Tribunal: TJMT
Processo: 0008743-28.2017.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE HENRIQUE ARANTES BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – TESE SUBSIDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como o depoimento do policial, que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida.
A existência de ação penal em curso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008743-28.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JOSE HENRIQUE ARANTES BATISTA - CPF: 023.701.551-08 (APELANTE), ANGELO BERNARDINO DE MENDONCA JUNIOR - CPF: 650.708.521-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE HENRIQUE ARANTES BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – TESE SUBSIDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como o depoimento do policial, que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida.

A existência de ação penal em curso, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0008743-28.2017.8.11.0064

APELANTE: JOSE HENRIQUE ARANTES BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por José Henrique Arantes Batista contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 87230534).

A defesa, nas razões recursais, pleiteia a absolvição do réu, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, ao argumento que não existem provas a evidenciar que a droga a ele pertencia.

Não sendo este o entendimento, requer a fixação da pena em seu patamar mínimo. Em pedido subsidiário, depreca pelo reconhecimento do tráfico privilegiado ou pela desclassificação para o crime de uso próprio (Id.: 87230535).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 87230535).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso (absolvição e reconhecimento do tráfico privilegiado) (Id.: 90733951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE HENRIQUE ARANTES BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai da denúncia que policiais militares receberam informações de que na Rua 8, no Bairro Parque São Jorge, na cidade de Rondonópolis, um homem
“tarjando camiseta cor verde”
, estaria comercializando entorpecentes. Quando os agentes policiais chegaram ao local, José Henrique Arantes Batista e João Carvalho, ao avistarem a viatura da polícia, tentaram se evadir e, na fuga, João Henrique
“retirou do bolso um frasco de cor verde e o dispensou, sendo que, em seguida, foi abordado pelos milicianos”
.

Consta que no interior do frasco foram encontradas 2 (duas) porções de droga e a quantia de R$ 567,00 (quinhentos e sessenta e sete reais), em dinheiro trocado, além de 2 (dois) aparelhos celulares.

Razão pela qual José Henrique Arantes Batista foi denunciado pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A materialidade delitiva é induvidosa, o que se conclui do boletim de ocorrência (Id.: 87230532), termo de exibição e apreensão (Id.: 87230532), laudo pericial preliminar n. 200.2.04.2017.003567-01 (Id.: 87230532).

Da mesma forma, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (Id.: 87230532) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Malgrado o apelante sustentar que as provas carreadas nos autos não evidenciam que a droga apreendida não pertencia ao réu e, por esse motivo, pretender sua absolvição, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, ou, pela tese subsidiária, a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, o conjunto probatório demonstra a concretude do ilícito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

O policial militar Reyner Roosevelt de Souza e Silva, na delegacia, relatou que, segundo uma ligação anônima, um indivíduo de camiseta verde estaria vendendo entorpecentes na Rua 8, no Parque São Jorge Armado. A polícia militar, ao chegar ao local, foi vista por dois indivíduos, que empreenderam fuga, pulando os muros das residências. Na fuga, os policiais enxergaram quando José Henrique
“retirou do bolso um frasco verde e jogou ao solo”
(Id.: 87230532).

Em juízo, assegurou que o réu foi surpreendido em via pública. Preso em flagrante delito, pois, na fuga, foi visto arremessando um frasco de drogas e a quantia de R$ 567,00 (quinhentos e sessenta e sete reais).

João Carvalho, na fase investigativa, relatou que é usuário de entorpecentes e, no dia dos fatos, estava fazendo uso de pasta-base em sua residência, quando os policiais militares apareceram para interrogá-lo sobre um disparo de arma de fogo que ocorreu em uma escola no bairro; respondeu que não tinha nada a ver com o incidente, que não escutou o tiro, e sequer possui uma arma de fogo. Confessou ser usuário de entorpecentes e não traficante.

Afirmou que João Henrique foi detido em frente da sua residência. Que o conhece, mas não sabe dizer o porquê estava lá (Id.: 87230532).

João Henrique Arantes Batista, na fase pré-processual, confessou que as drogas apreendidas não são de sua propriedade e sequer foram encontradas em sua posse (Id.: 87230532).

Em que pese o apelante argumentar que não há provas a evidenciar que os entorpecentes apreendidos são seus, pelo depoimento do policial, responsável pela prisão em flagrante do imputado, o mesmo foi visto atirando um frasco verde do bolso, jogando-o ao solo, contendo, conforme atestado pelo laudo pericial, 5 (cinco) porões de cocaína, pesando 2g (duas gramas), e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 14,8 (quatorze gramas e oito miligramas).

Nesse ponto, afastar a presumida idoneidade do policial (ou ao menos suscitar dúvida, que já favoreceria o réu), seria preciso que se constatassem importantes contradições em seus relatos, ou que estivesse demonstrada alguma desavença com o acusado, o que, no caso
sub judice
, não restou minimamente demonstrado.

Ainda assim, há de se registrar que a ação policial se deu em decorrência de uma denúncia anônima, que relatava que um indivíduo com a mesma característica que a do réu (camiseta verde) estava vendendo entorpecentes
na Rua 8, no Parque São Jorge Armado.

Salienta-se também que a condição de usuário, como confessado pelo imputado, não impede que ele pratique o comércio ilícito de drogas, até porque a mercancia de entorpecentes é situação comum para sustentar o vício.

A propósito, é o Enunciado n. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:
"A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006”
.

Para a caracterização do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal. Confira-se: HC 373.375/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017.

Nesse contexto, é crível dizer que todo o arcabouço fático- probatório trazido aos autos nos dá sinais contundentes do destino mercantil da droga, não cabendo falar, como pretende o apelante em absolvição, ou, subsidiariamente, em desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso próprio, figura típica do artigo 28 da Lei n. 11.434/06, razão pela qual refuto a tese defendida.

Ultrapassada a análise da autoria delitiva, a defesa pretende a
minoração da pena

em seu patamar mínimo.

Pedido que carece de interesse recursal, pois, conforme se infere da dosimetria penal, o magistrado fixou a pena em seu mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por outro lado, requer a defesa o
reconhecimento do tráfico privilegiado
, na forma do artigo 30, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Nesse ponto, o sentenciante asseverou:

“Os autos revelam uma dedicação à atividade criminosa, pois se trata de acusado que também foi condenado provisoriamente nos autos de no 16924-81.2018.811.0064 – código 686156, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, por delito de tráfico, o que evidencia, também, ofensa à ordem pública, dada a reiteração criminosa” (Id.: 87230541).

A jurisprudência reconhece que se o acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais, não é o bastante para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (HC 177670 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020 e publicado em 23/9/2020).

A propósito:

“
A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal
” (RE 1283996 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, publicado em 03-12-2020) (grifei).

De fato, a existência da Ação Penal n. 16924-81.2018.811.0064, na qual o réu responde pelo crime de mesma natureza (tráfico de entorpecentes), atrelada à pequena quantidade de droga apreendida não são suficientes para afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo, porque a presunção de inocência, assegurada pelo entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO.

1.
A quantidade não relevante da droga e a ausência de circunstâncias adicionais
- inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga etc.-
não autorizam a vedação da minorante do tráfico, nos termos § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda que não se aconselhe no caso o patamar máximo de 2/3, senão o de 1/2 (natureza nociva do crack)
.

2. Cuida-se da apreensão de 46 pedras de "crack", pesando 7,58g, e 13 invólucros de "maconha", pesando 214,42g, fatores que, já sopesados na fixação de pena-base (cinco anos e dez meses de reclusão), à luz do art. 42 da Lei 11.343/23006, não devem ser considerados para negar o redutor do tráfico privilegiado no seu patamar máximo.

3.
A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
.

4. Habeas Corpus concedido para (re) fixar a pena do paciente em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do Juízo da Execução” (HC 660.026/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) (destaquei).

Na hipótese, o único fundamento utilizado pelo juiz de primeiro grau para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do apelante.

Desse modo, impõe-se a reforma da dosimetria com a aplicação da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à ausência de circunstâncias judiciais e adicionais que imponham o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Entretanto, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, na terceira fase, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente, no regime aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos), dias-multa, na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não obstante o
quantum
da pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, além da primariedade do réu, a quantidade e a natureza da droga (
5 (cinco) porções de cocaína, pesando 2g (duas gramas), e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 14,8 (quatorze gramas e oito miligramas)
, apreendida justificam a imposição de regime prisional mais gravoso –
semiaberto
– e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso interposto pela defesa de José Henrique Arantes Batista para reconhecer a minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 1 (um) e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2021