Tribunal: TJMT
Processo: 1005354-74.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUT – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – PROBABILIDADE DO DIREITO – EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações em que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia, diversas da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito constante da CDA, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Existindo tais requisitos, impõe-se o seu deferimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005354-74.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), PAVIENGE ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 36.858.959/0005-33 (AGRAVADO), CARLOS ROBERTO ALVES DOS SANTOS - CPF: 341.255.401-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MARIA ZULENE VIEIRA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 809.130.591-53 (ADVOGADO), GISLENE MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 902.761.321-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUT – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA

DE

INFRAÇÃO

–

SUSPENSÃO

DA
EXIGIBILIDADE

DO

CRÉDITO

TRIBUTÁRIO
– TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS
– PROBABILIDADE
DO DIREITO –
EVIDENCIADA –

DECISÃO MANTIDA
–
RECURSO DESPROVIDO.

As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações em que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia, diversas da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à
suspensão
da exigibilidade do crédito constante da CDA
, devem estar presentes a
probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Existindo tais requisitos, impõe-se o seu deferimento.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos da Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização n. 1001123- 68.2020.811.0087, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, representado pela CDA n. 2020439135, determinando a emissão da Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que os documentos apresentados pela Recorrida, na ação de base, não guardam relação com a CDA impugnada, pois a notificação mencionada e juntada no feito tem descrição de fato alheio ao fundamento utilizado para desconstituir o crédito tributário questionado.

Salienta que a Agravada informou que o fato que originou a autuação do Fisco decorreu de mero transporte, no Estado de Mato Grosso, dos produtos “RR 2C Emulsão de Ruptura Rápida Catiônica Tipo 2” e “Cimento Asfáltico de Petróleo”, adquiridos, na qualidade de consumidora final, de fornecedor sediado em MT (Greca Distribuidora de Asfaltos S/A), quando, na verdade, a infração a ela imputada diz respeito ao descumprimento dos requisitos para fruição

de benefício fiscal, especificadamente, aproveitamento de benesse, sem apresentação de certidão negativa de débito válida.

Por fim, defende que a probabilidade do direito não foi demonstrada, posto que inexiste depósito, em dinheiro, do valor do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.

Posto isso, requer o provimento do Recurso, para reformar a decisão agravada e, de consequência, indeferir a tutela de urgência postulada na ação de base.

O efeito suspensivo foi indeferido, consoante a decisão encartada nos autos
(id.
82338958).

A Agravada apresentou contraminuta ao recurso, oportunidade em que rechaça os argumentos expendidos pelo Agravante e pugna pelo seu improvimento (id. 85099968).

A Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de manifestar-se, sob a alegação da inexistência de interesse público autorizador da intervenção ministerial (id. 86332460).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida nos autos da Ação Anulatória de Dívida Tributária c/c Indenização, que deferiu a tutela de urgência postulada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, representado pela CDA n. 2020439135, determinando a emissão da Certidão Negativa de Débitos ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Denota-se dos autos que a empresa Pavienge Engenharia Ltda. ajuizou a
Ação Anulatória
, em desfavor do Estado de Mato Grosso, objetivando a anulação do crédito fiscal que deu ensejo à CDA 2020439135, ao argumento de que o fato que deu origem à autuação fiscal decorrera do mero transporte, no Estado de Mato Grosso, pela empresa, dos produtos “RR 2C Emulsão de Ruptura Rápida Cationica Tipo 2.” e “Cimento Asfáltico de Petróleo”,

adquiridos, na qualidade de consumidora final, de fornecedor sediado no Estado de Mato Grosso, a sociedade empresária Greca Distribuidora de Asfaltos S/A.

Pleiteou, assim, a concessão da tutela de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito e a expedição de Certidão Negativa com Efeitos de Positiva.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo singular deferiu-o.

Contra essa decisão,
o Estado de Mato Grosso
interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento, pugnando pela reforma da decisão agravada.

Inicialmente, importa salientar que, em cognição sumária, não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o Juiz natural, porquanto
o escopo do agravo de instrumento restringe-se à apreciação e manifestação sobre o acerto ou desacerto da decisão agravada.

Analisando, detidamente, os documentos e demais fundamentos apresentados por ambas as partes, tenho que há
probabilidade de existência do direito do Autor, ora Agravante, como bem observado pelo Juiz
a quo
, pois
o deferimento do pleito liminar apoiou-se no artigo 151, V, do CTN, já que, em se tratando de empresa que desenvolve atividade de construção civil, não é devida a cobrança de ICMS, a título de diferencial de alíquota, nas operações intermunicipais de aquisição de mercadorias utilizadas na execução de suas obras.

Assim, é pacífico o entendimento de que as empresas da construção civil, como caso da Agravada, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade, não são obrigadas ao recolhimento do ICMS, por serem consumidoras finais.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp n. 149.946/MS, na sistemática dos recursos repetitivos, confirmou tal entendimento. Veja-se:

TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA. 1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 - Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06/12/1999, DJ 20/03/2000, p. 33).

A Súmula/STJ n. 432 também é expressa nesse sentido:

Súmula n. 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Desse modo,
a Recorrida, no caso em questão, não é contribuinte do ICMS, porque os produtos foram adquiridos na condição de consumidora final.

Logo, se não é devedora da obrigação principal, não pode ser da acessória. A pessoa jurídica Agravada é isenta do pagamento do ICMS, porque os insumos adquiridos não serão comercializados e, portanto, é evidente que não deve ser considerada contribuinte do imposto.

Ademais, diferentemente do sustentado pelo Agravante, a Notificação de Lançamento n. 635442/693/11/2019, juntada aos autos de origem, pela empresa Recorrida, guarda relação com a CDA n. 2020439135 que instrui o feito executivo, já que ambas se referem aos mesmos fatos geradores, ocorridos nos meses de julho e agosto de 2019.

Frise-se que o fato de constar da referida CDA que é decorrente do Aviso de Cobrança n. 2163464. e não da Notificação n. 635442/693/11/2019, não significa que os argumentos utilizados pela Recorrida são equivocados, porque a suposta infração cometida diz respeito à “ausência de CND válida: aproveitamento indevido de benefício fiscal”, e em ambos os documentos os valores originais são idênticos (julho: R$ 43.430,04 e agosto: R$ 72.656,94), conforme demonstram os documentos apensos aos autos (ids. 37367691, págs. 01/03 e 37367704, págs. 04/06).

Nota-se que a documentação que acompanha a ação de origem e a fundamentação utilizada pela Recorrida, para desconstituir o crédito tributário, estão em sintonia, visto que o transporte de mercadoria, por consumidor final, não é fato gerador do ICMS e, portanto, o deferimento da tutela de urgência na ação de base é acertada.

Posto isso, sendo o caso de deferimento da tutela de urgência na ação de base, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para manter incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021