Tribunal: TJMT
Processo: 0000305-19.2015.8.11.0020
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – REQUISITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL PREENCHIDOS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE BENS PARA LOCAÇÃO – DESTINATÁRIO QUE DEIXA DE PRESTAR INFORMAÇÕES REFERENTE À OPERAÇÃO NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS FISCAIS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NATUREZA DA OPERAÇÃO CONSTATADA POR NF-E E CONTRATO DE LOCAÇÃO – FATO GERADOR DO ICMS – INOCORRÊNCIA – IRREGULARIDADE FISCAL NÃO IMPORTA NO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (RECOLHIMENTO DO TRIBUTO) – POSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA MULTA – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DESCONSTITUÍDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não há que se falar em inadequação da via eleita quando se mostra possível analisar a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade impetrada (lançamento tributário), sem a necessidade de dilação provatória.
O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de aplicação multa por descumprimento de obrigação acessória.
Além da Nota Fiscal, no caso de locação de equipamentos, em que o bem é remetido de outra Unidade Federada para o Estado de Mato Grosso, a legislação exige que o destinatário insira as informações referentes à operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, antes da entrada do bem no Estado de Mato Grosso, sob pena da operação se considerada em situação irregular.
Ainda que as obrigações acessórias estabelecidas na legislação não tenham sido integralmente cumpridas, se for possível constatar que a operação se trata de locação de bens, não há que se falam em ocorrência do fato gerador de ICMS, devendo o lançamento do imposto ser anulado.
Se o descumprimento da obrigação acessória não implicou na ausência de recolhimento do tributo, a multa pode ser desconstituída conforme prevê o artigo 35-C, da Lei 7098/98 e o artigo 354, do RICMS.
Sentença Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000305-19.2015.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[2.0 HOTEIS RONDONOPOLIS LTDA - CNPJ: 17.504.917/0001-26 (APELADO), GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - CPF: 261.896.388-13 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), HOHL MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

– PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS –
DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– REQUISITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL PREENCHIDOS –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE BENS PARA LOCAÇÃO – DESTINATÁRIO QUE DEIXA DE PRESTAR
INFORMAÇÕES REFERENTE À OPERAÇÃO NO
SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS FISCAIS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NATUREZA DA OPERAÇÃO CONSTATADA POR NF-E E CONTRATO DE LOCAÇÃO – FATO GERADOR DO ICMS – INOCORRÊNCIA –
IRREGULARIDADE FISCAL NÃO
IMPORTA NO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (RECOLHIMENTO DO TRIBUTO) – POSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA MULTA – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DESCONSTITUÍDO – SENTENÇA RATIFICADA –

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

Não há que se falar em inadequação da via eleita quando se mostra possível analisar a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade impetrada (lançamento tributário), sem a necessidade de dilação provatória.

O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de aplicação multa por descumprimento de obrigação acessória.

Além da Nota Fiscal, no caso de locação de equipamentos, em que o bem é remetido de outra Unidade Federada para o Estado de Mato Grosso, a legislação exige que o destinatário insira
as informações referentes à operação no
Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, antes da entrada do bem no Estado de Mato Grosso, sob pena da operação se considerada em situação irregular.

Ainda que
as obrigações acessórias estabelecidas na legislação não tenham sido integralmente cumpridas,

se for possível constatar que a operação se trata de locação de bens, não há que se falam em ocorrência do fato gerador de ICMS, devendo o lançamento do imposto ser anulado.

Se o descumprimento da obrigação acessória não implicou na ausência de recolhimento do tributo, a multa pode ser desconstituída conforme prevê o
artigo

35-C, da Lei 7098/98 e o artigo 354, do RICMS.

Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
1a Vara da comarca de Alto Araguaia
-MT que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 0000305-19.2015.8.11.0020,
concedeu a segurança para d
esconstituição dos lançamentos tributários realizados por meio do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1119501-1, e todas as inscrições em dívida ativa, CADIN e protestos em cartório de notas dele decorrentes
.

Aduz que não é possível a desconstituição do crédito tributário por meio de ação mandamental, uma vez que a matéria demandaria dilação probatória, incompatível com a via eleita.

Sustenta que o TAD
n. 1119501-1
foi lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória pelo destinatário situado em Mato Grosso, que não inseriu no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída os dados referentes à operação.

Argumenta que a operação estava desacompanhada de Nota Fiscal de Saída Interestadual - NFI no momento em que o bem adentrou o Estado de Mato Grosso.

Argumenta que embora não incida ICMS sobre locação de bens, não há irregularidade no lançamento tributário, uma vez que as obrigações acessórias não foram observadas pelo contribuinte.

Assevera que de acordo com o artigo 136 do Código Tributário Nacional, “
a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato
”.

Assegura que diante da legalidade da lavratura do TAD e dos créditos tributários por ele constituídos, não há que se falar em violação ao direito liquido e certo da impetrante/apelada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança..

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, inexistindo dessa forma, interesse público que legitimaria a intervenção ministerial fiscalizadora, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, tendo em vista as diversas manifestações dos Procuradores de Justiças nesse sentido.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada
2.0 HOTEIS RONDONOPOLIS LTDA
ajuizou a ação originária arguindo em síntese
que está em execução de obras, para futuramente exercer atividades ligadas a hotelaria, empreendimentos imobiliários e outras atividades relacionadas ao ramo.

Expõe que em janeiro de 2015 alugou equipamentos de uma empresa sediada outra Unidade Federada, para serem utilizados na obra em andamento em Rondonópolis-MT.

Narra que embora a locatária tenha emitido NF-e de saída referente à remessa para locação e os bens estivessem acompanhado do documento fiscal e do contrato de locação, durante a entrada no Estado de Mato Grosso os equipamentos foram apreendidos por meio do TAD
n. 1119501-1, oportunidade em que teve lançado ICMS e multa referente à operação.

Narra que a operação estava acobertada por documento fiscal idôneo, motivo pelo qual, se mostra indevida a aplicação da multa e o lançamento de ICMS.

Requereu ao final a anulação dos créditos lançados por meio do TAD n.o
1119501-1.

O Juízo
a quo
julgou procedente os pedidos formulados na inicial, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

I - PRELIMINAR:

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Argui, preliminarmente, o Recorrente que é possível a desconstituição do crédito tributário por meio de ação mandamental, uma vez que a matéria demandaria dilação probatória, incompatível com a via eleita.

Sobre o assunto, insta consignar que, é passível de análise da legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, o qual garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No entanto, é imprescindível que o impetrante demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, o direito líquido e certo supostamente violado, uma vez que na ação mandamental não se admite a dilação probatória.

No caso dos autos, se mostra possível analisar a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade impetrada (lançamento tributário), sem a necessidade de dilação provatória.

Com efeito, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Nesse sentido
colaciono precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA CONCEDIDA COM FUNDAMENTO NA PORTARIA No 1.104/1964. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. PORTARIA No 1.203/2012-MJ. DECADÊNCIA DO ATO DE ANULAÇÃO DA ANISTIA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ANISTIADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR NOTAS E PARECERES EMANADOS PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO COMO MEDIDAS IMPUGNADORAS DA VALIDADE DO ATO, NOS TERMOS DO ART. 54, §2o DA LEI No 9.784/1999. PROVIMENTO DO RECURSO. 1.
Encontrando-se o feito devidamente instruído por farto material documental, mostra-se despicienda dilação probatória a alargar o âmbito de cognição no presente mandado de segurança, donde restar adequada a via eleita pelo Impetrante para albergar o direito líquido e certo que alega possuir.
[...] (STF

RMS 31841, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 19-09-2016 PUBLIC 20-09-2016)

Assim,
rejeito a presente preliminar
.

II - MÉRITO:

DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Pois bem. No caso dos autos, verifica-se do TAD n.o
1119501-1 que foi constatado pela Autoridade Fazendária que embora a locatária tenha emitido NF-e de saída, os envolvidos na transação

não cumpriram
todas as obrigações acessórias legalmente exigidas, qual seja

registrar a operação no “
Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais”.

Sobre o assunto, insta consignar que independente da operação interestadual de envio de maquinário oriundos de locação ser ou não considerada fato gerador do ICMS, deve o remetente emitir a nota fiscal referente à transação, a qual deve acompanhar o bem remetido durante todo o trajeto, até chegar ao destino final.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a legislação,
in verbis:

“Art. 17 da
Lei no. 7098/98.
São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Com relação ao tipo de documento a ser apresentado, vejamos o
Protocolo ICMS 32/2009 do Conselho Nacional de Política Fazendária, do qual são signatários os Estados de Mato Grosso, Minas Gerais e Pará:

“
Cláusula segunda
-
Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e
, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A,
a partir de 1o de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:

(...)

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;
”

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal, para a hipótese de operação de remessa de bens cujo destinatário seja localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

No entanto, quando a pessoa jurídica mato-grossense aluga bens de pessoa sediada em outra unidade federada deve a locadora inserir as informações referente à operação no
Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, antes da entrada do bem no Estado de Mato Grosso, conforme preveem os
artigos 374, 375 e 381 do RICMS, em vigor na data dos fatos, como cito:

“Art. 374

Fica instituído, no Estado de Mato Grosso, o
Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais
,
mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, com a finalidade de controlar, eletronicamente, operações de saída de mercadorias em conformidade com o estatuído neste regulamento.

Art. 375
Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, os contribuintes mato-grossenses enquadrados no artigo 374 deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações previstas no artigo 374, bem como atender as demais disposições deste capítulo.

[...]

§ 2°
Deverão, também, ser inseridos no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais de que trata este capítulo os dados relativos às seguintes operações
:

I –
entradas de bens
e mercadorias
originários de outras unidades federadas
, realizadas ao abrigo do diferimento, suspensão, isenção ou
não incidência do imposto, quando houver previsão do respectivo retorno ao estabelecimento remetente, observado o disposto no artigo 381;

II – entradas de veículos usados, inclusive sinistrados ou salvados, originários de outras unidades federadas, quando destinados a atividade de revenda ou comércio de suas partes ou peças, observado o disposto no artigo 381;

III – saídas de veículos usados, inclusive sinistrados ou salvados, para outras unidades federadas, destinados a atividade de revenda ou comércio de suas partes ou peças, observado o disposto nos artigos 377 e 378.

§ 3°
O registro previsto no § 2° deste artigo é de
observância obrigatória
, ainda que a operação correspondente seja acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e
.

[...]

Art. 381
Nas hipóteses de que tratam os incisos I e II do § 2° do artigo 375,
o registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais
deverá ser efetuado pelo destinatário mato-grossense do bem ou mercadoria, antes do respectivo trânsito pelo primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual localizado neste Estado
”.

Insta consignar que, nos termos dos artigos 17, 35-A, parágrafo único, e 35-B, inciso “I”, da Lei 7.098/98, considera-se
em situação fiscal irregular as operações que não observaram todas as obrigações acessórias pertinente ao caso,
transcrevo:

“Art. 17
São obrigações do contribuinte:

VII -
entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação
;

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

Esses dispositivos legais foram replicados no artigo 24, 351 e 354 do RICMS/MT, como cito:

“
“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único
Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 354
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:
(cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV – já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V – tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII – discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferente nas suas vias;

IX – embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X – tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado;
(cf. inciso X do art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)

XI – seja utilizado fora do prazo de validade que lhe for atribuído pela legislação tributária para o fim específico. [...]
”

No caso dos autos, assim como contou no
Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1119501-1, não é possível constatar das provas apresentadas que a Apelada inseriu
as informações referente à operação de locação de equipamentos de outros estados no
Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, antes da entrada do bem no Estado de Mato Grosso.

Assim, ao que tudo indica, de fato houve o descumprimento de obrigação acessória pela impetrante.

DA INCIDÊNCIA DO ICMS

Com relação ao ICMS, sabe-se que esse imposto possui competência estadual e está previstos no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”.

No estado de Mato Grosso, o ICMS é regulamentado pela Lei Estadual no 7.098/98, a qual em seu artigo 2, estabelece as hipóteses de incidência da seguinte forma:

“Art. 2o
O imposto incide sobre:

I -
operações relativas à circulação de mercadorias
, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; [...]”.

Com efeito, para que incida o ICMS sobre a operação deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade da produto supostamente comercializado.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS pelo Fisco Estadual, deve ser observado se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a mudança de titularidade da propriedade.

Ocorre, todavia, que no caso dos autos,
observa-se da análise conjunta da Nota Fiscal NF-e
18500 (Id.68048468)
e do contrato (Id.
68048465) que os maquinários estavam sendo encaminhado para o Estado de Mato Grosso para o fim de locação, pelo prazo de três meses, operação essa que não se enquadra em uma das hipóteses de incidência

do imposto, conforme se verifica do artigo 5o, inciso XV, do RICMS, como cito:

“Art. 5°
O imposto não incide sobre:
(v.
caput
do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

[...]

XV -
as saídas de máquinas, equipamentos
, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças,
com destino a outros estabelecimentos para fins de
lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou
em razão de empréstimo ou locação
, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa:

a)
nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido neste inciso, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

b) nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem; [...]”

Com efeito, ainda que o autuado não tenham cumprido integralmente as obrigações acessórias estabelecidas na legislação, diante da possibilidade de se verificar que a operação de remessa interestadual dos bens se deu com a finalidade de locação pelo prazo de 3 (três) meses, o que não configura ato de comercialização, não há que se falam incidência de ICMS.

Assim, deve ser mantida a sentença no ponto que reconheceu a ilegalidade do lançamento do imposto por meio do
TAD n.o
1119501-1
.

DA MULTA APLICADA

Em relação a multa, ressalta-se que o artigo 113,
§ 3o
do Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação acessória se converte em obrigação principal, com a obrigação de pagamento da penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

No estado de Mato Grosso, o artigo 45, inciso X, alínea “d”, da Lei no. 7098/98, com redação em vigor na data do fato, estabelece a aplicação de multa quando um bem é transportado desacompanhada de documento de controle exigido pela legislação tributária,
in verbis
:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

X - outras infrações:

d) aquisição, importação, recebimento, posse, transporte, estocagem, depósito, armazenagem, venda, remessa ou entrega de mercadoria desacompanhada de documento de controle exigido pela legislação tributária - multa equivalente a 2% (dois por cento) do valor da operação ou da prestação; [...]”.

Destarte, diante do descumprimento da obrigação tributária acessória evidencia-se a possibilidade de aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso X, alínea “d”, da Lei no. 7098/98.

Em relação a aplicação da multa, sabe-se que nos termos do o artigo

35-C, da Lei 7098/98, assim como o artigo 354, do RICMS, ela pode ser afastada quando for comprovado, mediante procedimento administrativo, que a irregularidade não importou em ausência de pagamento total ou parcial do de tributo, como cito:

“Art. 35-C
da Lei 7098/98.
A inidoneidade de que trata o

artigo anterior

poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.

“
Art. 354 do RICMS.
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:
(cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

[...]

Parágrafo único. A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
(cf. art. 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)”.

Na hipótese, conforme mencionado alhures, verifica-se da análise conjunta da Nota Fiscal NF-e
18500 (Id.68048468)
e do contrato (Id.
68048465) que os maquinários estavam sendo encaminhado para o Estado de Mato Grosso para o fim de locação, operação essa que não se enquadra em uma das hipóteses de incidência

do ICMS.

Com efeito, as provas apresentadas induzem a crer que a irregularidade fiscal não
importou em ausência de recolhimento de imposto ao Estado de Mato Grosso,

o que autorizaria afastar a penalidade imposta pelo Fisco ao Apelado.

Deste modo, também deve ser mantida a sentença no ponto em que afastou a multa lançada por meio do Termo de Apreensão e Deposito objeto da demanda.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em remessa necessária,
ratifico a sentença objurgada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021