Tribunal: TJMT
Processo: 1007059-10.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-07
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1007059-10.2021.8.11.0000
PACIENTE: CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
IMPETRADO: JUIZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA
EMENTA
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – REVISTA PESSOAL – FUNDADA SUSPEITA NÃO VERIFICADA – PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS – VIABILIDADE – PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – ALMEJADO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PREMATURIDADE – EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
É ilícita por derivação a prova constituída em extração de dados telefônicos realizada em aparelhos celulares apreendidos na prisão em flagrante declarada ilegal, quando já declarada ilegal a revista pessoal que resultou na apreensão deles.
O trancamento do inquérito policial por meio do habeas corpus constitui medida excepcional, justificada quando comprovadas, de plano – sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas – a inépcia da exordial acusatória, atipicidade da conduta, causa de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007059-10.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Prisão em flagrante]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO - CPF: 007.348.181-57 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), EXCELENTÍSSIMO SR DR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (IMPETRADO), JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1007059-10.2021.8.11.0000

PACIENTE: CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

IMPETRADO: JUIZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – REVISTA PESSOAL – FUNDADA SUSPEITA NÃO VERIFICADA – PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS – VIABILIDADE – PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – ALMEJADO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PREMATURIDADE – EXCEPCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA
–
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

É ilícita por derivação a prova constituída em extração de dados telefônicos realizada em aparelhos celulares apreendidos na prisão em flagrante declarada ilegal, quando já declarada ilegal a revista pessoal que resultou na apreensão deles.

O trancamento do inquérito policial por meio do
habeas corpus
constitui medida excepcional, justificada quando comprovadas, de plano – sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas – a inépcia da exordial acusatória, atipicidade da conduta, causa de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1007059-10.2021.8.11.0000

PACIENTE: CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO

IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

IMPETRADO: JUIZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em favor de
Carlos Elias Martin Carvalho
,

contra decisão prolatada pela autoridade judiciária da
3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT.

A impetrante sustenta que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, haja vista ter sido deferida a extração de dados de seu aparelho celular apreendido de forma ilegal.

Pleiteia, liminarmente, “
seja suspensa a atividade de extração de dados
” e, no mérito, o trancamento da investigação policial e a devolução dos objetos apreendidos.

O pedido de tutela liminar foi indeferido (id. 85264036).

A autoridade apontada como coatora prestou as informações (id. 86263493).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da ordem (id. 87501986).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1007059-10.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A narrativa fática foi descrita no boletim de ocorrência, nos seguintes termos:

“
A GUPM composta pelo 1o TEN PM Capobianco e SD PM R. Freitas estavam em uma ocorrência de roubo de celular, aonde um indivíduo com uma faca havia roubado um celular e R$ 100,00 (cem reais) de uma senhora.
Nas buscas pelo objeto roubado, localizamos uma bicicleta suspeita na frente de um fumódromo
na avenida Bom Jesus, na Vila Guaporé.
Adentramos o local de uso de drogas, e abordamos usuários de drogas no local, entre eles, a pessoa de Carlos Elias
. Que na busca pessoal foram localizadas 13 (treze) porções de substância análoga à pasta base de cocaína e 2 (duas) substâncias análogas à maconha. Inquirido o porquê da existência daquele ilícito no seu bolso, ele respondeu que era pra consumo próprio, perguntado se toda aquela quantidade era somente para ele, ficou sem responder, momento esse que foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Foi apreendido também 1 (um) celular Samsung de posse dele, que segundo o suspeito é de propriedade dele mesmo. Foi localizado no fumódromo uma televisão, uma caixa de som, um celular preto pequeno e um ventilador, que estão também vinculados possivelmente a produtos de furto. A televisão e a caixa de som foram proclamados pelo suspeito como sendo de sua propriedade. Diante dos fatos, conduzimos o suspeito juntamente com os materiais e a droga para a delegacia e apresentamos a autoridade policial. O suspeito não apresenta lesões corporais. O suspeito está com tornozeleira eletrônica
”.

Segundo o relato do policial militar, Robson Beber de Freitas, a guarnição recebeu a informação de que:

“(...)
um indivíduo armado de faca havia roubado um celular e R$ 100,00 (cem reais) de uma mulher; Que segundo as informações, o suspeito estaria utilizando uma bicicleta; Que durante rondas visualizaram uma bicicleta parada em frente a um fumódromo localizado na Av. Bom Jesus, na Vila Guaporé; Que ao adentrar o local depararam com vários usuários de drogas, dentre eles a pessoa de CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO; Que em busca pessoal, o depoente localizou dentro do bolso de CARLOS, 13 (treze) substâncias análogas à pasta base de cocaína e 2 (duas) substâncias análogas à maconha
”.

Essa declaração foi corroborada pelo policial militar, Paulo Antonio Lopes Capobianco, que também participou da ocorrência.

Diante dos fatos,
Carlos Elias
foi preso em flagrante delito e, na delegacia de polícia, relatou:

“
Que na data de hoje, o interrogando encontrava-se no fumódromo do Cícero quando a PM chegou naquele local. Que os policiais passaram a revistar os usuários que estavam no local. Que o interrogado não estava de posse de nenhum entorpecente. Que os policiais militares acharam umas “petecas” de droga em uma bolsinha que estava no local. Que o interrogado não sabe informar onde a bolsinha estava quando os policiais a encontraram. Que os policiais então passaram a acusar o interrogado de ser dono da droga. Que o interrogado nega que estivesse realizando tráfico no local. Que o interrogado tinha pego alguns objetos em casa (televisão, caixa de som, ventilador) para vender e comprar drogas, sendo que os mesmos estavam no fumódromo. Que o interrogado foi algemado e conduzido a esta delegacia. Que o interrogado não sabe informar quem era o proprietário da droga encontrada no local. Que o interrogado não autoriza a extração de dados visíveis em seu celular apreendido
”.

O laudo pericial apontou que as substâncias apreendidas totalizaram
2,95g
(dois gramas e noventa e cinco centigramas) de maconha e
5,59g
(cinco gramas e cinquenta e nove centigramas) de cocaína.

Em 8/4/2021, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva e pela quebra do sigilo de dados telefônicos do aparelho celular do paciente.

Posteriormente, o auto de prisão em flagrante foi remetido ao juiz plantonista,
que reconheceu a ilegalidade da prisão
, nestes termos:

“
Pois bem, compulsando os autos da prisão em flagrante, verifico que o flagrado não foi preso nas circunstâncias descritas no art. 302 do CPP, quais sejam: “I - Estar cometendo a infração penal; II – Acaba de cometê-la; III- É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer, pessoas, em situação que faça presumir-se autor da infração; IV – É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

Ocorre que a ação policial existente no caso dos atos, parece-me ter sido efetivada sem fundadas suspeitas da traficância, ou ao menos, sem a comprovação mínima desta em fase flagrancial.

Os policiais indicaram que foram a um fumódromo da Comarca, onde localizaram vários usuários de drogas, dentre eles o flagrado com 13 trouxinhas de pasta base de cocaína e 02 de substância análoga à maconha, além de alguns bens tais como TV, celular e caixa de som, alegados de sua propriedade. Entretanto, em que pese o encontro suposto das drogas e dos bens, verifico que a ação policial justificou-se pela suposta quantidade de drogas.

Conforme aponta Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, na arena do processo penal, onde se digladiam princípios constitucionais de suma importância, não se pode haver restrição a direito sem a devida fundamentação baseada em uma necessidade, e principalmente na ponderação (https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/645420525/nulidade-de-prisao-em-flagrante-fundadaexclusivamente-em-denuncia-anonima).

Cumpre ainda a ressalva de que a ação policial padronizada, sempre com base em denúncias anônimas, em ver o ré fugindo para dentro da residência, ou a famigerada atitude suspeita, ou ainda, simplesmente encontrar o réu em um fumódromo, com outros usuários, com drogas, não deve mais ceder espaço a uma prisão legal em nosso ordenamento jurídico pátrio.
Ocorre que, não se há como afirmar a veracidade efetiva de toda a ação desse combate de guerra às drogas, tudo parece sempre igual, com as mesmas justificativas e nas mesmas ações, vislumbro isso da análise de vários processos, e isso se repete não apenas em nosso Estado de Mato Grosso, mas por todo o País.

Conforme o autor Luiz Carlos Valois Dias, tem-se uma estatística dos processos que analisou, onde 27,6% consta informação de entrada da polícia nas residências, que posteriormente, indica-se ser pelo tráfico de drogas (O direito penal da guerra às drogas. 2019, p. 469). A experiência tem demonstrado que sempre alguma droga, objeto de tráfico, ou indicativo da traficância é encontrado nas residências abordadas, nunca se erra o alvo, mesmo sem investigação prévia.

Não se responsabiliza a ação policial, mas a ação do Estado em permitir e postular pela guerra efetiva as drogas, sem o mínimo de apoio a estes agentes de segurança pública que se vem obrigados a agir, de qualquer forma em qualquer ocasião.

Pois bem, ocorre que, no caso dos autos, verifico que inexiste qualquer indicativo de tráfico de drogas pelo flagrado, nem mesmo as famigeradas denúncias anônimas, as quais, por si só, também não justificariam a prisão
.

Ocorre que inexiste qualquer elemento de traficância, neste momento sumário, senão apenas a probabilidade de que o acusado fosse traficante, pois foi encontrado em posse de drogas, e de alguns bens, que aparentemente lhes pertence, e que iria utilizar para vender e trocar por drogas
.

De qualquer forma,
não se pode permitir uma prisão, pelo simples fato do acusado estar trazendo consigo drogas, sem o mínimo de indicação ou resquícios de que esteja comercializando o entorpecente
.

Isso posto, relaxo a prisão em flagrante de CARLOS ELIAS MARTIN CARVALHO, servindo a presente como alvará de soltura em favor do flagrado, “se por al”, não estiver preso. Ante a soltura do flagrado, e a presente crise pandêmica, deixo de designar audiência de custódia. Ao término do Plantão Judicial, redistribua-se ao Juízo competente, bem como insira-se, oportunamente, o alvará junto ao sistema BNMP. Cumpra-se.

Às providências.

Cáceres/MT, 06h54min do dia 09 de abril de 2021.

José Eduardo Mariano

Juiz de Direito
” (id. 84898492 - Pág. 55/56).

Reforçando o pedido realizado pela delegada de polícia, o Ministério Público manifestou pelo deferimento da extração de dados do celular do suspeito (id. 86263479).

Em 16/4/2021, o juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda autorizou a extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos na prisão em flagrante,
in verbis
:

“Em 09 de abril de 2021,
o flagrante foi devidamente apreciado pelo MM. Juiz plantonista que entendeu por relaxar a prisão do flagrado, vez que não preencheu os requisitos estabelecidos pelo artigo 302 do Código de Processo Penal
. Por conseguinte, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrido contra a decisão proferida e requereu fosse recebido sem oitiva da Defesa para contrarrazões. Ainda, se manifestou favorável ao pedido de afastamento do sigilo do aparelho eletrônico apreendido.
(...)
Vê-se, portanto, que mesmo não se confundindo com a interceptação telefônica e a quebra de sigilo telefônico, a perícia em aparelho celular apreendido pode expor a intimidade do investigado. Por outro lado, tais aplicativos passaram a ser utilizados para facilitar a prática de crimes, posto que dotados de inviolabilidade do conteúdo das conversações por intermédio de mecanismos de criptografia. Deste modo, se tornou corriqueiro o uso destas novas tecnologias para assegurar a comunicação segura no planejamento e na execução de infrações penais, sendo, portanto, imprescindível a quebra do sigilo e a realização de perícia para obtenção de elementos informativos quanto a materialidade e autoria das infrações penais sob investigação. A prova requerida é imprescindível à adequada instrução probatória, pela natureza, extensão e modo de operação. Diante do exposto,
AUTORIZO
o acesso e análise aos dados armazenados no aparelho celular
Samsung 356150111999622/01 e 356151111999620/01”

(id. 84898492 - Pág. 78/79).

Irresignada, a defesa argumenta que todos os elementos de informação colhidos a partir do flagrante, considerado ilegal, estão maculados por ilicitude por derivação ou consequencial.

Neste
writ
não se questiona a ilegalidade da busca e apreensão realizada, já reconhecida pelo juízo singular, mas a da relativa à extração dos dados dos celulares do paciente, apreendidos na operação.

O argumento é simples: se a busca e apreensão mostrou-se ilegal, também se apresenta como tal a obtenção de dados dos celulares apreendidos.

Contudo, há uma particularidade que deve ser sopesada nesta decisão.

Como o Ministério Público busca, por meio de recurso, a modificação da decisão que reconheceu a ilicitude da busca e apreensão, por óbvio que não se pode trancar o inquérito policial, nem declarar, desde logo, a inadmissibilidade da prova destinada à extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos.

Em tendo o juiz plantonista, ao receber o auto de prisão em flagrante, considerado ilegal a busca pessoal realizada no paciente – por inexistir “fundadas suspeitas” que a justificasse – por certo que a extração de dados dos celulares apreendidos, considerada prova por derivação, deve ser considerada ilícita.

Contudo, diante da informação que o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, por certo contestando a ilicitude da busca e apreensão realizada, não é possível, neste instante, o trancamento das investigações.

Isto posto, concedo a ordem para tão somente
suspender
a realização da prova determinada, até que se resolva, no recurso em sentido estrito interposto, a questão relacionada à validade da busca e apreensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2021