Tribunal: TJMT
Processo: 1025761-38.2020.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – SANEAMENTO BÁSICO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE – RE 784439/DF - PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. (RE 784439/DF)
2. Decisão mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025761-38.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito]
Relator:
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 14.995.581/0001-53 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DECLARATÓRIA
–

ISS –
SANEAMENTO BÁSICO
–
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
- POSSIBILIDADE –
RE 784439/DF
-

PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA
– DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1. “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. (RE 784439/DF)

2. Decisão mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ÁGUAS CUIABÁ S.A – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Murilo Moura Mesquita
, nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária
no 1037415-93.2020.811.0041, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, que indeferiu a tutela provisória de urgência postulada, que visava à suspensão da exigibilidade do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza –, incidente sobre todos os serviços prestados, relativos à atividade de saneamento básico.

Em suas razões recursais, relata a parte Agravante que vem sendo compelida, de modo indevido, ao recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, com base no item 7.12, da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03.

Pontua que não há disposição legal específica na Lei Complementar n. 116/2003 que autorize a tributação do ISS da atividade desenvolvida.

Defende a impropriedade da interpretação analógica para enquadrar as atividades desenvolvidas pela autora, no item 7.12, da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, o que caracteriza a ilegalidade, nos termos do artigo 108, § 1o do Código Tributário Nacional.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a decisão Agravada.

O almejado efeito ativo não foi concedido, conforme decisão do Relator originário Des. Márcio Vidal. [id. 69829996]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id 71446485]

A Procuradoria-Geral apontou a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial. [id. 93962493]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo,

que indeferiu a tutela provisória de urgência postulada, que visava à suspensão da exigibilidade do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza –, incidente sobre todos os serviços prestados, relativos à atividade de saneamento básico.

Destaco que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Cuida-se, na origem, de Pedido de Tutela de Urgência, com o fito de suspender a exigibilidade do ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente sobre todos os serviços prestados relativos à atividade de saneamento básico.

O juízo de origem, em 09/11/2020, indeferiu o pedido, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“Analisando os autos, constata-se que não há elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado.

Com efeito, a requerente, em sua narrativa fática, argumenta que a atividade desenvolvida (prestação de serviço de água e esgoto) não está prevista na lista anexa da Lei Complementar 116/2003.

Conforme a argumentação tecida, o requerido utilizaria, de forma ilegal, interpretação extensiva para tentar enquadrar atividade no item 7.12 (Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos), o que não coaduna com os serviços prestados pela requerente, uma vez que não se confunde o tratamento de efluentes com o serviço de saneamento prestado, não podendo, portanto, ser enquadrado como fato gerador para cobrança do ISS.

Nesse passo, nota-se que o deslinde da questão gira em torno da compreensão fática e terminológica da atividade desenvolvida pela autora, a fim de se aferir o enquadramento como uma das atividades elencadas na lista de serviços prevista na Lei que regulamenta o ISS.

Assim, a relação de serviços sujeitos à incidência de ISS encontra-se veiculada na Lei Complementar n. 116/03, de modo que a atividade da parte autora, conforme contrato anexado (Id. 36789142), engloba os seguintes serviços:

‘SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO: são os serviços públicos de abastecimento de água, correspondentes às atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição; e os serviços públicos de esgotamento sanitário, correspondentes às atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente, incluindo a gestão dos sistemas organizacionais, a comercialização dos produtos e serviços envolvidos e o atendimento aos USUÁRIOS;

Da leitura do dispositivo citado extraído do objeto social do contrato firmado pela empresa requerente e o Município, infere-se que o serviço de fornecimento de água e esgoto integra um composto de vários outros serviços, de forma a concluir que a atividade prestada pela autora não se resume à prestação de saneamento básico, sendo composto por uma série de outras atividades que compõem a realização final do serviço, fato gerador do imposto questionado.

Nesse espeque, em uma análise sumária, infere-se que apesar da tentativa do requerente em desenquadrar a atividade desenvolvida do rol taxativo da Lei Complementar 116/2003, o fornecimento de serviço de abastecimento de água e tratamento de esgoto, nos termos da decisão proferida no Recurso Extraordinário 784439, com repercussão geral reconhecida, ao que parece, se subsume aos serviços enquadrados na referida lei.

Nesse sentido, destaque-se:

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 296 da repercussão geral, não conheceu do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, conheceu parcialmente daquele oferecido contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, mas negou-lhe provimento, fixando a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva", vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que acompanhavam a Relatora, mas divergiam quanto à fixação da tese, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Falaram: pelo recorrente, a Dra. Ariane Costa Guimarães; pelo recorrido, o Dr. Felipe Granado Gonzales, Procurador-Geral do Município de Maceió; (...)

Da leitura da decisão, extrai-se a fixação do entendimento de que, no caso do ISS, optou-se por tributar o gênero, autorizando a aplicação de interpretação extensiva, tendo em vista a impossibilidade de se prever todas as espécies de um mesmo serviço, não parecendo prosperar a argumentação da requerente no sentido de não haver previsão na Lei capaz de enquadrar a atividade prestada como fato gerador do ISS.

Com efeito, sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, considerando que a atividade desenvolvida pela autora é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, em princípio, parece legítima a cobrança impugnada.

Desta forma, já ausente um dos requisitos legais, INDEFIRO o pedido liminar.”
[id. 42920646 – autos de origem]

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, importante consignar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutiva do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC, caracteriza-se como um “adiantamento” do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor/Agravante, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

In casu
, a parte Agravante defende a não incidência do ISS sobre os serviços prestados relativos à atividade de saneamento básico, uma vez que não há disposição legal específica na Lei Complementar no 116/03 que autorize a referida tributação.

Com efeito, verifica-se que a atividade da parte Agravante engloba os seguintes serviços,
in verbis
:

‘SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO: são os serviços públicos de abastecimento de água, correspondentes às atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição; e os serviços públicos de esgotamento sanitário, correspondentes às atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente, incluindo a gestão dos sistemas organizacionais, a comercialização dos produtos e serviços envolvidos e o atendimento aos USUÁRIOS; [id. 69076452]

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 784439, com repercussão geral reconhecida, no caso do ISS, optou por tributar o gênero, autorizando a aplicação de interpretação extensiva, tendo em vista a impossibilidade de prever todas as espécies de um mesmo serviço, senão vejamos:

“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 296 da repercussão geral, não conheceu do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, conheceu parcialmente daquele oferecido contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, mas negou-lhe provimento, fixando a seguinte tese:
"É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva"
, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que acompanhavam a Relatora, mas divergiam quanto à fixação da tese, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Falaram: pelo recorrente, a Dra. Ariane Costa Guimarães; pelo recorrido, o Dr. Felipe Granado Gonzales, Procurador-Geral do Município de Maceió.”

Desse modo, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada, pois, aparentemente, o serviço de fornecimento de água e esgoto integra um composto de vários outros serviços, o que leva a concluir que a atividade prestada pela parte Agravante não se resume à prestação de saneamento básico, sendo composto por uma série de outras atividades que compõem a realização final do serviço.

Logo, sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, considerando que a atividade desenvolvida pela autora é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, em princípio, parece legítima a cobrança impugnada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume o decisum vergastado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021