Tribunal: TJMT
Processo: 1014277-60.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA - PEDAGOGIA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – REMOÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VAGA – ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTE TRIBUNAL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – FRAGILIDADE DOCUMENTAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE VAGA – EXPECTATIVA DE DIREITO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. Incabível a concessão da segurança, diante da fragilidade dos documentos que instruem a Ação Mandamental, os quais sequer se prestam a comprovar a aventada preterição, decorrente de contratação irregular.
2. O candidato classificado fora do número de vagas disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova vaga.
3. “[...] Nos termos do que entende o STJ, no momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior ao Impetrante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição. [...]” (TJMT - N.U 1010015-58.2019.8.11.0003, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).
4. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014277-60.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VANDERSON RAFAEL NASCIMENTO - CPF: 049.775.171-21 (ADVOGADO), VANIA APARECIDA TAUCHER CASSAROTTI - CPF: 039.211.859-98 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SEDUC/MT (IMPETRADO), ADAMILTON GENDELEI GARCIA - CPF: 246.558.908-35 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ASSESSORIA PEDAGÓGICA DA SEDUC DE NOVA MONTE VERDE (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA - PEDAGOGIA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – REMOÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VAGA – ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTE TRIBUNAL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – FRAGILIDADE DOCUMENTAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE VAGA – EXPECTATIVA DE DIREITO – SEGURANÇA DENEGADA.

1.

Incabível a concessão da segurança, diante da fragilidade dos documentos que instruem a Ação Mandamental, os quais sequer se prestam a comprovar a aventada preterição, decorrente de contratação irregular.

2.

O candidato classificado fora do número de vagas disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova vaga.

3.

“[...] Nos termos do que entende o STJ, no momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior ao Impetrante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição. [...]”
(TJMT - N.U 1010015-58.2019.8.11.0003, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

4.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por VÂNIA APARECIDA TAUCHER CASSAROTTI em face de ato acoimado coator atribuído ao EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO e EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER e ASSESSORA PEDAGÓGICA DE NOVA MONTE VERDE, consistente na ausência de sua nomeação no concurso público para o cargo de Professora de Educação Básica – Pedagogia - o qual foi aprovada.

Afirma que a Impetrante que participou do concurso para o cargo supra, logrando êxito em classificar-se na primeira colocação
do cadastro de reserva
do Município de Nova Monte Verde.

Alude que foram convocadas as duas pessoas aprovadas no Municípios, passando a ser a próxima a ser convocada e que, de forma arbitrária, os Impetrados recusam em fazê-lo, não obstante a existência de vagas em aberto no município.

Ressalta, em síntese, que estão sendo contratados precariamente para assumirem os cargos vagos ao invés de proceder a sua nomeação.

Afirma que surgiram novas vagas no decorrer do concurso, ante a aposentadoria voluntária de uma servidora no distrito de São José do Apuy, que foi substituída pela contratação temporária, após realização de processo seletivo (Edital no 02/2019), bem como de outra decorrente de remoção de servidor para a Assessoria de Alta Floresta.

Requer a concessão de liminar, ante a violação a seu direito líquido e certo, a fim de que seja imediatamente nomeada no cargo de professora da Escola Estadual “Monte Verde” ou na Escola Estadual “Machado de Assis”, no distrito de São José do Apuy.

No mérito, requer a concessão de segurança, em definitivo.

O ESTADO DE MATO GROSSO, por meio da Procuradoria Geral do Estado, apresentou contestação, no qual destacou que a Impetrante possui mera expectativa de direito à nomeação, rechaçando a aventada preterição, requerendo a denegação da segurança (id. 30353497).

O Impetrante requereu, em petitório acostado aos autos, a decretação da revelia do Estado, posto que não houve contestação qualificada, sendo apresentada resposta genérica, reiterando o pedido de concessão de liminar (id. 30400487)..

A liminar foi indeferida, ocasião em que foi reconhecia a ilegitimidade passiva do Exmo. Secretário de Estado de Educação e da Assessora Pedagógica de Nova Monte Verde (id. 34485969)

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Mauro Delfino César, opinou pela denegação da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo (id. 45263538).

Após, a Impetrante peticionou nos autos, alegando a existência de “novas informações”, aduzindo que somente o Impetrado tem posse dos documentos a comprovar sua preterição e esta se nega a apresentar tais documentos, não obstante tenha apresentado requerimento administrativo para tanto (id. 45473979 – p. 03).

Apresentou, ainda, pedido de tutela provisória de urgência/evidência incidental (id. 57565494), onde aludiu que houve preterição, em decorrência da aposentadoria Ademar Boing, aos 11.08.2020, contratando temporariamente Daniel Pato para o mesmo cargo.

Aduz a existência de cargos vagos, mediante aulas livres para o cargo pleiteado e que ensejou a interposição do Mandado de Segurança n. 1019423-48.2020.8.11.0000.

Requer a concessão de tutela provisória incidental (id. 57565494).

Instado a se manifestar acerca do requerido, o Impetrado quedou-se silente e o parquet ratificou o parecer anteriormente proferido (id. 71794952).

É o relatório.

Voto (Mérito):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora):

Eminentes Pares:

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação da candidata classificada fora do número de vagas.

Saliente-se que, no caso em comento, foram oferecidas apenas 02 (duas) vagas previstas para o cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia – Município de Nova Monte Verde, tendo a Impetrante se classificado na terceira colocação – portanto, fora do número de vagas.

Inicialmente, destaco que, tratando-se de Ação mandamental, a prova deve ser pré-constituída, de forma que os documentos juntados no decorrer do processo pela Impetrante e que não guardam relação com os fatos alegados com a inicial não serão sequer analisados.

Por outro lado, quanto aqueles trazidos no petitório 57565494, considerando que subsidiam a Ação mandamental n. 1019423-48.2020.8.11.0000, deverão ser analisados naqueles autos, após o exercício do contraditório pela Procuradoria Geral do Estado.

Consoante já consignado na decisão que indeferiu a liminar, não há, nesta Ação Mandamental, a comprovação do alegado direito líquido e certo.

Quanto à alegada preterição decorrente de remoção de servidor, este Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado quanto à não ocorrência de vacância nessa situação:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA – CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO – CADASTRO DE RESERVA – CLASSIFICAÇÃO EM TERCEIRO E QUARTO LUGARES – REMOÇÃO DE SERVIDORES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – OBRIGATORIEDADE DA NOMEAÇÃO INEXISTENTE – JULGADO DO STF (SL N. 786) – DECISÃO DO TJMT EM CASO ANÁLOGO (MS 1001583-30.2017.8.11.0000) – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA INOCORRENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – SEGURANÇA DENEGADA.

Em princípio, a aprovação e classificação em cadastro de reserva, não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784.

Assim, a aprovação em cadastro reserva ou classificação excedente ao número de vagas ofertadas gera ao detentor desse posto mera expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo somente se ocorrer a: 1) preterição da ordem classificatória na convocação; 2) contratação irregular de servidor para exercício da função (STF, MS no 34062).

A previsão de vagas não enseja a nomeação automática de candidato classificada fora do número de vagas porque “os fatores ligados à abertura, andamento e nomeação de servidores nos concursos públicos são atos discricionários cabidos à Administração Pública” (NETO, Mário Ruza. Concurso Público: Cadastro de Reserva à Luz do Princípio da Eficiência. p. 23).

A Administração Pública não está obrigada a nomear candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, mesmo que surjam vagas durante o prazo de validade do concurso, por ser essencial a observância da capacidade orçamentária da Administração (STF, SL no 786/Al) (N.U 1014383-85.2020.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, RUI RAMOS RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 18/02/2021, Publicado no DJE 03/03/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO -

CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - EDITAL 01/2016/SEJUDH – SURGIMENTO DE VAGAS - ACOLHIMENTO DE PEDIDO DE REMOÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, ARBITRARIEDADE E/OU PRETERIÇÃO DO CANDIDATO – PRECEDENTES DESTA CORTE, DO CNJ, STJ E DO STF – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1 - A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação.

2 -

Nos termos do que entende o STJ, no momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior ao Impetrante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição. (AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018).

3 - Nos termos do que entende o STJ, no momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior ao Impetrante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição. (N.U 1010015-58.2019.8.11.0003, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021)

Quanto à alegada preterição em decorrência do preenchimento da vaga de Gama Maria Garattini Bombardelli, há de se tecer algumas considerações.

O conjunto probatório acostado aos autos é demasiadamente fraco, ao ponto que sequer comprova quando se deram as nomeações dos dois primeiros aprovados dentro do número de vagas.

De fato, há indícios de que a vaga preenchida por Reni Burei de Lara, na Escola Estadual “Machado de Assis”, seja em substituição à Dagma Maria Garattini Bombardelli, aposentada por meio do Ato n. 1.258/2019, de 11.03.2019 (id. 16697474). Esse indício está presente do e-mail subscrito pela própria Reni, em que afirma que “a vaga preenchida no Edital no 002/2019 foi em substituição à professora Dagmar Maria Garattini Bombardelli” (id. 16697484). Não há, portanto, documentação oficial que comprove o alegado.

Ocorre que, diante da ausência de documentação que permita aferir quando se deu a nomeação dos dois primeiros aprovados no concurso, não é possível concluir, com a necessária segurança que se espera em uma ação mandamental, que a vaga em aberto em decorrência da aposentadoria de Dagmar não tenha sido preenchida por um dos candidatos

aprovados dentro do número de vagas, afastando, portanto, a tese de preterição sustentada pela Impetrante.

Ademais, o mencionado e-mail aponta que a contratação se deu por meio de processo seletivo e a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido a contratação temporária para o preenchimento de vagas decorrentes de situações excepcionais, sem que, com isso, ocorra a preterição do candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N.U 0000484-16.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE AGENTE DO SERVIÇO DE TRÂNSITO – NOMEAÇÃO – ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO DETRAN-MT – PREJUDICIAL ACOLHIDA - ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL – VAGAS EM ABERTO ALÉM DAS ANUNCIADAS - PREENCHIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STF e STJ. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo e durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos habilitados, fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa de direito, entrementes, convola-se em direito subjetivo à nomeação, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos classificados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, de forma indevida, por outro modo de designação, como por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o exclusivo fim de suprir as ausências dos servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares, ou, para atender a uma demanda excepcional. A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso
. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, bem como ao dever de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, a nomeação de candidato, meramente classificado no concurso público, não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração, bem assim da existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1013270-33.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Ante o exposto, em sintonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, DENEGO A SEGURANÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2021