Tribunal: TJMT
Processo: 1001104-69.2020.8.11.0020
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
RECURSO INOMINADO: 1001104-69.2020.8.11.0020
COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE ALTO ARAGUAIA
RECORRENTE: EVA XAVIER DO NASCIMENTO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA
JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES
DATA DO JULGAMENTO: 15/04/2021
EMENTA
RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTLIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELBAORAÇÃO DO LAUDO – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “incidenter tamtun”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;
2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;
3-Existência do laudo técnico LCTCAT, com o dever de pagamento somente após a realização do exame técnico personalizado, caso a caso, cargo a cargo;
4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;
5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;
6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001104-69.2020.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[EVA XAVIER DO NASCIMENTO - CPF: 974.931.201-53 (RECORRENTE), ELIEMERSON DOUGLAS LANGNER - CPF: 029.642.091-38 (ADVOGADO), CELSO LEOPOLDO NUNES JUNIOR - CPF: 009.618.191-54 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O MINISTÉRIO PÚBLICO RATIFICOU O PARECER NOS PROCESSOS EM QUE HÁ MANIFESTAÇÃO ESCRITA E EXTERNOU NOS DEMAIS DA LISTAGEM FEITA PELA SECRETARIA, A FALTA DE INTERESSE PRIMÁRIO, CONFORME OFICIO PARA TAIS CASOS.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO: 1001104-69.2020.8.11.0020

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE ALTO ARAGUAIA

RECORRENTE: EVA XAVIER DO NASCIMENTO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA

JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 15/04/2021

EMENTA

RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTLIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELBAORAÇÃO DO LAUDO – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa,
“incidenter tamtun”
, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

3-Existência do laudo técnico LCTCAT, com o dever de pagamento somente após a realização do exame técnico personalizado, caso a caso, cargo a cargo;

4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;

5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;

6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso inominado aviado por EVA XAVIER DO NASCIMENTO, contra a sentença que julgou improcedentes os pleitos da exordial, aduzindo em sede de recurso que teria direito à implantação do adicional de insalubridade tendo como percentual de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo e não pelo salário-mínimo, como inserto pela Lei 2044/2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei 1079/97, aduzindo que teria um desencontro da lei, com o caput do mesmo artigo.

Aduz que o dispositivo inovador é inconstitucional o que traria efeito repristinatório do caput do mencionado artigo, bem como, de que entre março de 2008 a dezembro de 2013 percebeu o valor com base no vencimento base. E que, a partir de então não mais recebeu valores e que, somente voltou a receber o valor da insalubridade a partir do mês de março de 2020, no percentual de 20% sobre o salário-mínimo.

Pugna pelo acolhimento do recurso inominado para acolhimento dos pleitos integrais da exordial, para: a)A fixação do percentual de 20% de adicional de insalubridade sobre o vencimento base, nos moldes do artigo 171, caput da Lei Municipal 1079/97; b)Inconstitucionalidade da Lei 2744 de 2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei Municipal originária; c)Pagamento retroativo de valores a título de adicional de insalubridade atinentes ao período de janeiro de 2010 a dezembro de 2013, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base; d)Pagamento retroativo de valores a mesmo título do período de janeiro de 2014 até janeiro de 2020;

Em sede de contrarrazões o recorrido pugnou pelo improvimento do recurso, atacando os elementos recursais. Traz ainda preliminar de impugnação à gratuidade de justiça e manutenção da sentença em todos os seus termos.

O Ministério Público manifestou em sede de sessão de julgamento pela sua não intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Em relação da impugnação da gratuidade de justiça, rejeito tal preliminar, tendo como base os valores de vencimento dos holerites da recorrida que demonstram perceber valores compatíveis com a gratuidade de justiça. Preliminar rejeitada.

No mérito pretende a parte autora, segundo se retira da sua peça de inicial, replicada em recurso: a)A fixação do percentual de 20% de adicional de insalubridade sobre o vencimento base, nos moldes do artigo 171, caput da Lei Municipal 1079/97; b)Inconstitucionalidade da Lei 2744 de 2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei Municipal originária; c)Pagamento retroativo de valores a título de adicional de insalubridade atinentes ao período de janeiro de 2010 a dezembro de 2013, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base; d)Pagamento retroativo de valores a mesmo título do período de janeiro de 2014 até janeiro de 2020.

Assim restou lançada a sentença objurgada:

“REQUERENTE: EVA XAVIER DO NASCIMENTO
REQUERIDO: MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA

Vistos, etc.

Relatório dispensado (artigo 38, da Lei no 9.099/1995 c/c artigo 27, da Lei no 12.153/2009).

Trata-se de ação ajuizada por EVA XAVIER DO NASCIMENTO em desfavor do MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA, em que pretende seja declarada a impossibilidade de adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como seja determinado ao réu que adote, para tanto, o vencimento do cargo efetivo da parte autora, e ainda seja o réu condenado ao pagamento da diferença, retroativamente ao mês de janeiro de 2010.

Na causa de pedir, sustenta o reclamante, servidor público municipal, que o ente público requerido, nos últimos dez anos, efetua o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, na forma do § 2o do artigo 171 da Lei Municipal n. 1.079/1997, acrescido pela Lei Municipal n. 2.744/2020; todavia, segundo argumenta, a adoção do salário mínimo para pagamento da verba supracitada contraria a Súmula Vinculante n. 04 do STF; desse modo, sustenta que o adicional deve ser calculado com base no vencimento do cargo público da parte reclamante, na forma do artigo 171, caput, da Lei Municipal n. 1.079/1997.

Rejeito a preliminar de impugnação à justiça gratuita, uma vez que não cabe neste momento processual a aferição desta concessão, pois a Lei n. 12.153/09 subsidiariamente aplica a isenção de custas processuais em primeira instancia, instituto concedido pela Lei n. 9.099/95.

Vencida a preliminar, passo a analisar o mérito.

Nessa quadra, registro, desde logo, que a pretensão não merece prosperar.

Na espécie, verifica-se que a Lei Municipal 1.079/97 (que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, e de suas autarquias e fundações públicas), na redação originária do seu artigo 171, caput, dispõe que:

Art. 171 – Os servidores públicos que trabalhem em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do carto efetivo, na forma de Lei.

Ocorre que a referida norma foi tacitamente revogada pela Lei Municipal n. 2.744/2010, que inseriu o § 2o ao artigo 171 supra, estabelecendo, para o adicional de insalubridade, base de cálculo diversa da que prevista no dispositivo acima transcrito. Confira-se (sublinhei):

Art. 171 ...

[...]

§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente do país
, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010). §3o. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação.

Conforme se observa, com a Lei Municipal n. 2.744/2010 a verba passou a ser calculada sobre o “
salário-mínimo vigente no país
”, sendo que a nova norma disciplinou integralmente os critérios de apuração do adicional de insalubridade. Desse modo, o caput do artigo 171 restou revogado, pois o seu conteúdo revela-se incompatível com a norma superveniente. Inteligência do artigo 2o, § 1o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “
a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior
”.

Por outro lado, é certo que a adoção do salário-mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, na medida em que não encontra amparo expresso no texto constitucional, esbarra no óbice do artigo 7o, IV, da Constituição da República,
verbis
(grifei):

Artigo 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo,
sendo vedada sua vinculação para qualquer fim
;

Nesse sentido, aliás, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante no 04, nos termos seguintes (sublinhei):

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado,
nem ser substituído por decisão judicial.

Consoante se extrai do enunciado sumular, inobstante a vedação da adoção do salário mínimo para base de cálculo da verba, é expresso o entendimento do Pretório Excelso no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário determinar a adoção indexador ou índice diverso daquele previsto em lei, sob pena de o Juiz fazer-se substituir ao legislador, em patente ofensa ao Postulado da Separação dos Poderes.

A matéria em questão, embora cuidando de outra categoria de servidores públicos, foi amplamente discutida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 565714, com repercussão geral, o qual deu origem à edição da citada súmula vinculante. Eis o que restou consignado no acórdão do julgado (grifei):

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7o, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3o, § 1o, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7o da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7o, inciso IV, da Constituição da República.
O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3o, § 1o, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1o, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1o, c/c 142, § 3o, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7o, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)

A solução encontrada pela Suprema Corte para o referido caso, apreciado sob as balizas do controle concreto de constitucionalidade – o qual pode ser exercido por qualquer órgão jurisdicional –, foi o reconhecimento,
incidenter tantum,
da não-recepção da norma de direito local (Art. 3o, § 1o, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo) que vinculava adicional de insalubridade ao salário mínimo, porém, como forma de não prejudicar os recorrentes e também de não incidir em inobservância do princípio da Separação dos Poderes, a Corte assentou, na fundamentação do julgado, que deveria ser assegurado o pagamento da verba com base no valor, em reais, equivalente a dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado do recurso, atualizando-se a rubrica com base em índice diverso do salário mínimo.

Assim, atendeu-se, a um só tempo, tanto a necessidade da pronúncia da não-recepção da lei que vinculava o adicional de insalubridade ao salário mínimo (não se falou em inconstitucionalidade, pois a norma impugnada era anterior à CF/88) quanto à vedação de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, pois o STF não inovou na ordem jurídica quanto à definição do indexador, já que a norma de direito local já previa, como base de cálculo, o montante de dois salários mínimos. Ao final, mesmo declarando-se a não-recepção da lei local por incompatibilidade com a Carta Magna, negou-se provimento ao recurso extraordinário, cujo pedido principal residia na substituição do indexador, o que, como visto, é vedado ao Poder Judiciário.

Mais recentemente, o mesmo Supremo Tribunal Federal, agora em sede de controle concentrado de constitucionalidade, reiterou o entendimento acima exarado. Foi no julgamento da medida cautelar na ADPF n. 151, que restou assim ementada (grifei):

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do Trabalho. Art. 16 da Lei 7.394/1985. Piso salarial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário-mínimo. Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos. O art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. 3.
Congelamento da base de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual, não deixe um vácuo legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não esvazia o conteúdo da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal
. 4. Medida cautelar deferida. (ADPF 151 MC, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2011, DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-01 PP-00065 RSJADV jun., 2011, p. 42-54)

Na apreciação do mérito, propriamente dito, da ADPF, a liminar foi ratificada nos termos seguintes:

Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Piso salarial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridade. Indexação ao salário mínimo. Medida cautelar confirmada. 1. inconstitucionalidade da indexação de piso salarial ao valor do salário mínimo. 2. Congelamento da base de cálculo, a fim de que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data de estabilização da decisão que deferiu a medida cautelar. Não-recepção do art. 16 da Lei no 7.394/1985. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente. (ADPF 151, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 10-04-2019 PUBLIC 11-04-2019)

Com efeito, dada a impossibilidade de o juiz atuar como legislador positivo, tem-se que em casos como o dos autos, se o julgador se limitar a declarar a não-recepção ou a inconstitucionalidade da norma incompatível com a Carta Magna, ter-se-ia um vácuo normativo, com possíveis prejuízos ao próprio autor da ação, que poderia ter o pagamento do adicional cessado em razão da ausência de outro indexador previsto em lei ou determinado judicialmente.

Nessa quadra, cumpre salientar que este julgador não desconhece que, em sede doutrinária, há vozes que advogam o denominado efeito repristinatório para defender que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei revogadora, enquanto vício de origem, teria o condão de restabelecer os efeitos da lei revogada.

É o que pretende o autor da presente ação, ao sustentar que faz jus ao cálculo do adicional de insalubridade com base no
caput
do artigo 171 da Lei Municipal 1.079/97, o qual, como visto alhures, foi revogado pela Lei Municipal n. 2.744/2010, cuja inconstitucionalidade está sendo reconhecida nesta sentença.

Ocorre que, embora sedutora, a tese não merece prosperar no caso em exame, carecendo de respaldo na jurisprudência pátria, especialmente da Suprema Corte, conforme se observa do julgamento da Reclamação n. 10164 da lavra do Ministro Gilmar Mendes, cabendo a transcrição do seguinte excerto (sublinhei):

A reclamação é manifestamente improcedente. Não ficou comprovada a alegada afronta à Súmula Vinculante n° 4 do STF. A autoridade reclamada julgou improcedente o pedido das reclamantes tendo em vista que não poderia, por decisão judicial, fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade, o que está em conformidade com o enunciado sumular. Nesse sentido, destaco trechos das informações prestadas pelo Juízo reclamado:

[...]

A decisão, nesses termos, está em consonância com a jurisprudência do STF, da qual destaco o seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7o, IV, DA CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 469332 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-191 DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009 EMENT VOL-02377-04 PP-00690)

A análise dos autos permite verificar que a autoridade reclamada apenas não acolheu uma pretensão que visava, pela via oblíqua de uma declaração de inconstitucionalidade com efeito repristinatório de legislação revogada, ressuscitar antigo critério de cálculo de adicional de insalubridade.

Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1o, RI-STF) [Rcl 10164, decisão monocrática, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 17/11/2010].

O restabelecimento, mediante decisão judicial, da vigência de uma lei que foi expressa ou tacitamente revogada pelo legislador, ainda que reconhecido o vício de inconstitucionalidade da lei revogadora, em nada difere, em última análise e em termos práticos, da atuação como legislador positivo, pois se estaria ressuscitando efeitos de uma norma que deixara de disciplinar as relações jurídicas, logo, estar-se-ia inovando na ordem jurídica, mesmo que por lei anteriormente vigente. E nessa ordem de ideias, afigura-se evidente o descabimento desse procedimento pelo juiz, notadamente em sede de controle concreto, sob pena de grave ofensa ao postulado da Separação dos Poderes e à própria segurança jurídica, base do Estado Democrático de Direito.

Nada obstante, sabe-se que em sede de controle concentrado o STF tem admitido o efeito repristinatório com fundamento no artigo 11, § 2o, da Lei n. 9.868/99, que ao disciplinar o rito da ação direta de constitucionalidade, determina que “
A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”.
Contudo, esse não é o caso dos autos.

Sob outra perspectiva, em uma situação específica – não verificada na hipótese – a jurisprudência do STF revela-se favorável ao pleito do autor a fim de que o Poder Judiciário determine que o adicional de insalubridade seja fixado com base no vencimento básico do cargo do servidor público. Cuida-se da situação em que o legislador é omisso, ou seja, em que inexista norma legal, no regime jurídico do servidor público, que estabeleça a base de cálculo da verba, embora haja a previsão do benefício.

Nesse sentido, segue precedente daquele Tribunal (grifos acrescidos):

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Base de cálculo do adicional de insalubridade. 4. Ausência de legislação local que discipline o tema. 5. Vedação de vinculação da base de cálculo do referido adicional ao salário-mínimo. Jurisprudência do STF. 6. Acórdão do Tribunal de origem que,
ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salário-mínimo
, fixa a base de cálculo do adicional de insalubridade de acordo com os vencimentos básicos do servidor. Não há contrariedade à orientação fixada pelo STF, que apenas veda ao Poder Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido, o que não ocorreu no caso dos autos. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 635669-AgR/MG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 28.8.2012, DJe 17.9.2012).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECISÃO QUE ESTÁ ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola a Constituição a decisão do tribunal que,
em razão da omissão legislativa
, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 650443-AgR/MG, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 21.10.2014, DJe 10.11.2014).

Contudo, como visto exaustivamente nesta sentença, este não é o caso dos autos, pois há lei municipal expressa dispondo não só sobre o direito ao adicional de insalubridade como também acerca dos critérios para o seu cálculo e pagamento aos servidores, circunstância que, pelas razões amplamente demonstradas acima, inviabiliza o acolhimento da pretensão para que seja adotado, como base de cálculo da verba, o vencimento básico do autor.

Nesse cenário, em sintonia com a Súmula Vinculante n. 04 e com o que decidido pelo STF no RE 565714, impõe-se, na espécie vertente, o reconhecimento,
incidenter tantum
, da inconstitucionalidade do § 2o do artigo 171 da Lei 1.079/97 do Município de Alto Araguaia/MT, exclusivamente no ponto em que prevê o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade devido ao autor.

Assim sendo, a verba em questão deverá ser calculada segundo o valor equivalente ao salário-mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença, atualizado na forma da legislação estabelecida para a categoria, não devendo ser adotado, para tanto, os reajustes do salário-mínimo, ante a inconstitucionalidade acima referida.

Nada obstante, ante o desacolhimento do pleito principal formulado na ação, a improcedência da pretensão é de rigor.

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos, e, via de consequência,
DECLARO EXTINTO
o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55, da Lei no 9.099/95, c/c artigo 27, da Lei no 12.153/2009.

Consoante o disposto no art. 40 da Lei no 9.099/95, submeto o presente à apreciação do MM. Juiz de Direito.”

Antes de qualquer análise meritória da questão calha o registro de que o Decreto-Lei 20.910/32 prevê o prazo prescricional de 05 anos do nascimento do direito, senão vejamos:

“Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

A ação foi ajuizada em data de 19/03/2020, ou seja, tudo o que for anterior a 05 (cinco) anos de tal período está invariavelmente prescrito
, sendo que inexiste causa alguma de suspensão ou interrupção do efeito prescritivo, apenas cabendo para discussão nos autos acerca de valores eventualmente devidos a partir de 19/03/2015 apenas, de onde, neste momento declaro prescritas as pretensões anteriores a tal data.

Quanto mérito do colocado para análise, tem-se que assim resta regrado o artigo 171 da Lei 1079/97 do município de Alto Araguaia:

“Art.171-Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o
vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei.” (destaquei)

Posteriormente, foi editada a Lei Municipal n° 2254/2010 que inseriu ao artigo supra os §§ 1o e 2o assim descritos:

“§1o. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”.

Em verificação no
site
da Câmara Municipal de Alto Araguaia, observa-se que tais parágrafos foram inseridos no artigo 171 da Lei 1079/97, mantendo-se hígido o caput do artigo 171, que menciona que o valor será pago no percentual sobre o vencimento do cargo efetivo na forma da Lei, bem como, o § 3o do mesmo artigo 51 da Lei 2744/2010, este inseriu também o §3o no mencionado artigo 171 da Lei 1079/1997, nos seguintes moldes:

“§3o. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Disso tudo somente de se concluir que
não houve revogação expressa do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997
, convivendo este dispositivo a ser analisado em confronto com a nova dicção, bem como, ainda traçou qual lei que preveria a eventual insalubridade a ser verificada para cada cargo exercido pela municipalidade.

Pois bem, o que pode ser feito nesses casos?

Entendo eu que, com a publicação da Súmula Vinculante 04 do STF, não poderia o município de Alto Araguaia ter editado a alteração legal que violasse a aludida Súmula, que resta assim descrita:

“Súmula n° 04 do STF - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Ou seja, não se pode fixar como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado o salário-mínimo vigente, porém, como dito anteriormente, observa-se que nada impede ao município de fixar os índices, como exatamente fixado no §2o inserto no artigo 171 da Lei 1079/1997, o que não pode é apenas usar o salário-mínimo como base de fixação, apenas isso.

E, também como dito anteriormente, o artigo 171 da Lei 1079/1997 não foi revogado expressamente, portanto, o mesmo ainda continua válido no mundo jurídico a ser conjugado juntamente com o § 2o da mesma lei.

A sentença considerou o § 2o integralmente inconstitucional
com base na Súmula Vinculante 04 do STF, porém, discordo desse posicionamento, de onde, o único ponto a se considerar como sendo inconstitucional é apenas a expressão constante do mesmo “
do salário-mínimo vigente do país”,
que deve ser extirpado do aludido dispositivo abaixo transcrito:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente do país
, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

Diante de tal impasse jurídico, na análise entre o caput e o §2o do artigo 171 da Lei 1079/1997, tem-se que, excluída a expressão acima noticiada, resta hígido o artigo 171 no caput, onde ali no caput se fixa como base de cálculo como sendo o percentual do vencimento do cargo efetivo na forma da Lei:

“Art.171-Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma de Lei.
”

E a Lei que se fala o aludido artigo é exatamente a própria lei já editada no caput do artigo 171 em somatória do § 2o da mesma Lei, visto que, num primeiro momento tinha-se apenas a forma de cálculo, porém, sem saber quais índices seriam utilizados de pagamento do adicional de insalubridade.

O § 1o inserido no artigo 171 da Lei 1079/1997 preleciona nos seguintes moldes:

“§1o. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Anoto que o controle de constitucionalidade pode se dar na forma de controle difuso, como no presente caso, “
incidenter tantum”
, aplicando-se apenas ao caso em concreto, e ainda pelo controle concentrado, com efeito “
erga omnes”
, de onde, nos casos de leis em geral, apenas o Supremo Tribunal Federal tem tal atribuição caso haja confronto com o texto da Constituição Federal.

E o cargo exercido pelo autor na qualidade de
AUXILIAR DE FARMÁCIA
, encontra regulamentação pela NR 15 Ministério do Trabalho no seu ANEXO 14, Portaria 3214/78, como sendo atividade insalubre, nos seguintes moldes:

“Item 15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

Anexo 14 :“Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados.”

Ou seja, coadunando, mais uma vez o art. 171,
caput
da Lei 1079/1997, com os seus §§§ 1o, 2o e 3o, todos os §§ remetem ao Ministério do Trabalho e sua normativa, sendo que, o §2o prevê os mesmos percentuais da normativa do Ministério do Trabalho, como já demonstrado, bem como, a profissão devidamente enquadrada na condição insalubre em grau médio pela NR 15 do Ministério do Trabalho, restando o único ponto de divergência acerca de qual seria a base de cálculo, porém, já considerada inconstitucional apenas parte do §2o, conjugando-se, excluída a expressão inconstitucional,

com o
caput
do art. 171.

Calha ainda o registro de que
, até então não se sabia qual o percentual da insalubridade, sendo que para que esta seja efetivamente paga, diante dos vários graus de insalubridade, deve ter invariavelmente o LCTCAT, onde sem este não se pode afirmar em qual patamar de insalubridade deveria ser o pagamento do adicional ao servidor em análise, sendo uma análise pessoal, de acordo com a atividade de cada um desenvolvida, sendo que, isto somente
foi solucionado de forma correta com a elaboração do LCTCAT
realizado e apresentado com data de
agosto de 2019, sendo que, sobre esse LCTCAT
será tratado em tópico específico mais adiante.

Não se trata, na ótica deste relator, de repristinação pretendida, como dito na sentença e sim de vigência ativa do dispositivo que não foi expressamente revogado, pois se tivesse sido expressamente revogado, estaríamos num vácuo jurídico no momento, o que não se observa no momento, pelo contrário, existe sim legislação municipal atinente ao adicional de insalubridade e ainda laudo de avaliação técnica LCTCAT.

Sobre o laudo do LCTCAT, calha o seguinte registro, por óbvio, para ocorrer o pagamento do adicional de insalubridade, apesar de existirem os índices fixados na lei, com base ainda na NR 15 do Ministério do Trabalho, cada atividade deve passar efetivamente pela análise técnica de qual percentual deva ser aplicado, sendo que, no feito existe a discussão acerca de que laudo deveria ser aplicado, de onde o autor traz a prova nos autos da existência de um LCTCAT datado de AGOSTO DE 2019 (ID80023465), onde ali nas fls. 277/278 se aponta a existência de insalubridade em grau médio a ser pago em 20% do valor do salário-mínimo (já considerado inconstitucional em trecho anterior da presente decisão a expressão do valor do salário mínimo), senão vejamos:

Por outro lado, o município em sede de contestação noticiou que não era mais esse o LCTCAT utilizado como base de pagamento de insalubridade, porém, apresentando um LCTCAT onde se aponta que a atividade desenvolvida pela autora não seria insalubre, senão vejamos:

Como se pode observar esse LCTCAT é datado de 04/08/2016, anterior ao LCTCAT apresentado pela autora, anteriormente transcrito, sendo que, ainda a municipalidade não menciona em sua peça de contestação importante informação que teria sido alvo de AÇÃO CIVIL PÚBLICA (código 73092), bem como TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA para a realização de novo LCTCAT, assinado no ano de 2017, pelo Prefeito Municipal, concordando com a realização de novo laudo, de onde, a parte autora ainda em sede de impugnação à contestação aponta que o houve a licitação para a realização do laudo, com o devido pagamento pelo ente público.

Ou seja, o LCTCAT atual e válido é exatamente o LCTCAD trazido aos autos pela parte autora, o mais recente produzido.

Em relação a saber a partir de quando deveria ser pago o valor do adicional de insalubridade, registro que, se havia pagamento em anos anteriores sobre o patamar de 20%, fato é que inexistia laudo algum naquele momento, e se o pagamento foi feito, o foi por mera benevolência da administração pública, sendo que o LCTCAT somente foi feito de forma correta em AGOSTO DE 2019, de onde, antes disso, certo ou errado existia um LCTCAT que apontava pela ausência de insalubridade, e a jurisprudência pátria é uníssona a mencionar que não se pode retroagir o pagamento de adicional de insalubridade a momento anterior à realização do LCTCAT, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MAXIMILIANO DE ALMEIDA. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROATIVIDADE. Tal como sustenta o município recorrente, somente a partir do laudo técnico das condições do ambiente de trabalho, aprovado pela Lei no 661/2015, é que a lei local reconheceu que as funções da parte autora, desacompanhadas do uso de equipamentos de proteção, são insalubres em grau máximo. Desta forma, considerando que somente com a revisão do laudo passou a existir fundamento legal para o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo reclamado, não é possível alcançar ao autor o pagamento retroativo da vantagem, em respeito ao princípio da legalidade. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71005714936 RS, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Data de Julgamento: 27/07/2016, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 15/08/2016)

Inclusive jurisprudência da Turma Recursal de Mato Grosso, senão vejamos:

EMENTA RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 14/2002. LAUDO PERICIAL NÃO DESCONSTITUÍDO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DIREITO AO ADICIONAL NO IMPORTE MÁXIMO DE VINTE POR CENTO. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO CONFORME PREVISTO NA NORMA MUNICIPAL. SEM PARECER ESCRITO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de ação na qual o Recorrente ADILCEIA MARIA DE ARRUDA ASSIS DOS SANTOS postula cobrança de adicional de insalubridade, no percentual de 20% ou 40% de forma retroativa, por exercer o cargo de técnica de enfermagem, conforme LTCAT anexado ao ID n. 49270526. 2. Verifico que o LTCAT elaborado pela própria Recorrida atesta que a Recorrente faria jus ao percentual de insalubridade no percentual de 20%. 3. Com efeito, o recebimento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. No caso, constata-se que o laudo técnico somente foi elaborado em 2015, sem indicação da data precisa, portanto, a Recorrente faria jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% a contar do mês de janeiro do ano de 2015. 4. Sentença parcialmente reformada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-MT - RI: 10019528620198110086 MT, Relator: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Data de Julgamento: 25/09/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 01/10/2020)

Ou seja, apenas parte da pretensão inicial pode ser acolhida pelo Poder Judiciário, com a implantação de 20% sobre o percentual do vencimento do cargo efetivo, apenas a partir da folha de SETEMBRO DE 2019, com o pagamento das diferenças não pagas a partir de então, e imediata implantação do adicional no patamar de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, segundo dicção do artigo 171, caput e §§ 1o, 2o e 3o da Lei 1079/1997, com a
“exclusão da expressão do valor do salário-mínimo vigente no país”
do § 2o da mesma.

A criação do adicional de insalubridade deriva da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Para arremate, colaciono abaixo texto doutrinário bem explicativo sobre todo o caminho percorrido, acerca do adicional de insalubridade, perante o TST e STF, senão vejamos:

A nova base de cálculo do adicional de insalubridade

Wladimir Soares de Mesquita Neto

Publicado em 11/2008. Elaborado em 10/2008.

Há insalubridade, geradora do direito ao adicional de natureza salarial, quando o
empregado
sofre a agressão de agentes físicos ou químicos acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (critério quantitativo); ou, ainda, de agentes biológicos relacionados pelo mesmo órgão (critério qualitativo)
[01]
.

O labor em condições insalubres garante ao trabalhador o recebimento do respectivo adicional, que pode ser de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo).

Quanto ao cálculo do adicional de insalubridade, reza o artigo 192 da CLT que este será efetuado com base no
saláriomínimo
. Excepcionalmente, em decorrência do
princípio da norma mais favorável e da condição mais benéfica
, admite-se o cálculo do adicional de insalubridade com base em salário previsto em
convenção
ou
acordo coletivo de trabalho
, bem como no
contrato individual de trabalho
, que expressamente traga estabelecido que o cálculo se fará com base no salário apontado por estes instrumentos legais.

Com o advento da Constituição de 1988, passou-se a discutir a constitucionalidade, ou melhor, a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo para servir de base como fator de indexação. Logicamente, em tal cizânia doutrinária e jurisprudencial foi incluída também a questão do uso do salário mínimo com base de cálculo do adicional de insalubridade.

Neste contexto de discussões acaloradas, a súmula 228 do TST, conforme a redação revisada pela Resolução no 121/2003 do TST, enunciava que
"o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado no 17"
.

Por seu turno, a súmula no 17 do TST estabelecia que
"o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado"
.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, mesmo diante do dispositivo constitucional que proíbe o uso do salário mínimo como fator de indexação, continuou acolhendo a tese de que o salário mínimo poderia ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto quando
por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa,
o trabalhador perceber
salário profissional
(Súmula 17/TST).

Este posicionamento restou consubstanciado pelo teor da Orientação Jurisprudencial no 02 da SBDI-I do TST:
"Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Mesmo na Vigência da CF/88: Salário Mínimo"
.

Nesse sentido, seguiu firme a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista
[02]
:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO – I. A questão encontra-se pacificada neste Tribunal pela Súmula 228 do TST, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado no 17. II. A orientação jurisprudencial no 02 da SDI reforçou esse entendimento ao firmar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo, mesmo a partir da promulgação da Constituição Federal. III. Ademais, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado no sentido de que o salário mínimo é a base de cálculo do referido adicional, na forma do art. 192 da CLT, o que levou este Tribunal a confirmar a Súmula no 228. III. Recurso conhecido e provido.

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – I. A jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item IV da Súmula no 85 do TST, é de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem à jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. II. Nesse passo, apesar de o Regional ter-se coadunado em parte com a orientação em apreço, ao deliberar pela invalidação do acordo de compensação acertado simultaneamente com a estipulação de prorrogação de jornada, em condições de afastar as violações constitucionais invocadas, acabou por contrariá-la em seus termos finais ao não restringir a condenação ao pagamento do adicional de sobrejornada quanto às horas destinadas à compensação. III. Recurso conhecido e provido.

(TST – RR 71/2005-749-09-00.0 – 4a T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 20.04.2007)

(Grifamos)

Também juristas de escol trazem em suas obras a defesa do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional, como é o caso de Gustavo Filipe Barbosa Garcia
[03]
, que sustenta:

"
O cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, como estabelece o art. 192 da CLT, não se reveste de qualquer inconstitucionalidade, pois ausente o efeito de indexação da economia
".

Mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, chegou a admitir o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo como recepcionada pela Carta Política de 1988 a disposição trazida no artigo 192 da CLT, conforme precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Min. Galvão, 1a Turma; AI 177.959-AgR/MG, Min. Marco Aurélio, 2a Turma e RE 230.528-AgR/MG, Min. Velloso, 2a Turma
[04]
.

Entretanto, o tema, como já dissemos, estava longe de ser uníssono, jurisprudencialmente falando, pois em diversos tribunais regionais surgiam sempre julgados que considerava a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sustentando a tese de impossibilidade de uso do mesmo como fator de indexação da economia
[05]
.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – O inciso IV do artigo 7o da Constituição Federal veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Logo, a definição do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, contida no artigo 192 da CLT, não foi recepcionada.

(TRT 5a R. – RO 00063-2004-221-05-00-8 – (7888/07) – 5a T. – Rel. Des. Jeferson Muricy – J. 27.03.2007)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – A partir da CF/88, a base de cálculo do adicional de insalubridade, de que trata o art. 192 da CLT, é o salário básico, ante a vedação contida em seu art. 7o, inciso IV e o termo "remuneração" utilizado no inciso XXIII do mesmo. Precedente do STF - Ac. 1a Turma, 02/11/98 - RE 236.396-5 (MG) - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - Incidência do disposto nos arts. 8o e 193 da CLT e na Súmula no 191 do C. TST no tocante ao salário básico. Recurso ordinário provido.

(TRT 15a R. – RO 0942-2006-010-15-00-7 – (40296/07) – 5a C. – Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos – DOE 24.08.2007 – p. 116)

Noutra vertente, tínhamos os
regionais
que defendiam a tese da recepção da norma do artigo 192 da CLT pela Constituição Federal de 1988, e sua conseqüente constitucionalidade
[06]
.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O art. 192 consolidado prevê expressamente que o cálculo do adicional de insalubridade tem por base o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, o que foi ratificado pela Súmula no 228 do C. TST Recurso a que se dá provimento e conseqüente improcedência da ação.

(TRT 2a R. – RO 02522-2003-040-02-00 – (20060941671) – 12a T. – Rela Juíza Sonia Maria Prince Franzini – DOESP 01.12.2006)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O artigo 192 da CLT estabelece que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo vigente, entendimento ratificado pela Súmula no 228 do Colendo TST. Por sua vez, a Súmula no 17 prevê que referido adicional será apurado a partir do salário profissional, quando houver, se estabelecido por força de Lei, convenção coletiva ou sentença normativa, hipóteses não verificadas no caso dos presentes autos.

(TRT 8a R. – RO 00006-2006-125-08-00-1 – 4a T. – Rela Juíza Alda Maria de Pinho Couto – J. 10.10.2006)

Recentemente, porém, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu posicionamento acerca do tema, considerando inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de
servidor público
ou de empregado.

Tal posicionamento de nossa
Suprema Corte
veio por através da edição da
súmula vinculante
no 4, que tem a seguinte redação
[07]
:

"
Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Em relação ao adicional de insalubridade e sua base de cálculo a conseqüência foi fulminante, pois com a súmula vinculante no 4 veio o entendimento pela inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, conforme já evidenciava os julgamentos anteriores proferidos pela
Suprema Corte brasileira
em se tratando deste tema.

Inicialmente, os ministros do Tribunal Superior do Trabalho resistiram à nova súmula do Supremo, apesar do seu efeito vinculante, conforme determinação legal. Esta resistência ficou evidente em notícia veiculada na página do tribunal na internet, que noticiou o seguinte posicionamento da sétima turma do TST
[08]
:

A Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas vedou a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial. Até que novo critério seja adotado, por lei ou por negociação ou sentença coletiva, ele continuará a ser aplicado quando a categoria não tiver piso salarial. Este fundamento foi adotado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho em duas decisões recentes sobre a matéria.

O entendimento da Sétima Turma é o de que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante no 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.

A Súmula Vinculante no 4 estabelece que, "salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado,
nem ser substituído por decisão judicial
. Para o relator, se não fosse a ressalva final, poder-se-ia cogitar a substituição do critério do artigo 192 da CLT, relativo ao adicional de insalubridade, pelo previsto no artigo 193, parágrafo 1o, da CLT para o
adicional de periculosidade
- o salário-base do trabalhador, uma vez que insalubridade e periculosidade são ambas fatores de risco para o trabalhador. "Mas a parte final da súmula não permite criar novo critério.

"A solução adotada pelo STF colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas", explica o ministro Ives Gandra Filho. "Uma propunha o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, critério ainda mais prejudicial para os trabalhadores; a outra era a utilização da remuneração como base de cálculo." No
processo
trabalhista, os processos em que se discute o adicional de insalubridade são, quase sempre, propostos pelos empregados, que buscam uma base de cálculo mais ampla. O relator ressalta que o STF inclusive rejeitou a tese da conversão do salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção dos salários. "Se o reajuste do salário mínimo for mais elevado que o da inflação do período, os trabalhadores que pleiteassem uma base de cálculo mais ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem pedida", explica.

"Como a parte final da Súmula no 4 não permite criar novo critério por decisão judicial, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de periculosidade, continuará a ser aplicado esse critério, salvo a hipótese da Súmula no 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria)", concluiu o relator. (RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9).

Todavia, em 26/07/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho resolveu acolher a tese de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, obedecendo e se vinculando à decisão do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a utilização do salário mínimo como indexador no cálculo de vantagem de empregado.

Daí surgiu nova redação para a súmula 228 do TST, que passou a ser a seguinte
[09]
:

Súmula 228 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Também como conseqüência da decisão do Pleno do TST, tivemos o cancelamento da Súmula no 17 e da Orientação Jurisprudencial no 02 da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), bem como a alteração da redação da orientação Jurisprudencial no 47 da SDI-1, nos seguintes termos
[10]
:

OJ no 47 SDI-1 – HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é resultado da soma do salário contratual mais adicional de insalubridade.

Entretanto, quando parecia que tudo se resolveria pela edição da Súmula Vinculante no 4 do STF, que motivou as acima aludidas mudanças de posicionamento no âmbito do TST, mormente, com a nova redação dada à Súmula no 228 da Corte Superior Trabalhista, surge um fato novo que reacende a fogueira de polêmicas ao redor do tema.

Em Reclamação Constitucional aforada perante nossa Suprema Corte, a Confederação Nacional da Indústria ataca a Súmula no 228 do TST, questionando a nova redação que adota o salário básico do trabalhador como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

O Ministro Gilmar Mendes, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar nos autos da RCL 6266, suspendendo a aplicação de parte da Súmula 228, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sobre pagamento de adicional de insalubridade.

O Ministro justificou sua decisão afirmando que
"a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante no 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa"
, conforme noticiado na página do STF na internet
[11]
.

A liminar forçou o TST, através da maioria de suas turmas, da SDI-1 e SDI-2, a suspender o julgamento de recursos em que a matéria ventilada envolvida seja à base de cálculo do adicional de insalubridade até o posicionamento final da Suprema Corte sobre a citada RCL 6266.

Assim, a pretensa pacificação acenada pela emissão da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal só veio pôr mais lenha na fogueira das polêmicas que cercam a fixação de uma base de cálculo para o adicional de insalubridade, pois com a posição de inconstitucionalidade do uso do salário mínimo, bem como pela impossibilidade de decisão judicial fixar o cálculo pelo salário base do trabalhador conforme indicava a natimorta Súmula no 228 do TST, restou a dúvida de como calcular o adicional de insalubridade, fato que vem enlouquecendo os empregadores e emperrando a solução de milhares de reclamações trabalhistas que tratam desta questão.

Neste contexto, o mais prudente e acertado entendimento nos parece ter sido o adotado pela Sétima Turma do TST, que no julgamento dos RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9, concluiu
"que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de
insalubridade
e editar a Súmula Vinculante no 4, adotou técnica decisória conhecida no
direito constitucional
alemão como ‘declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade’: a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria"
[12]
.

Ademais, esperamos para um futuro bem próximo que o Congresso Brasileiro possa aprovar legislação específica para fixar a nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, diante das propostas de projeto de lei surgidas após a instalação da polêmica, bem como que os
sindicatos
de trabalhadores possam cumprir seu papel de negociar a aprovação de cláusula em convenção ou acordo que garanta a utilização do piso salarial da categoria no cálculo da insalubridade, como forma de pacificar e encerrar a cizânia em torno da fixação de base de cálculo da insalubridade.

NOTAS

1.

Süssekind, Arnaldo.
Curso de Direito do Trabalho
– 2a. Ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 499.

2.

CD-Rom Juris Síntese IOB no 69 – jan-fev/2008.

3.

Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.
Curso de Direito do Trabalho
. São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 199.

4.

Garcia, Gustavo Filipe Barbosa.
Curso de Direito do Trabalho
. São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 199.

5.

CD-Rom Juris Síntese IOB no 69 – jan-fev/2008.

6.

CD-Rom Juris Síntese IOB no 69 – jan-fev/2008.

7.

Site: www.stf.jus.br

8.

Site: www.tst.gov.br

9.

Site: www.tst.gov.br

10.

Site: www.tst.gov.br

11.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=93498&caixaBusca=N.

12.

http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8503&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=insalubridade

(Disponível em:
<
https://jus.com.br/artigos/11966/a-nova-base-de-calculo-do-adicional-de-insalubridade
>. Acesso em 14/04/2021

Ou seja, diante da inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, ficou mantido o salário-mínimo, como fator de valoração, até que se edite lei a respeito, de onde, o município tem lei a respeito, fixando a base de cálculo e ainda o índice, que, é mais benéfico, portanto, pode e deve ser aplicado, lastreado em LCTCAT, devidamente elaborado e pago pela municipalidade que se recusa a aplicá-lo.

Sobre a atualização dos valores devidos em atraso, por óbvio aplicado ao caso o TEMA 810 do STF, que assim preleciona:

ISTO POSTO
, conheço do recurso aviado e no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para:

a)
Declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso de constitucionalidade, apenas da expressão
“do valor do salário-mínimo vigente do país”,
do parágrafo 2o do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997,
assim redigido originariamente:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente do país
, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

Passando a ser lido da seguinte forma:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”. “ (texto inconstitucional) (destaquei)

b)
Determinar a imediata implantação do pagamento do adicional de insalubridade, para a autora, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos moldes do artigo 171, caput c/c § 2o da Lei 1079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2o, nos moldes do item “A”;

c)
Condenar a parte reclamada / recorrida ainda ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, apuradas na forma do item ‘B’, a partir da folha de pagamento PAGA NO MÊS DE SETEMBRO DE 2019, atualizado mês a mês da diferença pelo IPCA-E deveria ter sido pago, e com juros fixados a partir da citação nos moldes fixados pelo artigo 1o-F da Lei 9494/97, até o efetivo pagamento;

d)
Em relação das parcelas pagas em montante menor, no curso do processo, após a citação, a atualização também deve ser com base no IPCA-E a partir da data do pagamento, porém, os juros de mora devem ser pelo artigo 1o, F da Lei 9494/97, porém, a partir também do pagamento, pois não podem ser da citação ante a inexistência de mora anterior à constituição do próprio pagamento a menor, englobando tais parcelas por serem de trato sucessivo;

e)
Reconhecer / declarar a prescrição das verbas anteriores a março de 2015, efetivamente pleiteadas nos autos, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Diante do resultado do julgamento, deixo de condenar a recorrente ao pagamento das custas processuais e / ou honorários advocatícios, moldes do artigo 55 da Lei 9099/95.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2021