Tribunal: TJMT
Processo: 0109107-06.2017.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:
AGRAVO INTERNO – REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 856 DO STF – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
Acórdão fundado nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferido pela Quarta Câmara Cível (atual Segunda Câmara de Direito Público), que reconheceu a inexistência de ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de caráter permanente, quando a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, em sentido contrário ao entendimento vinculante e “erga omnes” firmado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do RE 914.045 RG (Tema de Repercussão Geral n. 856), que concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco.
Emissão de juízo de retratação. Acórdão retificado para restabelecer a sentença que concedeu a segurança vindicada.

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
FORD MOTOR COMPANY BRASIL LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 109107/2017
Data de Julgamento: 21-07-2021

E M E N T A
AGRAVO INTERNO – REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 856 DO STF – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
Acórdão fundado nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferido pela Quarta Câmara Cível (atual Segunda Câmara de Direito Público), que reconheceu a inexistência de ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de caráter permanente, quando a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, em sentido contrário ao entendimento vinculante e “erga omnes” firmado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do RE 914.045 RG (Tema de Repercussão Geral n. 856), que concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco.
Emissão de juízo de retratação. Acórdão retificado para restabelecer a sentença que concedeu a segurança vindicada.

AGRAVANTE(S):
FORD MOTOR COMPANY BRASIL LTDA
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso especial e extraordinário interposto por Ford Motor Company Brasil Ltda., em que a Desembargadora Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, em juízo de admissibilidade, determinou a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para a verificação de um possível juízo de retratação, em razão do recurso paradigma (Tema 856).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
O acórdão da lavra desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo entendeu que não há ilegalidade na apreensão de mercadorias, quando o intuito é fazer cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, para impedir que a mercadoria circulasse livremente de forma irregular no Estado, sem o pagamento do tributo devido, restando assim ementado:
“AGRAVO INTERNO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DOMINANTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA - INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – LEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.”

Nesse contexto, deve ser analisada a decisão do E. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo no 914.045 RG/MG, com repercussão geral reconhecida, Tema no 856, e que resultou na seguinte ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do § 1o do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.” (RE 914045 RG/MG, Tribunal Pleno, de Relator: EDSON FACHIN, DJe 18.11.2015)

No caso, o acórdão recorrido adotou a tese de que a apreensão decorreu do fato de a contribuinte se encontrar com débito no sistema de conta corrente fiscal, razão pela qual deve efetuar o recolhimento antecipado do ICMS garantido integral. Ou seja, a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias.
Ocorre que a Suprema Corte, no ARE no 936625/MT, de relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 29/09/2020 (publicado 01/10/2020), proferiu a seguinte decisão:
“Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, que reformou a sentença, “para indeferir o pedido de liberação das mercadorias apreendidas legalmente, permitir que a impetrada inclua a impetrante no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado e, por conseguinte, denegar a segurança.” (eDOC 1, p. 112)
Em um primeiro momento, os autos vieram a esta Corte e determinei a sua baixa à origem com a finalidade de adequação à sistemática da repercussão geral, tendo por base o julgamento do Tema 856, cujo paradigma é o RE 914.045, de minha relatoria, oportunidade em que o Plenário concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco (eDOC 4).
A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, ao se submeter ao comando do artigo 1.030, II, do CPC, concluiu pela manutenção do acórdão, oportunidade em que se lançou a seguinte ementa (eDOC 8, pp. 38-39):
“ACÓRDÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – POSSIBILIDADE – VERBETE No 323 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NÃO INCIDÊNCIA A obrigação de recolher o imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, pelo que inexiste legalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que as mercadorias circulassem livremente, de forma irregular neste Estado, sem o recolhimento do imposto devido. Dessa forma, inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE no 914045/MG, porque não se cuida de hipótese de restrição ao livre exercício de atividade econômica ou profissional decorrente de cobrança indireta de tributos. Acórdão mantido.”
Diante do quadro, a Primeira Vice-Presidência do TJMT encaminhou os autos a esta Corte (eDOC 8, p. 64-65).
É o relatório.
Decido.
A irresignação merece prosperar.
Com efeito, ao proferir a decisão recorrida, o Tribunal a quo assim se pronunciou (eDOC 1, pp. 95-98): “O termo no 1069613-1 retrata apreensão das mercadorias relativas às notas fiscais nos 1272 e 1273, por “infração ao disposto nos: art. 1o da Resolução 007/2008-SARP, combinado com o decreto 2.686/2010. Tendo por penalidade o disposto no art. 3o, § 3o, § 4o e § 5o, e art. 45o, § 23o, da Lei 7.098/98” (fls. 28), com as seguintes informações contidas no respectivo anexo [...] para que seja efetuado o recolhimento antecipado do ICMS, tendo em vista que o contribuinte remetente encontra-se omisso na conta-corrente fiscal [...] (fls. 31). [sem negrito no original] Em razão da existência de pendências na conta-corrente fiscal em nome da impetrante, estava ela submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, conforme artigos 1o, 2o e 3o da Resolução no 7/2008 – SARP: [...] Dessa forma, então, as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.”
Assim, diversamente do que afirma o órgão julgador, a situação concreta se amolda ao que decidido no Tema 856 da repercussão geral, estando a decisão recorrida em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal, uma vez que foi determinada a apreensão de mercadoria como meio indireto para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo.
Confira-se, a esse respeito, a ementa do acórdão proferido no paradigma do tema:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1o do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais. (RE 914045 RG, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe 18.11.2015)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, V, a e b, do Código de Processo Civil, determinando, por consequência, a inversão dos ônus sucumbenciais.” (destaquei)

Assim, tem-se que a situação posta no caso em comento, conforme consignado na decisão agravada, é idêntica aos autos analisados pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“Constou do Termo de Apreensão de Mercadoria e Depósito no 1117102-9 (fls. 26/32-TJ), que a impetrante se encontrava em débito no Sistema de Conta Corrente Fiscal, razão pela qual deveria ter efetuado o recolhimento antecipado do ICMS, configurando-se, portanto, infração material de caráter permanente.
Assim, como consignado na decisão agravada, irrefutável a regularidade da apreensão da mercadoria, que estava sem documentação idônea para acobertar a operação, em decorrência da ausência de recolhimento antecipado do ICMS, circunstância que veda o livre trânsito pelo território matogrossense.” (fl. 22-TJ).

Daí porque o Tema no 856 do STF tem aplicação obrigatória no caso em análise, de modo que deve ser restabelecida a sentença que concedeu a segurança, determinando “à autoridade coatora a liberação incontinenti do veículo transportador com as respectivas mercadorias” (fl. 116 – autos em apenso).
Dessa forma, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 856), imprescindível a emissão de juízo de retratação.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para retificar o acórdão impugnado, a fim de lhe dar provimento, restabelecendo a sentença que concedeu a segurança.
Retornem-se os autos à Desembargadora Vice-Presidente, para as providências que entender cabíveis.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 21 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR