Tribunal: TJMT
Processo: 0006809-92.2015.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO A SAÚDE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA - REALIZAÇÃO DE CIRURGIAS DE TRAUMATOLOGIA E ORTOPEDIA – PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – PROVIMENTO PARCIAL – SENTENÇA RETIFICADA.
A extinção do vínculo contratual, ocorrida em grau recursal, trata-se de fato superveniente.
Entrementes, apesar da marcha processual não poder sofrer retrocessos, ela também não pode conservar-se indiferente às modificações que ocorram na realidade que a cerca e é exatamente esse dinamismo inerente ao processo que faz com que, fatos supervenientes inseridos no contexto litigioso possam constituir modificar ou extinguir os fundamentos jurídicos trazidos na inicial gerando reflexos diretos no provimento jurisdicional a ser concedido.
In caso, o fato superveniente demonstrado, tem o condão de modificar o direito, tão somente para limitar no tempo a possibilidade de responsabilização da contratada, ora apelada, sem jamais excluí-la.
Até porque arcar com os danos oriundos da execução dos serviços é um dos deveres da contratada previstos expressamente no Contrato de Gestão firmado com o Estado de Mato Grosso.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.
“A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2o da Constituição Federal.” (STF - AgR ARE: 1173875 SE - SERGIPE 0001282-54.2015.8.25.0009, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/03/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020).
O princípio da Reserva do Possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais.
Partindo dessas premissas, diante da omissão do Poder Público, impõe-se o provimento parcial dos Apelos, uma vez que é imperioso considerar que os procedimentos de alta e média complexidade são de responsabilidade dos Estados e que a vigência do instrumento Contrato de Gestão chegou a termo, não havendo notícia nos autos da continuidade daquele vínculo.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
SOCIEDADE BENEFICENTE SÃO CAMILO - SBSC
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 58650/2017
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO A SAÚDE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA - REALIZAÇÃO DE CIRURGIAS DE TRAUMATOLOGIA E ORTOPEDIA – PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – PROVIMENTO PARCIAL – SENTENÇA RETIFICADA.
A extinção do vínculo contratual, ocorrida em grau recursal, trata-se de fato superveniente.
Entrementes, apesar da marcha processual não poder sofrer retrocessos, ela também não pode conservar-se indiferente às modificações que ocorram na realidade que a cerca e é exatamente esse dinamismo inerente ao processo que faz com que, fatos supervenientes inseridos no contexto litigioso possam constituir modificar ou extinguir os fundamentos jurídicos trazidos na inicial gerando reflexos diretos no provimento jurisdicional a ser concedido.
In caso, o fato superveniente demonstrado, tem o condão de modificar o direito, tão somente para limitar no tempo a possibilidade de responsabilização da contratada, ora apelada, sem jamais excluí-la.
Até porque arcar com os danos oriundos da execução dos serviços é um dos deveres da contratada previstos expressamente no Contrato de Gestão firmado com o Estado de Mato Grosso.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.
“A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2o da Constituição Federal.” (STF - AgR ARE: 1173875 SE - SERGIPE 0001282-54.2015.8.25.0009, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/03/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020).
O princípio da Reserva do Possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais.
Partindo dessas premissas, diante da omissão do Poder Público, impõe-se o provimento parcial dos Apelos, uma vez que é imperioso considerar que os procedimentos de alta e média complexidade são de responsabilidade dos Estados e que a vigência do instrumento Contrato de Gestão chegou a termo, não havendo notícia nos autos da continuidade daquele vínculo.
Recurso parcialmente provido.

APELANTE(S):
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
SOCIEDADE BENEFICENTE SÃO CAMILO - SBSC
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Tratam-se de Recursos de Apelação, interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Civil Pública n° 0006809-92.2015.811.0003, Código: 781580, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, Sociedade Beneficente São Camilo e Município de Rondonópolis, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Ressai dos autos que os Apelantes ajuizaram a presente ação civil pública com pedido de tutela antecipada em face do Estado de Mato Grosso, Sociedade Beneficente São Camilo – SBSC e Município De Rondonópolis, aduzindo, em síntese, que Rondonópolis é um município de aproximadamente 200 mil habitantes, e que para atender aos usuários do SUS, conta com um único hospital público de média e alta complexidade, a saber, Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella, cujo gerenciamento, operacionalização e execução das ações de saúde estão a cargo da entidade filantrópica Sociedade Beneficente São Camilo – SBSC.
Asseveram que, de acordo com o contrato de gestão no 002/SES/MT/2011, firmado entre o Estado de Mato Grosso e a Sociedade Beneficente São Camilo, com vigência até 30/6/2016, o “O Hospital Regional de Rondonópolis ‘Irmã Elza Giovanella’ está estruturado com perfil de hospital de médio porte, com 108 leitos de internação, 10 leitos de UTI adulto, 10 leitos de observação no Pronto Socorro e 05 leitos de recuperação Pós-Anestésica (RPA), no Centro Cirúrgico. Possui capacidade para realização de procedimentos de média e alta complexidade, Atendimento de Urgência de Emergência, Clínica Médica, Clínica Geral, Clínica Cirúrgica Ortopédica e Traumatológica de Adultos, em regime de demanda referenciada, além de ofertar Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico”.
Alegam, que no Anexo I do Contrato de Gestão consta que o Hospital Regional deve oferecer aos usuários o conjunto de atendimentos “necessários para obter ou completar o diagnóstico e as terapêuticas necessárias para o tratamento no âmbito hospitalar, inclusive as relacionadas a todos os tipos de Órteses, Próteses e Materiais – OPM, contempladas na tabela SUS” ou não, e que o hospital deverá realizar anualmente, de acordo com o número de leitos operacionais cadastrados pelo SUS, 1.596 internações na área Clínica Cirúrgica Ortopédica e Traumatológica.
Aduzem que o Hospital Regional de Rondonópolis conta com toda estrutura para o atendimento em alta complexidade em Traumatologia e Ortopedia, inclusive com previsão de pagamento por estes serviços (Anexo II do Contrato de Gestão), porém, na prática, os atendimentos nesta área não têm sido prestados, sendo necessária a transferência do paciente para o Hospital Geral Universitário de Cuiabá, através da Central de Regulação Estadual. No entanto, como normalmente não há vaga, a família do paciente acaba buscando a Defensoria Pública ou o Ministério Público a fim de ajuizar ação com pedido liminar para obtenção da cirurgia indicada, resultando, assim, numa expressiva quantidade de judicialização de ações de saúde na área de Traumatologia e Ortopedia.
Acrescentam que, mesmo diante da expressiva demanda na área de traumatologia e ortopedia nesta cidade, os requeridos se mantêm em total descaso com a vida e a saúde dos pacientes, bem como ao próprio erário público, que acaba suportando os custos pela prestação do procedimento por particular, através de bloqueio de verba púbica.
Assim, requereram a concessão de antecipação de tutela para que, no prazo de 10 (dez) dias, os requeridos realizem todos os procedimentos de alta complexidade na área de Traumatologia e Ortopedia, independente de habilitação no Ministério da Saúde, no Hospital Regional de Rondonópolis ou outra unidade hospitalar desta cidade que melhor lhe convir. Requereram, ainda, que, no prazo de 30 (trinta) dias, o Estado de Mato Grosso e o Município de Rondonópolis promovam, perante o Ministério da Saúde, o credenciamento e habilitação de alta complexidade em Traumatologia e Ortopedia no Hospital Regional de Rondonópolis ou outra unidade hospitalar desta cidade que melhor lhe convir, todavia os pedidos foram julgados improcedentes (fls. 378/384).
Em suas razões, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso alegou que o Hospital Regional de Rondonópolis detém capacidade para a realização de média e alta complexidade na área de traumatologia e ortopedia.
Aduz que diante de tudo que se expôs nos autos o caso requer a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, com mudanças estruturais e tais medidas não podem ser deixadas nas mãos unicamente do Poder Executivo, que já comprovou que nada fará se não houver uma ordem judicial obrigando a fazer aquilo que a Constituição Federal determinou em 1988.
Outrossim, prequestionou expressamente a matéria legal e constitucional envolvida na presente causa, visto que o não provimento do recurso de apelação contrariaria a vigência dos artigos 196 e 198 da Constituição Federal e artigos 2°, 3°, 7° da Lei 8.080/90.
Nesse sentido requer que o presente recurso de apelação seja conhecido e no mérito provido, reformado a decisão, e condenando os recorridos a realizarem os procedimentos de alta complexidade na área de Traumatologia e Ortopedia independente de habilitação junto ao Ministério da Saúde, no Hospital Regional de Rondonópolis ou outra unidade hospitalar desta cidade que melhor convir, bem como promovam os entes públicos, junto ao Ministério da Saúde o credenciamento e habilitação da alta complexidade em Traumatologia e Ortopedia no Hospital Regional de Rondonópolis ou outro hospital desta cidade que lhe convir (fls. 385/390).
A Sociedade Beneficente São Camilo – SBSC apresentou contrarrazões às fl. 198/409.
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou recurso de apelação afirmando que jamais uma impossibilidade orçamentária remota ou inexistente do Estado em oferecer o mínimo existencial poderá impedir a eficácia dos direitos fundamentais considerados essenciais, justos e basilares.
Afiança que a não judicialização da saúde ocasiona a morte e sofrimento intenso aos cidadãos que dependem do Sistema Único de Saúde.
Assim requer o provimento do apelo para condenar os Apelados a obrigação de fazer consistentes em realizarem todos os procedimentos de alta complexidade em área de traumatologia e ortopedia no Hospital Regional de Rondonópolis, independente de habilitação junto ao Ministério da Saúde e promoverem, o Estado de Mato Grosso e o Município de Rondonópolis o credenciamento e habilitação da Alta Complexidade em Traumato-Ortopedia no Hospital Regional de Rondonópolis ou outro hospital em Rondonópolis (fls. 419/431).
O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pleiteando o desprovimento do recurso (fls. 441/444).
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento dos apelos (fls. 454/457).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A Sociedade Beneficente São Camilo – SBSC apresentou contrarrazões aos recursos de apelação às fls. 398/409, alegando a preliminar de ilegitimidade passiva, justificando que em atenção aos princípios que norteiam a Administração Pública, em especial o da Legalidade, Publicidade, Moralidade, é impossível determinar que a sociedade seja a responsável direta para executar as ações no Hospital Regional de Rondonópolis, até mesmo porque o Contrato n° 002/SES/MT/2021, que a obrigava perante o Estado de Mato Grosso, por intermédio da Secretaria Estadual de Saúde não se encontrará vigente. Nesse contexto, requer sua exclusão do polo passivo da demanda.
Em memoriais, apresentados em 21/02/2021, a Apelada aduz que ante a superveniência da extinção do Contrato de Gestão n.o 002/SES/MT/2011 à apresentação de Contrarrazões ao Recurso de Apelação em maio de 2017, requer seja a Sociedade Beneficente São Camilo excluída do polo passivo da presente demanda judicial, declarando-se parte ilegítima para figurar neste, outrora pactuado com o Estado de Mato Grosso, mantenedor e responsável pela gestão do Hospital Regional de Rondonópolis, observados os limites dos pedidos insertos na petição inicial.
Sucessivamente, pelos Princípios da Especificidade, reitera seja mantida improcedência do presente feito.
Passo a analisar.
Em primeiro grau, a preliminar ora ventilada foi rechaçada nos seguintes termos:
(...)
II - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SOCIEDADE BENEFICENTE SÃO CAMILO.
A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela ré Sociedade Beneficente São Camilo não merece acolhimento. Isso porque, por força do Contrato de Gestão no 002/SES/MT/2011, compete a Sociedade Beneficente São Camilo o gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde no Hospital Regional de Rondonópolis “Irmã Elza Giovanella” (fls. 16/25), de modo que, se o pedido for julgado procedente, será a requerida responsável direta por qualquer alteração da estrutura funcional e física da referida unidade hospitalar e seus equipamentos. Assim, por tais motivos, a Sociedade Beneficente São Camilo é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, pelo que rejeito a preliminar arguida pela requerida. (...) fls. 378/384. Grifos acrescidos.
De fato, o Contrato de Gestão no 002/SES/MT/2011 possuía vigência de 01/07/2011 a 30/06/2016, sendo prorrogado até 15/09/2017 (Diário Oficial n° 27060 p. 58). Desse modo, quando da prolação da sentença em 26/09/2016 o contrato ainda estava vigente, encerrando-se em momento posterior, motivo pelo qual a decisão de primeira instância que manteve a apelada no polo passivo da lide é apropriada.
Como noticiado em sede de memoriais, a extinção do vínculo contratual, ocorrida em grau recursal, portanto, trata-se de fato superveniente.
Entrementes, apesar da marcha processual não poder sofrer retrocessos, ela também não pode conservar-se indiferente às modificações que ocorram na realidade que a cerca e é exatamente esse dinamismo inerente ao processo que faz com que, fatos supervenientes inseridos no contexto litigioso possam constituir modificar ou extinguir os fundamentos jurídicos trazidos na inicial gerando reflexos diretos no provimento jurisdicional a ser concedido.
Com efeito, o artigo 493 do CPC/2015 dispõe in verbis:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.
Chiovenda já proclamava que o juiz deverá acolher a demanda “ainda que o fato jurídico em que se funda a pretensão tenha sobrevindo durante a lide, dede que não se trate de demanda nova” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.1. p. 358, tradução J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva 1965, p. 358).
Segundo Milton Paulo de Carvalho, “o princípio assente é o de que a sentença deve incidir sobre o estado de fato da causa no momento da decisão, devendo considerar os fatos que intercorreram na pendência do processo e possam influir para o acolhimento ou a rejeição do seu objeto” (CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: S.a Fabris, 1992, p. 132).
In caso, o fato superveniente demonstrado, tem o condão de modificar o direito, tão somente para limitar no tempo a possibilidade de responsabilização da contratada, ora apelada, sem jamais excluí-la.
Até porque arcar com os danos oriundos da execução dos serviços é um dos deveres da contratada previsto expressamente na clausula 2.1.16, do Contrato de Gestão no 002/SES/MT/2011, veja-se:
2.1.16. Arcar com todo e qualquer dano ou prejuízo, de qualquer natureza, causados a Contratante, usuários e/ou terceiros por sua culpa, em consequência de erro, negligência, ou imperícia, própria ou de auxiliares que estejam sob sua responsabilidade na execução dos serviços contratados (fl. 17).
Outrossim, Emenda Constitucional no 19/98 ao consagrar a figura do contrato de gestão, introduzindo o § 8° ao art. .37 da Constituição da República, conferiu autonomia gerencial, orçamentária e financeira aos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta com a fixação de controles e critérios de desempenho, direitos e obrigações de seus dirigentes.
Vale transcrever trecho de Acórdão do Superior Tribunal de Justiça23 que assim decidiu:
(...) 7. A responsabilidade pelo não cumprimento de todas as metas do contrato de gestão objeto do writ é imputável tão somente à entidade impetrante, não havendo como atribuir ao Poder Público, que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores públicos, a ‘culpa’ pelo cumprimento de percentual insatisfatório das metas contratualmente estipuladas. Além disso, conforme bem observado pelo parecer que fundamentou o ato, a impetrante admite o descumprimento parcial do contrato e não justifica os motivos desse descumprimento, apenas discorre que o Poder Público não lhe orientou de maneira suficiente para que as metas pudessem ser atingidas. Registre-se que as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as atividades do chamado “terceiro setor”, pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Assim, apesar de, na espécie, competir ao Ministério do Meio Ambiente a fiscalização, a avaliação e o acompanhamento dos resultados do contrato de gestão, essas providências não afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Público. (- MS: 10527 DF 2005/0046851-1, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 14/09/2005, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 07/11/2005 p. 75). (Grifos acrescidos).
Ademais as ações de ressarcimento são também imprescritíveis, de acordo com o disposto no art. 37, § 5o da CRFB. Então, pode o Estado movê-la, a qualquer tempo, contra agentes, que tenham praticado ilícitos, que causem prejuízos aos cofres públicos.
Assim, considerando que a Sociedade Beneficente São Camilo – SBSC, possuía Contrato de Gestão no 002/SES/MT/2011, firmado com o Estado de Mato Grosso, deverá sim ser mantida no polo passivo e responder pelos direitos e obrigações decorrentes da avença. Contudo, sua eventual responsabilização deverá considerar a vigência do respectivo contrato administrativo com início em 01/07/2011 e término em 15/09/2017.
Ante as considerações expostas, rejeito a preliminar aventada.

U N Â N I M E

V O T O (M É R I T O)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, tratam-se de Recursos de Apelação, interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Civil Pública n° 0006809-92.2015.811.0003, Código: 781580, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, Sociedade Beneficente São Camilo e Município de Rondonópolis, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Extrai-se dos autos que os Apelantes, em 21/05/2015, ajuizaram a Ação Civil Pública no 0006809-92.2015.8.11.0003, em face do Estado de Mato Grosso, Sociedade Beneficente São Camilo e Município de Rondonópolis, visando compelir o réu a:
a)Realizarem todos os procedimentos de alta complexidade na área da Traumatologia e Ortopedia independente de habilitação junto ao Ministério da Saúde, no Hospital Regional de Rondonópolis ou em outra unidade hospitalar do município;
b)Promoverem, o Estado de Mato Grosso e Município de Rondonópolis, junto ao Ministério da Saúde o credenciamento e habilitação da alta complexidade em traumatologia e ortopedia no Hospital Regional de Rondonópolis, ou outro hospital do Município de Rondonópolis ou outro hospital que lhe convir;
O juízo de origem julgou improcedentes os pedidos contidos na exordial.
Sabe-se que a saúde é um direito/garantia constitucional, previsto nos artigos 6o e 196 da CF, extensivo a toda a população, sendo dever do Estado e Município viabilizá-la à sociedade.
Referidos dispositivos, vale dizer, não podem ser entendidos como normas programáticas, ou de "mera orientação ao legislador", sob o risco de se deixar de tutelar bem considerado pela ordem jurídica pátria como de essencial relevância.
Em consequência desse entendimento, o usuário do SUS tem direito a um atendimento que possibilite o seu tratamento de forma adequada e digna, independentemente dos problemas orçamentários ou burocráticos que a Administração diz ter.
Do contrário, violar-se-á o direito à vida - pressuposto de todos os demais, bem como os princípios da isonomia e da igualdade de condições.
Nesse contexto, a mensuração e a aplicação do critério de razoabilidade/proporcionalidade entre o direito à vida e à saúde e os problemas orçamentários alegados pelo Estado ou pelo Município levam à conclusão de que deve preponderar o direito à vida contra a "reserva do possível".
Trata-se de assegurar, sem qualquer "voluntarismo do Judiciário" um mínimo ético sem o qual a Justiça não se realiza. Com efeito, quando se defende o direito à saúde, protege-se, por consequência, a principal objetividade jurídica do nosso ordenamento - a vida humana.
Dessa forma, as normas constitucionais relativas à ordem social impõem ao Estado o dever de criar mecanismos de proteção e efetivo exercício dos direitos fundamentais, engendrando correlatamente para o cidadão o direito a prestações, que se concretizam por meio de serviços públicos.
In casu, conforme se denota dos documentos que acompanham a inicial, o Hospital Regional de Rondonópolis, denominado Imã Elsa Giovanella, detém capacidade para realização de procedimentos de média e alta complexidade, especialmente “Clínica Ortopédica e Traumatologia de Adultos”, tendo em vista que possui contrato de gestão para esse fim firmado pelo Estado de Mato Grosso com a Sociedade Beneficente São Camilo (fls. 16/25 - Contrato de Gestão 002/SES/MT/2011).
Ocorre que os atendimentos na área específica de ortopedia e traumatologia não têm sido prestados, acarretando a judicialização dos pedidos para atender tais necessidades específicas de saúde, uma vez que a Sociedade Beneficente São Camilo não tem realizado os procedimentos que possuem previsão contratual e orçamentária como demonstrado pelos Apelantes nos documentos de fls. 26 e 28, transcreve-se segmento do objeto contratual:
“O Hospital Regional de Rondonópolis "Irma Elba Giovanella" está estruturado com perfil de hospital de médio porte, com 108 leitos de internação, 10 leitos de UTI adulto, 10 leitos de observação no Pronto Socorro e 05 leitos de Recuperação Pós Anestésica (RPA) no Centro Cirúrgico. Possui capacidade para realização de procedimentos, de média e alta complexidade, atendimento de Urgência e Emergência, Clinica Médica, Clínica Cirúrgica Geral, Clínica Cirúrgica Ortopédica e Traumatológica de adultos em regime de demanda referenciada, além de oferta Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico”. Grifos acrescidos.
Desse modo, diante da omissão da Administração Pública em providenciar, voluntariamente, o cumprimento do Contrato de Gestão 002/SES/MT/2011 para resguardar o direito fundamental à saúde, mostra-se possível a intervenção do Judiciário, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2o da Constituição Federal.
Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. REFORMA EM ESCOLA. POLÍTICAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DESPROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2o da Constituição Federal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985). (destaquei) (STF - AgR ARE: 1173875 SE - SERGIPE 0001282-54.2015.8.25.0009, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/03/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020).
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IRREGUALARIDADE EM ESCOLA ESTADUAL – NECESSIDADE DE REFORMA - ACESSO À EDUCAÇÃO - DIREITO FUNDAMENTAL – AFASTAMENTO DA MULTA DIÁRIA – POSSIBILIDADE – PREJUÍZO À COLETIVIDADE E DESNECESSIDADE DA MEDIDA – RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. “A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2o da Constituição Federal.” (STF - AgR ARE: 1173875 SE - SERGIPE 0001282-54.2015.8.25.0009, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/03/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020)
2. O princípio da Reserva do Possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais.
3. “A fixação de multa diária contra a Fazenda Pública para garantir o cumprimento de ordem judicial deve ser afastada, haja vista que acaba onerando a própria coletividade.” (N.U 0000601-55.2015.8.11.0080, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)
4. Recurso de Apelação não conhecido e sentença parcialmente reformada.
(N.U 0012760-65.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 04/02/2021).
Ademais, insta consignar que compelir o ente estadual a providenciar a prestação de serviços de saúde não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar o ente público de sua obrigação, sobretudo porque, no caso, inexiste comprovação da referida alegação, pautando-se o Estado em fundamentações genéricas, sem qualquer embasamento concreto.
A propósito, convém trazer a lume trecho relevante do voto do Ministro Herman Benjamin ao julgar o REsp 1068731/RS, verbis:
“A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade”.
Partindo dessas premissas, diante da omissão do Poder Público, impõe-se o provimento dos Apelos.
Contudo, o provimento deve ser concedido de forma parcial, uma vez que é imperioso considerar que os procedimentos de alta e média complexidade são de responsabilidade dos Estados e que a vigência do instrumento Contrato de Gestão 002/SES/MT/2011, iniciou em 01/07/2011 e chegou a termo em 15/09/2017, não havendo notícia nos autos da continuidade daquele vínculo.
Nesse sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA - PESSOA HIPOSSUFICIENTE - ESTADO DE MATO GROSSO E MUNICÍPIO DE CUIABÁ - REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO QUANTO AO ENTE MUNICIPAL - PROCEDIMENTO DE ALTO CUSTO – DEVER DO ESTADO DE MATO GROSSO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS EM PROL DA DEFENSORIA PÚBLICA – SÚMULA 421/STJ – APELOS PROVIDOS - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.
2. Em síntese, a responsabilidade dos entes da federação é repartida, em regra, da seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.
3. É preciso para fixar o entendimento no sentido de que, a par da solidariedade nas ações e serviços de saúde deve ser observado a repartição de competências, dando vazão as disposições da Lei n. 8.080/90, do Decreto n. 7.508/2011 e dos Enunciados 8 e 60 do Fórum Nacional de Saúde do Conselho Nacional de Justiça. A solidariedade somente será aplicada naqueles casos onde, dada à complexidade da matéria, não seja possível averiguar qual o ente federado responsável pela assistência à saúde.
4. Assim, considerando a repartição de competências, concluo no sentido de demonstrar que o Município Apelante não deveria ter sido responsabilizado pela realização do procedimento cirúrgico requerido à paciente.
5. De igual maneira, merece acolhimento o apelo apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, ante a impossibilidade de condenação do ente estadual em honorários advocatícios frente à Defensoria Pública do Estado, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 421.
6. Recursos providos. Sentença retificada em parte nos termos dos apelos
(N.U 1007290-84.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 12/12/2019).
Desse modo, deve-se compelir ao Estado de Mato Grosso a promover a realização dos procedimentos de traumatologia e ortopedia de alta complexidade, em unidade hospitalar de Rondonópolis ou em outro município do Estado, em consonância com a sua oportunidade e conveniência, assegurando a devida prestação de serviços.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação para retificar a sentença e:
a)Reconhecer e Declarar a responsabilidade civil da Sociedade Beneficente São Camilo – SBSC, no que tange a obrigação de cumprimento das disposições oriundas do Contrato de Gestão no 002/SES/MT/2011, em especial acerca da realização dos procedimentos de alta complexidade na área médica de Traumatologia e Ortopedia no Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella, limitando a responsabilização no tempo, durante a vigência da avença, com início em 01/07/2011 e término em 15/09/2017.

b)Condenar o Estado de Mato Grosso a promover a realização dos procedimentos de média e alta complexidade na área da Traumatologia e Ortopedia, no Hospital Regional de Rondonópolis, se possível, ou em outra unidade hospitalar do Estado habilitada para esse fim.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência , por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE AMBOS O RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR