Tribunal: TJMT
Processo: 0003276-49.2009.8.11.0064
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-27

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE FORJADO – NÃO COMPROVAÇÃO – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – DOSIMETRIA – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AFASTAMENTO – NATUREZA DA DROGA DESFAVORÁVEL – NOCIVIDADE DA COCAÍNA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
As declarações dos policiais aliadas às circunstâncias do crime, a exemplo do monitoramento da residência, abordagem de usuários e entrevistas com vizinhos, justificam o édito condenatório, permitindo a conclusão segura quanto ao cometimento do delito de tráfico de drogas.
A intenção de obter lucros fáceis não constitui fundamento idôneo para negativação da culpabilidade, por ser elemento ínsito ao tráfico de drogas e, portanto, já sopesado pelo legislador para estabelecer a reprimenda abstrata do delito.
A simples referência de que “inexistem dados favoráveis” de conduta social e personalidade não pode servir para elevação da pena-base, pois desvinculados de dados concretos acerca das respectivas circunstâncias judiciais.
O aumento da criminalidade provocado pelo tráfico é inerente ao tipo penal, de modo que as consequências não merecem ser valoradas a partir dessa fundamentação.
A negativação da natureza da droga deve ser mantida, pois a cocaína detém alto poder viciante e traz efeitos nocivos e degradantes aos seus usuários.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).
Nos termos do artigo 44, inciso III do Código Penal, inviável a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direito se as circunstâncias judiciais não indicarem que a substituição é suficiente para alcançar os fins da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003276-49.2009.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ROSANE SOARES DA SILVA - CPF: 921.694.141-34 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE FORJADO – NÃO COMPROVAÇÃO – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – DOSIMETRIA – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AFASTAMENTO – NATUREZA DA DROGA DESFAVORÁVEL – NOCIVIDADE DA COCAÍNA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

As declarações dos policiais aliadas às circunstâncias do crime, a exemplo do monitoramento da residência, abordagem de usuários e entrevistas com vizinhos, justificam o édito condenatório, permitindo a conclusão segura quanto ao cometimento do delito de tráfico de drogas.

A intenção de obter lucros fáceis não constitui fundamento idôneo para negativação da culpabilidade, por ser elemento ínsito ao tráfico de drogas e, portanto, já sopesado pelo legislador para estabelecer a reprimenda abstrata do delito.

A simples referência de que “inexistem dados favoráveis” de conduta social e personalidade não pode servir para elevação da pena-base, pois desvinculados de dados concretos acerca das respectivas circunstâncias judiciais.

O aumento da criminalidade provocado pelo tráfico é inerente ao tipo penal, de modo que as consequências não merecem ser valoradas a partir dessa fundamentação.

A negativação da natureza da droga deve ser mantida, pois a cocaína detém alto poder viciante e traz efeitos nocivos e degradantes aos seus usuários.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (HC 151.431/MG).

Nos termos do artigo 44, inciso III do Código Penal, inviável a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direito se as circunstâncias judiciais não indicarem que a substituição é suficiente para alcançar os fins da pena.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Rosane Soares da Silva
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 0003276-49.2009.8.11.0064, que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.500 dias-multa (Id. 59023989, pp. 54-62).

Inconformada, a apelante interpôs o presente recurso, ocasião em que sustentou a ocorrência de “flagrante forjado” e a inexistência de provas suficientes para condená-la, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição.

Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, aplicação da minorante do tráfico privilegiado e fixação de regime inicial diverso do fechado, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 59023989, pp. 78-112).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (Id. 59023989, pp. 120-149).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do apelo interposto e pelo seu
parcial provimento
(Id. 63035464).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

Consoante se depreende dos autos, no dia 25 de maio de 2009, por volta das 20 horas, na rua A-1, n. 195, Vila Olinda I, na cidade de Rondonópolis/MT,
Rosane Soares da Silva
vendia e tinha em depósito, 8 porções de 3,701g de cocaína.

Segundo a narrativa, a residência de
Rosane
era alvo de monitoramento por agentes policiais diante de várias informações de que ali funcionava um ponto de venda de substância entorpecente e que ela comercializava drogas.

Durante uma campana no local, na data dos fatos, os policiais militares avistaram três indivíduos saindo da residência:
Simone Batista Campos, Robson do Prado Oliveira
e
Ricardo Furtado dos Reis
. Durante a abordagem, encontraram com
Simone
um papelote de cocaína.

Ao contínuo, os policiais procederam busca domiciliar na residência de
Rosane
e apreenderam no quarto, dentro de uma blusa, 7 porções de cocaína, razão pela qual ela foi presa em flagrante (Id. 59023985, pp. 8-10).

Diante de tais fatos,
Rosane
foi denunciada e, após a regular instrução processual, foi condenada pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, e foi-lhe imposta a pena privativa de liberdade final de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 1.500 dias-multa.

Insatisfeita, a acusada manejou o presente recurso, ocasião em que sustentou a ocorrência de “flagrante forjado” e inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição.

Subsidiariamente, pugnou pela redução da pena e fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 59023989, pp. 78-112).

Realizada esta breve síntese fática e processual, passo a apreciar os pedidos recursais e, ao fazê-lo, entendo assistir
parcial razão à recorrente
, contudo, deve a sentença ser mantida quanto à autoria. Veja-se:

Diante do conjunto probatório produzido na instrução processual, não há dúvidas de que a apelante realmente praticou o delito que lhe foi imputado, razão pela qual é inviável acolher os argumentos defensivos quando sustentada a absolvição por flagrante forjado e ausência de provas.

A materialidade encontra-se comprovada pelos laudos de constatação preliminar (Id. 59023985, pp. 40-41) e toxicológico definitivo (Id. 59023986, pp. 101-102) que atestaram resultado positivo para a presença de cocaína na substância entorpecente apreendida.

Sobre a autoria,
Rosane Soares da Silva
afirmou, na Delegacia, que os policiais militares chegaram até sua residência com outras pessoas que alegaram ter comprado droga com ela, mas ela negou comercializar drogas. Ressaltou que não acompanhou a busca domiciliar e a localização de substância entorpecente no interior de sua residência (Id. 59023985, pp. 18-19).

Todavia, na fase judicial,
Rosane
alterou sua narrativa e argumentou que os policiais militares “plantaram” a droga nas suas vestimentas, oportunidade que disseram
: “você não tem droga aqui, essa aqui vai ser sua agora”.

Ocorre que as testemunhas ouvidas em juízo narraram o modo como ocorreu a apreensão das drogas, permitindo a conclusão segura de que a cocaína encontrada na residência de
Rosane
lhe pertencia e era destinada à comercialização.

O policial militar
Valdeci Mendes de Souza
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, asseverou que receberam diversas denúncias de que na residência da acusada
Rosane
funcionava um ponto de venda de entorpecentes, bem como que o imóvel foi monitorado, oportunidade em que constataram intensa movimentação de pessoas entrando e saindo do recinto.

Esclareceu que, no dia dos fatos, abordaram uma usuária que trazia consigo uma porção de cocaína e revelou ter adquirido de
Rosane
. Relatou que as substâncias entorpecentes estavam no bolso de uma vestimenta de
Rosane
, além de que, após a diligência, receberam ligações de vizinhos agradecendo a prisão dela, negando qualquer agressão física em face de
Rosane
.

No mesmo sentido, o policial militar
Messias da Costa Almeida
confirmou, em Juízo, que foram realizadas campanas diante das informações relativas à traficância, bem como que as porções de cocaína foram encontradas em uma roupa de
Rosane
, após a busca domiciliar realizada a partir da localização de droga com uma usuária em via pública.

Da mesma forma, o investigador de polícia
Franciel da Conceição Campos
, o qual procedeu trabalho de campo que culminou na confirmação por meio de moradores da região que
Rosane
mantinha um ponto de venda de entorpecentes, subscreveu detalhado relatório policial que corrobora a autoria que lhe foi imputada, senão veja-se:

“Em cumprimento a ordem de serviço que determina diligências no sentido de apurar a participação ou não dos suspeitos SIMONE BATISTA CAMPOS, ROBSON DO PRADO OLIVEIRA e RICARDO FURTADO DOS REIS, no tráfico de drogas na Rua A-1, número 195, Vila Olinda I, informamos que
nesse endereço mora a pessoa de nome ROSANA, sendo ela a responsável pela venda de entorpecente no endereço
, e tendo a pessoa de SANDRO como dono da droga ali comercializada.

Questionamos alguns vizinhos sobre o local e nos informaram apenas o nome de ROSANA, disseram não conhecer os suspeitos SIMONE, ROBSON e ROCARDO, também os vizinhos não quiseram se identificar temendo represarias. (...)”
(Id. 59023986, p. 15) - grifei.

Não me parece crível que pessoas idôneas, atuantes em nome do Estado no combate à criminalidade pudessem pura e simplesmente “plantar” a droga para incriminar a acusada
Rosane
, sem nenhum motivo aparente.

Por sua vez, a usuária
Simone Batista Campos
, na Delegacia, negou ter adquirido droga de
Rosane
, mas de terceira pessoa que não conseguiu identificar. Porém, em aparente contradição, narrou que sua intenção era comprar droga de
Rosane
, confirmando, assim, que ela vendia substância entorpecente (Id. 59023985, pp. 21-23).

Apesar da negativa de autoria, extrai-se dos autos que a versão apresentada pela apelante
Rosane
não encontra respaldo em nenhuma prova produzida durante a instrução processual, não havendo como aceitar a tese de que os policiais, sem qualquer motivo ou razão aparente, tenham lhe imputado a prática da traficância ou mesmo forjado o flagrante apenas para lhe prejudicar.

Necessário aduzir que o entorpecente estava dividido em porções individuais, próprias para a comercialização, bem como que foram realizadas campanas e entrevistas com vizinhos que atribuíram a mercancia de droga à apelante.

Ademais, soma-se aos elementos de provas produzidos que a apelante, após ser posta em liberdade nesta ação penal, voltou a ser presa por ter, em tese, praticado novamente o crime do tráfico de drogas (Código 336921), no mesmo endereço constante no presente feito, como destacou o juiz da causa (Id. 59023989, p. 57).

Partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise dos elementos de informação e das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, existindo elementos suficientes para a plena convicção de que tal produto era destinado ao fornecimento de terceiros.

Nesse ponto, merece destaque o parecer da douta Procuradoria de Justiça, sob a lavra do Procurador de Justiça João Augusto Gadelha, que racionalmente convalidou os fundamentos da sentença condenatória,
in verbis
:

“Assim, ao contrário do que aduz a defesa técnica da apelante, o conjunto probatório é robusto a imprimir certeza acerca da traficância, eis que as circunstâncias que envolvem o caso, dentre elas: a) denúncias pretéritas de que a acusada realiza o tráfico de entorpecentes em sua própria residência; b) testemunha policial relatando que durante o monitoramento da residência da ré procederam a abordagem da usuária de drogas Simone, na ocasião que esta deixava a residência acusada, ensejo que encontraram uma porção de droga em poder desta, que informou que teria adquirido da apelante Rosane; na sequência, realizou-se buscas na residência da ré, azo que fora localizado as porções de ‘cocaína’ confiscadas; e c) trabalho de campo realizado pela polícia entrevistando pessoas que residem nas proximidades da residência da increpada dando conta que a apelante realiza o comércio malsão.”
(Id. 63035464)

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente a forma de acondicionamento do entorpecente e as circunstâncias em que se deu a apreensão, fica nítida a finalidade mercantil da droga, de modo que se revela inviável a absolvição.

Quanto à dosimetria, verifico que o magistrado
a quo
fixou a pena basilar em 7 anos e 6 meses de reclusão, portanto, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal, por considerar desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, consequência e natureza da droga.

A intenção de obter lucros fáceis não constitui fundamento idôneo para negativação da
culpabilidade,
por ser elemento ínsito ao tráfico de drogas e, portanto, já sopesado pelo legislador para estabelecer a reprimenda abstrata do delito (Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1704093/ES, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3.11.2020).

Da mesma forma, a simples referência de que
“inexistem dados favoráveis”
de
conduta social
e
personalidade
não pode servir para elevação da pena base, pois desvinculados de dados concretos acerca das respectivas circunstâncias judiciais, consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“O Juízo a quo não agregou nenhum dado concreto às circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, não obstante tê-las valorado negativamente. Tem-se, assim, patente a ilegalidade, porquanto imprescindível que o magistrado decline a motivação concreta pela qual entende existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado.”
(
HC
232.783/AC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 20.9.2012)

As
consequências
também não merecem ser valoradas negativamente, porquanto o aumento da criminalidade provocado pelo tráfico também é inerente ao mencionado tipo penal, consoante já decidiu o STJ no julgamento do
HC
n. 373.375/RS, da relatoria do Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, em 4.5.2017.

Por outro lado, a negativação da natureza da droga deve ser mantida, pois sem dúvida alguma a cocaína detém alto poder viciante e traz efeitos nocivos e degradantes aos seus usuários. A propósito:

“Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na natureza de uma das drogas apreendidas - cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante”
(STJ, AgRg no HC 489.276/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12.3.2019).

Sendo assim, decotadas quatro circunstâncias negativas e mantida apenas uma,
redimensiono
a pena-base para 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias multa.

Na segunda fase, transformo a pena-base em provisória porque inexistem agravantes e atenuantes.

Na última etapa da dosimetria, não verifico causas de aumento de pena.

Em relação ao
tráfico privilegiado
, o juiz da causa não aplicou a minorante por entender que a acusada
Rosane
faz do tráfico de drogas seu meio de vida, já que responde outras ações penais por delitos da mesma natureza.

No caso, a apelante
Rosane
registra uma condenação por tráfico de drogas posterior (Código 336921), além de responder outras duas ações penais também por tráfico de drogas, ainda em curso, nas Comarcas de Poxoréo (Código 11515247) e Rondonópolis (Código 11476656), de modo que imperiosa a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade de se aplicar o § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, veja-se:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”
(Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020).

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(
HC
166385, Relator: Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14.4.2020).

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver
“investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional”
(HC n. 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Logo, a apelante faz jus à minorante do tráfico de drogas.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a utilização de seu grau máximo (2/3), ficando a pena definitiva em
1 ano e 10 meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
183 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal.

Por último, verifico que a apelante não tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos porque as circunstâncias judiciais indicam que a substituição não é suficiente para atingir as finalidades da pena, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Diante do exposto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso interposto para readequar a pena da apelante
Rosane Soares da Silva
em
1 ano e 10 meses de reclusão
e
183 dias-multa
e estabelecer o regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021