: 705.955.851-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO

–

SENTENÇA CONDENATÓRIA
–

ROUBO CIRCUNSTANCIADO ART. 157, §2o-A, INC. I, DO CP –

INSURGÊNCIA

DEFENSIVA–

DECOTE

DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO –

INVIABILIDADE –

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO

BÉLICO PARA A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO 01 DO TJMT –

PALAVRA DA VÍTIMA

E POSTERIOR RECONHECIMENTO – CONFISSÃO DO ACUSADO – COMPROVAÇÃO DO USO DA ARMA – COTEJO HARMÔNICO – AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA–

APLICABILIDADE –

CONSTITUCIONALIDADE – JULGAMENTO

PLENÁRIO DO STF HC 93.815 –

APLICAÇÃO DA PENA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA –

LIBERDADE PROVISÓRIA –

INALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA – PRECEDENTES STF [HC 89824] – SENTENÇA MANTIDA –

RECURSO DESPROVIDO.
”

Em se tratando de crime contra o patrimônio, geralmente praticado na clandestinidade, a palavra da vítima possui fundamental importância para a condenação.

“
Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meios de prova.
” (Enunciado 01 da Turma de Câmara Criminais Reunidas do TJMT).

“Este Supremo Tribunal Federal sempre reputou válida a fixação da circunstância agravante da reincidência, não entendendo haver ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida” (STF, HC 93.969/RS, 1a Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.06.2008, p. 770);

“(...)não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por DIOGO PEREIRA BARROS,

contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos da ação penal no 3249-86.2018.811.0020 (Código 97874), que o condenou por infringência ao disposto no artigo
157, §2o-A, inciso I, do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa
. (Sentença - Id. 38368991)

Inconformado com a sentença, pugna a defesa pela exclusão da majorante do emprego de arma de fogo [§2o-A do art.157, do CP], por ausência de apreensão e perícia, desclassificando-se a conduta para o art.157, ‘
caput’
do Código Penal. Requer ainda, pelo afastamento da reincidência valorada na sentença pelo juízo, bem como, que a pena seja aplicada em seu patamar mínimo. Por fim, requer a liberdade provisória ao apelante para que possa apelar em liberdade. (Id. 38369453 e 38369454)

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto. (Id. 38369460 e 38369461)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, assim sintetizando: (Id.

39413956)

“
ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DEFENSIVA. PRETENDIDA EXTIRPAÇÃO DA MAJORANTE DE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO PARA A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. PALAVRA DA VÍTIMA E CONFISSÃO DO ACUSADO APTAS À COMPROVAÇÃO DO USO DA ARMA. AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA QUE FORA RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUSÊNCIA DE ERRO NA APLICAÇÃO DA PENA. LIBERDADE PROVISÓRIA PREJUDICADA COM O JULGAMENTO DO RECURSO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defesa, em benefício de DIOGO PEREIRA BARROS, contra a sentença proferida
pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT
, nos autos da ação penal no 3249-86.2018.811.0020, (Código 97874), na qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, §2o-A, inciso I, do Código Penal.

De proêmio, conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A irresignação defensiva é pela exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, por ausência de apreensão e perícia da mesma e a desclassificação da conduta para aquela do “
caput
” do art.157 do Código Penal. Requereu ainda, o afastamento da reincidência, que a pena seja aplicada em seu patamar mínimo. Por fim, pleiteia a liberdade provisória ao apelante para que possa apelar em liberdade.

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id. 38368496)

“[...]Consta dos autos que no dia 23 de junho de 2018, por Volta das 11h00min, na Caixa Econômica Federal, situada na Rua Silvio de Castro Maia, n° 665, centro, nesta cidade, o denunciado conscientemente e dolosamente, mediante emprego de arma de fogo, subtraiu para si a monta descrita no Boletim de Ocorrência de fls. 04/05.

Apura-se que no dia dos fatos, a vítima estava fazendo depósito no caixa eletrônico do banco Caixa Econômica Federal, momento em que o denunciado, fazendo uso de arma de fogo, adentrou no local, foi em direção ao ofendido e anunciou o roubo.

Ato continuo, o increpado arrecadou três envelopes destinados para deposito bancário, contendo a soma de R$4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), e empreendeu fuga do local. [...]”(sic.)

A materialidade delitiva repousa no boletim de ocorrência no.2018.197993 (Id.38368498), termo de reconhecimento fotográfico de pessoa (Id.38368499-fls.02/03 e id.38368950 – fls.01/04), já os indícios suficientes de autoria delitiva ressoam do depoimento colhido em sede de instrução judicial, bem como, da propria confirmação do recorrente.

Consta dos autos que, no dia dos fatos a vítima estava no interior da agência da Caixa Econômica Federal, na área central da referida Comarca, momento em que o recorrente, portando arma de fogo, adentrou no local, foi em direção ao ofendido e anunciou o roubo.

Ato continuo, o recorrente arrecadou três envelopes de propriedade da vítima, contendo a soma de R$4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), e empreendeu fuga.

A vítima

PEDRO HENRIQUE FRAGA QUEIROZ, na fase extrajudicial declarou: (Id.38368498)

“[...] QUE, reside nesta cidade; QUE, o declarante esclarece que administram a Loteria Araguaia juntamente com sua mãe, a qual é localizada no Centro desta cidade; QUE, por volta das 11:00 horas o declarante tinha que depositar o dinheiro no caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal, visto que hoje 23/06/2018 é sábado e não tem expediente; QUE, e de costume depositar o dinheiro do movimento diariamente; QUE. Preencheu um envelope com R$ 3.000,00 (três mil reais) e 03 envelopes de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ao chegar na Caixa Econômica não viu nada anormal, adentrou, depositou o primeiro envelope de 3.000,00 (três mil reais), porem
quando efetuava o deposito do Segundo envelope foi surpreendido com uma pessoa lhe colocando uma arma de fogo na nuca
. aparentava ser um revolver, foi lhe anunciando um assalto, sendo que entregou o envelope que estava em sua mão, viu que o assaltante era uma pessoa do sexo masculino, aparentando mais de 30 anos de idade, era alto com aproximadamente 1,85 m de altura, moreno escuro, magro, não se recorda se estava de boné,
não usava mascara’

e que viu o rosto do elemento, sendo que nunca viu tal pessoa; QUE, quando o elemento estava saindo ele voltou e perguntou se O declarante não tinha mais, sendo que ficou nervoso, entregou os outros dois envelopes de 1.500,00 (mil

e

quinhentos reais).
Que estava no bolso de trás de sua calça, que Levantou a camiseta e mostrou que não tinha mais nada; QUE, o declarante havia deixado sua carteira juntamente com o celular no teclado do caixa, os quais não foram roubados; QUE, tal elemento mandou o declarante e outro pessoa que estava também no caixa ficar quieto; QUE, tal elemento não roubou nada da outra pessoa que estava no caixa, aparentando que foi especificamente para roubar o declarante;[...]” (Negritou-se)

Na fase judicial, a vítima procedeu a narrativa da prática delitiva informando que entregou o dinheiro ao réu diante da ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, em síntese:

“[...]VÍTIMA: Quando eu cheguei lá, deu tempo de eu fazer um envelope ai quando eu fui fazer os outros ele chegou, o autor; o Diogo, com revólver, colocou o revólver na minha nuca e pediu para eu passar os envelopes. Aí eu passei. Aí ele saiu.

PROMOTOR: Você chegou a identificar que tipo de revolver que era, se era revolver ou pistola?

VÍTIMA: Não identifiquei porque eu estava e costas e ele só encostou aqui atrás.

PROMOTOR: Certeza que era uma arma de fogo?

VÍTIMA: Isso.[...] ”

O recorrente DIOGO PEREIRA BARROS, em juízo, confirmou a dinâmica dos fatos nos seguintes termos:

“[...]JUIZA: Consta da denúncia aqui Diogo que o senhor teria praticado o crime de roubo no dia vinte e seis de julho de dois mil e dezoito por volta das onze horas, nas dependências da Caixa Econômica Federal, o senhor teria abordado a pessoa que estaria ali dentro realizando depósitos, fazendo depósito, e tomou os envelopes dele tá, (...)pegando três envelopes contendo a soma de quatro mil e quinhentos reais(...)há uma denúncia por roubo com arma de fogo, roubo circunstanciado(...)Sobre essas acusações aqui Diogo, foi você? Que praticou lá na Caixa Econômica Federal...sim?... o Senhor estava armado?

DIOGO: Sim senhora;

JUIZA: O dinheiro foi devolvido para a vítima? (...);

DIOGO: Não senhora; [...]”

A majorante prevista no §2o-A, inciso I, do art. 157, do CP, que diz respeito ao exercício da violência ou grave ameaça mediante o emprego de arma de fogo, ficou devidamente comprovada pela declaração da vítima, bem como, pela confissão do acusado, circunstância que autoriza o reconhecimento da referida qualificadora.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci
in
Código Penal Comentado, 7a edição, Ed. RT, p. 691:

“A materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil, palavra da vítima. Por isso, igualmente, para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida.”

Assim, mostra-se despicienda a perícia ou eventual apreensão da arma, bastando para a configuração da majorante o relato firme e seguro das testemunhas, ou outras provas contidas nos autos.

O Supremo Tribunal Federal [STF] entende pela prescindibilidade de apreensão e perícia da arma utilizada no crime de roubo para a caracterização da citada causa de aumento de pena,
in verbis
:

“EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. [...]. VIII - Ordem indeferida.”
(HC 96099 / RS; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; julgamento: 19/2/2009; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; publicação: DJ de 5/6/2009)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça [STJ],
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 1. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. ERESP 961.863/RS. 2. PERÍCIA REALIZADA. ARTEFATO DESMUNICIADO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A incidência da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo prescinde da sua efetiva apreensão e perícia, porquanto presumida a potencial lesividade. Entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no 961.863/RS.
2. Não obstante ser desnecessária a realização de perícia, se demonstrada a inaptidão do artefato para produzir disparos ou mesmo que este se encontra desmuniciado, não há se falar em incidência da majorante, que visa apenar de forma mais severa aquele que causa perigo concreto de lesão à vítima. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STJ – AgRg no HC 247392/SP – 5.a Turma – rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE – j. 02.10.2012). (Negritou-se)

“RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO CORPORAL. PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. DIFERENTES ETAPAS DA DOSIMETRIA. PROCESSOS DISTINTOS. POSSIBILIDADE. (...) CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. EXISTÊNCIA. EFETIVO EMPREGO DO OBJETO. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. ILEGALIDADE AFASTADA. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros

elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Recurso especial provido.”
(REsp 1753453/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018)

Este Egrégio Tribunal não destoa do entendimento acima, vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (ART. 157, §2o, INCISO II, C/C §2o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE POR NÃO APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E AUSÊNCIA DE PERÍCIA – IMPROCEDÊNCIA – PALAVRA DA VÍTIMA – PRESCINDÍVEL A APREENSÃO DA ARMA DE FOGO UTILIZADA NO ROUBO – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO CÚMULO DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IMPROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE FORMA FUNDAMENTADA – PRECEDENTE STJ – PREJUDICADO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “
Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meios de prova.
” (Enunciado 01 da Turma de Câmara Criminais Reunidas do TJMT). “O número agentes, quando superior ao mínimo para a configuração do concurso de agentes, serve como fundamento para que o aumento da pena se dê em fração superior à mínima prevista na lei, sendo, portanto, fundamento apto a manter a incidência cumulativa das causas de aumento referentes à comparsaria e ao emprego de arma de fogo” (HC 596.204/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020). (
N.U 1000742-65.2020.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020)

Ademais, é o teor do Enunciado Orientativo no 1 do incidente de uniformização de jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017,
in verbis
:

“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios.”

De sorte que a apreensão e perícia da arma de fogo não são necessárias para que a majorante se configure, desde que, como
in casu
, o processo contenha outros elementos de convicção.

Desta forma, a alegada exclusão da majorante se encontra dissociada dos demais elementos de prova, portanto,
in casu
, não há que se falar em desclassificação do crime para a conduta para o art.157, ‘
caput’
do Código Penal.

Avançando no tema, requer a defesa pelo afastamento da reincidência, a fim de que a que a pena seja aplicada em seu patamar mínimo legal.

Para adequada análise, transcrevo o trecho da sentença condenatória:

“(...)3. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal, para CONDENAR o réu DIOGO PEREIRA BARROS como incurso as penas do art. 157, §2°-A, inciso I do Código Penal.

4. Assim, em observância ao artigo 68 do Código Penal, passo a fixação da pena individualizada.

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as diretrizes do artigo 59 do CP, temos quanto ao acusado: (i) culpabilidade: não extrapola aquela inerente ao tipo penal; (ii) antecedentes, são maculados, todavia serão analisados na segunda fase de aplicação da pena,; (iii) conduta social e (iv) personalidade do agente sem elementos; os (v) motivos do crime aparentemente não extrapolam o tipo penal; (vi) circunstancias do crime são as condições de tempo, modo e lugar de execução do crime, não havendo nada que se valorado neste momento; (vii) consequências do crime também não ultrapassam as contidas no tipo e; (viii) comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.

Dessa forma, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja 04 (quatro) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, utilizo da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea para manter a pena intermediaria em 04 (quatro) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase de aplicação da pena, constatando-se a presença da causa de aumento do emprego de arma de fogo (art. 157, §2°A, inciso I do CP) utilizo da fração de 2/3 para agravar a sua reprimenda, de modo que fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 17 (dezessete) dias-multa.(...)”

Preleciona a doutrina de André Stefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves in Direito Penal – Parte Geral, 9a Edição, 2020, Sariava, pág.843: “
Nos termos do art. 63, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, tenha-o condenado por crime anterior”.

Destarte, não procede a alegação de que a agravante genérica da reincidência não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, até porque tal tese já fora amplamente debatida perante os Tribunais Superiores, que entenderam pela plena aplicabilidade da agravante da reincidência.

Nesse sentido:
“este Supremo Tribunal Federal sempre reputou válida a fixação da circunstância agravante da reincidência, não entendendo haver ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida”
(STF, HC 93.969/RS, 1a Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.06.2008, p. 770);

Ademais, em 2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfrentou de forma definitiva a questão e expressamente declarou a constitucionalidade do instituto da reincidência:

“[....]3.Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada”.
(HC 93.815, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 04.04.2013, acórdão eletrônico DJe-083, divulg. 03.05.2013, public. 06.05.2013).

Tecidas tais considerações, observa-se que o Juízo sentenciante estabeleceu, na primeira fase da dosimetria, a basilar em seu patamar mínimo legal, na segunda fase, procedeu a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, continuando assim a pena intermediária em seu mínimo legal e, por fim, na terceira fase, a pena foi aumentada em 2/3 (dois terços) devido a incidência da majorante prevista no §2o-A, do art. 157, do Código penal.

Desta forma, não há que se falar em redução da pena do apelante, em especial porque a pena definitiva se apresenta bem fundamentada.

Por fim, concernente ao pedido da defesa para o apelante recorrer em liberdade, verifico que tal pretensão se mostra prejudicada, visto que o apelante permaneceu preso durante todo processo, desde a prisão em flagrante até o presente momento, bem como, estão presentes os requisitos legais autorizadores da custódia cautelar preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Segue entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...)
não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar,

é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal.
“Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008).(N.U 0099803-51.2015.8.11.0000, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 09/09/2015). ”

Assim, inviável a pretensão da defesa, da apelante aguardar em liberdade o julgamento do presente recurso.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
DESPROVEJO O RECURSO
de apelação interposto por
Diogo Pereira Barros
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021