Tribunal: TJMT
Processo: 0031316-92.2018.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0031316-92.2018.8.11.0042
APELANTE: RAFAEL DE FRANÇA EL ALI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS, FALSA IDENTIDADE E RESISTÊNCIA – APREENSÃO DE 23,89G DE COCAÍNA ESCONDIDA DENTRO DO TÊNIS – ACUSADO QUE SE ENCONTRAVA EM LOCAL DE INTENSO COMÉRCIO E USO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA PRÁTICA DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CRIME DE RESISTÊNCIA – ATRIBUIÇÃO DE NOME FALSO NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FALSA IDENTIDADE – AGENTE MONITORADO ELETRONICAMENTE – IRRELEVÂNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Apesar de a condição de usuário não elidir a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas [Enunciado Orientativo n. 3], deve ser operada a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal nas hipóteses em que não houver provas suficientes da prática de atos de mercancia, não bastando para a condenação o simples fato de o acusado se encontrar em local conhecido pela intenso comércio de substância entorpecente e por se concentrar grande número de usuários, tampouco podendo ser considerado como prova a extensa ficha criminal do agente.
Se os policiais ouvidos em juízo não participaram do momento da captura e da imobilização do acusado, não pode ser mantida a condenação pelo crime de resistência, se não há provas de que houve oposição à execução do ato legal.
Deve ser mantida a condenação do agente pelo crime de falsa identidade – possivelmente para esconder dos policiais seu vasto histórico criminal –, pouco importando se ele estava monitorado eletronicamente no momento de sua abordagem.
“A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa” [STJ, Súmula 522].
“O princípio constitucional da autodefesa (art. 5o, LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP)” [Tema 478 – RE 640.139].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0031316-92.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsa identidade, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Resistência]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[RAFAEL DE FRANCA - CPF: 801.706.841-72 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL DE FRANÇA EL ALI (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE ACOLHEU. E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

APELANTE:
RAFAEL DE FRANÇA EL ALI

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADOS:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS, FALSA IDENTIDADE E RESISTÊNCIA – APREENSÃO DE 23,89G DE COCAÍNA ESCONDIDA DENTRO DO TÊNIS – ACUSADO QUE SE ENCONTRAVA EM LOCAL DE INTENSO COMÉRCIO E USO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA PRÁTICA DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CRIME DE RESISTÊNCIA – ATRIBUIÇÃO DE NOME FALSO NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FALSA IDENTIDADE – AGENTE MONITORADO ELETRONICAMENTE – IRRELEVÂNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Apesar de a condição de usuário não elidir a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas [Enunciado Orientativo n. 3], deve ser operada a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal nas hipóteses em que não houver provas suficientes da prática de atos de mercancia, não bastando para a condenação o simples fato de o acusado se encontrar em local conhecido pela intenso comércio de substância entorpecente e por se concentrar grande número de usuários, tampouco podendo ser considerado como prova a extensa ficha criminal do agente.

Se os policiais ouvidos em juízo não participaram do momento da captura e da imobilização do acusado, não pode ser mantida a condenação pelo crime de resistência, se não há provas de que houve oposição à execução do ato legal.

Deve ser mantida a condenação do agente pelo crime de falsa identidade – possivelmente para esconder dos policiais seu vasto histórico criminal –, pouco importando se ele estava monitorado eletronicamente no momento de sua abordagem.

“A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”
[STJ, Súmula 522].

“O princípio constitucional da autodefesa (art. 5o, LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP)”
[Tema 478 – RE 640.139].

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Rafael de França El Ali, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9a Vara Criminal da Capital, que o condenou à pena definitiva de 6 anos e 6 meses de reclusão, de 8 meses e 10 dias de detenção, e de 650 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de falsa identidade e de resistência [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, art. 307 e art. 329, ambos do CP].

O apelante suscita, em preliminar, a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova, haja vista a nulidade da busca pessoal realizada por ocasião da prisão em flagrante.

Postula, ainda, a nulidade da instrução criminal, em face de inversão da ordem do interrogatório.

No mérito, assinala a insuficiência probatória da finalidade de mercancia, pleiteando a desclassificação para o crime de posse de droga para consumo pessoal.

Alega a falta de materialidade da prática do crime de falsa identidade, uma vez que todas as peças do auto de prisão em flagrante foram confeccionadas no nome verdadeiro do apelante.

Afirma que o crime de resistência não foi descrito na exordial acusatória, e que o acusado simplesmente não obedeceu a ordem de parada e empreendeu fuga.

Pede, ao final, a absolvição em relação aos crimes de falsa identidade e de resistência, e a desclassificação do crime de tráfico de drogas pelo delito de posse de entorpecente para consumo pessoal.

Subsidiariamente, pleiteia a revisão da reprimenda imposta, com a diminuição da pena-base fixada, e a modificação do regime inicial de cumprimento para o semiaberto.

Prequestiona, por fim, diversos dispositivos constitucionais, legais e convencionais.

A 11a Promotoria de Justiça Criminal requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. JOÃO BATISTA DE ALMEIDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Rafael de França El Ali
, vulgo
“Boca de Prata”
, a prática dos crimes de tráfico de drogas, de falsa identidade e de resistência [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, art. 307 e art. 329, ambos do CP], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“No dia
14 de julho de 2018
, por volta das 14h10min, na Avenida General Melo, bairro Bandeirantes, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
RAFAEL DE FRANÇA EL ALI
foi preso em flagrante delito por
trazer consigo drogas
, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma data, o denunciado
RAFAEL DE FRANÇA EL ALI
opôs-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente, bem como atribuiu a si falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio.

Segundo consta, policiais militares encontravam-se em rondas pelo bairro Bandeirantes, quando, na avenida General Melo, avistaram o denunciado em atitude suspeita. Ato contínuo, a guarnição se aproximou para proceder a abordagem, momento em que o denunciado, que fazia uso de tornozeleira eletrônica, mas encontrava-se desligada,
saiu correndo
, sendo feito o acompanhamento pelos agentes que o detiveram na Praça Bispo Dom José, após necessário uso progressivo de força para contê-lo e fazer a busca pessoal.

Procedida a revista pessoal do denunciado, foi encontrado em seu tênis, 7 (sete) porções análogas à pasta-base de cocaína.

De acordo com o laudo pericial n. 3.14.2018.45771-01, acostado às fls. 14/15, o material apreendido apresentou resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, tratando-se de
06 (seis) porções
de material de tonalidade amarelada na forma de pedras, com massa de
19,42g (dezenove gramas e quarenta e dois centigramas)
, e
01 (uma) porção
de material de tonalidade amarelada na forma de pó e grânulos, formando embalagem tipo ‘trouxa’, com massa de
4,47g (quatro gramas e quarenta e sete centigramas)
, substância entorpecente psicotrópicas elencadas na Portaria n. 344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

Na ocasião da abordagem, o denunciado se apresentou como sendo a pessoa de
Sandro Alves de Almeida
, conforme verifica-se do boletim de ocorrência de fls. 05/06, das declarações dos policiais e do ofício de fl. 70, atribuindo a si a falsa identidade com a finalidade de esconder seus antecedentes criminais.

Conforme consulta processual e destacado às fls. 60/61,
o denunciado ostenta duas condenações transitadas em julgado pelo crime de roubo e uma condenação pelos crimes de resistência e falsa identidade
, a teor do Executivo de Pena código n. 143795, em trâmite na 2a Vara Criminal desta Comarca,
além de responder a uma ação penal perante este juízo da 9a Vara Criminal pelos crimes de tráfico ilícito de drogas, resistência e falsa identidade
(Código 537753), o que demonstra que o denunciado vem se envolvendo de forma reiterada em diversos crimes.

Assim, as circunstâncias acima narradas, considerando a apreensão de
considerável quantidade de droga e sua natureza, bem como as circunstâncias do flagrante, evidenciam que o denunciado trazia consigo o entorpecente com a finalidade mercantil para auferir renda fácil
, ainda mais se levado em conta seu antecedente anterior pelo crime de tráfico de drogas e que ele declarou perante a autoridade policial que encontrava-se desempregado (fl. 18-IP), dedicando assim a essa atividade criminosa”.

Antes de enfrentar o mérito recursal deduzido pela defesa, passo à análise das preliminares suscitadas.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DO FLAGRANTE

Sem embargo dos argumentos aduzidos pela combatente defesa, segundo a qual o apelante somente foi abordado por ser conhecido no meio policial, o cenário fático delineado pelo PM Rhodiney Marques Silva mostra a existência de fundada suspeita a autorizar o procedimento adotado pelos militares.

Na fase policial, o PM Rhodiney afirmou:

“Por volta das 14h10min de hoje sua guarnição (VTR 0578/GAP-03/1o BPM) fazia rondas pelo bairro Bandeirantes, na Avenida General Melo,
avistou um indivíduo em atitude suspeita
; Que então
a GUPM se aproximou para proceder a abordagem
, onde já foi verificado que o indivíduo fazia uso de tornozeleira eletrônica, e que a mesma se encontrava desligada; QUE a GUPM se aproximou do indivíduo,
determinou que ele se posicionasse para que fosse feita a abordagem
, porém
ele saiu correndo a pé, tentando foragir da GUPM
; QUE então foi feito um acompanhamento a pé e ele acabou sendo detido já na Praça Bispo Dom José; QUE foi necessário o uso da força progressiva e moderada para conter o suspeito e utilizando armamento não letal para concretização da ação, arma de energia conduzida; QUE foi
possível fazer a busca pessoal no suspeito e localizado em seu tênis seis porções de substância análoga à pasta-base de cocaína
, além de uma porção contendo a mesma substância; QUE diante dos fatos a GUPM
fez a condução do suspeito, SANDRO ALVES DE ALMEIDA
; QUE antes de levá-lo até à Central de Flagrante, o suspeito foi encaminhado à UPA do Verdão para atendimento médico, onde foi medicado; QUE o suspeito foi entregue na Central de Flagrantes com pequenas escoriações pelo corpo, oriundas da resistência oferecida no momento de sua detenção, ele foi algemado; QUE segue anexa cópia de prontuário de atendimento de número 99; QUE o suspeito, ao ser indagado para ser feita a checagem,
informou que seu nome seria RAFAEL DE FRANÇA
, e assim também passado na UPA do Verdão, porém, seu nome foi localizado pela GUPM através do apoio da equipe de inteligência do 1o BPM [...]”.

Na fase judicial, o PM Rhodiney confirmou a versão apresentada na fase inquisitorial.

Disse ele que estava em patrulhamento tático na região próxima à Santa Casa, conhecida por ser um local de intensa venda de droga, e visualizou um indivíduo – conhecido no meio policial – agachado.

Aproximando-se dele, foi dada a ordem para que ficasse de pé na posição para que fosse feita a revista. Neste momento, o suspeito empreendeu fuga a pé, correndo em direção à Praça Bispo Dom José, local onde foi abordado e, posteriormente, revistado, encontrando-se com ele várias porções de tamanhos variados de pasta-base.

A magistrada sentenciante, ao analisar a preliminar de nulidade da busca pessoal suscitada pela defesa, rejeitou-a sob os seguintes fundamentos:

“Verifica-se que a defesa arguiu a nulidade da apreensão dos entorpecentes como meio de prova, por entender que a busca pessoal realizada no réu aconteceu de forma ilegal e arbitrária. Porém, entendo que razão não lhe assiste. Explico:

É cediço que a legislação pátria permite a realização da busca pessoal, quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento do crime.

[...]

No presente caso, vê-se pelo depoimento judicial do policial militar RHODINEY, que a guarnição estava realizando patrulhamento pela região da Santa Casa, a qual, à época, era muito movimentada por conta da comercialização de entorpecente.

Ademais, como
o réu estava agachado e já era conhecido pelos demais colegas de farda como traficante na região
,
a guarnição parou para abordá-lo, momento em que o mesmo tentou empreender fuga, correndo em direção à Praça Bispo
. Porém,
o mesmo foi perseguido e ao conseguir fazer sua detenção, realizou-se sua revista, onde foram localizadas dentro do tênis que estava calçando
, algumas porções de pasta-base de cocaína.

Não obstante a isso, ao ser ouvido, em juízo, o réu confirmou que estava na praça perto da Santa Casa, local onde ficava um monte de usuário e de pessoas fazendo uso de bebida alcoólica. E mais, relatou que estava fazendo uso de entorpecente quando foi abordado, bem como confirmou que trazia consigo entorpecente, sendo que uma parte foi localizada dentro do tênis que estava calçado.

Desta feita, considerando que o réu já era conhecido no meio policial como traficante e ainda estava, no momento de sua abordagem, em local que tinha intensa movimentação de usuários de droga, bem como era conhecido como ponto de venda de substância proscrita, tenho que tais fatos demonstram a fundada suspeita que levou os policiais militares a realizarem sua busca pessoal”.

Com efeito, ao contrário do asseverado pela defesa, a fundada suspeita, exigida para realização da busca pessoal
[1]
, não se restringiu
apenas
ao fato de o acusado ser conhecido no meio policial.

Embora o apelante tenha sido reconhecido por dois integrantes da guarnição policial, o que chamou a atenção foi o fato de se encontrar em um local conhecido em razão do intenso tráfico de drogas.

Além disso, no momento em que os policiais pediram a ele para se posicionar para ser revistado, o acusado saiu em desabalada carreira, sendo posteriormente capturado.

Apesar de me perfilhar ao entendimento segundo o qual
“se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida”
[2]
, na hipótese vertente verifico que ficou demonstrada a fundada suspeita notadamente em razão da fuga empreendida pelo acusado no momento de sua abordagem.

Com a devida vênia, entendo que nem o respeitável histórico criminal do acusado – com várias condenações, inclusive, por tráfico de drogas –, tampouco o fato de ele estar em região de intensa prática do tráfico de drogas, isoladamente, não são motivos que justificariam sua busca pessoal, sem que houvesse a presença de outros elementos concretos a demonstrar a fundada suspeita,
v. g.
, se estivesse ele passando algo para um suposto usuário; negociando a venda de entorpecentes; ou tenha dispersado algum produto no momento da chegada dos policiais.

Entretanto, o contexto fático, em si, aliado ao comportamento do acusado de empreender fuga a pé no momento da abordagem policial, autoriza, indene de dúvidas, a busca pessoal.

A propósito, esta Câmara Criminal, analisando situação semelhante, assim decidiu:

“[...] ‘Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem policial se confirmou com a localização do entorpecente em poder do acusado, nos termos do arts. 240, §2o, e 244, ambos do CPP’ (TJMT, Ap. 47671/2018) [...]”
[3]
.

Cito, ainda, precedente do TJMG:

“[...] – Demonstrada a existência de elementos concretos aptos a justificar a fundada suspeita por parte dos policiais militares, e, por conseguinte, a embasar a abordagem dos agentes, lícita é a medida de busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP [...]”
[4]
.

Nesse diapasão, não se visualiza demonstra a nulidade propalada, razão pela qual
rejeito
a presente isagógica.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO

A Defensoria Pública Estadual, em suas alegações finais, suscitou o cerceamento de defesa, sob o argumento de que o interrogatório deve(ria) ser o último ato da instrução.

No entanto, a magistrada de origem rechaçou a preliminar suscitada, assim fundamentando:

“É cediço que ao analisar a denúncia ofertada pelo Ministério Público em desfavor do réu, diante da pluralidade de crimes imputados a este, esta magistrada aplicou ao presente caso o rito comum ordinário, tanto que recebeu a denúncia, o acusado foi citado e apresentou sua resposta à acusação.

Já na audiência de instrução e julgamento, que realizou-se no dia 19/02/2020, às 14h40min,
conquanto tenha sido invertida a produção das provas orais
, colhendo-se primeiramente o interrogatório do denunciado e, na sequência, a oitiva das testemunhas, em nenhum momento o Defensor Público atuante nesta Vara Especializada, que assistiu o réu a todo o ato processual,
arguiu qualquer nulidade
. Prova disso é que no termo de audiência restou consignado no campo ‘OCORRÊNCIAS’ apenas o seguinte: ‘Aberta a audiência foi realizado o interrogatório do acusado, bem como as oitivas das testemunhas’.

Com isso, considerando que as provas orais foram colhidas em uma única audiência, e em toda ela o réu foi assistido pelo Defensor Público, não vejo que a inversão da produção das provas tenha lhe cerceado o direito de defesa e tampouco os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais disso, também observo que a defesa não apresentou qualquer prova que corroborasse com a alegação de prejuízo resultante do interrogatório do acusado ser o primeiro no ato instrutório”.

A própria magistrada sentenciante reconheceu, expressamente, a inversão na prova oral.

A despeito dos argumentos aduzidos pelo juízo de primeira instância, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada, no atinente à nulidade processual em decorrência da inversão da ordem do interrogatório tomado na audiência de instrução e julgamento.

Não obstante o posicionamento adotado pela magistrada sentenciante, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.

Assim já decidiu o STJ:

“[...] 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial – cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa –, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[5]
.

De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve,
sempre
e
sempre
, ser o último ato da instrução probatória.

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é
meio de defesa
. Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.

É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia [e deveria] silenciar.

Depois, como já salientei linhas atrás, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.

Um exemplo claro, inclusive, citado pela própria defesa, diz respeito à afirmação do PM Rhodiney Marques Silva, segundo o qual o apelante teria
dado nome falso
e
resistido à prisão
.

Conquanto o acusado tenha tido oportunidade de se defender de tais acusações em seu interrogatório, ele poderia, no momento processual oportuno – ou seja, se ouvido por último –, ter admitido a prática delituosa, a fim de ser beneficiado com a atenuante da confissão espontânea, ou pelo menos rebatido as declarações dos policiais.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução.

Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[6]
.

No entanto, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda
a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válido os depoimentos prestados pelas testemunhas, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações por elas proferidas em sua inquirição.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2015, Publicado no DJE 11/06/2015].

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
suscitada pela defesa de
RAFAEL DE FRANÇA EL ALI
para determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (REVISOR)

No que se refere à preliminar de nulidade, peço vênia ao douto Relator, para insistir na divergência já manifestada neste Colegiado em ocasiões anteriores, quanto à natureza da nulidade e a ocorrência de preclusão.

Sobre a matéria atuei como Relator, perante este Colegiado, do
Habeas Corpus n. 1000692-67.2021.8.11.0000
, julgado à unanimidade de votos na sessão do dia 23/3/2021, com a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE PROCESSUAL – INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – MATÉRIA PRECLUSA – ORDEM DENEGADA.

“
A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
” (STJ, AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021).

Ordem denegada.
”

Naquela ocasião consignei que a discussão acerca do interrogatório do réu ser o último ato da instrução transcende a mera interpretação das normas infraconstitucionais. Os princípios da ampla defesa e do contraditório asseguram a possibilidade de que o acusado, não apenas por meio da defesa técnica, como também da autodefesa, a qual é exercida especialmente por meio do interrogatório, possa contrapor a tese acusatória e cada uma das provas eventualmente apresentadas.

A partir desta premissa, surge as indagações quanto (i) a necessidade de demonstração [
ou não
] de prejuízo e (ii) a possibilidade de se sustentar a ocorrência de preclusão, ante a falta de arguição do vício no momento oportuno.

Há precedente no STJ (RESP n. 1825622/SP), compreendendo que o prejuízo é presumido e não há falar em preclusão, ante a natureza constitucional do debate (ampla defesa e contraditório).

Contudo, cuida-se de acórdão isolado, pois em julgamentos posteriores o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
tanto nas Turmas, como na Terceira Seção
, vem afirmando que
o reconhecimento da nulidade pressupõe a inocorrência de preclusão, com a arguição oportuna do vício procedimental
. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. (...) NULIDADE PROCESSUAL.
INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. É firme nesse Superior Tribunal o entendimento de que
a inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
, além de se exigir a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal. (...) 6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 02/03/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU (ART. 400 DO CPP)
. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão
" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020.

2. Do contrário, acolher-se-ia a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. 3. Considerando que, na hipótese, a defesa manteve-se inerte no momento da audiência e também não suscitou a questão nas alegações finais, não se mostra plausível agora o acolhimento da ilegalidade.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP.

IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA.
NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1o do art. 222 do CPP não autorizou, ao meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória.
No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.
(...).” (HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO
, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Esta compreensão foi ainda reiterada pelo STJ na
RvCr n. 5.563/DF
, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado em 12/5/2021
.

Não destoa disso a jurisprudência do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
:

“HABEAS CORPUS – (...) NULIDADE – INTERROGATÓRIO – OPORTUNIDADE.
Nulidade referente a interrogatório deve ser alegada de imediato, implicando preclusão a ausência de protesto oportuno
.” (STF, HC 144943, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
NULIDADE. RÉU REVEL.
(...)
AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DE RÉU REVEL. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.
(...)AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O advento de nova lei que deslocou o interrogatório como último ato da instrução processual, a princípio, não interfere no legalidade do ato questionado, porquanto como bem pontuou o STJ, incide, in casu, o princípio regis tempus actum. 2.
A nulidade decorrente da ausência de interrogatório do acusado, declarado revel deve ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão
. 3. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (STF, RHC 154681 AgR, Relator EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021)

Na hipótese dos autos, a defesa deveria ter reclamado da inversão da ordem de interrogatório durante a audiência de instrução e julgamento, ao invés de delegar a arguição apenas para aos memoriais finais, quando já preclusa a nulidade.

Portanto, conquanto reconheça a relevância e singular importância de o acusado ser interrogado sempre ao final da instrução processual, compreendo que o sistema de nulidades não contempla a proteção jurídica de nulidades de algibeira, as quais não são arguidas oportunamente e, em momento futuro, sem qualquer compromisso com a boa-fé processual, são sustentadas para causar a anulação de fases processuais já ultrapassadas.

Outrossim, embora possua ressalvas quanto à ideia de prejuízo no processo penal, por considerar que muitas vezes seria inexigível demonstração que transcenda a própria condenação – até porque seria prova diabólica -, no presente caso é desnecessária qualquer consideração sobre este aspecto, ante o reconhecimento da preclusão.

Por fim, consigno que a Primeira Câmara Criminal tem adotado, ainda que por maioria, a compreensão ora externada, como se observa da
Apelação Criminal n. 0025709-69.2016.8.11.0042
, Rel. Des. Marcos Machado, julgada em
18/6/2021
.

Por tais razões,
rejeito
a preliminar de nulidade.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Des. Orlando de Almeida Perri:

Faço uma ponderação porque acredito que uma análise de conteúdo mínimo há de ser feito, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça deixa claro que é preciso ter concretude mínima.

Com a devida vênia, acompanho o voto divergente do Des. Paulo da Cunha.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Se vencido na preliminar de nulidade da instrução criminal, em face de inversão da ordem do interrogatório, passo à análise do mérito recursal.

Pesa contra o apelante,
Rafael de França El Ali
, vulgo
“Boca de Prata”
, a prática dos crimes de tráfico de drogas, de falsa identidade e de resistência [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, art. 307 e art. 329, ambos do CP], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“No dia
14 de julho de 2018
, por volta das 14h10min, na Avenida General Melo, bairro Bandeirantes, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
RAFAEL DE FRANÇA EL ALI
foi preso em flagrante delito por
trazer consigo drogas
, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma data, o denunciado
RAFAEL DE FRANÇA EL ALI
opôs-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente, bem como atribuiu a si falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio.

Segundo consta, policiais militares encontravam-se em rondas pelo bairro Bandeirantes, quando, na avenida General Melo,
avistaram o denunciado em atitude suspeita
. Ato contínuo, a guarnição se aproximou para proceder a abordagem, momento em que o denunciado, que fazia uso de tornozeleira eletrônica, mas encontrava-se desligada,
saiu correndo
, sendo feito o acompanhamento pelos agentes que o detiveram na Praça Bispo Dom José,
após necessário uso progressivo de força para contê-lo e fazer a busca pessoal
.

Procedida a revista pessoal do denunciado, foi encontrado em seu tênis, 7 (sete) porções análogas à pasta-base de cocaína.

De acordo com o laudo pericial n. 3.14.2018.45771-01, acostado às fls. 14/15, o material apreendido apresentou resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, tratando-se de
06 (seis) porções
de material de tonalidade amarelada na forma de pedras, com massa de
19,42g (dezenove gramas e quarenta e dois centigramas)
, e
01 (uma) porção
de material de tonalidade amarelada na forma de pó e grânulos, formando embalagem tipo ‘trouxa’, com massa de
4,47g (quatro gramas e quarenta e sete centigramas)
, substância entorpecente psicotrópicas elencadas na Portaria n. 344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

Na ocasião da abordagem, o denunciado se apresentou como sendo a pessoa de
Sandro Alves de Almeida
, conforme verifica-se do boletim de ocorrência de fls. 05/06, das declarações dos policiais e do ofício de fl. 70, atribuindo a si a falsa identidade
com a finalidade de esconder seus antecedentes criminais
.

Conforme consulta processual e destacado às fls. 60/61,
o denunciado ostenta duas condenações transitadas em julgado pelo crime de roubo e uma condenação pelos crimes de resistência e falsa identidade
, a teor do Executivo de Pena código n. 143795, em trâmite na 2a Vara Criminal desta Comarca,
além de responder a uma ação penal perante este juízo da 9a Vara Criminal pelos crimes de tráfico ilícito de drogas, resistência e falsa identidade
(Código 537753), o que demonstra que o denunciado vem se envolvendo de forma reiterada em diversos crimes.

Assim, as circunstâncias acima narradas, considerando a apreensão de
considerável quantidade de droga e sua natureza, bem como as circunstâncias do flagrante, evidenciam que o denunciado trazia consigo o entorpecente com a finalidade mercantil para auferir renda fácil
, ainda mais se levado em conta seu antecedente anterior pelo crime de tráfico de drogas e que ele declarou perante a autoridade policial que encontrava-se desempregado (fl. 18-IP), dedicando assim a essa atividade criminosa”.

Pelo que se depreende do arcabouço probatório coligido ao longo da instrução criminal, o apelante foi surpreendido e abordado pela guarnição da polícia militar em região conhecida por ser frequentada por usuários de substância entorpecente.

Na fase policial, o
PM Rhodiney Marques Silva
afirmou:

“Por volta das 14h10min de hoje sua guarnição (VTR 0578/GAP-03/1o BPM) fazia rondas pelo bairro Bandeirantes, na Avenida General Melo,
avistou um indivíduo em atitude suspeita
; Que então a GUPM se aproximou para proceder a abordagem, onde já foi verificado que
o indivíduo fazia uso de tornozeleira eletrônica
, e que a mesma se encontrava desligada; QUE a GUPM se aproximou do indivíduo, determinou que ele se posicionasse para que fosse feita a abordagem, porém
ele saiu correndo a pé
, tentando foragir da GUPM; QUE então foi feito um acompanhamento a pé e ele
acabou sendo detido já na Praça Bispo Dom José
; QUE foi necessário o uso da força progressiva e moderada para conter o suspeito e utilizando armamento não letal para concretização da ação, arma de energia conduzida; QUE foi possível fazer a busca pessoal no suspeito e
localizado em seu tênis seis porções de substância análoga à pasta-base de cocaína
, além de
uma porção contendo a mesma substância
; QUE diante dos fatos
a GUPM fez a condução do suspeito, SANDRO ALVES DE ALMEIDA
; QUE antes de levá-lo até à Central de Flagrante, o suspeito foi encaminhado à UPA do Verdão para atendimento médico, onde foi medicado; QUE o suspeito foi entregue na Central de Flagrantes com pequenas escoriações pelo corpo, oriundas da resistência oferecida no momento de sua detenção, ele foi algemado; QUE segue anexa cópia de prontuário de atendimento de número 99; QUE o suspeito,
ao ser indagado para ser feita a checagem, informou que seu nome seria RAFAEL DE FRANÇA, e assim também passado na UPA do Verdão
, porém, seu nome foi localizado pela GUPM através do apoio da equipe de inteligência do 1o BPM [...]”.

Na fase judicial, o PM Rhodiney confirmou a versão apresentada na fase inquisitorial.

Disse ele que estava em patrulhamento tático na região da Santa Casa, conhecida por ser um local movimento de venda de droga, e visualizou um indivíduo – conhecido no meio policial – agachado.

Ao se aproximar dele foi dada a ordem para que ficasse de pé na posição para que fosse feita a revista. Neste momento, o suspeito empreendeu fuga a pé, correndo em direção à Praça Bispo Dom José, local onde foi abordado e revistado, encontrando com ele várias porções de tamanhos variados de pasta-base.

Transcrevo abaixo excertos do depoimento prestado em juízo pela aludida testemunha:

RHODINEY
: Estava em patrulhamento tático na região da Santa Casa. Ali é um local de comércio, de tráfico muito grande, hoje diminuiu, mas na época era bem movimentado. Em patrulhamento a equipe visualizou o elemento agachado, e eu não o conhecia, não havia efetuado a prisão dele ainda, os outros já conheciam. Dentinho é o apelido dele. Ele estava agachado, ao se aproximar foi dado a ordem para ele ficar de pé, na posição para que fosse feita a revista. Ele empreendeu fuga, a pé, e desceu sentido Praça Bispo. Depois que conseguiu abordá-lo, foi dito pela equipe que ele tinha mania de ir para cima dos policiais, tanto é que em outra situação ele tentou pegar minha arma. Na tentativa de se desvencilhar, ele teve umas escoriações. Na revista foi encontrada as drogas dentro do tênis dele.
Eram várias porções de vários tamanhos de pasta-base.
Tentou pegar a arma do policial posteriormente. Ele foi pego distribuindo na outra vez. Ele era conhecido no meio policial como traficante, pelos usuários e pela polícia.
Ele sempre mentia o nome, passava o nome diferente
. Nessa situação só descobriu o nome dele mesmo graças ao serviço de inteligência. Sabia que ele já tinha sido preso por tráfico outras vezes. Eu não me lembro se ele disse que era Sandro, salvo engano foi Sandro. Nesse dia ele chegou a dar um pontapé.
Outro policial, mais próximo dele, fez o primeiro procedimento, eu cheguei logo em seguida
. Fisicamente ele sempre reagia; mordida, soco, cuspida. Ele não aparentava ter usado entorpecente. Ele estava com tornozeleira, salvo engano estava desligada. Não conseguiu fazer a checagem do nome da pessoa que estava com a tornozeleira.

Cito, ainda, trechos do depoimento prestado pelo
PM Felipe da Costa Santos
, que também participou da diligência,
verbis
:

FELIPE
: Se recorda mais ou menos da diligência. Estava fazendo rondas, eu e dois companheiros, verificamos ele. Os dois companheiros desceram para fazer a abordagem, eu fiquei no veículo, era o motorista. No momento da abordagem dele foi pedido para tirar o tênis. Encontraram porções de pasta-base no tênis dele, quando foi encontrada ele saiu em disparada. Resistiu à prisão, foi feita técnica de imobilização, e foi encontrada mais substância dentro do tênis dele. Já era conhecido como traficante de droga. Fez a apreensão dele antes e depois, é a terceira vez.
Não sei mais ou menos como foi a resistência
, quando cheguei o pessoal já estava imobilizando ele. Não recorda se ele atribuiu a si outra identidade. Foi achada no tênis dele, nos dois pés, um quando foi abordado e outro depois que correu. Não se recorda se foi encontrado dinheiro, não se recorda se havia algum aparato para uso de drogas.

Sem desmerecer o teor dos depoimentos prestados pelos policiais militares, apesar de o acusado ter sido encontrado em local de intensa comercialização de drogas e/ou conhecido por ser frequentado por usuários de substância entorpecente, este fato, por si só, não pode ser considerado como prova inconteste da traficância.

Embora seja um indício fortíssimo de que o apelante estivesse naquele lugar com a finalidade de comercializar substância entorpecente, notadamente diante de seu histórico criminal, haja vista que ostenta condenação anterior pela prática do crime de tráfico de drogas, os policiais não declinaram em suas ouvidas que o acusado estivesse praticando qualquer ato de mercancia.

Pelo que se infere das provas coligidas nos autos, a guarnição visualizou o acusado agachado, sendo que as drogas estavam escondidas dentro de seu tênis.

Ele não estava com a droga em mãos repassando-a para algum usuário, tampouco estava próximo de outra pessoa comercializando a substância apreendida.

A propósito, nem existem provas de que o réu estivesse no meio dos usuários, mas, aparentemente, estava separado deles, conforme se extrai da versão defensiva apresentada em juízo:

RAFAEL
: Estava fazendo uso de droga. Eu sou usuário. Os policiais já vieram me agredindo, eu apenas corri deles. Estava com duas paradas de drogas para eu fumar, meu cachimbo e meu isqueiro. Minha reação foi correr, eles já tinham achado a droga. Como ia mentir o nome, se estava usando tornozeleira? Estava fazendo uso de entorpecente, estava com duas porções, uma no tênis e uma na cintura. Paguei quase cem reais pela droga. Comprei duas petecas de cinquenta reais. Não vendi nenhuma, estava fazendo uso na praça. Sentou longe de todo mundo. Prefere fazer uso do entorpecente na rua do que em casa. Não estava traficando.

Conquanto inverossímil a alegação do acusado no sentido de que prefere fazer uso do entorpecente na rua do que em casa, aliado à quantidade considerável de droga apreendida [23,89g de cocaína], não existem nos autos provas irrefutáveis da prática de mercancia.

Não obstante o histórico criminal do acusado que ostenta nada mais nada menos que cinco condenações criminais anteriores
[7]
, não se pode presumir que ele estivesse fazendo a distribuição de drogas naquele local.

De igual sorte, não há provas suficientes para condenação em relação ao crime de resistência.

Nenhum dos dois policiais ouvidos em juízo estavam presentes no momento em que o acusado foi imobilizado.

Por mais que o apelante seja conhecido no meio policial por sempre reagir fisicamente no momento da abordagem, os dois militares inquiridos disseram que não presenciaram o momento em que ele foi alcançado e não souberam descrever como foi a resistência.

Em contrapartida, não obstante a tese de negativa de autoria em relação ao crime de falsa identidade, o PM Rhodiney Marques Silva asseverou que o réu, no momento de sua abordagem, afirmou se chamar
Sandro Alves de Almeida
, somente descobrindo,
a posteriori
, sua verdadeira identificação.

Como é cediço, o crime de falsa identidade consuma-se com a falsa atribuição de identidade, independentemente da obtenção da vantagem ou da causação de dano a terceiro.

Pouco importa, assim, se o acusado se encontrava monitorado eletronicamente, porquanto o crime se configurou desde o instante em que se atribuiu outro nome perante a autoridade policial.

Neste sentido:

“[...] 1. A firme jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de ser crime a conduta de atribuir-se falsa identidade, ainda que em situação de alegada autodefesa, perante autoridade policial. Súmula n. 522.

2. A expressão autoridade policial deve alcançar, também, o policial militar que, no momento da abordagem, representa a atuação do Estado na repressão e prevenção de ilícitos”
[8]
.

No mesmo sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

“O princípio constitucional da autodefesa (art. 5o, LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP)”
.
[9]

Na hipótese vertente, por certo a intenção do agente era a de ocultar dos policiais sua extensa ficha criminal, olvidando-se ele que, por estar monitorado eletronicamente, certamente sua verdadeira identificação viria à tona, de uma forma ou de outra.

Além disso, pelo que parece, o acusado costumeiramente utiliza-se deste artifício na vã tentativa de ludibriar as autoridade policiais, tanto é que ele ostenta condenação definitiva pela prática do crime da mesma natureza.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para absolver o apelante
RAFAEL DE FRANÇA EL ELI
da prática do crime de resistência [art. 329 do CP], e para desclassificar a conduta de tráfico ilícito de substância entorpecente [art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006], razão pela qual reconheço a incompetência da Justiça Comum para processamento e julgamento do feito e, de consequência, determino a remessa dos autos ao juízo competente, no caso, o Juizado Especial da Comarca da Capital para as providências necessárias.

Conservo, incólume, a condenação pelo delito de falsa identidade [art. 307 do CP], assim como os demais capítulos da sentença hostilizada.

É como voto.

EM 27 DE JULHO DE 2021:

POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE ACOLHEU. E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

[1]
CPP, art. 240, § 2o:
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior.

[2]
STJ, HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021.

[3]
TJMT, N.U 0048186-81.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021.

[4]

TJMG - Apelação Criminal 1.0024.11.043260-6/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé, 7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/07/2014, publicação da súmula em 11/07/2014.

[5]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

[6]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020)

[7]
Processo Executivo de Pena n. 0009658-27.2009.8.11.0042: 1) Processo Criminal n. 0004215-03.2006.8.11.0042, condenação pelo crime de roubo majorado, pena de 7 anos e 4 meses de reclusão; 2) Processo Criminal n. 0008306-78.2002.8.11.0042, condenação pelo crime de roubo, pena de 4 anos de reclusão; 3) Processo Criminal n. 0007537-02.2004.8.11.0042, condenação pelo crime de roubo, pena de 5 anos de reclusão; 4) Processo Criminal n. 0002122-81.2017.8.11.0042, condenação pelo crime de falsa identidade e de resistência, pena de 1 ano e 10 dias de detenção; e, 5) Processo Criminal n. 0029323-14.2018.8.11.0042, condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, pena de 7 anos e 5 meses de reclusão.

[8]
STJ, AgRg no REsp 1604638/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.

[9]
Tese 478 – RE 640139.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2021