Tribunal: TJMT
Processo: 1007570-31.2019.8.11.0015
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM COBRANÇA – CONTRATO DE CREDENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL - SISTEMA DE TRANSAÇÃO ENVOLVENDO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO – SISTEMA CIELO – VENDA EFETIVADA - RECURSO DA REQUERIDA – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – RISCO DE ATIVIDADE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (ART. 927, § ÚNICO, CC) - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Contrato de credenciamento comercial ao sistema de transação envolvendo cartão de crédito/débito (Sistema CIELO), a operadora do sistema resta impedida de efetuar a retenção e ou estorno das quantias em razão de “chargeback”, o denominado cancelamento de compra em virtude do não reconhecimento da transação pelo titular do cartão de débito ou crédito, pois, trata-se de risco de atividade que não pode ser transferido ao estabelecimento comercial (CC, art. 927, parágrafo único), e determina a nulidade de cláusulas nesse sentido, por tratar-se de responsabilidade objetiva da operadora do sistema.
2. A administradora de cartão de crédito, responsável pela logística e tecnologia de meios de pagamentos empregados nas transações de compra e vendas virtuais, é a garantidora das operações do sistema não podendo atribuir eventuais prejuízos decorrentes de fraudes perpetradas por terceiros, na modalidade clonagem de cartões de débito/crédito de consumidores, para o estabelecimento comercial credenciado, à exceção da hipótese de comprovação da culpa, ou dolo do empresário, na operação, o que não ocorreu na hipótese.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007570-31.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[A.M. FORATINE DOS SANTOS - ME - CNPJ: 09.434.740/0001-00 (APELADO), ALUISIO FELIPHE BARROS - CPF: 020.517.751-41 (ADVOGADO), DIEGO GUTIERREZ DE MELO - CPF: 905.736.761-00 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (APELANTE), ALFREDO ZUCCA NETO - CPF: 133.490.798-65 (ADVOGADO), FABIO DE MELO MARTINI - CPF: 088.096.094-92 (ADVOGADO), HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO - CPF: 213.647.038-82 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM COBRANÇA – CONTRATO DE CREDENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL - SISTEMA DE TRANSAÇÃO ENVOLVENDO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO – SISTEMA CIELO – VENDA EFETIVADA - RECURSO DA REQUERIDA – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – RISCO DE ATIVIDADE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (ART. 927, § ÚNICO, CC) - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Contrato de credenciamento comercial ao sistema de transação envolvendo cartão de crédito/débito (Sistema CIELO), a operadora do sistema resta impedida de efetuar a retenção e ou estorno das quantias em razão de “chargeback”, o denominado cancelamento de compra em virtude do não reconhecimento da transação pelo titular do cartão de débito ou crédito, pois, trata-se de risco de atividade que não pode ser transferido ao estabelecimento comercial (CC, art. 927, parágrafo único), e determina a nulidade de cláusulas nesse sentido, por tratar-se de responsabilidade objetiva da operadora do sistema.

2. A administradora de cartão de crédito, responsável pela logística e tecnologia de meios de pagamentos empregados nas transações de compra e vendas virtuais, é a garantidora das operações do sistema não podendo atribuir eventuais prejuízos decorrentes de fraudes perpetradas por terceiros, na modalidade clonagem de cartões de débito/crédito de consumidores, para o estabelecimento comercial credenciado, à exceção da hipótese de comprovação da culpa, ou dolo do empresário, na operação, o que não ocorreu na hipótese.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa CIELO S/A, contra a sentença (Id 78074569 - Pág. 1/8), proferida pela MMa. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Sinop, nos autos da Ação de Anulação de Cláusulas Contratuais c/c Cobrança n. 1007570-31.2019.8.11.0015, ajuizada por A.M. FORATINE DOS SANTOS - ME em face da ora apelante, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, no sentido de reconhecer a nulidade da cláusula 21 do contrato de credenciamento firmado entre as partes; bem como das cláusulas 1a a 2a do Anexo V, das Transações sem a presença de cartão; determinou à requerida o pagamento de R$31.024,28 a favor da parte autora, atualizado monetariamente e crescido de juros de mora; e, ainda condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da condenação, conforme o disposto no artigo 85, §2o, incisos I a IV do CPC/2015.

Irresignada, a requerida CIELO S/A, em seu recurso de apelação (Id 78074571 – Pág. 1/23), requer a reforma da sentença para julgar totalmente improcedente a presente ação, sustentando em síntese, que cabe à apelante autorizar ou negar qualquer transação, sendo indispensável que o estabelecimento adote uma postura diligente e comprometida para a manutenção da segurança do sistema. Afirma, porém, que o ônus de operações fraudulentas é do estabelecimento comercial credenciado, sendo certo que a apelada foi negligente ao realizar a operação, ignorando os indícios de fraude e descumprindo as cláusulas contratuais. Aduz ainda, que o ônus no caso de operações fraudulentas em transações por meio eletrônico é do estabelecimento comercial credenciado, no caso o apelado, visto que é o único que possui contato direto com o portador do cartão de crédito ou débito no momento da compra, mesmo que esta seja realizada de forma virtual, e que a apelada em momento algum teria efetivamente entrado em contato com os compradores, a fim de conferir os dados que lhes foram passados ou solicitado uma cópia do cartão ou fatura para assegurar as vendas que pretendiam realizar, como é aconselhado rotineiramente pela apelante/CIELO. De forma que afirma, que a retenção ou estorno de parcelas referentes a operações fraudulentas ou realizadas em desacordo com as condições de segurança do sistema da apelante, como no presente caso, além de ser uma garantia aos reais portadores de cartão, se dá exatamente nos termos do contrato de afiliação ao sistema Cielo, cujo contrato na cláusula 21a, expressamente autoriza o cancelamento da operação ou estorno do valor creditado (“chargeback”). Ao final, requer a condenação da parte apelada em custas e honorários advocatícios, como medida de direito.

A parte autora/apelada em suas contrarrazões (Id 78074575 - Pág. 1/3), refutando os argumentos da parte apelante, requer seja mantida intacta a respeitável sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme o relatado trata-se de recurso de apelação cível interposto por CIELO S/A, contra a sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Sinop, nos autos da Ação de Anulação de Cláusulas Contratuais c/c Cobrança n. 1007570-31.2019.8.11.0015, ajuizada por A.M. FORATINE DOS SANTOS - ME em face da ora apelante, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e, com fundamento nos artigos 422 a 424 do Código Civil e reconheceu a nulidade da cláusula 21 do contrato de credenciamento firmado entre as partes; bem como das cláusulas 1a a 2a do Anexo V – das Transações sem a presença de cartão id (n°. 20444521). Condenou a requerida ao pagamento da importância de R$31.024,28 (trinta e um mil e vinte e quatro reais e vinte e oito centavos), corrigida monetariamente pelo INPC, desde o estorno das compras, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (art. 405 CC).

Ainda, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme o disposto no artigo 85, §2o, incisos I a IV do Código de Processo Civil.

Para melhor delimitação da área objeto da demanda, trago à colação excertos do relatório, bem como dos fundamentos do Ato Sentencial da lavra da Magistrada, Dra. GIOVANA PASQUAL DE MELLO:

“A.M FORATINE DOS SANTOS LTDA, devidamente qualificada e representada nos autos, ingressou com a presente AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C COBRANÇA em face de CIELO S/A, alegando que firmou contrato de credenciamento, para utilização de máquina de cartão de crédito em seu estabelecimento comercial. Aduz que realizou diversas vendas a distância, com efetiva entrega dos produtos, no total de R$31.024,28 (trinta e um mil e vinte e quatro reais e vinte e oito centavos), cujo valor a requerida se negou a lhe repassar, ao argumento de que não houve o reconhecimento das operações pelos portadores dos cartões. Afirma que faz jus ao recebimento das transações, ante os serviços adicionais contratados (“Renova fácil” e “AVS”). Aduz a nulidade das cláusulas que preveem a impossibilidade do repasse dos aludidos valores, pois a requerida não pode imputar a sua responsabilidade ao comerciante, após ter previamente autorizado as operações. Requereu a nulidade de todas as cláusulas contratuais do contrato que eximam a requerida da responsabilidade pelas transações autorizadas; bem como a condenação da requerida ao pagamento da importância de R$31.24,28 (trinta e um mil e vinte e quatro reais e vinte e oito centavos), acrescida de juros e correção monetária. Com a inicial, vieram os documentos dos ids n°. 20444507 a 20492269.

Devidamente citada (id no. 21233833), a requerida compareceu à audiência de conciliação (id n°. 24100901) e apresentou contestação, no id no. 24304278, alegando inexistência de relação de consumo. Afirma que o risco das operações fraudulentas em transações por meio eletrônico é do estabelecimento comercial, uma vez que é quem tem contato direto com o comprador. Aduz que a requerente não agiu com as cautelas necessárias, pois não contratou sistema antifraude; não observou que o número de vendas do período estava com volume superior à média de faturamento do estabelecimento; bem como não se atentou ao fato de que diversas operações contestadas foram realizadas pelo mesmo comprador, porém com números de cartões diversos, o que presume a existência de fraude. Pugnou pela rejeição dos pedidos iniciais. Instruiu a defesa com os documentos dos ids n°. 24304281 a 24304290.

[...].

É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO:

O deslinde da presente controvérsia não exige dilação probatória, nos termos do inciso I, do artigo 355 do Código de Processo Civil, eis que, embora verse sobre matéria de direito e de fato, a prova documental é suficiente para o julgamento da causa.

Verifica-se que as partes firmaram contrato de credenciamento, por meio do qual a requerente se filiou ao sistema Cielo, operado pela requerida, para aceitação de meios de pagamentos por cartões de crédito e débito nas vendas efetuadas em seu estabelecimento comercial (id n°. 20444521).

Ressai dos autos que, em março/2019, a requerente realizou 48 vendas na modalidade não presencial do portador, cujo pagamento foi feito por cartão de crédito, com envio dos produtos aos endereços fornecidos pelos clientes (id n°. 20444530 a 20460373.

A requerente alega que o sistema fornecido pela requerida autorizou e concluiu as operações, creditando a venda. Entretanto, posteriormente, as transações foram supostamente contestadas pelos titulares dos cartões e os valores não foram repassados à requerente.

Assim, a irresignação da requerente reside no fato de que a empresa credenciadora autorizou as vendas com cartões de crédito, devendo responder pela liquidação dos haveres, uma vez que a requerente contratou o serviço de renova fácil, por meio do qual a requerida era responsável pela conferência dos dados do portador junto à instituição financeira bancária emissora.

Neste aspecto, verifico que o contrato firmado entre as partes contém as seguintes disposições:

“Cláusula 21 – O CLIENTE tem ciência que, ainda que a TRANSAÇÃO tenha recebido um CÓDIGO DE AUTORIZAÇÃO, ela poderá ser cancelada, debitada ou sofrer CHARGEBACK ou não ser capturada pela CIELO. Nestes casos o seu valor não será pago ou, se já tiver sido pago, ficará sujeito a estorno

ANEXO V – DAS TRANSAÇÕES SEM A PRESENÇA DO CARTÃO:

Cláusula 1a – TRANSAÇÃO sem a presença do CARTÃO é a modalidade de TRANSAÇÃO na qual os dados do CARTÃO são digitados no momento da venda sem a leitura de sua tarja ou CHIP. Exemplificativamente, as TRANSAÇÕES objeto deste Anexo podem ser realizadas por telefone, internet ou correios.

Cláusula 2a – RENOVA FÁCIL EM TRANSAÇÕES RECORRENTES:

2.1 – Na hipótese de que o CLIENTE tenha contratado com o PORTADOR (por meio de telefone, correio, internet ou visita / abordagem pessoal) a realização de vendas e/ou prestação de serviços de forma recorrente com autorização de lançamento de cobranças no CARTÃO do PORTADOR de forma sucessiva ao longo do tempo da execução das vendas e/ou serviços, o CLIENTE poderá optar por contratar com a CIELO o produto Renova Fácil que será regulado pelas seguintes condições específicas, adicionalmente às regras gerais estipuladas no CONTRATO:

2.1.1 – O disposto nesta Cláusula somente será aplicável e admissível na hipótese de que o EMISSOR do CARTÃO do PORTADOR também tenha se conveniado ao produto Renova Fácil disponibilizado pela CIELO.

2.1.2 – O produto Renova Fácil opera da seguinte forma: na hipótese de alteração dos dados do CARTÃO utilizado pelo PORTADOR nas TRANSAÇÕES recorrentes, o EMISSOR envia novo número e/ou data de validade do CARTÃO para a CIELO. No momento da solicitação de CÓDIGO DE AUTORIZAÇÃO pelo CLIENTE, caso os dados do CARTÃO antigo do PORTADOR tenham sido informados pelo CLIENTE, a TRANSAÇÃO será negada e a CIELO enviará o novo número e/ou data de validade do CARTÃO ao CLIENTE. O CLIENTE deverá realizar a atualização dos referidos dados na sua base cadastral e reenviar à CIELO nova solicitação de CÓDIGO DE AUTORIZAÇÃO de TRANSAÇÃO.

2.1.3 – O CLIENTE concorda e aceita que a CIELO não assuma qualquer responsabilidade sobre as informações relativas ao número do CARTÃO disponibilizado ao CLIENTE, uma vez que tais informações são fornecidas pelo EMISSOR do respectivo CARTÃO.

2.1.4 – O CLIENTE continuará sendo o único e exclusivo responsável pelas TRANSAÇÕES, bem como pelos acordos celebrados com o PORTADOR, sendo certo que caberá ao CLIENTE providenciar as autorizações necessárias junto ao PORTADOR para fins de lançamento de cobranças recorrentes no CARTÃO do PORTADOR, isentando a CIELO de qualquer responsabilidade sobre tais TRANSAÇÕES”. (id n°. 20444521).

A requerente pretende a nulidade das cláusulas que eximem a requerida da responsabilidade pelas transações por ela autorizadas, sob o argumento de que fere as disposições previstas nos artigos 186, 389 e 422 do Código Civil, além do artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

No ponto, não se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a parte requerente não se qualifica como destinatária final [...].

[...].

De outro lado, ainda que não seja aplicável o CDC, observa-se, que a previsão contratual de que a requerida não é responsável pelo repasse das operações realizadas com suspeita de fraude, é nula de pleno direito, pois atenta contra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, provocando desequilíbrio contratual, pois transfere à requerente os riscos da atividade exercida pela requerida. No ponto, a legislação civil autoriza o reconhecimento da nulidade das cláusulas contratuais que atentarem contra a boa-fé contratual, à função contratual ou se apresentarem ambíguas ou contraditórias a uma das partes, ante a mitigação do princípio pacta sun servanda. Nesse sentido dispõem os artigos 422, 423 e 424 do Código Civil.

A este respeito, cumpre destacar que a função social dos contratos e a boa-fé objetiva são cláusulas comuns a todos os contratos, devendo ser respeitadas por todos os contratantes.

Destarte, por lucrar diretamente com o sistema de pagamento, deve a requerida assumir os riscos de eventuais falhas que tenham possibilitado a atuação de estelionatários, sem transferir para o requerente o risco próprio da sua atividade empresarial.

[...]

Verifica-se, assim, dos documentos dos ids n°. 20444530 a 20460373, que a requerida autorizou previamente todas as operações, não tendo bloqueado os cartões, enviado mensagem de alerta de suspeita de fraude, nem mesmo apresentou as supostas cartas de contestações dos clientes, titulares dos cartões, demonstrando a existência de fraude.

Neste ponto, a fraude não pode ser presumida pelo fato de que algumas compras foram realizadas pela mesma pessoa, com diversos cartões diferentes, pois é cediço que uma única pessoa pode adquirir cartões de crédito e débito em instituições financeiras ou bandeiras diferentes.

Também não socorre a requerida a alegação de que a requerente foi negligente, pois inexiste no contrato qualquer exigência de que a mesma deveria contratar seguro antifraude. Tal previsão consta apenas no “informativo didático”, juntado no id n°. 24304285, o qual a requerente nega conhecimento, argumentando que a requerida nunca ofereceu treinamento ou orientação sobre como se precaver de fraudes, conforme relatado na impugnação do id n°. 32329289.

Insta destacar que a requerida, na condição de entidade credenciadora, deve assumir os riscos envolvidos nas operações, ainda que prevista contratualmente a responsabilidade do estabelecimento requerente, pois, ao disponibilizar o serviço on line de utilização do cartão de crédito, assume para si o ônus de evitar o uso indevido, já que explora a atividade de administração de cartões, captura, transmissão e liquidação financeira da operação.

Em outras palavras, ao viabilizar a utilização de suas máquinas de cartão aos estabelecimentos comerciais conveniados, mediante a disponibilização dos equipamentos necessários e definição de regras para aceitação ou recusa das transações, assume o dever de constatar a regularidade de sua utilização, através de mecanismos que permitam aferir eventual ocorrência de fraude, responsabilizando-se por eventuais falhas ocorridas em seu sistema de segurança.

Sobre o tema, os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves dispõem que, a teoria de do risco de negócio funda-se no pressuposto de que o prestador de serviços “ao exercer sua atividade com fins de lucro, assume o risco dos danos que vier a causar. A responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os cômodos (lucros) da atividade, segundo o basilar princípio da teoria objetiva: Ubi emolumentum, ibi ônus” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8a Edição, 2003, p. 339). - *sem destaque no original).

Nessa perspectiva, é dever da requerida promover o repasse à requerente das vendas realizadas no mês de março/2019.” (Id 78074569 - Pág. 1/7)

Como o dito, sobreveio a sentença, que julgou a ação procedente, de seguinte dispositivo sentencial:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e, com fundamento nos artigos 422 a 424 do Código Civil e reconheço a nulidade da cláusula 21 do contrato de credenciamento firmado entre as partes; bem como das cláusulas 1a a 2a do Anexo V – das Transações sem a presença de cartão id (n°. 20444521). Condeno a requerida ao pagamento da importância de R$31.024,28 (trinta e um mil e vinte e quatro reais e vinte e oito centavos), corrigida monetariamente pelo INPC, desde o estorno das compras, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (art. 405 CC).”

A parte requerida/apelante reconhece que de fato cabe à CIELO, intermediadora mediante cartão crédito/débito autorizar ou negar qualquer transação, porém, é indispensável que o estabelecimento vendedor adote uma postura diligente e comprometida para a manutenção da segurança do sistema.

Nesse ponto, afirma que a apelada foi negligente ao realizar a operação, pois, ignorou os indícios de fraude e descumpriu as cláusulas contratuais.

Reafirma que o ônus no caso de operações fraudulentas em transações por meio eletrônico é do estabelecimento comercial credenciado, no caso o apelado, visto que é o único que possui contato direto com o portador no momento da compra, mesmo que esta seja realizada de forma virtual, e que em momento algum a apelada conferiu os dados que lhes foram passados ou teria solicitado uma cópia do cartão ou fatura para assegurar as vendas que pretendiam realizar, como sempre é orientado pela apelante/CIELO.

Para então, afirmar que a retenção ou estorno de parcelas referentes a operações fraudulentas ou realizadas em desacordo com as condições de segurança do sistema da apelante, como no presente caso, além de ser uma garantia aos reais portadores de cartão, se dá exatamente nos termos do contrato de afiliação ao sistema CIELO, cujo contrato na cláusula 21a, expressamente autoriza o cancelamento da operação ou estorno do valor creditado (“chargeback”).

Não procede a irresignação da apelante/CIELO, enquanto operadora de cartões de crédito.

Pois bem.

Independentemente da aplicabilidade ou não da legislação consumerista, o contrato entabulado entre as partes é de adesão e, nesse caso, nas cláusulas ambíguas ou eventualmente contraditórias deve ser adotada a interpretação que seja mais favorável ao aderente (art. 423 do Código Civil), ou seja, a autora/apelada.

Extrai-se do instrumento particular avençado que a requerida, por meio de seu sistema, atua no processamento da transação, ou seja, viabiliza que as informações da compra sejam direcionadas ao banco responsável pelo cartão, o qual autoriza a transação mediante a verificação quanto à existência do respectivo relacionamento contratual e saldo disponível. Este, posteriormente, remete o valor da compra à requerida, que desconta a sua porcentagem e repassa a quantia restante ao estabelecimento credenciado que efetivou a venda.

Denota-se, por outro lado, que quando a compra não é reconhecida pelo real portador do cartão, os valores da venda não são direcionados pela instituição financeira, motivo pelo qual os repasses não ocorrem.

Nesse contexto, cumpre enfatizar que a requerida deve assegurar a segurança de sua metodologia, mantendo-a atualizado, a fim de evitar fraudes. Ora, não pode a operadora atribuir esse ônus ao seu cliente credenciado, eximindo-se de sua responsabilidade em relação ao serviço executado de forma defeituosa.

Na hipótese dos autos, não há provas no sentido de apontar que a autora tenha atuado de forma imprudente ou negligente no desenvolvimento de sua atividade comercial.

Sendo incontestável, conforme decidiu a Juíza do feito, que se mostra abusiva a cláusula que possibilita, em caso de suspeita de ludíbrio, a retenção das quantias oriundas da transação comercial, mesmo após efetivamente aprovada pela própria operadora do sistema. Pois, dispositivo contratual nesse sentido (a cláusula 21), evidentemente, a probidade e a boa-fé que se espera no âmbito das relações negociais (art. 422 do CC).

Observe-se que quando a operadora concede ao lojista/comerciante a autorização para a concretização da venda, ela assume o risco inerente a sua atividade empresarial de disponibilizar serviços voltados a soluções transacionais pela rede.

Dessa forma, incide a “teoria do risco profissional”, que está lastreada na obrigação de a requerida suportar os danos causados como atrelados aos riscos de sua conduta, independentemente da aferição do elemento subjetivo para a caracterização da responsabilidade civil.

No caso em apreço, a atividade desenvolvida pela requerida pode gerar dano ou risco de dano, sendo fonte de responsabilidade civil objetiva em consonância com o parágrafo único do art. 927 do CC: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Isso se justifica porque a operadora tem na “segurança” a base de sua marca. Consequentemente, não pode descurar de sua obrigação perante a autora, que aceita o pagamento de suas mercadorias por meio da “ferramenta” viabilizada e desenvolvida pela apelante, entregando os respectivos produtos aos consumidores tão somente após a devida autorização por ela proporcionada.

Portanto, causado o dano material pelo falho serviço disponibilizado, deve a apelada ressarcir os efetivos prejuízos sofridos pela requerente.

A propósito, corroborando os precedentes jurisprudenciais transcritos no Ato Sentencial, observe-se os que seguem:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - CARTÃO DE CRÉDITO - CONTRATAÇÃO -ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO - FALHA NO REPASSE DAS VENDAS - RISCO DA ATIVIDADE.

- A segurança da negociação é a base da propaganda da Cielo, que garante a confiabilidade no processo de vendas por ela disponibilizado, auto intitulando-se como referência mundial em segurança e prevenção à fraude.

- A concretização da venda não é decidida pela contratante, já que quem afere a validade, a exatidão dos dados e a eficácia do cartão é a administradora do cartão, que atrai para si, através do sistema que mantém, toda a análise do risco, recaindo sobre ela a responsabilidade por eventuais fraudes no repasse de vendas realizadas com o cartão de crédito.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.035771-9/001, Relator(a): Des.(a) Domingos Coelho, 12a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/08/2017, publicação da súmula em 21/08/2017)

“E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - VENDAS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO - RETENÇÃO INDEVIDA DE VALORES PELA OPERADORA - SUSPEITA DE VENDA FRAUDULENTA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - RISCO INERENTE À PRÓPRIA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO ÔNUS AO LOJISTA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RETIDOS INDEVIDAMENTE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Mantém-se a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, porquanto restou comprovada a existência de ato ilícito causado pela administradora de cartão, o qual gerou o dever de indenizar para a autora valores comprovadamente não repassados, em razão de vendas através de máquinas de cartão. De acordo com o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, o ônus da prova incumbe ao réu quanto ao fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. A não desincumbência desse ônus implica no julgamento da procedência do pedido da inicial.” (TJMS. Apelação Cível n. 0804879-77.2018.8.12.0001, Campo Grande, 1a Câmara Cível, Relator (a): Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida, j: 10/07/2019, p: 12/07/2019).

Ainda:

“APELAÇÃO Ação de cobrança Prestação de serviços de intermediação mediante cartão de crédito Pretensão da autora de recebimento dos valores referentes aos créditos de suas vendas Retenção das quantias em razão de "chargeback" (cancelamento de compra em virtude do não reconhecimento da transação pelo titular do cartão de débito ou crédito) Sentença de procedência Recurso da ré Abusividade da cláusula contratual que possibilita a retenção de quantias oriundas de transações comerciais após terem sido efetivamente aprovadas pela operadora Suspeita de fraude Disposição contratual que viola a probidade e a boa-fé objetiva Risco que não pode ser repassado ao lojista Teoria do risco profissional Impossibilidade de a ré atribuir esse ônus ao seu cliente e se eximir da responsabilidade em relação ao serviço fornecido de forma defeituosa Precedentes do TJSP - Sentença mantida - RECURSO DESPROVIDO” (TJSP; Apelação Cível 1000645-37.2019.8.26.0068; Relator (a): Jonize Sacchi de Oliveira; Órgão Julgador: 24a Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 25/03/2021; Data de Registro: 26/03/2021).

Para fins de prequestionamento, enfatiza-se que toda matéria devolvida no apelo se encontra prequestionada, com a ressalva de que o juiz não está obrigado a mencionar expressamente todos os pontos suscitados pelas partes, tampouco a citar as normas aventadas, bastando que o recurso tenha sido fundamentadamente apreciado.

Com tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Majoro os honorários advocatícios em grau recursal para 15% sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021