Tribunal: TJMT
Processo: 1012483-33.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE CONCEDEU COMUTAÇÃO DE PENA AO AGRAVANTE – PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA – 1. ALTERAÇÃO DO CÁLCULO EM RAZÃO DO CÔMPUTO PRIMEVO DA SANÇÃO REFERENTE AO CRIME HEDIONDO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 76 DO CÓDIGO PENAL NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE PENAS DE CRIMES COMUNS E SANÇÕES DE CRIMES HEDIONDOS – JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA COMUTAÇÃO SOBRE A PENA TOTAL DE CADA AÇÃO PENAL – INACOLHIMENTO – A FRAÇÃO DA COMUTAÇÃO DEVE SER APLICADA NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO DECRETO PRESIDENCIAL – O DECRETO N. 9.246/2017 PREVÊ A COMUTAÇÃO SOBRE A PENA REMANESCENTE UNIFICADA – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO MANTIDA – 3. AGRAVO DESPROVIDO.
1. [...] O critério expressamente adotado pelo art. 76 do Código Penal refere-se à gravidade das penas privativas de liberdade, a saber, reclusão e detenção. Assim, havendo mais de uma condenação, com penas diversas, executa-se primeiro a pena de reclusão com precedência sobre a detenção, em ordem cronológica, sendo irrelevante se o delito é comum ou hediondo. [...] (STJ, HC n. 325.645/MS).
2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a concessão da comutação deve observar os requisitos previstos no decreto presidencial. O art. 7o, caput, c/c art. 12 do Decreto n. 9.246, de 21 de dezembro de 2017, disciplinou que a comutação incidiria sobre a pena remanescente unificada, como ocorreu na espécie.
3. Agravo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012483-33.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALBERTO ADRIANO RAMOS DE ABREU - CPF: 038.289.731-59 (AGRAVANTE), PABLINE MAYARA BARBOSA MEDEIROS - CPF: 033.522.971-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
DECISÃO
QUE
CONCEDEU COMUTAÇÃO D
E
PENA
A
O AGRAVANTE – PLEITO DE RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO DE PENA – 1. ALTERAÇÃO DO CÁL
C
ULO EM RAZÃO DO C
Ô
MPUTO PRIMEV
O DA
SANÇÃO
REFERENTE AO CRIME HEDIONDO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 76 DO CÓDIGO PENAL N
Ã
O FAZ DISTINÇÃO ENTRE PENAS
DE
CRIMES COMUNS E
SANÇÕES
DE
CRIMES HEDIONDOS
– JULGADOS
DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– 2.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA COMUTAÇÃO SOBRE A PENA TOTAL
DE CADA
AÇÃO PENAL

–
INACOLHIMENTO
–
A FRAÇÃO DA COMUTAÇÃO DEVE SER APLICADA NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO DECRETO PRESIDENCIAL –
O
DECRETO N. 9.246/2017 PREV
Ê
A
COMUTAÇÃO SOBRE A PENA REMANESCENTE
UNIFICADA

–
ENTENDIMENTO
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
–
DECISÃO MANTIDA
–
3.
AGRAVO
DESPROVIDO.

1
.
[...]
O critério expressamente adotado pelo art. 76 do Código Penal refere-se à gravidade das penas privativas de liberdade, a saber, reclusão e detenção. Assim, havendo mais de uma condenação, com penas diversas, executa-se primeiro a pena de reclusão com precedência sobre a detenção, em ordem cronológica, sendo irrelevante se o delito é comum ou hediondo.

[...]

(ST
J
,
HC n.
325.645/MS
).

2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou
o entendimento de
que a concessão da comutação deve observar os requisitos previstos no decreto presidencial.

O
art.
7o,
caput
, c/c art
.
12 do Decreto
n. 9.246
, de 21 de dezembro de 2017
, disciplinou que a comutação incidiria sobre a pena remanescente
unificada
, como ocorreu na espécie
.

3.
Agravo
desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de agravo em execução manejado por
Alberto Adriano Ramos de Abreu
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da
4
o
Vara
Criminal
da Comarca de
Rondonópolis
-MT
que, nos autos do Processo Executivo de Pena n.
0000393
-
6
1
.20
11
.811.00
64
,

indeferiu o pleito de retificação do cálculo de pena após benefici
á-lo
com

a
comutação da
sua
pena, nos termos do Decreto n.
9.246/2017.

O
agravante
, forte nas razões
encontradiças
ao
ID
94320032
,

pugna
pela

retificação do cálculo de pena, sob o viés de que
, nos termos do art
.
76 do Código Penal,
a
sanção
referente ao crime hediondo deve ser executada primeiramente;
e
, subsidiariamente, a aplicação do
quantum
da comutação sobre o total da pena
unificada
, e não
apenas
em relação
à sanção remanescente.

O agravado, n
as contrarrazões
encontradiças
no ID
94320030
, rebate as
teses
deduzidas
nas razões recursais,
postulando
o desprovimento
deste
recurso
.

Em juízo de retratação, o magistrado manteve o édito judicial

pelos seus próprios fundamentos, determinando a remessa do
presente
recurso a este Tribunal,
consoante se infere do ID
94320029
.

Nesta
instância revisora,
a
Procurador
ia-Geral
de Justiça, por intermédio do parecer
que se encontra no
ID
99702952
, opinou pelo desprovimento d
o
vertente
agravo
, com a manutenção da decis
ão

invect
ivada
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

No caso em apreciação, verifica-se que o agravante
tinha
duas guias de execução unificadas, referente a condenações pela prática de
associação para o tráfico (art. 35
da Lei n. 11.343/2006 - Ação Penal n. 2010
/14
–
c
ódigo 10502) e roubo majorado

(art.
157, 2
o, II,
do C
ódigo Penal

-
Ação Penal n. 3413-55.2014.8.11.0064)
.

Após concessão da comutação, nos termos do
Decreto n.
9.246/2017, a autoridade
judiciária
reduziu a
sanção do agravante
em

1/3

(um terço) em relação à condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - Ação Penal n.
2010/
14 –
c
ódigo 10502), uma vez que o crime não é hediondo e à época
o recorrente
não era reincidente; bem como a fração de
1/4
(
um quarto) quanto ao crime roubo majorado (art. 157
,

2o, II, do Código Penal

-
Ação Penal n. 3413-55.2014.8.11.0064
)
, haja vista
a
sua
reincid
ência
(Processo Executivo de Pena n.
0000393
-61.2011.811.0064 - movimento SEEU 73.1)
.
E, por
causa da
realização de novo cálculo
de pena
,
com a unificação das condenações posteriores, a
sanção unificada

do agravante
foi estabelecida em 27 (vinte e sete) anos, 6 (seis) meses e 11 (onze) dias.

Inconformad
o
com o cálculo apresentado
,

o
agravante
apresentou impugnação,
sustentando que a
sua
pena unificada deve ser
fixada
em 25 (vinte e cinco) anos e 9 (
nove) meses
de reclusão,

tendo
o juízo de primeiro grau
indeferido a
sua
irresignação

nos seguintes termos:

Sustenta a Defesa Técnica, sob o qual manifesta concordância o MPE, que o cálculo de pena homologado e inserido à sequência 80.1 encontra-se equivocado uma vez que, depois de realizada a aplicação da comutação, a pena total deveria ser de 25 anos e 09 meses e 25 dias e não 27 anos e 06 meses e 11 dias.

Contudo, sem razão.

Para obter o referido resultado a Defesa Técnica está aplicando a fração sob a penal total dos crimes comutados, daí porque o erro.

Dispõe o art. 7a do Decreto 9.246/2017 que a comutação da pena privativa de liberdade REMANESCENTE, aferida em 25 de dezembro de 2017, será concedida, nas seguintes proporções: I - à pessoa condenada a pena privativa de liberdade: a) em um terço, se não reincidente, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um quarto da pena; e b) em um quarto, se reincidente, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um terço da pena.

Ou seja, a fração deve incidir no quantum de pena REMANESCENTE na data de 25 de dezembro de 2017 e não da pena efetivamente aplicada. Nesse sentido:

AGRAVO NA EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU A COMUTAÇÃO DAS PENAS DE DOIS ROUBOS SIMPLES, COM BASE NO DECRETO 9.246/2017. ALEGAÇÃO DE NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO REJEITADA. DECISÃO CONFIRMADA. 1 Reeducando que teve deferido o pedido de comutação das penas de dois roubos simples. Inconformidade do Ministério Público, alegando que ele cumpriu menos do que é exigido por lei, não preenchendo o requisito objetivo. 2 Da análise do Relatório de Situação Processual Executória atualizado vê-se que ao
reeducando foi reconhecido a pena efetivamente cumprida, equivalente a mais de um quarto do total, sem intercorrências. Por isso, tem direito à comutação de um terço da pena remanescente em 25/12/2017, nos termos do artigo 7o, inciso I
, ?
a?,
do Decreto 9.246/2017. 3 Agravo não provido. (TJ-DF 07372679520208070000 DF 0737267-95.2020.8.07.0000, Relator: GEORGE LOPES, Data de Julgamento: 29/10/2020, 1a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no
PJe
: 06/11/
2020 .
Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Cumpre anotar que, na linha da jurisprudência e literatura consolidada acerca do tema, o deferimento do indulto e da comutação das penas deve observar estritamente os critérios estabelecidos pela Presidência da República no respectivo ato de concessão, sendo vedada a interpretação ampliativa da norma, sob pena de usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição e, ainda, ofensa aos princípios da separação entre os poderes e da legalidade.

Diante do exposto, INDEFERE-SE o pedido inserido à sequência 106.1, mantendo-se incólume o cálculo anteriormente homologado.
(
Processo
Executivo de Pena n.
0000393
-61.2011.811.0064 - movimento SEEU 112.1)

No entanto, n
ão
obstante o agravante sustente que o cálculo
realizado

no
primeiro grau de jurisdição se mostra inadequad
o
, à medida que infringe
a
regra contid
a
no
art. 76 do Código Penal,
uma vez
que não observou a primazia do cumprimento
da pena referente ao crime hediondo,

não resta a menor dúvida

que está
correta a decisão objurgada.

Co
mo se sabe,

em razão da prática de crime, o ordenamento jurídico estabelece três tipo
s
de punições ao agente
, quais sejam
:
(i)
as penas privativas de liberdade;
(
ii
)
as restritivas de direitos;
e
(
iii
)
a
s penas
pecuniária
s
.

Especificamente quanto à
primeira
modalidade, o legislador dispôs
,
no art. 33 do Código Penal
,
que a sanção de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto
;
ao passo que a
pena
de detenção, somente em semiaberto ou aberto, ressalvada a necessidade de transferência para o regime fechado.

Destarte
,
é imperioso reconhecer que o
critério da primazia do cumprimento da pena mais grave, adotado no
art.
76 do Código Penal, trata da distinção entre a gravidade das penas privativas de liberdade, quais sejam, reclusão e detenção
, tal como pode ser visto do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
, exteriorizado nos julgados assim ementados
:

AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 76 DO CP. EXECUÇÃO. DELITO COMUM E HEDIONDO. PENAS DA MESMA ESPÉCIE (RECLUSÃO). AUSÊNCIA DE REPRIMENDA MAIS GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A teor da jurisprudência desta Corte, em situação de condenações por crimes diversos, a duas ou mais sanções de reclusão, apesar da exigência, em relação ao crime hediondo, de prazos maiores para a progressão de
regime e o livramento condicional, não há falar em pena mais grave em razão da natureza do delito e, por isso, não incide a regra do art. 76 do CP
.

2. Agravo regimental não provido
. (
AgRg
no HC 604.920/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020,
DJe
30/09/2020)
.
Destacamos

PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ORDEM DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MAIS GRAVE. ART. 76 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE INFRAÇÕES. EXECUÇÃO DA PENA DECORRENTE DE CRIME HEDIONDO COM PRECEDÊNCIA À DE CRIME COMUM. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O critério expressamente adotado pelo art. 76 do Código Penal refere-se à gravidade das penas privativas de liberdade, a saber, reclusão e detenção. Assim, havendo mais de uma condenação, com penas diversas, executa-se primeiro a pena de reclusão com precedência sobre a detenção
,
em ordem cronológica, sendo irrelevante se o delito é comum ou hediondo
.

Hab
eas Corpus não conhecido
. (
HC 325.645/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2016,
DJe
29/09/2016)
.
Destacamos

Sendo assim, não havendo distinção entre as espécies de penas privativas de liberdade de reclusão, referente
às
sanções oriundas de crimes comuns ou hediondos, deve ser mantid
o

o cálculo

reprochado, posto que elaborado de for
ma
escorreita
.

Por outro viés
, quanto ao pleito subsidiário de aplicação da comutação referente ao total da pena aplicada
ao agravante
nas ações penais originárias
, é imperioso ressaltar que, igualmente, não lhe assiste razão.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou
o entendimento de
que a concessão da comutação deve observar os termos do decreto presidencial paradigma, sob pena de usurpação da competência exclusiva do
P
residente da República
, tal como se pode inferir do
acórdão assim resumido:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDULTO. DECRETO N. 8.172/2013. NÃO CUMPRIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. INEXISTÊNCIA CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do
mandamus
, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a concessão do indulto/comutação de penas "
deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos
.
"

3. Dispõe o art. 12, inciso I, do Decreto n. 8.172, de 24 de dezembro de 2013: Art. 12 Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: I - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2013, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes; (...)

4. Na hipótese, o total das penas privativas de liberdade impostas ao sentenciado é superior a 8
( oito
) anos, não fazendo jus o paciente, portanto, ao benefício postulado, conforme ressaltado pelo Juízo das Execuções Criminais.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 341.986/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015,
DJe
01/02/2016).

Destacamos

Para melhor compreensão da matéria, abaixo
são reproduzidos alguns artigos
do Decreto n.
9.246
, de 2
1
de dezembro de 201
7
, do Presidente da República, que estabeleceu os critérios de concessão da comutação de penas
da seguinte forma
:

Art. 7o A comutação da pena privativa de liberdade
remanescente
, aferida em 25 de dezembro de 2017, será concedida, nas seguintes proporções:

I -
à
pessoa condenada a pena privativa de liberdade:

a) em um terço, se não reincidente, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um quarto da pena; e

b) em um quarto, se reincidente, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um terço da pena;

II -
em
dois terços, se não reincidente, quando se tratar de mulher condenada por crime cometido sem grave ameaça ou violência a pessoa, que tenha filho ou neto menor de quatorze anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um quinto da pena; e

III - à metade, se reincidente, quando se tratar de mulher condenada por crime cometido sem grave ameaça ou violência a pessoa, que tenha filho ou neto menor de quatorze anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados, e que, até 25 de dezembro de 2017, tenha cumprido um quinto da pena.

Parágrafo único. A comutação a que se refere o
caput
será concedida às pessoas condenadas à pena privativa de liberdade que não tenham, até 25 de dezembro de 2017, obtido as comutações decorrentes de Decretos anteriores, independentemente de pedido anterior.

[...]

Art. 12. As penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino ou da comutação, na forma do art. 111 da Lei no 7.210, de 1984.

Parágrafo único. Na hipótese de haver concurso com infração descrita no art. 3o, não será concedido o indulto natalino ou comutada a pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo.

Da simples leitura do
s

dispositivo
s
lega
is
acima transcritos
,
depreende-se
que o
decreto presidencial
determinou
que a comutação incid
irá
sobre a pena remanescente
unificada
,
aferida em 25 de dezembro de 2017
.
Logo
, agiu
acertadamente
o presidente do
processo
executivo de pena ao
aplicar ao agravante a
fração da comutação sobre o
quantum
da
sua
pena remanescente.

Por
derradeiro
,

é
importante
re
gis
t
r
ar
que
o
equívoco do cálculo
defensivo
apresentado nas razões recursais
está patente
, pois,
o agravante
con
sidera

a pena total aplicada
em
cada
aç
ão
pena
l
originária
e não a pena remanescente
unificada
,
em desacordo com

as disposições do art.
7
o
,
caput
,
c/c art
.
12
do
Decreto
n. 9.246, de 21 de dezembro de 2017
, acima reproduzidos.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao

recurso de
agravo em execução interposto
por
Alberto Adriano Ramos de Abreu
,
mantendo incólume a decis
ão

reprochada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021