Tribunal: TJMT
Processo: 0039632-60.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO PENA-BASE – INVIABILIDADE – QUANTIDADE APREENDIDA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0039632-60.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), REGINALDO ALVES VIEIRA - CPF: 029.257.221-21 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO PENA-BASE – INVIABILIDADE – QUANTIDADE APREENDIDA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Reginaldo Alves Vieira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 8435-92.2016.8.11.0042 (Código 432538), que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, a cumprir a pena de 07

(três) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa. (Sentença – Id 68977621 e 68977630).

Inconformado com o desfecho condenatório, a acusada interpuseram o recurso de apelação criminal (Id 68977641 a 68979569).

Requer a defesa, a readequação da pena-base, redimensionando-a próximo ao mínimo legal, tornando-se mais proporcional e razoável, pois entende que a valoração utilizada pelo magistrado
a quo
, mostrou-se exacerbado.

Postula ainda, o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas e consequentemente que seja imposta uma pena menos gravosa.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, manifestando-se pelo desprovimento do recurso. (Id 68979570 a 68979572)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 72699952).

““RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/ C ART. 40, V, DA LEI No. 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – A) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA PATAMAR PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICA A MAJORAÇÃO DA CENSURA BASILAR (153,6 KG DE COCAÍNA) – EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA; B) OFENSA AO PRINCÍPIO NON BIS IN IDEM, EIS QUE A MAGISTRADA UTILIZOU A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ART. 42 (QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA) PARA AGRAVAR A PENA-BASE (1a FASE) E TAMBÉM PARA DEIXAR DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o (3a FASE) - INOCORRÊNCIA – A CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA PARA MAJORAR A PENA-BASE E APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA NÃO CARACTERIZA BIS IN IDEM, POR SE TRATAR DE PARÂMETRO UTILIZADO EM FASES DISTINTAS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – PRECEDENTES DO STJ E TJMT; C) APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR – INVIABILIDADE – QUANTUM QUE NÃO INTERFERE NO REGIME – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
DESPROVIMENTO AO APELO
[R.F.R]”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Nova Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

Requer a defesa, a readequação da pena-base, redimensionando-a próximo ao mínimo legal.

Para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
"

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Conforme consta nos autos, o douto magistrado ao fundamentar o aumento da pena base, assim proferiu:

“(...) Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que o entorpecente pesou
153,6kg (cento e cinquenta e três quilogramas e seiscentas gramas) – “Cocaína”,
fato que demonstra o dolo intenso do condenado.

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, conforme folha de antecedentes criminais (anexo), inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa. (...)”

Em que pesem os argumentos veiculados no presente recurso, não há como modificar a decisão ora agravada.

Na hipótese, conforme consignado no
decisum
contestado, o juízo
a quo
considerou desfavorável as circunstâncias da natureza e quantidade da droga, diante da apreensão de quase 153,6 kg de cocaína divididos em 150 tabletes. O fundamento para aumentar a pena-base em 2 anos é respaldado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há desproporcionalidade na reprimenda fixada na primeira fase, pois a natureza e a quantidade das drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Confiram-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1 ano de reclusão com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos - "70,2g de cocaína dividida em 170 eppendorfs de cocaína e 60 pedras de crack" -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), e a preponderância de tal circunstância conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 567.767/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/5/2020).

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 2/5 NA PENA-BASE. VARIEDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 400 GRAMAS DE MACONHA - 29 GRAMAS DE COCAÍNA - 2 GRAMAS DE CRACK. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DO WRIT. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Pedido de reconsideração apresentado dentro do quinquídio legal deve ser recebido como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade. 2. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, admitindo a jurisprudência, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 3. Fundamentada a valoração gravosa das circunstâncias do crime, com aumento de 2 anos acima do mínimo legal - fração em 2/5 -, na variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos, não se mostra desarrazoada ou desproporcional essa fundamentação. Precedentes. 4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento (RCD no HC 558.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/3/2020).

Portanto, justificado no caso dos autos, a
quantidade
e a natureza do
entorpecente

justificam o aumento de 2 (dois) anos na
primeira fase
da dosimetria.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Razão não assiste ao apelante.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga, sendo 153,6kg (cento e cinquenta e três quilogramas e seiscentas gramas) – “Cocaína”, e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

(...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”

Com efeito, a Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos.

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frisa-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico

privilegiado,
consubstanciada na
quantidade
da droga apreendida: 153,6kg de cocaína.

Consoante a elevada quantidade de droga apreendida junto ao apelante, tem-se um forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, não podendo considerado um principiante. E
“até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas”
. Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodvm, 2015. P. 763)

Ademais, não há demonstração alguma que à época dos fatos, o apelante teria uma atividade econômica lítica para o seu próprio sustento. De modo que é inegável a dedicação que ele faz no sentido de, eleger a disseminação de droga remunerada onerosa como um verdadeiro empresário do tráfico, associando-se evidentemente a outras pessoas.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes das Corte Superiores:

RHC 182574 AgR

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. EDSON FACHIN

Julgamento:
05/08/2020

Publicação:
31/08/2020

Ementa

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE
DROGAS
.
BIS

IN

IDEM
. INOCORRÊNCIA. MINORANTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 3. Ausência de
bis

in

idem
na condenação que exaspera a pena-base, levando em consideração a
elevada

quantidade
e a perniciosa qualidade da
droga
(102,69 Kg de pasta cocaína), e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por constatar a existência de envolvimento do agente com organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias, segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de atuar o recorrente como integrante de organização criminosa. Impossibilidade de revolvimento de matéria fático-probatória. 5. Agravo regimental desprovido.
Legislação
LEG-FED LEI-011343 ANO-2006 ART-00033 PAR-00004 LTX-2006 LEI DE
TÓXICOS

(...)
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Portanto, à luz das peculiaridades, nada a de se modificar.

Assim, justificado o aumento da pena na fase inicial da dosimetria e a não incidência da minorante, impõe-se a manutenção do aresto impugnado.

Ante o exposto, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Reginaldo Alves Vieira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021