Tribunal: TJMT
Processo: 1026678-57.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
EMENTA
REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO - ACÓRDÃO - ERRO/EQUÍVOCO NO AUMENTO DA PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASILAR - QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - ORIENTAÇÃO DO STF E STJ - ARESTO DO TJMT - PENA-BASE REDIMENSIONADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - APREENSÃO DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E PAPEL FILME - CUMPRIMENTO A MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICO - TROCAS DE MENSAGENS - NEGOCIAÇÃO DE DROGAS E ARMAS DE FOGO - HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME INICIAL SEMIABERTO AUTORIZADO - CP, ART. 33, § 2o, ‘B’, E § 3o, - PREMISSA DO STJ - REVISÃO CRIMINAL PROCEDENTE.
“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.” (AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011)
A quantidade de droga [“quase 4 (quatro) quilos”], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das apreensões de apetrechos e existência de diálogos telefônicos sobre a compra e venda de substâncias entorpecentes e armas de fogo, evidenciam a habitualidade delitiva do recorrente, a justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (STJ, REsp no 1773834/ES; TJMT, AP N.U 0000183-50.2017.8.11.0015)
“Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando o quantum (6 anos), a primariedade do agente e a inexistência de circunstância judicial desfavorável, adequado o modo semiaberto para o início da expiação, nos termos do art. 33, § 2o, ‘b’, do CP.” (STJ, HC no 483.502/SP)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1026678-57.2020.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WALERIA MACEDO ZAGO DIAS - CPF: 954.659.361-34 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO FELIPE GONCALVES - CPF: 057.981.521-89 (REQUERENTE), SELMA PINTO DE ARRUDA GUIMARAES - CPF: 522.967.331-15 (ADVOGADO), 3o Vara Cível e Criminal da Comarca de Juína (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO - ACÓRDÃO -
ERRO/EQUÍVOCO NO AUMENTO DA PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS
- PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASILAR -
QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA-BASE E AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
BIS IN IDEM
- ORIENTAÇÃO DO STF E STJ - ARESTO DO TJMT - PENA-BASE REDIMENSIONADA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO - APREENSÃO DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E PAPEL FILME - CUMPRIMENTO A MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICO - TROCAS DE MENSAGENS - NEGOCIAÇÃO DE DROGAS E ARMAS DE FOGO
-
HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT -

PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME INICIAL SEMIABERTO AUTORIZADO - CP, ART. 33, § 2o, ‘B’, E § 3o, - PREMISSA DO STJ -
REVISÃO CRIMINAL PROCEDENTE.

“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.”
(AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011)

A quantidade de droga [“
quase 4 (quatro) quilos
”], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das apreensões de apetrechos e existência de diálogos telefônicos sobre a compra e venda de substâncias entorpecentes e armas de fogo, evidenciam a habitualidade delitiva do recorrente, a justificar
o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (STJ,
REsp no 1773834/ES; TJMT, AP N.U 0000183-50.2017.8.11.0015)

“Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando o quantum (6 anos), a primariedade do agente e a inexistência de circunstância judicial desfavorável, adequado o modo semiaberto para o início da expiação, nos termos do art. 33, § 2o, ‘b’, do CP.”
(STJ, HC no 483.502/SP)

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL No 1026678-57.2020.8.11.0000 - COMARCA DE
JUÍNA

REQUERENTE(S): LUIZ ANTÔNIO FELIPE GONÇALVES

RELATÓRIO

Revisão Criminal proposta por LUIZ ANTONIO FELIPE GONÇALVES em face do acórdão da e. Segunda Câmara Criminal,
no qual fora desprovida a
Apelação Criminal (NU 0002839-13.2018.8.11.0025), mantendo-se a sentença condenatória por tráfico de drogas e receptação, a 7 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, do CP - (fls. 30/34).

O requerente sustenta
“erro/equívoco no aumento da pena-base do tráfico de drogas em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão, em face da valoração negativa de uma única circunstância do art. 42 da Lei de Drogas, o que não foi analisado em sede de apelação criminal”
.

Pede o provimento para
“redimensionar a pena-base”
.

Não houve pedido liminar
(fls. 4/19).

A i. Procuradoria Criminal Especializada opina pela procedência, em parecer assim sintetizado:

“Revisão Criminal – Condenação transitada em julgado por tráfico de drogas e receptação, em concurso material – Alega “erro/equívoco” no aumento da pena-base – Pedido de redução da pena de tráfico de drogas imposta – Juízo singular que negativou apenas uma circunstância judicial (Quantidade de entorpecente apreendido) – Pena-base elevada em patamar superior ao proporcional – Entendimento do c. STJ – Fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima que deve incidir – Readequação da pena definitiva do tráfico para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa – Parecer pela procedência da revisional.”
(Tiago de Sousa Afonso da Silva, promotor de Justiça - fls. 68/70)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

A ação revisional afigura-se cabível em razão ter sido proposta por quem tem interesse e legitimidade (CPP, art. 623), preencher os pressupostos legais de procedibilidade - certidão de trânsito em julgado e
“peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos”
- (CPP, art. 625, § 1o), e possuir causa de pedir fundada em erro/equívoco no apenamento do recorrente (CPP, art. 626), cuja matéria não fora objeto de análise pelo Tribunal.

Consta de denúncia que:

“No dia 21/06/2018, por volta das 17h30min, na residência localizada na Avenida Ulisses Guimarães, próximo ao laboratório dos Fungos, Bairro Módulo 06, nesta cidade e Comarca de Juína/MT, o denunciado LUIZ ANTÔNIO FELIPE GONÇALVES guardava/tinha em depósito, 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha em forma de tablete [...]

[...] na data dos fatos uma equipe da Polícia Civil, composta pelos policiais Dione, Robenilson, Azael e Benedito, deslocaram-se até a residência de LUIZ ANTONIO FELIPE GONCALVES para cumprir o mandado de busca e apreensão expedido pelo r. Juízo da 3a Vara desta Comarca nos autos de no 2682-40.2018.811.0025, Código 138898.

Em diligências no interior da residência, os policiais obtiveram êxito em localizar em cima da mesa da cozinha 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) porção média de substancia análoga a maconha. Em continuidade, dentro do guarda-roupas do quarto de LUIZ, localizaram mais 04 (quatro) tabletes grandes de substância análoga a maconha [...].

Ainda durante as buscas, os policiais civis localizaram dentro da residência de LUIZ, 01 (uma) televisão da marca “LG”, de 49 polegadas, que havia sido subtraída no dia 27/05/2018 - há menos de um mês – da residência de Franciele Barbosa da Cruz, que registrou o BOPJC 2018.169486.

Salienta-se que toda a operação ocorreu em virtude dos diálogos encontrados no aparelho “smart phone” de Poliana Nomerg de Oliveira - presa em flagrante delito no dia 27/11/2017 - em que ela e LUIZ conversavam sobre o tráfico de drogas e comercialização de arma de fogo, vide Relatório Parcial de Degravação de Dados de fls. 33 e Análise de diálogos de fls. 34-IP.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, denuncia LUIZ ANTÔNIO FELIPE GONÇALVES como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e art. 180, caput, do CP [...]”
(Rafael Marinello, promotor de Justiça - fls. 43/44)

Em 14.2.2019, o
Juízo da 3a Vara da Comarca de Juína

dosou as penas do tráfico de droga nos seguintes termos:

“2.3 Da causa de diminuição [...]

Nesse passo, embora não haja provas de que o réu integre organização criminosa, e embora haja primariedade e bons antecedentes, entendo que a quantidade de droga apreendida na residência do acusado leva a crer que o acusado dedica-se às atividades criminosas, que na lição de JORGE VICENTE SILVA, é sinônimo de “modo de vida através de crime”, ou seja, exige prova de que o acusado trabalhe com condutas ligadas diretamente ao crime, circunstância que exige estabilidade, permanência, reiteração, excluindo condutas isoladas do indivíduo. Em suma, para afastar essa benesse, o acusado deve fazer do crime o seu meio de vida, o que é o caso, isso porque foram apreendidos quase 4 (quatro) quilos de maconha e uma balança de precisão. [...]

1) culpabilidade: GRAVE, considerando a sua posição frente ao bem jurídico violado, mostra-se de censurabilidade e reprovabilidade grave, em razão da quantidade de substância entorpecente ser de grande monta (quase quatro quilos). Nesse ponto, a nova Lei no 11.343/2006, sanando a omissão da legislação anterior, trouxe para o ordenamento jurídico, em seu art. 42, que o juiz na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza do produto, a personalidade e a conduta social do agente, e por fim a quantidade da substância. [...]

Considerando a presença de uma circunstância judicial negativa, estabelece-se, então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 643 (seiscentos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2a FASE: Não há atenuantes ou agravantes.

3a FASE: Não há causa de aumento ou de diminuição.

Assim, torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 643 (seiscentos e quarenta e três) dias-multa.”
(Vagner Dupim Dias, juiz de Direito – fls. 51/57)

Na Apelação Criminal
NU 0002839-13.2018.8.11.0025, o recorrente insurgiu-se apenas quanto ao regime de cumprimento de pena (fls. 31).

A e. Segunda Câmara Criminal desproveu o apelo do requerente nos termos da seguinte Ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO - CONDENAÇÃO - APELO DEFENSIVO - ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE - REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO - PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS) - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §§ 2o E 3o, E OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 719 DO STF - RECURSO DESPROVIDO.

A identificação do regime inicial para o cumprimento da pena deve observar os critérios do artigo 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei, de modo que, conquanto as penas fixadas não ultrapassem o limite de oito anos de reclusão (art. 33, § 2o, “b”, CP), a apreensão de quase 4 kg de maconha justifica a aplicação do regime inicial fechado.”
(fls. 31/35)

O acórdão transitou em julgado no dia 6.8.2019, sem a interposição de recurso (fls. 40).

Pois bem.

O Juízo singular fixou a pena-base do tráfico de drogas em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, ou seja, 1 (um) ano e 5 (cinco) meses acima do mínimo legal, ao considerar desfavoráveis a quantidade de droga apreendida.

A motivação adotada para negativar as circunstâncias do crime, qual seja quantidade da droga [
“quase 4 (quatro) quilos de maconha”
] foi utilizada para afastar o tráfico privilegiado, a caracterizar
bis in idem
e, consequentemente, inidoneidade dessa fundamentação.

O c. STF firmou orientação, em repercussão geral, que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE 666334/AM – Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

Outrossim,
o c. STJ, em posição majoritária, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado ou para modular a fração redutora, indistintamente (AgRg no REsp 225.352/MT - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 15.3.2018; AREsp 1362417/MT - Relator: Rogerio Schietti Cruz - 17.10.2018; HC 468916 - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 14.2.2019; REsp 1792066 - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 27.2.2019;

HC 476190 - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 27.2.2019).

No mesmo sentido, sublinhe-se aresto deste e. Tribunal:

“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.”
(AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 18.11.2020)

Por conseguinte, redimensiona-se a pena-base ao mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes, razão pela qual transforma-se a pena-base em provisória - 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa -.

Na terceira fase, não há causas de aumento.

No tocante ao tráfico privilegiado, o juiz da causa não aplicou a minorante por considerar a apreensão de
“quase 4 (quatro) quilos de maconha e uma balança de precisão”
.

Na residência do recorrente foram apreendidos, além da maconha e da balança de precisão, um rolo de papel filme e uma TV LG 49 polegadas objeto de furto
(fls. 30/35 da
AP
NU 0002839-13.2018.8.11.0025
).

A localização do entorpecente e demais objetos ilícitos decorreu de cumprimento a mandado de busca e apreensão, na residência do recorrente, após quebra de sigilo de dados telefônico [ambas autorizadas judicialmente], na qual foram identificadas trocas de mensagens entre o recorrente e
Poliana Nomerg de Oliveira,
em 5 (cinco) datas distintas, relativos à negociação de drogas e armas de fogo
com especificação de quantidades e valores (fls. 61/68 da
AP
NU 0002839-13.2018.8.11.0025
).

A quantidade de droga [“
quase 4 (quatro) quilos
”], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das apreensões de apetrechos e existência de diálogos telefônicos sobre a compra e venda de substâncias entorpecentes e armas de fogo, evidenciam a habitualidade delitiva do recorrente, a justificar
o afastamento da minorante (STJ,
REsp no 1773834/ES - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 19.12.2018; TJMT, AP N.U 0000183-50.2017.8.11.0015 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 26.7.2019)

Logo, torna-se definitiva a pena do tráfico de drogas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por força do concurso material entre o tráfico de drogas e a receptação [1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multa], totaliza-se a pena do recorrente em 6 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Quanto ao regime, a primariedade, os bons antecedentes, as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena imposta autorizam o inicial semiaberto,
ex vi
do art. 33, § 2o, ‘b’, e § 3o, do CP.

Segue-se orientação do c. STJ:

“Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando o quantum (6 anos), a primariedade do agente e a inexistência de circunstância judicial desfavorável, adequado o modo semiaberto para o início da expiação, nos termos do art. 33, § 2o, ‘b’, do CP.”
(HC no 483.502/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 19.2.2019)

Com essas considerações,
JULGA-SE PROCEDENTE
o pedido revisional para readequar as penas do recorrente
LUIZ ANTONIO FELIPE GONÇALVES
para
6 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Outrossim,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao recorrente (SEEU 0000662-42.2019.8.11.0025).

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Revisão Criminal n. 1026678-57.2020.8.11.0000

Requerente:
Luiz Antônio Felipe Gonçalves

V O T O

Como proferi, na Segunda Câmara Criminal, o voto na condição de relator, valho-me dos fundamentos que consignei no julgamento da apelação,
in verbis
:

“... Prefacialmente, relembro que apesar de o Supremo Tribunal Federal ter afastado a incidência apriorística da vedação legal às medidas de benevolência, no caso de tráfico (art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90), desde o precedente firmado pelo Plenário daquela Corte, em 1o de setembro de 2009, no julgamento do habeas corpus n. 97256/RS, a concessão dos beneplácitos deve ocorrer apenas e tão somente após acurada análise do caso concreto e quando se demonstrar, de forma límpida e inconteste, que a medida é recomendável.

Também é verdade que em diversos casos, já me manifestei no sentido de que aquele indivíduo condenado por tráfico de drogas, com bons antecedentes e primário, pode iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando.

Contudo, ainda que primário e com bons antecedentes, o regime semiaberto perseguido pelo apelante, não se restringe ao comando descrito no artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

No caso, a identificação do regime inicial para o cumprimento da pena deve observar os critérios do artigo 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei.

Assim sendo, conquanto a pena fixada em relação ao crime de receptação tenha sido fixada no mínimo legal, denota-se da sentença hostilizada que em relação ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do mínimo – 6 anos e 5 meses – justamente pela quantidade de drogas (art. 42, Lei n. 11.343/2006).

Destaco a fundamentação:

“(...) 1) culpabilidade: GRAVE, considerando a sua posição frente ao bem jurídico violado, mostra-se de censurabilidade e reprovabilidade grave, em razão da quantidade de substância entorpecente ser de grande monta (quase quatro quilos). Nesse ponto, a nova Lei 11.343/2006, sanando a omissão da legislação anterior, trouxe para o ordenamento jurídico, em seu art. 42, que o juiz na fixação da pena, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza do produto, a personalidade e a conduta social do agente, e por fim a quantidade da substância. É o caso. (...).”

Ante tais fundamentos, o magistrado sentenciante finalizou que:

“(...) A pena deverá ser cumprida em regime inicialmente FECHADO, nos termos do art. 33, § 3o, do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso porque a quantidade de drogas (quase 4kg) é incompatível com o semiaberto, merecendo maior reprovação, conforme orientação do TJMT (...).” (Id 7868328).

Primeiro, como se percebe facilmente, ao contrário do que sustenta a defesa, não há violação alguma à Súmula 440/STJ, uma vez que a pena-base não foi aplicada no mínimo legal – no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas.

Em segundo ponto, é nítido que o juiz a quo não aplicou o regime mais gravoso em razão da “gravidade abstrata” do delito, de modo que também não há falar em violação à Súmula 718 do STF.

Portanto, como bem destacado pelo douto Procurador de Justiça, no judicioso parecer, “é cabível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais severo do que a pena aplicada indica, nos casos em que existe motivação idônea para tal fato, como bem dispõe a súmula 719-STF.”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça mantém o seguinte entendimento:

“(...) 7. A imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. 8. Não obstante a pena imposta não ter sido fixada em patamar superior a oito anos, as circunstâncias do crime, a quantidade e a natureza das drogas justificam a imposição de regime mais gravoso. Aplicação dos art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (...).” (STJ – HC 502002/SP – HC 2019/0093143-4 – Quinta Turma – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – julgado em 14.5.2019).

Por fim, não posso deixar de registrar que, agraciar o apelante com o benefício pretendido, colocando-o em semiliberdade, seria um estímulo a que voltasse a atuar na ampla disseminação da droga, o que não é admissível, inclusive pelo caráter preventivo da pena, para que possa refletir sobre o caminho no qual ingressou, e esta é a finalidade da pena...”

Portanto, ainda que reconhecida a ocorrência de
bis in idem
, na primeira e terceira fase dosimétrica, o que ocasionou a redução do apenamento aplicado ao patamar de 5 anos de reclusão, entendo que
o regime prisional deve permanecer inalterado, em razão da elevada quantidade de drogas apreendida –
“quase 4 (quatro) quilos de maconha e uma balança de precisão”.

Com a devida vênia do eminente relator, mantenho o meu convencimento original no tocante ao regime prisional, razão pela qual
julgo parcialmente procedente
a revisão criminal, a fim de manter o cumprimento da pena do requerente no
regime inicial fechado
.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1o VOGAL)

Egrégia Turma:

Embora o Revisionando tenha pleiteado unicamente a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas em razão da desproporcionalidade do aumento promovido com base em uma única circunstância judicial maculada; constitui entendimento pacífico nos Tribunais Superiores quanto à ocorrência de
bis in idem
na utilização concomitante da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base na primeira fase dosimétrica e afastar a figura do ‘tráfico privilegiado’ ou mesmo modular a fração relativa à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 já na terceira etapa do cálculo penal.

Por este motivo, acompanho o douto Relator
especificamente
no que concerne às providências que resultaram na readequação da pena-base do crime de tráfico de drogas para o mínimo legal, bem como na manutenção do afastamento da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 com supedâneo na quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o Revisionando.

Lado outro, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, respeitosamente divirjo do douto Relator para acompanhar o voto do i. Desembargador Pedro Sakamoto, que bem consignou que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena na hipótese em exame deve observar não só os critérios do artigo 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, mas também aqueles do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 [quantidade e natureza da droga], os quais, inclusive, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, por expressa previsão do legislador.

Assim, embora a pena-base tenha sido reajustada para o mínimo legal, e a sanção imposta ao Revisionando seja superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, entendo que a quantidade de narcótico apreendido recomenda o regime mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, §3o do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente bem recente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
3. Não obstante a pena tenha sido fixada no mínimo legal, o regime fechado foi aplicado com fundamento em elementos concretos dos autos, levando-se em consideração a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (503g de cocaína e 403,7g de maconha), conforme autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, não há se falar em abrandamento do regime de cumprimento da pena.”
(AgRg no HC 656.502/MG AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0095774-6, Rel.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 – QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe 03/05/2021). Grifei.

Pelo exposto, com a devida vênia do eminente Relator, encaminho meu voto pela
procedência
da revisão criminal, a fim de reduzir a pena-base do Revisionando para o piso cominado pelo legislador,
mas sem repercussão no regime inicial de cumprimento da pena
, que
permanece o
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2021