Tribunal: TJMT
Processo: 0015856-39.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR EM CONTRAMINUTA – ILEGITIMIDADE RECURSAL – AFASTADA – PESSOA JURÍDICA É A MESMA DO NOME FANTASIA DA EMPRESA – INOVAÇÃO RECURSAL – INOCORRÊNCIA – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ILEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES – VÍCIO NA ÁREA COMUM DO IMÓVEL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
O nome fantasia da demandada, ora embargante, é o mesmo da pessoa jurídica recorrente. Ilegitimidade recursal afastada.
Não há inovação recursal, nas irresignações apontadas pela embargante, pois a questão foi analisada tanto pelo juízo “a quo”, quando pelo “ad quem”.
Deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa dos autores para pleitear correção de vícios apresentados nas áreas comuns do empreendimento, haja vista que o pleito pertence ao síndico, nos termos do artigo 1348, inciso II, do CC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015856-39.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Vícios de Construção, Habitação, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[SANDRA DA COSTA CAMPOS - CPF: 474.300.951-00 (EMBARGANTE), RONALDO DE ARAUJO JUNIOR - CPF: 956.139.001-91 (ADVOGADO), MAURINDO DA SILVA CAMPOS - CPF: 353.777.631-49 (EMBARGANTE), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (EMBARGANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (EMBARGANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (EMBARGADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), SANDRA DA COSTA CAMPOS - CPF: 474.300.951-00 (EMBARGADO), RONALDO DE ARAUJO JUNIOR - CPF: 956.139.001-91 (ADVOGADO), MAURINDO DA SILVA CAMPOS - CPF: 353.777.631-49 (EMBARGADO), TG CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A (TERCEIRO INTERESSADO), TGMB 039 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S/A (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANE QUEIROZ DA SILVA SOARES - CPF: 957.911.081-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. UNÂNIME.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR EM CONTRAMINUTA – ILEGITIMIDADE RECURSAL – AFASTADA – PESSOA JURÍDICA É A MESMA DO NOME FANTASIA DA EMPRESA – INOVAÇÃO RECURSAL – INOCORRÊNCIA – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ILEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES – VÍCIO NA ÁREA COMUM DO IMÓVEL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

O nome fantasia da demandada, ora embargante, é o mesmo da pessoa jurídica recorrente. Ilegitimidade recursal afastada.

Não há inovação recursal, nas irresignações apontadas pela embargante, pois a questão foi analisada tanto pelo juízo “a quo”, quando pelo “ad quem”.

Deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa dos autores para pleitear correção de vícios apresentados nas áreas comuns do empreendimento, haja vista que o pleito pertence ao síndico, nos termos do artigo 1348, inciso II, do CC.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0015856-39.2016.8.11.0041

EMBARGANTE:

ERBE INCORPORADORA 076 LTDA

EMBARGADO:

SANDRA DA COSTA CAMPOS E OUTRO

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração, com pedido de efeito infringente, opostos por
ERBE INCORPORADORA 076 LTDA
em face do acórdão desta Câmara, que, por unanimidade, desproveu os recursos de apelação aviados por ambas as partes, para manter a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial e, resumidamente, determinou-se a realização dos reparos necessários no sistema de drenagem de águas pluviais, no exaustor interno da churrasqueira e na área comum/lazer, nem como para entregar as vagas em garagens. Também declarou nula cláusula 7a do termo aditivo, acerca da renúncia de direito dos autores e condenar as requeridas ao pagamento de multa por cláusula penal e danos morais arbitrados em R$8.000,00 (oito mil reais) para cada autor.

A embargante alega que o acórdão é contraditório, ao afastar a preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que invocou a preliminar de ilegitimidade
ativa
dos autores para impugnar os vícios decorrentes das áreas comuns do empreendimento.
Assim sendo, requer o
provimento dos presentes aclaratórios, para que seja sanado o vício apontado (id. 89714990).

A embargada se manifestou defendendo preliminarmente que a embargante é parte ilegítima, pois a lide foi instaurada em face de MB ENGENHARIA SPE 039 S.A e BROOKFIELD CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A.

No mérito, argumenta que o juízo de primeiro grau não se pronunciou a cerca dos vícios de construção acima elencados, de modo que entende que houve inovação recursal. Por outro lado, defende que os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado (id. 91148484).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, a preliminar de ilegitimidade recursal arguida em contrarrazões não deve prevalecer, haja vista que a demandada MB ENGENHARIA SPE 039, possui como razão social a denominação: ERBE INCORPORADORA 076 LTDA.

Quanto à invocação de inovação recursal, tal irresignação também não merece prosperar, pois o juiz de primeiro grau ao sentenciar o feito, confirmou a liminar no que tange a determinação para que a parte ré promova os “
reparos necessários e efetiva entrega da área comum/lazer, no prazo de noventa dias
” (sic) – id. 80640567 - Pág. 12.

Diante disso, tem-se que a questão quanto aos vícios de construção foram enfrentados pelo magistrado de primeiro grau quando do deferimento da liminar que foi confirmada na sentença, razão pela qual não prospera a preliminar de inovação recursal.

Pois bem. Os presentes embargos de declaração objetivam sanar eventual vício do acórdão desta Câmara, assim ementado:

"RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – NECESSIDADE DE REPARO NA ÁREA COMUM – LEGITIMIDADE PASSIVA DAS REQUERIDAS
– CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR – ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA – INOVAÇÃO RECURSAL – MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE – ATRASO NA ENTREGA DE GARAGENS – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR RESSARCIMENTO COM ALUGUÉIS PAGOS – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO - RECURSOS DESPROVIDOS.

O construtor/gestor imobiliário é parte legitima para figurar no feito, haja vista que os vícios apresentados nas áreas comuns do imóvel não decorrem da gestão do condômino na administração do imóvel.

Há inovação recursal quanto ao argumento de atraso de obra em decorrência da existência de caso fortuito ou de força maior, motivada na escassez de mão de obra.

Diante do descumprimento exclusivo das demandadas quanto ao prazo de entrega das garagens do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo as demandadas arcarem com o valor no percentual previsto no contrato.

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com dano material em decorrência de ressarcimento dos alugueis pagos (Tema 970 do STJ).

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos."
(Destaquei).

De fato, há contradição no julgado ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, eis que, na verdade, os embargantes invocaram a ilegitimidade dos autores postular correção quanto aos vícios apresentados nas áreas comuns do imóvel, e não a passiva.

Segundo previsão contida no art. 1.348, inciso II do Código Civil
[1]
, compete ao síndico representar, ativa e passivamente, o condomínio, os atos necessários à defesa dos interesses comuns.

A representação do condomínio dá-se pela pessoa do síndico, nos termos do art. 75, XI, do CPC
[2]
, que não veio aos autos.

No caso em comento, o pleito dos embargados concernente à efetivação de reparos em diversas áreas de lazer do residencial (sala ateliê; espago mulher; ofurô feminino; home cinema; Lan house; espago fitness; espago relax; sauna seca; sauna feminina; sala de massagem; espago ofurô: banheiro do hall do PNE da torre E; sala de jogos; piscina olímpica; churrasqueira, todos os espaços comuns da torre D; jato d'água na ilha da piscina a praça de música), versa sobre interesse mútuo do condomínio, logo, é o Condomínio, representado na pessoa do síndico, que possui a legitimidade para propor a ação.

Dessa forma, conclui-se que não há legitimidade ativa dos autores, ora embargados para pleitear à reparação de áreas de interesse mútuo do condomínio.

A questão submetida à apreciação recursal, já restou decidida nos Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer c/c pedido alternativo de indenização em perdas e danos, em caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação.
Vícios construtivos e ausência de entrega de áreas de lazer e obras de infraestrutura
. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Recursos de ambas as partes. Pedido de conversão em indenização que constou da inicial.
Legitimidade ativa do condomínio autor para o pedido.
Laudo pericial que atesta a existência de vícios construtivos não resolvidos. Entrega de área comum em desconformidade com os informes publicitários e maquete. Pleito de indenização. Possibilidade. Publicidade veiculada que apresentava área de lazer contendo diversos equipamentos e áreas de lazer, o que contrasta com a área entregue. Responsabilidade das apelantes em entregar o imóvel consoante o disposto na propaganda veiculada. Possibilidade de conversão em perdas e danos diante da conclusão do laudo pericial de que inexistente espaço físico para implantação de área de lazer e infraestrutura elencados. Art. 30 do CDC. Inadimplemento contratual configurado. Sentença parcialmente reformada. Honorários majorados nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC. RECURSO DO AUTOR PROVIDO, DESPROVIDO O RECURSO DAS RÉS”.
(TJ-SP - AC: 10018770220148260152 SP 1001877-02.2014.8.26.0152, Relator: Cristina Medina Mogioni, Data de Julgamento: 10/05/2021, 6a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2021)

“APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Recurso tempestivo. Preliminares acolhidas. Julgamento antecipado da lide que se revela prematuro. Alegação de inviabilidade dos pedidos.
Ilegitimidade ativa das recorridas em relação à condenação da apelante à reparação de áreas comuns do condomínio
. Obrigações cujo direito não podem ultrapassar a esfera dos adquirentes da unidade. Comprovação dos danos alegados no imóvel que dependem de produção de prova técnica pericial para averiguar se há vício de construção de responsabilidade da recorrente e se a reforma postulada implica alteração do projeto inicial aprovado pelos órgãos públicos, bem como se o procedimento poderá ocasionar eventual prejuízo ao Condomínio e demais condôminos. Sentença anulada. Recurso a que se dá provimento."
(TJ-SP - AC: 10062981320188260114 SP 1006298-13.2018.8.26.0114, Relator: José Rubens Queiroz Gomes, Data de Julgamento: 13/07/2020, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/07/2020)

A propósito, este Sodalício já se pronunciou:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INIBITÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA – ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONDOMÍNIO PARA PLEITEAR REPARAÇÃO CIVIL POR DANOS IMATERIAIS – DIREITO DE NATUREZA PERSONALÍSSIMA –
LEGITIMIDADE DO CONDOMÍNIO PARA BUSCAR TUTELA INIBITÓRIA RELATIVA A DEFESA DE INTERESSES COMUNS
– NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO – RETORNO DOS PROCESSO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não tem legitimidade o condomínio para, representado pelo síndico, atuar como parte processual em ação cujo objeto seja a reparação civil por danos extrapatrimoniais sofridos pelos condôminos, em razão de sua natureza personalíssima.
Compete ao síndico representar, ativa e passivamente, o condomínio, em juízo ou fora dele, e praticar os atos de defesa dos interesses comuns.
(Ap 15668/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/03/2017, Publicado no DJE 17/03/2017)”
(TJ-MT - APL: 00355523220148110041 15668/2017, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 15/03/2017, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2017)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – VÍCIO EM ELEVADORES DO CONDOMÍNIO –
INTERESSE DO CONDOMÍNIO COMO UM TODO - ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONDÔMINO
– RECURSO DESPROVIDO. O condômino não tem legitimidade para pleitear reparação cível por irregularidades na construção da área comum do edifício. Na
hipótese, a obrigação exigida - reparo nos elevadores e casa de máquinas - diz respeito e interessa à universalidade. Assim, a autora na qualidade de condômina, não detém legitimidade para pleitear a obrigação de fazer, tratando-se de direito e interesse do condomínio como um todo
. (Ap 143962/2016, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 23/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)”
(TJ-MT - APL: 00351602920138110041 143962/2016, Relator: DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 23/11/2016, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2016)

Diante do exposto,
ACOLHO
os embargos de declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, razão pela qual passo adotar a respectiva ementa e dispositivo:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA –
NECESSIDADE DE REPARO NA ÁREA COMUM – ILEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES - ACOLHIDA
– CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR – ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA – INOVAÇÃO RECURSAL – MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE – ATRASO NA ENTREGA DE GARAGENS – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR RESSARCIMENTO COM ALUGUÉIS PAGOS – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - RECURSOS DESPROVIDOS.

Os autores são partes ilegítimas para postular correção quanto aos vícios apresentados nas áreas comuns do imóvel, cujo pleito pertence ao síndico, nos termos do artigo 1348, inciso II, do CC.

Há inovação recursal quanto ao argumento de atraso de obra em decorrência da existência de caso fortuito ou de força maior, motivada na escassez de mão de obra.

Diante do descumprimento exclusivo das demandadas quanto ao prazo de entrega das garagens do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo as demandadas arcarem com o valor no percentual previsto no contrato.

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com dano material em decorrência de ressarcimento dos alugueis pagos (Tema 970 do STJ).

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

Por consequência,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso aviado pelos demandados, e ora embargante, apenas para reconhecer a ilegitimidade ativa dos autores apenas em relação ao pleito de reparos dos supostos vícios existentes nas áreas comuns do imóvel.

Sendo assim, deixo de proceder à majoração dos honorários recursais, porquanto indevida no caso de provimento parcial de recurso de apelação (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017)”.

É como voto.

[1]
Art. 1.348. Compete ao síndico:

II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns;

[2]
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021