Tribunal: TJMT
Processo: 1013366-82.2018.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - ART. 151, DO CTN - HIPÓTESES TAXATIVAS - PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE GARANTIA DA EXECUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE SUSPENSÃO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ausente qualquer das hipóteses do art. 151, do CTN, tampouco demonstrado qualquer probabilidade do direito para o deferimento da liminar, a manutenção da decisão é medida que se impõe.
2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013366-82.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[STEPHAN WILSON TAVARES - CPF: 096.588.056-71 (ADVOGADO), H. A. PIMENTA & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 14.732.164/0001-18 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso- Fazenda Publica Estadual (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA – TRIBUTÁRIO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
-
ART. 151, DO CTN - HIPÓTESES TAXATIVAS
- PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA -
AUSÊNCIA DE GARANTIA DA EXECUÇÃO –
IMPOSSIBILIDADE SUSPENSÃO - DECISÃO MANTIDA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Ausente qualquer das hipóteses do art. 151, do CTN, tampouco demonstrado qualquer probabilidade do direito para o deferimento da liminar, a manutenção da decisão é medida que se impõe.

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
H.A. PIMENTA E CIA. LTDA.,
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Capital, MM.
Dra. Adair Julieta da Silva
, lançada nos autos do Ação Declaratória e Anulatória de Débito Fiscal registrada sob no. 1016433-63.2017.8.11.0041, manejada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela antecipada/evidência vindicada, em que se pretendia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante das Notificações no. 216883/693/11/2016 e 227055/57/27/2016, inscrito em dívida ativa por meio da CDA no. 2018463, bem como os efeitos do protesto levado a efeito pelo Fisco Mato-grossense.

Nas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, que, diversamente do consignado pela togada singular, não está obrigada ao recolhimento do FETHAB, seja porque de competência do remetente da mercadoria, seja porque não recebeu nenhuma das mercadorias comercializadas com diferimento, tendo em vista ser a ora agravante beneficiária do PRODEIC, que pela própria natureza, proíbe o recebimento de qualquer outro produto abrigada por outra espécie de benefício.

Por outro lado, afirma que somente estaria obrigada ao recolhimento das contribuições questionadas, na condição de substituta tributária, se expressamente constante nas notas fiscais de remessa das mercadorias a informação do respectivo diferimento, tendo por base a previsão dos artigos 14 e 15 do Decreto Estadual no. 1261/2000, o que não se vislumbra na espécie.

No mais, defende que o protesto da CDA se mostra uma medida ilegal, porquanto representa cobrança de tributo por via oblíqua, consoante firme entendimento do STF (Súmulas 70, 323, 547).

Diz, ainda, que a Fazenda Pública dispõe de forma privilegiada de perseguir o crédito tributário regularmente inscrito, em procedimento simplificado, previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei no. 6.830/80), e que a manutenção dos efeitos do crédito questionado na origem acaba por interferir o regular exercício da sua atividade comercial, porquanto impossibilitada de emitir certidão de regularidade fiscal, bem como de participar de procedimentos licitatórios e/ou de concluir negócios de seu interesse.

A par disso, pugna pela atribuição do efeito ativo, a fim de que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade da CDA no. 2018463, e, consequentemente, do próprio protesto, bem como a abstenção do requerido/agravado em ajuizar ação de execução fiscal e fornecer certidão de regularidade fiscal.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido pela relatora originaria Desa. Antônia Siqueira Gonçalves em id. 5500872.

Apresentada contrarrazões pelo agravado em id. 6797056.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos id. 7540388.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu a tutela antecipada/evidência vindicada, em que se pretendia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante das Notificações no. 216883/693/11/2016 e 227055/57/27/2016, inscrito em dívida ativa por meio da CDA no. 2018463, bem como os efeitos do protesto levado a efeito pelo Fisco Mato-grossense.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutiva do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não merece provimento.

Pois bem.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC/15, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado pelo Autor seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva de que deve existir probabilidade do direito perseguido e perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo, bem como, a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

Ademais, como corolário do princípio do livre convencimento motivado, faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada. Por esta razão, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, recomendando-se a sua reforma, somente em caso de notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Da análise dos autos, todavia, não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo a quo indeferiu-o, por entender que não estão presentes os requisitos processuais, especialmente,
o da probabilidade do direito alegado
.

“[...] No caso em análise, apesar dos argumentos deduzidos pelo autor,
não vislumbro a presença da probabilidade do direito alegado e necessário à concessão da tutela de urgência.

Em que pese o longo arrazoado posto pela autora na petição inicial, o Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso tem entendimento firmando no sentido de considerar legítima a cobrança das contribuições questionadas quando o remetente das mercadorias for optante do diferimento, inclusive nas operações destinadas à exportação.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO SINGULAR QUE INDEFERE A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE MADEIRA – MANUTENÇÃO - PREVISÃO DISPOSTA NOS ARTIGOS 7o-F E 8o DA LEI ESTADUAL No 7.263/2000 – EMPRESA QUE POSSUI O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E DE POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. Em razão da previsão legal estadual de que o pagamento da contribuição ao FETHAB é condição para manutenção do recolhimento do ICMS pelo diferimento, ainda que nas operações de exportação não haja incidência do imposto, a decisão singular deve ser mantida até a necessária instrução processual.” (AI 146548/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015)

Com efeito, é inquestionável que o FETHAB e o FACS não possuem natureza tributária nem compulsória, somente sendo exigível em face do contribuinte que optar pelo benefício do diferimento.

Em outras palavras, o ente público oferece um bônus ao contribuinte, consistente no diferimento do recolhimento do imposto, instituindo um ônus correspondente para usufruto desta benesse, ou seja, o recolhimento da contribuição.

Portanto, se o contribuinte é optante pelo diferimento, o recolhimento da obrigação deixa de ser facultativo e passa a ser obrigatória, porquanto previsto em lei vigente e eficaz.

Nesse ponto, ressalto que quando se fala que o recolhimento do FETHAB e FACS constituem uma “faculdade” conferida ao contribuinte, tal faculdade consiste em optar ou não pelo regime de diferimento, e não em deixar de recolher a contribuição caso opte por tal regime, caso em que a contribuição passa a ser considerada como uma condição adicional para a fruição do diferimento, a teor do disposto no art. 8o, inciso II, da Lei Estadual no 7.263/2000.

A propósito do tema:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO FETHAB – RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO PARA OS CONTRIBUINTES ABRIGADOS PELO DIFERIMENTO DO ICMS - MEDIDA CAUTELAR - FUNGIBILIDADE PREVISTA PELO ART. 273, §7o, DO CPC – REQUISITOS DEMONSTRADOS - RECURSO PROVIDO. Constatado que a pretensão liminar reveste-se de natureza nitidamente cautelar em virtude da aplicação do princípio da fungibilidade, autorizada pela norma expressa contida no artigo 273, § 7o, do Código de Processo Civil, o pedido liminar deve ser analisado sob o prisma dos requisitos exigidos nas medidas cautelares, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora, cuja presença impõe o deferimento da medida. O pagamento das contribuições destinadas ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, instituída pela Lei Ordinária Estadual no. 7.263/2000 é compulsório tão-somente para os contribuintes abrigados pelo diferimento do ICMS.” (AI 29592/2012, DRA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 11/09/2012, Publicado no DJE 25/09/2012)

Em assim sendo, considerando que as operações que deram origem à cobrança decorreram de operações realizadas sob o regime de diferimento, que não se descaracteriza pelo descumprimento de eventuais obrigações acessórias pelo remetente, prima facie, tem-se como legítima a cobrança.

In casu, apesar de não haver uma norma tributária impositiva, há a norma, de adesão facultativa, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco e há a norma de substituição, que, mais precisamente, apenas estabelece uma relação de mera colaboração entre a parte autora e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher a contribuição em lugar do contribuinte.

No que tange à possibilidade de imposição da cobrança das contribuições questionadas em face do substituto tributário, tenho que a prática, não encontra óbice na legislação, pois em sendo a contribuição devida em razão do diferimento relativo à operação principal, da qual o substituto tributário participa, inclusive usufruindo do benefício do diferimento, nada obsta que lhe seja imposto o dever de arcar com o ônus da contribuição relativa à obrigação decorrente da relação jurídica subjacente.

Importante registrar, ainda, no que diz respeito à necessidade de se destacar nas notas fiscais que se trata de produto sob diferimento (FETHAB), conforme o artigo 13 do Decreto 1261/2000:

“Art. 13 Nas operações com soja, fica atribuída ao adquirente que receber o produto com diferimento do ICMS, a condição de substituto do seu remetente, para retenção e recolhimento das contribuições de que tratam o artigo anterior.” (Nova redação dada pelo Dec. 8.157/06).

Em face desse contexto,
não vislumbro, neste momento de análise perfunctória dos autos, a existência da probabilidade do direito alegado, necessária à concessão da tutela de urgência (artigo 300 do Código de Processo Civil).

ISTO POSTO, e com base nas alegações acima tecidas, não estando presentes os requisitos do art. 300 do CPC,
INDEFIRO O PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO vindicado para o fim de suspender a exigibilidade da CDA no 2018463 bem como do protesto da mencionada CDA e que o requerido se abstenha de ajuizar ação de Execução Fiscal e fornecer certidão de regularidade fiscal.
[...]”

Conforme previsto no art. 151 do Código de Tributário Nacional que é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II
- o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva
, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar pleiteada somente pode ocorrer por meio da demonstração da probabilidade do direito, com o atendimento de uma das condições previstas no supracitado artigo, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação.

Outrossim, a agravante busca por meio do presente recurso a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo
CDA no. 2018463
, no fundamento de não está obrigado ao recolhimento do FETHAB.

Ocorre que as hipóteses de cabimento da almejada suspensão da exigibilidade do crédito somente ocorrem quando presentes quaisquer dos pressupostos elencados no artigo 151 e incisos do Código Tributário Nacional, que, aliás, prevê em seu inciso II, a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito mediante depósito, em dinheiro, realizado de forma integral.

Insta salientar que, além da previsão legal, deve-se observar os termos da Súmula no. 112, do Superior Tribunal de Justiça:
“O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

O mesmo entendimento é seguido por está ilustre corte de Justiça,
vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
- NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO REAL/DEPÓSITO EM VALOR INTEGRAL DA DÍVIDA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL INDICADO – AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURE E PERICULUM IN MORA A JUSTIFICAR A LIMINAR PRETENDIDA PELO AGRAVANTE – RECURSO DESPROVIDO.

1. As hipóteses de suspensão do crédito tributário estão previstas no art. 151 do CTN, podendo o contribuinte obtê-la tanto pelo depósito integral e em dinheiro do montante, quanto através de medida liminar ou antecipatória.

2. Impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151, inciso II, do CTN, porquanto inexistente depósito em dinheiro do montante integral discutido na ação anulatória.

Não configuração dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência pretendida com fulcro no art. 151, inciso IV, do CTN. (N.U 1011913-52.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020)

Dessa forma, considerando a presunção de legitimidade com que fora constituído o crédito em favor da Fazenda Pública Estadual, não torna razoável a suspensão de sua exigibilidade sem a demonstração de quaisquer condições do art. 151, do CTN, devido ausência da garantia da execução, seja com depósito em dinheiro, caução ou nomeação de bens, razão pela qual não considero preenchidos os requisitos necessários à concessão da medida, devendo ser mantida incólume a decisão agravada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021