Tribunal: TJMT
Processo: 1011098-21.2019.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL OBEDECIDO - DECADÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA PARCIALMENTE RECONHECIDA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)
2. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, se não houve o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, entre a data de constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação da parte Executada. (art. 174, I, do CTN)
3. “Tratando-se de imposto sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).” (...) (N.U 1024232-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021)
4. A decadência deve ser reconhecida nas situações em que a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquídio legal.
5. Decisão reformada, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011098-21.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[VANESSA ANDRADE DA SILVA - CPF: 025.722.711-33 (ADVOGADO), RENALDO SALLES DA SILVA - ME - CNPJ: 09.632.152/0001-81 (AGRAVANTE), RENALDO SALLES DA SILVA - CPF: 468.447.671-53 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
–EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
ICMS
– TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO –
LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL
– CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO –
PRAZO PRESCRICIONAL OBEDECIDO
- DECADÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN –
DECADÊNCIA PARCIALMENTE RECONHECIDA
– DECISÃO REFORMADA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Tratando-se de ICMS,
não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)

2. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, se não houve o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, entre a data de constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação da parte Executada. (art. 174, I, do CTN)

3. “Tratando-se de imposto sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).” (...) (N.U 1024232-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021)

4. A decadência deve ser reconhecida nas situações em que a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquídio legal.

5. Decisão reformada, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
RENALDO SALLES DA SILVA – ME
e
RENALSO SALLES DA SILVA
, em face da decisão interlocutória prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT,
M.M. Francisco Ney Gaíva
, que nos autos da Execução Fiscal no. 22479-77.2016.811.0055,
ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade, em que se buscava reconhecer a decadência do crédito tributário.

Em suas razões recursais, a parte Agravante sustenta que os pagamentos não realizados do imposto ocorreu nos anos de 2008 à 2009, ao passo que até a data de distribuição execução fiscal (26/12/2016) decorreu 07 (sete) anos, de modo que a pretensão do fisco foi abarcada pela prescrição.

De outro lado, defende a ocorrência de decadência do crédito, ao argumento de que nunca foi notificado do seu lançamento.

Ao final, requer a reforma da decisão impugnada, para que seja reconhecida a prescrição do crédito tributário, ou não sendo esse o entendimento, pugna pelo reconhecimento da decadência, com a respectiva extinção do crédito tributário.

O almejado efeito ativo foi indeferido, conforme decisão do relator originário Deso Márcio Vidal. [id. 36729470]

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 47483471]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida pelo juízo
a quo
, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, oposta por
RENALDO SALLES DA SILVA - ME E OUTRO
, em que se almejava reconhecer a decadência do crédito tributário.

Destaco que no recurso de Agravo de Instrumento se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
RENALDO SALLES DA SILVA – ME
e
RENALSO SALLES DA SILVA
, na qual visa o recebimento de crédito tributário no valor
R$ 11.241,85
(onze mil, duzentos e quarenta e um reais e oitenta e cinco centavos), inscritos na
CDA no 201412249,
oriundos da
falta de recolhimento do ICMS
.

Com essas ponderações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

No caso, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à prescrição e decadência dos créditos referentes ao período de 07/2008 a 04/2009.

DA PRESCRIÇÃO.

De início, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2.
"Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último"
(AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015). (destaquei)

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA– ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – RECURSO PROVIDO.

O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido.

(N.U 0005200-74.2012.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 07/04/2021)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nela presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em
27/08/2014.

Logo, entre a data da constituição do crédito (
27/08/2014
) e
o

despacho inicial que determinou a citação da parte Apelada
(23/01/2017)
, não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

DA DECADÊNCIA.

Com efeito, no que se refere à decadência, o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 173, como cito:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

No presente caso, diante da inexistência de comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, o tributo é lançado de ofício pela autoridade administrativa. ( art. 149 do CTN)

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

A propósito:

APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.

“[...] 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”.

(N.U 0003873-28.2012.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 30/03/2021)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL NÃO EVIDENCIADO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – DECISÃO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).

(...)

(N.U 1024232-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021)

Partindo dessa premissa, conforme se denota da CDA no 20142249:

Infração

Fato Gerador

Início prazo decadencial

Término do prazo decadencial

24.1.7

10/2008

01/01/2009

01/01/2014

24.1.7

04/2009

01/01/2010

01/01/2015

24.1.10

11/2008

01/01/2009

01/01/2014

24.1.10

12/2008

01/01/2009

01/01/2014

17.1.7

11/2008

01/01/2009

01/01/2014

17.1.7

02/2009

01/01/2010

01/01/2015

24.1.11

07/2008

01/01/2009

01/01/2014

24.1.11

08/2008

01/01/2009

01/01/2014

24.1.8

08/2008

01/01/2009

01/01/2014

Desse modo,
considerando que a constituição definitiva dos créditos ocorreu em
27/08/2014
, conforme informações extraídas da CDA,
os
registros referentes ao ano de 2008 se encontram alcançados pela decadência
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente,

para reconhecer a decadência dos créditos tributários com fatos geradores referentes ao ano de 2008, determinando o regular processamento do feito com relação aos demais créditos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021