Tribunal: TJMT
Processo: 1000120-81.2021.8.11.0010
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PERSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA – RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO CAUTELARMENTE POR TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL – APELANTE QUE POSSUI 06 (SEIS) CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – PEDIDOS IDÊNTICOS – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA PROLATADA – DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS, COM A NARRATIVA DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES – DESCRIÇÃO QUE PERMITE O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – REQUISITOS DO ART. 41, DO CPP PREENCHIDOS – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINARES AFASTADAS – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DO POLICIAL – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – INOCORRÊNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA DEVE SER COMPROVADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.
É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal.
Estando em consonância com os requisitos do artigo 41 do Código de Ritos Penais, despiciendo fala-se em inépcia da denúncia.
“IV - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não é cabível examinar a alegação de inépcia da denúncia ou ausência de justa causa para a ação penal, após a prolação de sentença condenatória. (...). (AgRg no AREsp 1810066/AL, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021) ”
“A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a descrição satisfatória do fato na denúncia, que propicie o exercício do contraditório e da ampla defesa, afasta a inépcia da petição inicial. ” (AgRg no REsp 1658734 / SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 12.12.2017) ”
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados na declaração dos Policiais que atuaram na prisão.
A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000120-81.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MAYLON DANIEL DE SOUZA (APELANTE), MARLON DE SOUZA DA ROSA - CPF: 008.278.491-41 (APELANTE), HILARIO AMARAL NETO - CPF: 967.312.731-04 (ADVOGADO), FABIANA RODRIGUES SILVA - CPF: 024.190.111-12 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SAÚDE PUBLICA (VÍTIMA), WASHINGTON CHAGAS BRANDAO - CPF: 044.354.031-45 (ASSISTENTE), MARCELINO CEZAR DE OLIVEIRA VERA (ASSISTENTE), FABIANA RODRIGUES SILVA - CPF: 024.190.111-12 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PERSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA – RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO CAUTELARMENTE POR TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL – APELANTE QUE POSSUI 06 (SEIS) CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – PEDIDOS IDÊNTICOS – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA PROLATADA – DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS, COM A NARRATIVA DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES – DESCRIÇÃO QUE PERMITE O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – REQUISITOS DO ART. 41, DO CPP PREENCHIDOS – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – PRELIMINARES AFASTADAS – ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DO POLICIAL – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – INOCORRÊNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA DEVE SER COMPROVADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de
recorrer
em
liberdade
quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal.

Estando em consonância com os requisitos do artigo 41 do Código de Ritos Penais, despiciendo fala-se em inépcia da denúncia.

“IV -
A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não é cabível examinar a alegação de
inépcia
da
denúncia
ou ausência de justa causa para a ação penal, após a prolação de sentença condenatóri
a. (...). (AgRg no AREsp 1810066/AL, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021) ”

“
A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a descrição satisfatória do fato na
denúncia
, que propicie o exercício do contraditório e da ampla defesa, afasta a
inépcia
da petição inicial
. ” (AgRg no REsp 1658734 / SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 12.12.2017) ”

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados na declaração dos Policiais que atuaram na prisão.

A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0043614-82.2019.8.11.0042, cód. 603751, que tramitou pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Maylon Daniel de Souza
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e
Marlon de Souza da Rosa
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa. (Sentença - Id. 95849958 – pág. 07/36)

Não se conformando com os termos da sentença os apelantes interpuseram recurso de apelação. Em suas razões requerem preliminarmente a inépcia da denúncia, e consequentemente a sua rejeição; em sede de preliminar ainda, pedem a nulidade das provas obtidas diante da violação ao domicilio; no mérito pleiteiam a absolvição em observância ao princípio do in dubio pro reo; caso não tenha esse entendimento, pugnam a desclassificação pata o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006; por fim, solicita a revogação da prisão do apelante Marlon de Souza da Rosa. (Id. 93517550)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 93517555)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 100486988)

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRELIMINARES: INÉPCIA DA DENÚNCIA – INADMISISBILIDADE – RELAXAMENTO DA PRISÃO (MARLON) – INADMISSIBILIDADE – NULIDADE (VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO) – ADMISSIBILIDADE – MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO – ADMISSIBILIDADE – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Maylon Daniel de Souza
e
Marlon de Souza da Rosa
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 93515235)

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 16 de dezembro de 2020, por volta da 00h10min, na residência situada na Rua B, no 40, Bairro Jardim Vitória, nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, os denunciados MARLON DE SOUZA DA ROSA e MAYLON DANIEL DE SOUZA, após adquirirem e receberem de maneira escusa, venderam, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 04 (quatro) pedras de substância entorpecente tipo cocaína e 02 (duas) porções de droga, tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Deflui do incluso procedimento administrativo que a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas no Bairro Jardim Vitória, em razão das informações sobre a comercialização de drogas na residência situada na Rua B, no 40, momento em que se deparou com um suspeito, o qual, ao visualizar a viatura policial, dispensou uma porção de drogas e correu para os fundos do referido imóvel.

Ato contínuo, a Polícia Militar adentrou a residência e procedeu a abordagem dos denunciados MARLON DE SOUZA DA ROSA e MAYLON DANIEL DE SOUZA e, durante a busca domiciliar, encontrou, em cima da mesa da cozinha, um prato, utilizado para a mistura, contendo droga em pó, 04 (quatro) pedras de substância análoga a pasta base de cocaína e 02 (duas) porções de maconha.

É dos autos que o denunciado MARLON DE SOUZA DA ROSA arremessou o prato ao chão para quebrá-lo.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 1o do artigo 50 da Lei Federal no 11.343/2.006, está acostado no ID. 47166522.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO, através do Promotor de Justiça subscritor, denuncia a Vossa Excelência a pessoa de MARLON DE SOUZA DA ROSA e MAYLON DANIEL DE SOUZA, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal no. 11.343/2006”.

RECORRER EM LIBERDADE.

Primeiramente analisarei o pedido da apelante Marlon Daniel de Souza para recorrer em liberdade.

Data vênia, o pleito defensivo foi formulado em via inadequada, eis que o direito do apelante de recorrer em liberdade deveria ser aventado em sede de
habeas corpus
e não como pedido
in limine
na apelação; até porque, não existe previsão legal para a antecipação da tutela recursal em matéria criminal e, desse modo, revela-se inviável o requerimento liminar do direito de recorrer em liberdade.

Lado outro, estando o feito em fase de julgamento do recurso, encontra-se prejudicado o pedido defensivo.

No entanto, apenas para que se registre, não visualizo manifesta ilegalidade, tampouco nulidade da decisão por ausência de fundamentação, pois o douto magistrado entendeu que: “
não vislumbro qualquer alteração fática e probatória apta a alterar a manutenção do decreto prisional, haja vista a presença dos requisitos que justificam a manutenção da segregação cautelar, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como considerando a gravidade concreta do crime, o regime inicial de pena fixado, que o réu respondeu a todo processo preso, demonstrando assim a necessidade da manutenção da prisão preventiva, a fim de garantir a ordem pública
”. (Sic)

Portanto, restam presentes ainda a materialidade com indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
) da decisão que ensejou a prisão preventiva do réu,
não havendo nenhuma evidencia que
pudesse ensejar a modificação da decisão ou afastar qualquer um dos pressupostos ou fundamentos já expostos, uma vez que o apelante possui uma ficha de antecedentes criminais extensa (Id. 93517533), com 06 (seis) condenações transitadas em julgado, não sendo necessário descrever em quais delas o juiz
a quo
se apoiou,

sendo necessária a segregação para evitar reiteração delitiva
, na garantia da ordem pública, fundamentação que denota idoneidade, cabendo ressaltar que justifica-se a segregação cautelar se presente qualquer das hipóteses prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, é como orienta o Enunciado Orientativo 6 do egrégio Tribunal de Justiça firmado no incidente de uniformização de jurisprudência n. 101532/2015:

"O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência".

E ainda, o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. ROUBO SEGUIDO DE MORTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA NA ORIGEM. FUNDAMENTOS DO ART. 312 DO CPP. PERICULOSIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS NÃO PREENCHIDAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. ORDEM DENEGADA. Não há constrangimento ilegal na prisão preventiva decretada quando presentes a materialidade, os indícios de autoria, além da necessidade de garantir a ordem pública e a aplicação da Lei penal, de acordo com os fundamentos concretos e a falta de boas condições pessoais.” (TJMS; HC 1406043-70.2014.8.12.0000; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes; DJMS 21/07/2014; Pág. 36)

Acerca da reiteração delitiva, o STF firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que: “
a fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar
(HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Rela. Mina. Cármen Lúcia)” (HC no 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).(Negritou-se)

No mais, insta consignar que os fundamentos da decretação da prisão preventiva do recorrente foram analisados no
habeas corpus
n.o 1001468-67.2021.8.11.0000, na qual denegou-se a ordem por unanimidade, vejamos:

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – PACIENTE QUE PORTAVA PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E AO EMPREENDER FUGA AO AVISTAR A VIATURA DA POLÍCIA JOGOU-A NO CHÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – TESE DEFENSIVA QUE EXIGE ANÁLISE PORMENORIZADA DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA ELEITA – PRETENSÃO TÍPICA DE AÇÃO DE CONHECIMENTO – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REITERAÇÃO DELITIVA – AÇÃO PENAL EM CURSO – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO CRIMINAL 6 DO TJMT – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES PARA PRESERVAR A ORDEM PÚBLICA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA

O paciente, ao ver a aproximação dos agentes policiais que receberam denúncias anônimas dando conta que comercializava substância entorpecente, jogou certa quantidade de droga e empreende fuga para o interior da residência, a evidenciar, pelo normal acontecer, que o paciente se encontrava em ilícito penal, o que foi comprovado no momento em que procederam a abordagem pessoal, quando apreenderam prato utilizado para a mistura da droga, com certa quantidade de droga em pó, juntamente com 04 (quatro) pedrinhas de cocaína e 02 (dois) invólucros de maconha.

O habeas corpus não se presta ao trabalho de profundo mergulho no contexto fático-probatório para excluir-se da autoria a pessoa do imputado, uma vez que é tarefa típica da ação penal de conhecimento e não da ação mandamental, de rito célere e documental.

A presença do fumus comissi delicti, externado pela comprovação da materialidade e pelos indícios da autoria, bem como a necessidade de preservação da instrução processual penal em juízo e resguardo da ordem pública (periculum libertatis), à luz da gravidade concreta do crime, além da reiteração delitiva do agente, é elementos concretos que autorizam a conclusão de que solto representa um sério risco à ordem pública, ante a elevada probabilidade de reiteração delitiva.

“Demonstrada a necessidade concreta da custódia provisória, a bem do resguardo da ordem pública, as medidas cautelares alternativas à prisão, introduzidas pela Lei n. 12.403/2011, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e à repressão do crime [...].” (STJ, HC no 401.522/SP).

Importante salientar ainda, que durante toda a persecução penal o acusado permaneceu recluso, sendo que na sentença negou o direito de recorrer em liberdade, posicionamento que encontra amparo na orientação do Supremo Tribunal Federal que veda a possibilidade de apelar em liberdade ao réu que permaneceu segregado processualmente enquanto tramitava o processo-crime, em razão do entendimento
“de que não há lógica em permitir que o réu preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”
(STF, HC 89.824/MS, 1a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08).

No mesmo sentido o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 648.119/SP (abaixo colacionado), o direito de apelar em liberdade não se aplica ao réu preso durante toda a instrução criminal em decorrência tanto do flagrante quanto da preventiva.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE APÓS CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PACIENTE PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. PREVENTIVA MANTIDA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade.
(...) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 648.119/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).

Com efeito, tenho que deve ser mantida a prisão cautelar imposta a recorrente, negando -se -lhe o direito de recorrer em liberdade.

PRELIMINAR – INÉPCIA DA DENÚNCIA

Afirma a defesa que há inépcia da denúncia, sustentando que não há observância do art. 41, do CPP, pois os fatos devem ser individualizados e com caraterísticas sólidas, devendo ser rejeitada nos termos do art. 395, inc. I, do CPP.

Data vênia, sem razão.

Da leitura da peça acusatória (Id. Id. 93515235), afere-se que o mínimo necessário ao exercício do direito de defesa foi descrito pelo órgão acusador, porquanto a denúncia traz congruente exposição e contextualização do fato criminoso imputado aos acusados.

Ademais, a concisão da denúncia é medida que se impõe para não tornar a peça inicial do processo penal em uma autêntica alegação final, avaliando provas e sugerindo jurisprudência a ser aplicada. A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender.

A descrição dos fatos, segundo a lição de Júlio Fabbrini Mirabete, “
não deve ser necessariamente exaustiva; se, embora concisa, contém os elementos essenciais à descrição do fato criminoso, a omissão de circunstâncias (dia, hora, local, nome da vítima, instrumento do crime etc.) não a invalida. Desde que o acusado tenha conhecimento, pela descrição, do fato que lhe é imputado, a denúncia está em termos de ser recebida
”. (Código de Processo Penal Interpretado. 4. ed., São Paulo: Atlas, 1996, p. 90).

No caso dos autos, a denúncia atendeu todos os requisitos do citado artigo 41 do Código de Processo Penal, pois descreve o fato criminoso e suas circunstâncias, qualifica os réus e lhe conferem integral conhecimento sobre o crime que lhe são imputados, garantido, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa em toda sua plenitude.

Assim, a exordial acusatória, sob nosso entendimento, mostra-se apta a cumprir seu papel constitucional de dar ciência ao réu dos fatos que contra ele são imputados, como se observa de sua simples leitura, mostrando-se, por isso, acertada a decisão que a recebeu.

Neste sentido: “É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da ampla defesa, o que ocorreu na espécie.” (HC 389013 / PE – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 12.12.2017)

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a descrição satisfatória do fato na denúncia, que propicie o exercício do contraditório e da ampla defesa, afasta a inépcia da petição inicial.” (AgRg no REsp 1658734 / SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 12.12.2017)

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça é firme ao estabelecer que, após a prolação da sentença condenatória é incabível a análise da alegada nulidade por inépcia da denúncia, vejamos:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. DESVIO E APROPRIAÇÃO DE RENDA PÚBLICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. FALSIDADE IDEOLÓGICA.USO DE DOCUMENTO FALSO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA PARA AFERIR VIOLAÇÃO A NORMA CONSTITUCIONAL. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. APROFUNDADA ANÁLISE DA PROVA REALIZADA PELO JULGADOR. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA 7/STJ. CEGUEIRA DELIBERADA. NÃO APLICAÇÃO NO CASO. CONCLUSÃO DA SENTENÇA PELA EXISTÊNCIA DE DOLO. MODIFICAÇÃO DA TESE.IMPOSSIBILIDADE. PRODUÇÃO DE PROVA. JUNTADA DE DECLARAÇÕES PRESTADAS EM AUTOS DIVERSOS. PROVA EMPRESTADA. AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADOS. ABSORÇÃO DE CRIMES. TESE COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CPP.FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 93, INC. IX, DA CF. VIA IMPRÓPRIA PARA AFERIR VIOLAÇÃO A NORMA CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma; faz-se necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretaçãodiversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional. II - "É inadmissível para comprovar a divergência apontada acórdãos proferidos em julgamento de habeas corpus, de recurso ordinário em habeas corpus, de conflito de competência, de mandado de segurança ou de recurso ordinárioem mandado de segurança" (EDcl no AgRg nos EDv nos EREsp n. 1.737.258/PE, TerceiraSeção, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Dje de 23/04/2019). III - "É vedada a análise de dispositivos constitucionais em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento de modo a viabilizar o acesso à instância extraordinária, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal." (AgRg no REsp n. 1.894.024/AC, Sexta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz,DJe de 27/11/2020 - grifei).
IV - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não é cabível examinar a alegação de inépcia da denúncia ou ausência de justa causa para a ação penal, após a prolação de sentença condenatória
. (...). (AgRg no AREsp 1810066/AL, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021) (g.n) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 317-A DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL POR NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA.DOIS LANÇAMENTOS QUE ESTAVAM PLENAMENTE APTOS A CONFIGURAR A MATERIALIDADE DELITIVA. A SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA PREJUDICA O PLEITO DE TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS É MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. EXPRESSIVO MONTANTE SONEGADO. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA EM 2/3. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DELITOS PERPETRADOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Consolidou-se, nesta Superior Corte de Justiça, entendimento no sentido de que somente é cabível o trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus ou recurso em habeas corpus, é medida excepcional, sendo cabível, tão somente, quando inequívoca a ausência de justa causa, a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado. Precedentes. - Apesar de a exordial acusatória fazer referência a três Lançamentos de Débito Confessado pelo recorrente, sendo que um deles - LCD n. 37.146.614-8 -, somente foi definitivamente constituído em 6/9/2013, ou seja, em data posterior ao recebimento da denúncia, que se deu em 14/6/2013, os outros dois LCDs reportados, de n.37.146.612-1 e n. 37.146.615-6, estavam plenamente aptos a configurar a materialidade delitiva exigida ao caso, pois já haviam sido constituídos em data anterior, inclusive, ao oferecimento da denúncia. Assim, mesmo que fosse conferido à parte o pleiteado trancamento, para oportunizar ao Parquet o oferecimento de nova denúncia, fazendo constar apenas os dois últimos lançamentos referidos, o desfecho da condenação seria o mesmo. -
Ademais, esta Corte Superior tem posicionamento firme no sentido de que "a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente
". Precedentes. (...) (AgRg no RHC 148.212/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) (g.n) ”

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.CORRUPÇÃO PASSIVA. DESEMBARGADORA DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIME IMPOSSÍVEL POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. ILICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR INTERLOCUTOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A controvérsia acerca de eventual atipicidade da conduta pela ocorrência de crime impossível por obra do agente provocador nem sequer foi apreciada pelo Tribunal de origem por ocasião do julgamento do habeas corpus originário, de maneira que fica obstado o exame da matéria diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.
2. "[A] pretensão de trancar prematuramente o processo está prejudicada pela superveniência de sentença penal, na qual, em cognição exauriente, a pretensão acusatória foi acolhida, denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória e a existência de provas da autoria e da materialidade delitivas
" (AgRg no HC n.164.270/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/9/2016, DJe 15/9/2016). (...) (RHC 102.240/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019) (g.n) ”

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

PRELIMINAR – INVASÃO AO DOMICILIO

A defesa insurge preliminarmente quanto a nulidade das provas, em razão da invasão ao domicilio sem a autorização dos apelantes.

Contudo, não merece guarida.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Necessário, portanto, realizar uma análise mais detalhada dos fatos, verificando as provas produzidas nos autos.

Extrajudicialmente o policial militar
Marcelino Cezar de Oliveira Vera
, alegou que a
Guarnição Policial
visualizou 01 (um) dos apelantes jogar uma porção de entorpecente quando este percebeu a presença dos policiais, correndo para dentro de sua residência, vejamos: (Id. 93515209)

“QUE A GUARNIÇÃO LIDERADA PELO DEPOENTE FAZIA RONDAS PELA RUA B, JD VITÓRIA E DE POSSE DE INFORMAÇÕES E VÁRIAS DENUNCIAS QUE NA RESIDÊNCIA DE N° 40, DA REFERIDA RUA ESTAVA SENDO FEITO O COMERCIO DE ENTORPECENTES;
QUE A GUARNIÇÃO AVISTOU UM SUSPEITO QUE AO VISUALIZAR A VIATURA POLICIAL JOGOU UMA PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E SAIU CORRENDO AOS FUNDO DA RESIDÊNCIA;
QUE A GUARNIÇÃO ADENTROU E FEZ A ABORDAGEM DO SUSPEITO JUNTAMENTE COM SEU IRMÃO QUE ALI TAMBÉM RESIDE E EM VARREDURA PELOS CÔMODOS, FOI LOCALIZADO EM CIMA DA MESA DA COZINHA UM PRATO UTILIZADO PARA A MISTURA DO ENTORPECENTE COM UMA CERTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE EM PÓ, JUNTAMENTE COM 04 PEDRINHAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA E TAMBÉM 02 INVÓLUCROS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA; QUE UM DOS SUSPEITOS EM DETERMINADO MOMENTO CONSEGUIU SE DESFAZER DO PRATO O JOGANDO NO CHÃO; QUE DIANTE DOS FATOS AMBOS FORAM ENCAMINHADOS A DEL POL PARA O REGISTRO DA OCORRÊNCIA E DEMAIS PROVIDENCIAS. OB: FOI NECESSÁRIO O USO DE ALGEMAS PARA CONTER OS SUSPEITOS POIS ESTAVAM BASTANTE ALTERADOS, UM DOS SUSPEITOS ENCONTRA-SE COM UM PEQUENO CORTE NO INTERIOR DA BOCA, POIS O MESMO AO CORRER VEIO A CAIR AO SOLO E BATEU A BOCA”. (g.n)

Em juízo o policial descreveu que estava na direção da viatura, além de ter confirmado que a
Guarnição Policial
que visualizou o agente jogar um a porção de drogas e correr para sua residência, tendo especificado a pessoa que teria observado a ação, que no presente caso foi seu Comandante, que estava ao seu lado na viatura,
in verbis
:

“(...) Testemunha: Nesse dia, em prol de algumas informações de que havia comercio de drogas na Rua B do Jardim Vitória, deslocamos com a viatura para verificar, chegando pero da casa, um rapaz correu para o fundo e deixou uma pequena porção cair no chão de entorpecente, o mesmo correu para o fundo e nós adentramos na casa, ao verificar a residência, foi achado outras porções de drogas e 01 (um) prato, que ao sairmos da casa um deles chegou a bater no prato que chegou a cair, aí encaminhamos os dois para a DEPOL.

Promotora: Já conheciam eles de alguma ocorrência?

Testemunha: Não, não, só de foto do grupo de WhatsApp.

(...)

Promotora: Então já havia alguma suspeita em relação a eles:

Testemunha: Sim, muita ligação do 190.

(...)

Defesa: O senhor conhece uma pessoa chamada Fabiana Rodrigues da Silva?

Testemunha: Não, ela foi conduzida no dia, mas não conheço não.

Defesa: Foi a sua guarnição que fez a condução dela?

Testemunha: Não.

Defesa: Vocês chegaram até a residência do senhor Marlon e Maylon foi através de uma denúncia anônima?

Testemunha: Já tinha informações de ocorrências passadas, nós temos um grupo que trocamos informações da polícia, e lá já tinha ligação no 190, (...), e nesse dia, essa Fabiana foi pega com algumas porções e encaminha para a DEPOL, onde ela falou que tinha comprado dos dois, na casa na verdade, aí com essas informações que fomos verificar.

(...)

(Leitura do depoimento da Fabiana pela Defesa)

Defesa: Com relação ao seu depoimento no Boletim de Ocorrência, no seu termo de depoimento 2270/2020, me explica como que foi, você visualizou qual dos dois, você recorda se foi o Marlon ou o Maylon, diante da denúncia anônima, e da suposta denúncia da Fanbiana?

Testemunha: Não, o depoimento dessa Fabiana não está condizendo com que ela falou para nós, não foi nem para nossa guarnição que ela falou, foi para a guarnição de outra viatura, eu estou falando o que foi passa para gente, (...), aí chegamos já um rapaz saiu correndo e deixou cair uma porção de droga, logo em seguida no cômodo tinha mais droga, e ela falou que tinha comprado lá, e essa do caminhoneiro é novidade para mim, porque ela não tinha falado isso.

Defesa: E quando ele jogou o pedacinho de droga, você sabe que droga era?

Testemunha: Não, quem localizou a droga primeiro foi o comandante da viatura, que foi o outro soldado que foi ouvido primeiro, eu era o motorista, ele desembarcou mais rápido e eu desembarquei em um segundo momento, logo em seguida o rapaz saiu correndo e dispensou a droga.

Defesa: Você chegou a visualizar ele dispensando a droga ou não?

(...)

Testemunha: Não, o outro policial viu, estava do lado do outro policial.

(...)

(Leitura pela Defesa do depoimento da testemunha extrajudicialmente)

Defesa: Então o senhor não viu ele jogando o entorpecente?

Testemunha: Eu não, mas o outro soldado viu e pegou. (...) Foi visualizado pela guarnição, não por mim
.

Defesa: Não, tudo bem, é que em seu depoimento consta que você visualizou (...). Quando vocês adentraram na casa, vocês pediram permissão, tinha autorização judicial ou permissão do dono da casa?

Testemunha: Foi visualizado a droga, já estava em flagrante delito.

(...)

Defesa: Você se recorda do que foi apreendido dentro da casa?

Testemunha: Foi apreendido pasta base, maconha e cocaína, cocaína não se ele pegou porque eu fiquei com os presos dentro da viatura.

(...)

Juiz: O seu amigo falou que um deles tem deficiência física na vista e o outro não tem, você se lembra qual que estava na frente da casa, se era com deficiência ou com deficiência? Ou não se lembra? (...)

Testemunha: Não lembro, mas eu acho que era o sem visão.

(...)

Juiz: Você acha ou tem certeza?

Testemunha: Eu tenho quase certeza, porque um estava muito exaltado e o outro não.

(...)

Juiz: Você não sabe se era o com visão ou o sem visão que estava na frente da casa né? Nem o nome?

Testemunha: Era o sem visão.

Juiz: Era o sem visão, ou o senhor não tem certeza?

Testemunha: Era o sem visão.

Juiz: O senhor tem certeza, ou está falando aleatoriamente?

Testemunha: Então, porque o que foi encontrado primeiro foi o sem visão, aí logo em segui estava o outro dentro da casa também, ele estava perto de um sofá, na hora que eu cheguei”. (g.n)

Por sua vez, ao analisar o depoimento judicial do policial militar
Washington Chagas Brandão, é possível verificar que o mesmo confirma ter visualizado um dos acusados jugar uma porção de entorpecente, vejamos: (depoimento retirado da sentença condenatória)

A testemunha WASHINGTON CHAGAS BRANDÃO relatou “(...) que a guarnição fazia rondas no Bairro Jardim Vitória e havia denúncias de que ali estaria ocorrendo o comércio de entorpecente;
que a guarnição percebeu que um indivíduo ao ver a viatura dispersou o entorpecente e saiu correndo para os fundos de uma residência
; que a guarnição fez o acompanhamento e dentro da residência foi realizada a abordagem dele e do segundo suspeito, que seria irmão e moram na mesma residência; que fizeram revista no local e encontraram um prato contendo droga e mais uma quantia de pasta base e maconha;
como o indivíduo dispersou o entorpecente, a guarnição fez o seu acompanhamento, pois ele dispersou e saiu correndo
; que essa droga que ele jogou foi arrolada com os demais encontrados no interior da residência;
que ele viu a viatura, momento que dispersou a droga e saiu correndo
; que dentro da casa foi encontrado droga; que tinha denúncias que estava sendo realizado o comercio naquela residência; que são irmãos;
que o que dispersou a droga foi o que não possui deficiência no olho, o Marlon
; que encontraram a droga na mesa da cozinha; que tinha um prato utilizado para mistura; que ao perguntar para eles se estava tendo o comercio de drogas, os mesmos disseram que eram usuários; que no prato tinha resquícios da droga cocaína; que durante a condução deles o Marlon conseguiu quebrar o prato; que foram localizadas quatro pedras prontas para venda e dois invólucros de maconha; que eram dois tipos de drogas; que as denúncias eram no sentido que estavam realizando o comercio de drogas, mas não especificaram de quais drogas; que foram várias denúncias; (...)”. (g.n)

É importante consignar que ao analisar os detalhes das provas colhidas nos autos, nota-se que o policial militar
Marcelino Cezar de Oliveira Vera era a pessoa encarregada em dirigir a viatura, ou seja, sua atenção maior estava no trânsito, enquanto o agente policial Washington Chagas Brandão estava na viatura somente observando o que acontecia ao seu redor.

Portanto, nota-se que o depoimento do policial Washington Chagas Brandão é mais crível, pois tinha, na ocasião, perfeitas condições de realmente ter visualizado um dos réus dispensar o entorpecente, tanto que confirmou sua versão em ambas as fases, além é claro, das denúncias anônimas de que no local existia o tráfico de drogas.

Ademais, eventuais contradições de quem seria a pessoa que dispensou a droga, não é relevante, pois independentemente de quem a jogou, houve a demonstração inequívoca que existiu uma fundada suspeita antes dos policiais adentraram na residência.

Cumpre ainda destacar o depoimento do apelante Marlon de Souza da Rosa, na qual houve algumas contradições, visto que em juízo mudou sua versão apresentada extrajudicialmente sobre os fatos,
in verbis
:

Extrajudicial: (Id. 93515217)

“QUE NEGA QUE SEJA TRAFICANTE; QUE SE DECLARANTE USUÁRIO DE PASTA BASE E COCAÍNA; QUE NA NOITE DE ONTEM PARA HOJE, O INTERROGANDO ESTAVA INGERINDO BEBIDA ALCOOLICA, NA SALA DE SUA RESIDENCIA CONVERSANDO COM SUA GENITORA, ENQUANTO SEU IRMÃO DORMIA COM A FILHA E A COMPANHEIRA DELE;
QUE OUVIU BARULHO NA FRENTE DA RESIDENCIA E QUANDO SAIU PARA VER O QUE ESTAVA ACONTECENDO, VIU DOIS POLICIAIS JÁ ENTRANDO PELO PORTÃO;
QUE OS POLICIAIS DISSERAM QUE HAVIAM DETIDO A PESSOA FABIANA, E QUE A MESMA HAVIA DITO QUE A DROGA QUE ELA PORTAVA HAVIA COMPRADO NA CASA DO INTERROGANDO;
QUE O INTERROGANDO DISSE AOS POLICIAIS QUE ELES PODERIAM ENTRAR, REVISTAR TUDO, QUE NA CASA NÃO HAVIA DROGA
; QUE É CERTO QUE FABIANA MENTIU, POIS A MESMA CERTAMENTE NÃO COMPROU A DROGA NA RESIDENCIA DO INTERROGANDO; QUE O INTERROGANDO CONHECE FABIANA DE VISTA, MAS A MESMA NUNCA FOI A CASA DO INTERROGANDO;
QUE O INTERROGANDO ESCLARECE QUE NÃO HAVIA DROGA NA RESIDENCIA E QUE A DROGA APREENDIDA NOS AUTOS FOI RECOLHIDA DE FABIANA
; QUE O PRATO REFERIDO PELOS POLICIAIS QUE ESTAVA NA CASA DO INTERROGANDO, REALMENTE ERA UM PRATO COM PÓ, QUE O INTERROGANDO ESTAVA CHEIRANDO; QUE OS POLICIAIS QUERIAM RECOLHER O PÓ DO PRATO, MAS O INTERROGANDO QUEBROU O PRATO ANTES QUE OS POLICIAIS CONSEGUISSEM RECOLHER, ATÉ PRA NÃO CARACTERIZAR O TRAFICO DE DROGAS.

Portanto, em juízo alterou sua versão, alegando, em síntese, que estava realmente em frente de sua residência, mas que não dispensou droga, que somente correu em direção a sua casa, pois se assustou ao ver a polícia, que a droga encontrada era para consumo próprio, assim como, declarou que ninguém deu autorização para que os policiais entrassem na casa.

Assim,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita de um dos apelantes, que inclusive, segundo o policial
Washington Chagas Brandão seria o réu Marlon, onde inclusive em juízo, o apelante confirmou que estava em frente a sua residência.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os réus estavam comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081

DIVULG 01-04-2020

PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontrava.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito do domicílio dos apelantes: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Pede a defesa a absolvição da ré do crime de tráfico de drogas, com base no art. 386, inc. VII, do CPP e pelo princípio
in dubio pro reo
,
subsidiariamente requer a desclassificação do tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão à apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 93515260), boletim de ocorrência (Id. 93515207), auto de apreensão (Id. 93515212), relatório (Id. 93515228), laudo de constatação (Id. 93517524), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes cometeram o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas as fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que os réus são autores do crime, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

Portanto, em que pese a negativa de autoria por parte de Maylon e Marlon, de que são meros usuários, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos recorrentes.

A apreensão de certa quantidade de entorpecente - 02 (dois) invólucros de maconha – 4,11g (quatro gramas e onze centigramas) e 04 (quatro) pedrinhas de pasta base de cocaína – 0,48g (zero gramas e quarenta e oito centigramas), após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstra de forma clara a venda de entorpecente pelos apelantes.

Além do mais, os policiais relataram que Marlon teria batido em um parto que estava em cima da mesa, na qual continha mais drogas, não sendo possível apreender, pois se espalhou.

Com efeito, apesar dos policiais terem apontado que uma usuária de drogas (Sr.a. Fabiana) foi pega anteriormente com algumas porções de entorpecente, momento em que esta apontou os acusados como sendo as pessoas que teria vendido e, depois negou essa versão em seu depoimento, registra-se que não foi a única denúncia que os agentes policiais receberam, pois foi relatado que tiveram várias ligações através do número telefônico 190.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Assim, também não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, os apelantes não apresentaram nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelos réus, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta para ambos os apelantes.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Por fim, a defesa postula a isenção do pagamento das custas processuais, por se tratar de hipossuficiente, sem condições para arcar com as custas processuais.

Contudo, a pretensão não merece guarida, pois, a condição financeira do apelante não impede a condenação nas custas processuais, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n. 1.060/50, e atualmente regulados pelo NCPC, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas, mas jamais isentá-lo, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos parágrafos §2.o e 3.o do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

As custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Desse modo, o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais, por serem elas consectário da condenação, todavia, é possível requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Assim, eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação.

Neste sentido, é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. Sendo as custas processuais meros consectários da sucumbência, a condenação, de ofício, ao seu pagamento não implica o agravamento da pena, de modo que não se observa, no acórdão estadual, contrariedade ao princípio que veda a reformatio in pejus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

“... 5) PLEITO COMUM DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃOFINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO DE TODOS ELES NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGODE PROCESSO PENAL...

...

5 – Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais e constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação.” (N.U 0001423-65.2017.8.11.0018, Ap 81480/2018, DES.GILBERTOGIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Desta forma, a condenação do apelante em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap 59844/2018 – Primeira Câmara Criminal – 22.11.2018).

Assim, inviável o pleito de exclusão das custas processuais da condenação.

Por todo exposto, em disonância com o parecer,
des
provejo
ao recurso de
Maylon Daniel de Souza
e
Marlon de Souza da Rosa
,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021