Tribunal: TJMT
Processo: 1036604-70.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCD – DOAÇÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA COM RESERVA DE USUFRUTO – FATO GERADOR DO TRIBUTO OCORRIDO COM A DOAÇÃO – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA (70% DO VALOR DO BEM OU DIREITO) DA DOAÇÃO SER REALIZADA COM RESERVA DE USUFRUTO – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ORIUNDO DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – ILEGALIDADE NA NOVA COBRANÇA INTEGRAL DO TRIBUTO – RECOLHIMENTO DE ITCD RESIDUAL – POSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O ITCMD é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, incidentes sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão hereditária e/ou testamentária.
A doação de quotas de sociedade limitada com reserva de usufruto constitui fato gerador de ITCD, cuja a base de cálculo no momento da doação é reduzida ao patamar de 70% (setenta por cento) do valor do bem, na forma do artigo 10, inciso I da Lei Estadual no 7.850/02.
A extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, não tendo que se falar em novo fato gerador do tributo em questão, impossibilitando a sua cobrança, ainda que previsto na legislação estadual, pois contraria a Lei Maior.
Mostra-se possível a cobrança de ITCD residual, em relação ao valor do bem que havia sido excluído da base de cálculo do tributo no momento da doação em razão da instituição da reserva de usufruto.
Presente o direito líquido e certo a ser amparado e evidenciada ilegalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora em relação a parte do direito pleiteado na inicial, de rigor a concessão parcial da segurança.
Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036604-70.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DANTE PETRONI NETO - CPF: 253.064.051-34 (APELADO), FERNANDO OLIVEIRA MACHADO - CPF: 863.386.411-87 (ADVOGADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DO PRADO - CPF: 249.182.451-53 (ADVOGADO), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), MARIA MATHILDE PETRONI LIBERALI - CPF: 707.242.881-04 (APELADO), INES PETRONI GALERA - CPF: 153.259.048-25 (APELADO), ANA CASSIA PETRONI RANGEL - CPF: 919.843.191-91 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRUNO SALES MODESTO - CPF: 035.033.441-28 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCD – DOAÇÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA COM RESERVA DE USUFRUTO – FATO GERADOR DO TRIBUTO OCORRIDO COM A DOAÇÃO – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA (70% DO VALOR DO BEM OU DIREITO) DA DOAÇÃO SER REALIZADA COM RESERVA DE USUFRUTO – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ORIUNDO DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – ILEGALIDADE NA NOVA COBRANÇA INTEGRAL DO TRIBUTO – RECOLHIMENTO DE ITCD RESIDUAL – POSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA RATIFICADA

–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

O ITCMD é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, incidentes sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão hereditária e/ou testamentária.

A doação de quotas de sociedade limitada com reserva de usufruto constitui fato gerador de ITCD, cuja a base de cálculo no momento da doação é reduzida ao patamar de 70% (setenta por cento) do valor do bem, na forma do artigo 10, inciso I da Lei Estadual no 7.850/02.

A extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, não tendo que se falar em novo fato gerador do tributo em questão, impossibilitando a sua cobrança, ainda que previsto na legislação estadual, pois contraria a Lei Maior.

Mostra-se possível a cobrança de
ITCD
residual, em relação ao valor do bem
que havia sido excluído da base de cálculo do tributo no momento da doação em razão da instituição da reserva de usufruto.

Presente o direito líquido e certo a ser amparado e evidenciada ilegalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora em relação a parte do direito pleiteado na inicial, de rigor a concessão parcial da segurança.

Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1036604-70.2019.8.11.0041,
que concedeu parcialmente a segurança para
reconhecer a inconstitucionalidade incidental do art. 10, inciso I, da Lei Estadual 7.850/02, bem como para
determinar

a emissão de DAR para recolhimento de ITCD
residual
, no importe de 30% sobre o valor das quotas recebidas a título de doação com reserva de usufruto, constante da GIA ITCD A12156, nos termos do art. 28, III, do Decreto n. 2.125/2003.

Aduz que a sentença acertou ao reconhecer a competência dos Estados para instituir e cobrar o ITCMD na
instituição
do usufruto, no entanto merece reforma o ponto que declarou a inconstitucionalidade do art. 10, inciso I, da Lei Estadual 7.850/02, rejeitando assim a mesma competência para a cobrança do imposto nos casos de
extinção

do usufruto.

Sustenta que a Lei Estadual no 7.850/2002 prevê a possibilidade de incidência de ITCD na “Instituição de Usufruto” e na “Extinção de Usufruto”.

Argumenta que a “extinção do usufruto” configura uma hipótese de transmissão de direitos, sendo, dessa forma passível de cobrança do ITCMS, uma vez que o art. 155, inciso I, CF/88 estabelece que

os Estados podem cobrar esse tributo nos casos de “
transmissão
causa mortis e doação,
de quaisquer
bens ou
direitos
”
.

Assevera que a Lei Estadual no 7.850/2002, ao prever a incidência de ITCD na “Extinção de Usufruto” não viola a Lei Maior.

Assegura que
“somente haverá isenção do ITCD em caso de “Extinção de Usufruto” quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor, na hipótese de falecimento do Usufrutuário, conforme prevê a alínea “b” do inciso I do artigo 6o da Lei no 7.850/2002”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada para que seja denegada a segurança vindicada na inicial.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 52828971).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (ID. 53456450).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que os Apelados
DANTE PETRONI NETO, MARIA MATHILDE PETRONI LIBERALI, INES PETRONI GALERA e ANA CASSIA PETRONI RANGEL
impetraram o
Mandado de Segurança no
1036604-70.2019.8.11.0041
,
contra ato do
COORDENADOR DA COORDENADORIA DO IPVA, ITCD E OUTRAS RECEITAS PÚBLICAS DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
arguindo em síntese que receberam, cada um, 25% das cotas que o Sr. João Nicolau Petroni detinha na empresa JNP PARTICIPAÇÕES LTDA, sendo a doação com reserva de usufruto ao doador.

Expõem que sobre essa operação foi cobrado e recolhido ITCMD, tendo como base de cálculo percentual de 70% do valor do bem.

Narram que em razão da extinção do usufruto oriundo do falecimento do Sr. João Nicolau Petroni, a Fazenda Pública passou a exigir novamente o recolhimento de ITCMD, tendo como base, de cálculo, novamente o percentual de 70% do valor do bem.

Os impetrantes requereram o reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade da legislação que autoriza a cobrança em duplicidade do ITCMS em razão da extinção do usufruto, bem como para fosse estabelecido que a cobrança

do tributo utilize como base de cálculo apenas o percentual remanescente do valor do bem (30%).

O Juízo
a quo
, após a apresentação das informações e manifestação do Ministério Público, concedeu parcialmente a segurança, para
reconhecer a inconstitucionalidade incidental do art. 10, inciso I, da Lei Estadual 7.850/02, bem como para
determinar

a emissão de DAR para recolhimento de ITCD
residual
, utilizando como base de cálculo a importância de 30% do valor das quotas recebidas a título de doação com reserva de usufruto, constante da GIA ITCD A12156, nos termos do art. 28, III, do Decreto n. 2.125/2003,
motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, insta consignar que o Imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação de bens ou direitos é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, incidentes sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; [...]”

Pela leitura do texto constitucional, percebe-se que pode ser cobrado o ITCMD sobre os seguintes fatos geradores:
01)

doação
e;
02)

sucessão
hereditária e/ou testamentária.

A
controvérsia recursal se paira na análise da legalidade/constitucionalidade da cobrança do ITCD tanto na instituição do usufruto quanto na extinção do usufruto do bem doado, conforme previsto no art. 10, inciso I da Lei Estadual no 7.850/02.

In casu,
os Apelados receberam em doação com reserva de usufruto, do Sr. João Nicolau Petroni, quotas de participação da empresa JNP Participações Ltda., avaliadas em R$ 16.067.015,00 (dezesseis milhões, sessenta e sete mil, quinze reais).

Na respectiva doação da nua propriedade com reserva de usufruto foi recolhido pelos Apelados o ITCD, utilizando-se a base de cálculo reduzida ao patamar de 70% (setenta por cento) do valor do bem, na forma do artigo 10, inciso I da Lei Estadual no 7.850/02, como cito:

“Art. 10 - Nos casos abaixo especificados, observado o disposto no artigo anterior, a base de cálculo é:

I - na doação da nua propriedade, na instituição e na extinção de usufruto, uso e habitação, 70% (setenta por cento) do valor do bem;”.

Da leitura do citado dispositivo legal, verifica-se que o legislador estabeleceu a cobrança do ITCD com base de cálculo de 70% (setenta por cento) do valor do bem ou direito, quando a doação for realizada com reserva de usufruto.

Observa-se da legislação que ficou estabelecido, também, a cobrança de do ITCD no momento da extinção de usufruto pelo falecimento do usufrutuário, a qual deveria ser utilizada como base de cálculo, novamente os 70% (setenta por cento) do valor do bem ou direito.

Tendo em vista que no momento da doação não foi utilizado como base de cálculo do tributo a integralidade do valor do bem ou direito, mas apenas 70% (setenta por cento), entendo que de fato quando se encerrou o usufruto, com a consolidação da propriedade nas mãos dos sujeitos que receberam a doação, se mostra possível a cobrança de ITCMD residual sobre o saldo da doação que não havia sido tributado, qual seja, 30% (trinta por cento) do valor do bem.

Ocorre que, ao se utilizar novamente a base de cálculo de 70% (setenta por cento) do valor do bem ou direito na extinção do usufruto, verifica-se o recolhimento
bis in idem
do imposto, uma vez que ao final o imposto acabaria sendo recolhido sobre 140% (cento e quarenta por cento) da importância recebida como doação.

Em relação ao argumento da Fazenda Publica de que a extinção do usufruto representaria um novo fato gerador do ITCMD, motivo pelo qual poderia ser cobrado novamente o tributo com a utilização da mesma base de cálculo anterior (70% do valor do bem ou direito), entendo que esse fundamento não merece prosperar.

Isso porque, a extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos dos nus-proprietários, que no caso são os Apelados.

Além disso,
os Tribunais veem reiteradamente repelindo qualquer tentativa das Fazendas Públicas Estaduais de cobrarem o ITCMD utilizando como fato gerador do tributo a extinção de usufruto.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. RECOLHIMENTO DE ITCD NA EXTINÇÃO DO USUFRUTO. FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. I. O artigo 74, inciso II do CTE, na sua redação anterior às alterações trazidas pela Lei Estadual no 18.002/2013, quando previa a ocorrência de fato gerador do ITCD quando da extinção do usufruto, foi considerado inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 213131.76.2016.8.09.0000. II. Outrossim,
a extinção do usufruto em decorrência da renúncia dos usufrutuários não gera transferência do bem imóvel ou do direito real, mas apenas ocasiona a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITCD
, deve ser restituído o montante do imposto recolhido de forma indevida. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA”. (TJ-GO - APL: 01231550620168090082, Relator: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA, Data de Julgamento: 08/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/02/2019).

“
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS A TÍTULO NÃO ONEROSO. INEXIGILIDADE DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO - ITCMD. DECISÃO LIMINAR. MANUTENÇÃO
. 1 - Reside a controvérsia em relação à legalidade da incidência do ITD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e por Doação -, em razão da extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário; 2 - A hipótese de incidência do ITD subsume-se à transmissão de propriedade causa mortis ou por doação, pelo que
a mera extinção de usufruto, seja em razão do falecimento ou de renúncia dos usufrutuários, na forma do art. 1.410, inciso I do CC, não constitui fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo em questão, pois a propriedade nunca saiu da esfera do nu proprietário
. Deste modo, encontra-se presente o fumus boni iuris, bem como o periculum in mora ante o risco do Impetrante de inscrição em dívida ativa; 3 - Inexistindo fato novo a ensejar a retratação da decisão, esta há de ser mantida, por seus próprios fundamentos. Aplicação do Verbete da Súmula no 58 TJ/RJ. Tentativa de reexame da matéria. Decisão que se mantém integralmente. Desprovimento do recurso”.
(TJ-RJ –
Agravo Regimental
no MS: 0058798-27.2015.8.19.0000, Relatora: Desembargadora Teresa de Andrade, Data do Julgamento: 26.04.2017, Sexta Câmara Cível)

No mesmo sentido é o Enunciado n.o SN1 de 21.11.2013, do Conselho da Magistratura, que assim dispõe:
“
Extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD
, sob pena de incorrer em bitributação, vez que a doação do imóvel constitui fato gerador do imposto de transmissão inter vivos.”

Outrossim, a jurisprudência tem reconhecido a inconstitucionalidade incidental da legislação que estabelece como fato gerador do ITCMD a extinção do

usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário, como no caso dos autos.

A propósito:

“
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 74, INC. II, ALÍNEA 'B', DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS. ITCMD - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. USUFRUTO. MORTE DO USUFRUTUÁRIO. EXTINÇÃO/ CANCELAMENTO. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA
. 1. Para que seja legítima a cobrança do ITCMD é necessária a transmissão ou cessão de propriedade ou de direito real, o que pode ocorrer em vida ou pela morte de um dos sujeitos da relação jurídica.
O falecimento do usufrutuário não enseja a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção/cancelamento, não se verificando a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo
. 2.
É inconstitucional o art. 74, inciso II, alínea 'b', do Código Tributário Estadual, com a redação que lhe confere a Lei Estadual n. 13.772/2001, por não se enquadrar nas hipóteses de INCIDÊNCIA DO ITCMD
. 4. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ACOLHIDA.” (TJ-GO - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI: 02131317620168090000, Relator: DES. WALTER CARLOS LEMES, Data de Julgamento: 26/10/2016, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 2153 de 22/11/2016)

Com efeito,
uma vez que a extinção do usufruto, não está prevista na Lei Maior como fato gerador do imposto em questão, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a ilegalidade/inconstitucionalidade de sua cobrança nessa ocasião, sendo estabelecido pelo Juízo
a quo,
apenas a possibilidade de cobrança pelo Fisco Estadual do
ITCD
residual
, no importe de 30% sobre o valor das quotas recebidas a título de doação com reserva de usufruto, valor esse que havia sido excluído da base de cálculo do tributo em razão da instituição do usufruto.

Tem-se, portanto que, a autoridade impetrada, ao cobrar ITCD sobre a extinção do usufruto, utilizando como base de cálculo a importância de 70% (setenta por cento) do valor do bem, violou direito líquido e certo da parte impetrante.

Assim, os fundamentos apresentados no presente recurso não merecem acolhimento, devendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança ser mantida tal como consignada.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2021