Tribunal: TJMT
Processo: 1012552-65.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA EVOLUÇÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETEXTO – PERPETRADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.o 11.464/2007 – IMPOSSIBILIDADE – ART. 2o, §2o, DA LEI N.o 11.464/2007 QUE ALTEROU SOMENTE RELAÇÃO AO TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME E NÃO SOBRE A NATUREZA HEDIONDA DOS CRIMES – TRÁFICO DE DROGAS ELENCADO COMO EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS, INCLUSIVE NO ARTIGO 5o, XLIII, DA CF/88, COMO DESCRITO NO ARTIGO 2o DA LEI 8.072/90 – AGRAVANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
O crime de tráfico de drogas já era equiparado aos crimes hediondos antes do reeducando ter cometido o delito em 07/01/2007, tanto no artigo 5o, XLIII, da CF/88, como descrito no artigo 2o da Lei 8.072/90, e o §2o, do art. 2o, da Lei n.o 11.464/2007, trouxe alterações em relação ao tempo de cumprimento da pena, para fins de progressão de regime aos crimes hediondos, não alterando a natureza hedionda dos crimes.
Assim, como o agravante detém reincidência especifica em crime hediondo ou equiparado, deve ser aplicado ao caso o inc. VII, do art. 112, da LEP, mantendo assim o percentual de 60% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime ao crime de tráfico de drogas.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012552-65.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FRANCISCO ALMEIDA DE FREITAS - CPF: 522.232.561-04 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA EVOLUÇÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETEXTO – PERPETRADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.o 11.464/2007 – IMPOSSIBILIDADE – ART. 2o, §2o, DA LEI N.o 11.464/2007 QUE ALTEROU SOMENTE RELAÇÃO AO TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME E NÃO SOBRE A NATUREZA HEDIONDA DOS CRIMES – TRÁFICO DE DROGAS ELENCADO COMO EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS
,
INCLUSIVE NO ARTIGO 5o, XLIII, DA CF/88, COMO DESCRITO NO ARTIGO 2o DA LEI 8.072/90 – AGRAVANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –

RECURSO DESPROVIDO.

O crime de tráfico de drogas já era equiparado aos crimes hediondos antes do reeducando ter cometido o delito em
07/01/2007
,
tanto no artigo 5o, XLIII, da CF/88, como descrito no artigo 2o da Lei 8.072/90, e o §2o, do art. 2o, da Lei n.o 11.464/2007, trouxe alterações em relação ao tempo de cumprimento da pena, para fins de progressão de regime aos crimes hediondos, não alterando a natureza hedionda dos crimes.

Assim, como o agravante detém reincidência especifica em crime hediondo ou equiparado, deve ser aplicado ao caso o inc. VII, do art. 112, da LEP, mantendo assim o percentual de 60% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime ao crime de
tráfico de drogas.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Francisco Almeida de Freitas
, contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0013501-34.2008.8.11.0042, que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, para pedir a
aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) para o crime de tráfico de drogas dos autos de n.o 0016743-20.2016.8.11.0042, uma vez que os dois delitos iniciais foram cometidos anteriormente a Lei n° 11.464/2007 que alterou os parâmetros para progressão regimental, e que portanto, tendo os dois primeiros delitos fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime, a próxima fração a ser aplicada para delitos hediondos deve ser 2/5 (dois quintos); expõe ainda que houve equívoco do juiz de primeiro grau ao mencionar que o reeducando cometeu crime de “feminicídio”, visto que foi condenado por homicídio qualificado privilegiado, que não é considerado hediondo; por fim prequestiona toda a matéria. (Id. 94452474)

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. 94452476)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 94452479 – pág. 470).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadeçha, manifestou-se pelo desprovimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 95956463)

“
Agravo em Execução:
Busca-se a reforma do decisum objurgado, a fim de que seja aplicada a fração de 2/5 (40%) para o cálculo de progressão regimental do agravante atinente a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas do processo criminal n° 0016743-20.2016.8.11.0042, sob o argumento de que o apenado possui reincidência genérica, e não específica –
Inadmissibilidade
– In casu, o agravante foi condenado pela prática do crime de homicídio, no ano de 2001, sendo, posteriormente, condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, no ano de 2007 e, por fim, condenado novamente pela prática do crime de tráfico de drogas, no ano 2016 - autos n° 0016743- 20.2016.8.11.0042. Inobstante a fração para progressão regimental em relação aos dois primeiros crimes tenha sido estabelecida em 1/6 (um sexto), vez que praticados antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, que alterou a disciplina legal para progressão de regime de crimes hediondos, é de luzidia evidência que a natureza de hediondo por equiparação do crime de tráfico está positivado em nossa Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso XLIII, bem como Lei n.o 8.072/90, em seu artigo 2o, ou seja, antes do cometimento dos crimes de tráfico de drogas por parte do agravante. Desse modo, não há dúvidas de que o apenado Francisco Almeida de Freitas possui reincidência específica, razão pela qual a decisão vergastada não está a merecer reparos, vez que o Julgador estabeleceu a fração escorreita (60%) a condenação pela prática do crime de tráfico do processo criminal de autos n° 0016743-20.2016.8.11.0042 –
Pelo desprovimento do agravo
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Francisco Almeida de Freitas
contra a decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime.

Extrai-se dos autos que o agravante praticou os crimes:

“1o) Processo Criminal de autos no 0000000-00.0000.0.20.0852, da 1a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, pelo cometimento do delito previsto no art. 121, §1o e 2o, inc. IV, do Código Penal, condenado a pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tendo os fatos delituosos ocorridos no dia 15.02.2001 e transitado em julgado no dia 18.06.2009.

2o) Processo Criminal de autos no 0000000-00.0507.0.00.0098, da 1a Vara Criminal da Comarca de Aquiduana/MS, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei 11.343/06, condenado a pena de 07 (sete) anos de reclusão, tendo os fatos delituosos ocorridos no dia 07.01.2007 e transitado em julgado no dia 01.09.2008.

3o) Processo Criminal de autos no 0016743-20.2016.8.11.0042, da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, condenado a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo os fatos delituosos ocorridos no dia 08.06.2016 e transitado em julgado no dia 06.09.2017.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
: (Id. 94452479 – pág. 436/441)

“Vistos, etc.

A defesa de FRANCISCO ALMEIDA DE FREITAS sustenta que a Lei no 13.964/ 2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o computo da fração de 3/5 (três quintos), o que, segundo ela, não se verifica na hipótese ao argumento de que quando do cometimento do 3o crime ( hediondo), os crimes anteriores a ele eram considerados como crimes comuns pela legislação penal vigente à época, ou seja, anterior ao advento da Lei 11.464/2007.

Antes de adentrar à questão de fundo, importante tecer algumas considerações sobre os dois primeiros crimes cometidos pelo recuperando, quais sejam: o (feminicidio) descrito no artigo 121§ 2o, IV, do Código Penal e o crime de (tráfico de drogas), previsto no artigo 33, da Lei no 11.343/06.

Sobre o primeiro crime, vale registrar que a Lei de Crimes Hediondos (Lei no. 8.072 /1990), na redação original de seu artigo 1o, trouxe um rol específico de crimes, apontando-os como hediondos, quais sejam: latrocínio (artigo 157, parágrafo 3o, in fine); extorsão qualificada pela morte ( artigo 158, parágrafo 2o), extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (artigo 159, caput e parágrafos 1o e 2o); estupro (artigo, 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único); epidemia com resultado morte (artigo 267, parágrafo 1o); envenenamento de água potável ou de substancia alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (artigo 270, combinado com o artigo 285), todos do Código Penal, e o genocídio (artigos 1o, 2o e 3o da Lei 2.889/56), tentados ou consumados.

Perceba-se que o homicídio não constou nesta redação original da lei e essa ausência representou uma lacuna da lei, como preleciona João José Leal, que a considera uma grave “ contradição jurídica e uma demonstração evidente da inconveniência político criminal da Lei de Crimes Hediondo" (In Crimes Hediondos: aspectos político-jurídicos da Lei seu todo, Editora Atlas, p. 15), trazendo à baila a discussão a respeito da legitimidade ético-jurídica da Lei de Crimes Hediondos.

A ausência do homicídio no rol dos crimes hediondos foi superada 04 anos depois, pela Lei no. 8.930 de 1994, que deu nova redação ao art. 1o da Lei no 8.072/90.

Portanto, a partir do dia 06.09.1994, com as alterações trazidas pela citada Lei no. 8.930/1994, o homicídio simples, executado em atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, passaram a ser considerados como crimes hediondos.

Lado outro, o crime de tráfico de drogas, diferente do crime de homicídio, já estava equiparado à hediondo, tanto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, como descrito no artigo 2o da Lei 8.072/90.

Sobre a fração para a progressão de regime prisional em relação aos crimes hediondos e aos de natureza equiparada, ocorria após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, conforme art. 112, da LEP, uma vez que o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, que determinava o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, foi considerado inconstitucional pelo STF.

Contudo, a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou, mais uma vez, a Lei dos Crimes Hediondos, modificou o lapso temporal para a concessão da progressão de regime prisional aos condenados por crimes desse jaez, ou equiparados, sendo exigido o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para o reeducando primário e 3/5 (três quintos) para o recuperando reincidente,

No caso, verifica-se que, de fato, o penitente, praticou os crimes de homicídio e tráfico de drogas, antes do advento da Lei 11.464/2007, que deu nova redação ao artigo 2o da Lei no Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. Portanto, a fração para a progressão aplicada deve ser a de 1/6.

Todavia, eles foram cometidos em 15.02.2001 e em 07.01.2007, datas em que as figuras delitivas já se encontravam descritas no rol dos crimes hediondos e a ele equiparados, de modo que, muito embora eles devam seguir as regras estabelecidas na Lei de Execução Penal referente à fração de 1/6, devem seguir e obedecer aos demais tratamentos a eles disposto.

Pois bem. Feitas as considerações acima, passamos a analisar a retificação pretendida com base na Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”.

É de se atentar que do mesmo modo que as alterações legislativas acima citadas, a aludida modificação trazida pela Lei no 13.964/2019, também não retirou a condição de crime hediondo ou a ele equiparado, pois as alterações se referem apenas quanto à progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, que, desde então, estabeleceu as frações de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Desse modo, é obvio que os crimes cometidos antes da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, devem continuar seguindo as regras dispostas na Lei de Execução Penal quanto à progressão de regime.

Ocorre que o recuperando foi condenado, em primeiro, nos autos no 0000000- 00.0000.0.20.0852, por feminicidio e no de no 0000000-00.0507.0.00.0098, por tráfico de drogas, ocorridos em 15.02.2001 e 07.01.2007, respectivamente, os quais são hediondos. Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo, este crime também considerado hediondo (autos no0016743-20.2016.8.11.0042).

É verdade que a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Esse entendimento decorre do fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Contudo, no feito há reincidência específica sim, sendo que, do segundo crime, não resultou morte.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

16% (dezesseis por cento) da pena se for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, ou seja, 1/6 (um sexto);

20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (o que equivale a 2/5);

50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (o que equivale a 3/5);

70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor Raul de Godoy Filho, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando , lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação”.

Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

No entanto, essa não é a situação trazida nos autos, eis que há reincidência específica em crime hediondo, ou seja, homicídio qualificado e tráfico de entorpecentes, o enseja a aplicação do inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal, que dispõe assim dispõe:

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado"

Desse modo, haverá de se obedecer a fração de 3/5 para progressão, já estabelecida, que equivale, matematicamente, a 60% (sessenta por cento) da pena, para o crime de tráfico de entorpecentes, à luz do mencionado dispositivo legal.

(...)

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, como é o caso dos autos.

(...)

Portanto, em que pese o esforço hercúleo desenvolvido pela defesa pública, não há que se falar em adoção da fração de 2/5, ou seja, 40%, para progressão de regime relativa ao crime de tráfico de drogas, ocorrido em 08.06.2016 (ação penal no 0016743-20.2016.8.11.0042), posto se tratar de caso de reincidência específica, pois, à época dessa terceira prática criminosa, o apenado já possuía duas condenações pelos crimes de feminicidio e tráfico de drogas, que, igual à primeira, também possui natureza hedionda ou equiparado a esta.

Assim sendo, determino a manutenção do cálculo de pena nos moldes em que foi confeccionado com adoção das frações de 1/6 para os crimes hediondos práticos antes da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007; e a fração de 3/5 para o crime de tráfico de drogas referente à ação penal sob no 0016743-20.2016.8.11.0042”.

Importa consignar que a autoridade coatora, ao fundamentar sobre o pedido da defesa, relatou equivocadamente que o reeducando tem uma condenação por feminicidio, alegando que tal delito é hediondo, contudo, pelos documentos dos autos, é possível observar que o agravante foi condenado pelo crime de homicídio qualificado, sendo empregado a causa de diminuição da pena esculpida no §1o, do art. 121, do CP, na qual não é considerado hediondo.

Todavia, apesar do equívoco, essa condição em nada irá alterar a fração do referido delito em análise, uma vez que o agravante possui outra condenação por tráfico de droga, na qual é equiparado a hediondo.

Desse modo, registra-se que foi empregada a fração de 1/6 (um sexto) aos delitos de homicídio qualificado privilegiado, por ser considerado crime comum, assim como, para o tráfico de drogas, uma vez que foi praticado antes da vigência da Lei n.o 11.464/2007, que alterou a lei de crimes hediondos, modificando o lapso temporal a ser cumprido para progressão de regime dos referidos delitos, passando a exigir o cumprimento de 2/5 (dois quintos) para o reeducando primário e 3/5 (três quintos) para o recuperando reincidente.

Feito essas considerações, cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

Consigna-se, que existe uma
lacuna normativa deixada pela alteração da Lei no 13.964/2019, no art. 112, da LEP, concernente aos casos de agente
condenado por crime hediondo e for reincidente genérico, o que não acontece no presente caso
.

In casu
, apesar de ter sido condenado pelo crime de homicídio qualificado privilegiado, que não é considerado hediondo, o agravante possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, na qual é equiparado aos crimes hediondos e após foi novamente condenado por outro crime de tráfico de drogas.

O crime de tráfico de drogas já era equiparado aos crimes hediondos antes do reeducando ter cometido o delito em
07/01/2007
,
tanto no artigo 5o, XLIII, da CF/88, como descrito no artigo 2o da Lei 8.072/90, assim o §2o, do art. 2o, da Lei n.o 11.464/2007, trouxe alterações em relação ao tempo de cumprimento da pena, para fins de progressão de regime aos crimes hediondos, não alterando a natureza hedionda dos crimes.

Portanto, no presente caso, o agravante possui reincidência especifica, e
com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, agindo com acerto o juiz
a quo
.

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência especifica em crime hediondo ou equiparado, deve ser aplicado ao caso o inc. VII, do art. 112, da LEP, mantendo assim o percentual de 60% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime ao crime de
tráfico de drogas (processo criminal n° 0016743-20.2016.8.11.0042).

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “
(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
desprovejo
ao agravo em execução interposto pelo
Francisco Almeida de Freitas
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021