Tribunal: TJMT
Processo: 0000666-37.2010.8.11.0044
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSENCIA DE PROJETO BASICO E PLANILHA DE CUSTOS DAS OBRAS PARA EMBASAR O CERTAME LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DANO AO ERÁRIO, DO ELEMENO SUBJETIVO E DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – ÔNUS DA PROVA DE QUE O PARQUET NÃO SE DESINCUMBIU–SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92
Mostrando-se ausente ou inconclusiva a prova, não é possível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000666-37.2010.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), VALDECI DONIZETTI NUNES - CPF: 358.331.491-34 (APELADO), HOMERO AMILCAR NEDEL - CPF: 290.535.280-91 (ADVOGADO), FABRICIO MIOTTO - CPF: 420.305.951-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), LARA MOERSCHBERGER NEDEL - CPF: 000.498.291-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSENCIA DE PROJETO BASICO E PLANILHA DE CUSTOS DAS OBRAS PARA EMBASAR O CERTAME LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DANO AO ERÁRIO, DO ELEMENO SUBJETIVO E DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – ÔNUS DA PROVA DE QUE O
PARQUET
NÃO SE DESINCUMBIU–SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92

Mostrando-se ausente ou inconclusiva a prova, não é possível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara de Cível da Comarca de Paranatinga/MT, que julgou improcedentes os pedidos contidos na exordial da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa no 666.37.2010.8.11.0044, entendendo que se tratava de mera irregularidade administrativa.

Irresignado, o Ministério Público Estadual apela sob o argumento de irregularidade do ato. Argumenta, que a ausência do procedimento de dispensa de licitação contraria os termos da lei.

Afirma, que sua absolvição junto a Corte de Contas não desabona sua responsabilidade civil. Ao final, pugna pelo conhecimento do apelo e seu provimento para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos contidos na exordial. (id. 27364490/27364492).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso de apelação (ids. 27364495 e 27364496).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer colacionado no id no 35469492, manifesta pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto por Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara de Cível da Comarca de Paranatinga/MT, que julgou improcedentes os pedidos contidos na exordial da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa no 666.37.2010.8.11.0044, entendendo que se tratava de mera irregularidade administrativa
.

Narra da inicial, que o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Valdeci Donizete Nunes sustentando, em síntese, que o requerido, na qualidade de Presidente do Poder Legislativo Municipal, confeccionou projeto arquitetônico para reforma/ampliação do prédio sede do ente público(...) embasado em planilha referente apenas a materiais de construção, sem constar o valor da mão de obra, realizou licitação na modalidade carta convite (CC 004/2009), incluindo no certame materiais que, pela proposta do vencedor (Ermes Gomes Bezerra — EPP), atingiram o valor de R$ 44.323,98 (...) sendo vedada sua divisão para fins de ocasionar uma dispensa ilegal de licitação.

Em sentença, o juízo singular entendeu por bem absolver o Apelado, pois considerou que a ausência de planilha de gastos e planejamento não caracteriza ato de improbidade administrativa, bem como destacou que as diversas licitações realizadas para adquirir o material não denota em fracionamento do objeto, mas sim ausência de planejamento econômico.

Irresignado, o Apelante
pugna pelo conhecimento do apelo e seu provimento para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos contidos na exordial
.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar, que a improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como o dever de o agente público agir sempre com honestidade, decência e honradez na gestão da coisa pública.

É certo que a Lei no 8.429/1992 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública. Os recursos públicos e o controle maior sobre o erário constituem a finalidade da lei em comento.

O cerne do litígio cinge-se na ocorrência ou não de atos de improbidade administrativa, em razão do fracionamento de licitação Carta Convite para realização de reforma/ampliação de prédio público, sem efetuar, previamente, o projeto básico da obra.

Sabe-se que a licitação é um conjunto de procedimentos administrativos para compra ou contratação de serviços pelos entes federativos, tendo cada modalidade características específicas de acordo com o valor e o objeto.

O Convite é uma dessas espécies licitatórias utilizada para a realização de obras e serviços de engenharia até a quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), e nos demais casos de até R$80.000 (oitenta mil reais), devendo constar pelo menos 03 (três) propostas válidas de interessados do ramo de atividade pertinente à contratação pretendida.

Todavia, por ser medida mais célere e menos burocrática e operar no âmbito de discricionariedade da Administração Pública, deixa brechas para interesses escusos, havendo a escolha de uns em detrimento de outros.

In casu, o Apelado, na condição de gestor, permitiu que houvesse a realização de uma licitação específica para comprar os materiais de construção, e uma outra para contratação de mão de obra.

Na hipótese, constata-se, também, que os Peritos não observaram a prática de sobrepreço ou desvio de dinheiro.

Além disso, os fatos não revelam o direcionamento ou favorecimento de empresa e/ou pessoas. Assim, essas situações que afastam o prejuízo ao erário e não identificam a real intenção do agente, impedem a incidência da Lei n. 8429/92.

Em verdade, o que se observa é a gestão desorganizada, que o impediu de seguir certos requisitos timbrados na lei, porém isso não é o suficiente para lhe imputar a pecha de agente ímprobo.

A Lei de Improbidade Administrativa dispõe no artigo 10 que
constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas
.

Por sua vez, o art. 11 da Lei no 8.429/1992 estabelece que
constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente
(...)

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que para caracterização da improbidade administrativa para as hipóteses dos artigos 9o e 11 reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do artigo 10, ao menos culpa do agente.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. CONFIGURAÇÃO.

(...)

5.
De acordo com a jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração (art. 11 da LIA), não se exige a comprovação do enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário
.

(...)
(STJ – AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019)

É preciso cautela quanto a aplicação da Lei n. 8429/92, que visa, tão somente, reprimir ações perniciosas e devassas que trilhem caminhos avessos ao disposto na Lei de Princípios.

Frisa-se, que a Lei n. 8429/92 não alcança a irregularidade administrativa. E, neste caso, a ausência de dolo afasta a improbidade e incide na mera irregularidade administrativa.

É evidente que os fatos apontam a atuação de forma desorganizada, todavia as irregularidades apontadas não podem ser alcançadas pela lei de improbidade, sob pena de banalizar a legislação. À propósito:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL REJEITADA – MÉRITO – SUPOSTA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORA COM PERCEPÇÃO REGULAR DE PROVENTOS, ANUÍDO PELO CHEFE HIERÁRQUICO (FUNCIONÁRIA FANTASMA) – ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI No. 8.429/92 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE A SERVIDORA CONTRATADA PRESTOU SERVIÇOS, BEM COMO QUE ENCONTRAVASE EM GRAVIDEZ DE RISCO – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE CONDUTA ÍMPROBA – ÔNUS DO AUTOR – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSOS PROVIDOS. A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento segundo o qual a conduta do agente, nos casos dos arts. 9o e 11 da Lei no. 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo, ao passo que nas hipóteses do art. 10 da mesma legislação, cogita-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Assim, a existência de MERAS IRREGULARIDADES administrativas não são aptas a ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei de IMPROBIDADE, na medida em que “a Lei de IMPROBIDADE Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente” [REsp 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015]. Ainda que para o recebimento da ação de IMPROBIDADE administrativa seja suficiente a aplicação do princípio do in dubio pro societate, após a realização da instrução processual, no momento da averiguação das condenações dos réus, há de prevalecer, na hipótese de ausência de demonstração clara e objeta dos acontecimentos narrados na exordial, dada a gravidade das sanções previstas pela Lei de IMPROBIDADE Administrativa, o princípio do in dubio pro reo. As frágeis provas produzidas no caderno processual não são bastantes para permitir uma conclusão, com segurança, da prática de ato ímprobo, consubstanciada no percebimento, pela servidora-apelante, de remuneração sem, no entanto, ter desempenhado, regularmente, as atribuições do cargo para o qual foi contratada temporariamente para prestar serviços ligados à área de educação infantil da zona rural municipal, com anuência do chefe hierárquico, igualmente condenado com fulcro na Lei no. 8.429/92, as quais, aliadas à contradição das testemunhas, a desorganização acerca do registro de frequência, bem como a comprovação de que no período questionado encontrava-se em gravidez de risco, e, portanto, sendo-lhe assegurada as benesses da estabilidade funcional e da licença maternidade no prazo constitucional, a ausência de anotação e controle na ficha funcional não assume contornos de IMPROBIDADE administrativa, de modo que o ato em si não ultrapassa a barreira da MERA IRREGULARIDADE, não passível de condenação nas sanções da Lei de IMPROBIDADE. (N.U 0029041-33.2005.8.11.0041, Ap 171553/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 26/09/2018)

A título de reforço, o Superior Tribunal de Justiça, nos julgados de sua alçada, não só confirma a indispensabilidade do elemento subjetivo na conduta, como, ainda, exige a prova de sua existência, haja vista que meros indícios não permitem a procedência da ação de improbidade, sendo ônus de quem alega comprovar efetivamente a conduta ímproba
, in verbis:

(...) Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido.
(STJ – AgRg no AREsp 259.055/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/2/2016, DJe 9/3/2016) [Destaquei]

Logo, tendo em vista a ausência de êxito na comprovação dos fatos contidos na petição inicial, a manutenção da sentença, que julgou improcedentes os pedidos, é medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021