Tribunal: TJMT
Processo: 1023558-19.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO — ATO DE TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA — REALIZADO EM 2003 — SERVIDOR INATIVO — PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO — OCORRÊNCIA — SENTENÇA MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.
É de cinco anos o prazo prescricional para direito de rever ato proferido pela administração pública, considerando-se como termo inicial a data do ato em que se impugna, nos termos do art. 1o do Decreto 20.910/32.
A pretensão passa obrigatoriamente pela revisão do ato originário do direito, sendo que a prescrição atinge o chamado fundo de direito, assim entendida a revisão do ato principal que geraria efeitos econômicos secundários na esfera de direitos do titular.
Não há que se falar em aplicação da Súmula 85 do STJ, haja vista que não se trata de mera revisão das parcelas, mas sim do próprio ato originário do direito.
O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.
Não há que se pressupor a existência de danos morais pelo simples fato do apelado indeferir pedido administrativo visto que além da efetiva demonstração do dano é preciso a comprovação, também, do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente para fazer jus indenização, o que não restou configurado no presente caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023558-19.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Honorários Advocatícios, Reforma]
Relator:
Des(a).
LMARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[JAIR DE SOUZA - CPF: 202.311.301-63 (APELANTE), ADRIANA DE JESUS CARVALHO PIMENTEL - CPF: 970.994.221-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO — ATO DE TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA — REALIZADO EM 2003 — SERVIDOR INATIVO — PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO — OCORRÊNCIA — SENTENÇA MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.

É de cinco anos o prazo prescricional para direito de rever ato proferido pela administração pública, considerando-se como termo inicial a data do ato em que se impugna, nos termos do art. 1o do Decreto 20.910/32.

A pretensão passa obrigatoriamente pela revisão do ato originário do direito, sendo que a prescrição atinge o chamado fundo de direito, assim entendida a revisão do ato principal que geraria efeitos econômicos secundários na esfera de direitos do titular.

Não há que se falar em aplicação da Súmula 85 do STJ, haja vista que não se trata de mera revisão das parcelas, mas sim do próprio ato originário do direito.

O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.

Não há que se pressupor a existência de danos morais pelo simples fato do apelado indeferir pedido administrativo visto que além da efetiva demonstração do dano é preciso a comprovação, também, do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente para fazer jus indenização, o que não restou configurado no presente caso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Jair e Souza
, em desfavor sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Ordinária de Averbação de Tempo de Serviço c/c Pagamento Retroativo de Diferenças Salariais, Retificação do Ato de Reforma, Danos Morais e Declaração Incidental Inconstitucionalidade de Lei no 1023558-19.2016.8.11.0041, ajuizada em face do
Estado de Mato Grosso
, acolheu a prejudicial de mérito atinente à prescrição, declarando extinto o processo, com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, II, do Código de Processo Civil.

O apelante insurge-se demonstrando a necessidade de reforma da decisão e postulou, ao final, o provimento do recurso (ID 59311526).

Instado a manifestar-se, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso (ID 59311529).

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se da manifestação, devolvendo os autos para regular prosseguimento (ID 60828658).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 29 de março de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Jair e Souza, em desfavor sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Ordinária de Averbação de Tempo de Serviço c/c Pagamento Retroativo de Diferenças Salariais, Retificação do Ato de Reforma, Danos Morais e Declaração Incidental Inconstitucionalidade de Lei no 1023558-19.2016.8.11.0041, ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, acolheu a prejudicial de mérito atinente à prescrição, declarando extinto o processo, com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, II, do Código de Processo Civil.

O Recorrente narra que é servidor público estadual incluído nas fileiras da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso em 06/08/1985, transferido para a reserva remunerada, em 03/11/2003.

O apelante aduz que solicitou revisão de seu tempo de serviço por meio do processo administrativo 456472/2011, que foi deferido e publicado no Diário Oficial n.o 25.772, Ato n.o 6.892 de 27/03/2012, alterando a data de sua transferência à reserva remunerada para 20/12/2004, com vencimentos proporcionais a 27 (vinte e sete) anos, 1 (um mês) e 24 (vinte e quatro) dias (ID 59311509).

Por conseguinte, requereu administrativamente por meio do protocolo no 205441/2012 o pagamento das diferenças salariais referentes a solicitação anterior, que foi concedido e realizado o pagamento em 06 (seis) parcelas no decorrer do ano de 2014. (ID 59311512, p. 2).

Segundo o apelante, ao efetuar o pagamento dessa diferença, o ora recorrido teria realizado indevidamente o desconto no valor de R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais), a título de contribuição previdenciária, referente aos meses de junho de 2006 a abril de 2008, perfazendo um total de 23 (vinte e três) meses, não tendo sido levado em conta que o autor havia sido transferido para a reserva remunerada em 20 de dezembro de 2004.

Sustenta que a contribuição previdenciária deveria incidir sobre a totalidade dos vencimentos, somente quanto aos valores que ultrapassassem o teto dos benefícios da previdência social, conforme prevê a legislação, de modo que solicitou a revisão dos cálculos realizados no processo n.o 205441/2012 (Protocolo n.o 144491/2014), o qual foi indeferido e arquivado. (ID 593111513)

Ato contínuo, o Apelante afiança que no mês de maio de 2008 a novembro de 2008, novamente o recorrido promoveu o desconto previdenciário sobre a totalidade dos vencimentos, deste modo, por meio do protocolo n.o 224399/2009, solicitou a devolução dos descontos realizados em seu pagamento, que totalizariam 29 (vinte e nove) meses, tendo sido indeferido.

Após a referida decisão, o Apelante requereu, por meio do protocolo n.o 502441/2014, a averbação de 29 (vinte e nove) meses para que somasse ao seu tempo de serviço, sob o fundamento de que houve o desconto previdenciário sobre a totalidade dos proventos.

Nesse contexto o autor pleiteia a declaração da inconstitucionalidade incidental do inciso II, do artigo 2o, da Lei Complementar n.o 202/2004, eis que ofende o disposto no § 18, do art. 40, da Constituição, bem como, ofende o princípio da isonomia, previsto no art. 5o, caput, da Constituição; a averbação de 29 (vinte e nove) meses ao seu tempo de serviço, referentes ao período em que foram realizados os descontos na totalidade de seus proventos a título de previdência; o pagamento retroativo dos valores referentes a essa averbação tendo como base a data em que o requerente foi transferido para a reserva remunerada proporcional (20/12/2004)

e, no final, a condenação do requerido ao pagamento de danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

Pois bem. Primordialmente, acerca da inconstitucionalidade destaco que à época era vigente a Lei Complementar Estadual no 202/2004, cujo artigo 2o, II dispõe
litteris
:

Art. 2o - “As alíquotas relativas as contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1.o do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional n.o 41/03) e o art. 4.o da Emenda Constitucional n.o 41/03, ficam fixadas nos seguintes percentuais.

II – 11% (onze por cento) da totalidade dos proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma e pensão que superem o limite máximo dos benefícios previdenciários do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, concedidos para os inativos e pensionistas que cumprirem os requisitos para entrar em gozo dos mesmos após 31 de dezembro de 2003;”

Em virtude deste comando normativo (inciso II do artigo 2o da LCE no 202/04), a contribuição previdenciária de 11% (onze por cento) passou a incidir sobre a totalidade dos proventos dos aposentados concedidos após 31 de dezembro de 2003, criando um critério diferenciador onde a matriz constitucional não o fez, ferindo assim, o princípio da isonomia.

Contudo, este Tribunal já consolidou entendimento reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade deste dispositivo, em precedentes similares ao presente, dentre os quais cito:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SERVIDOR APOSENTADO - BASE DE CÁLCULO - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 202/04 - AFRONTA AO § 21, ART. 40/CF – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR EXCEDENTE AO DOBRO DO TETO – DOENÇA INCAPACITANTE – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Inconstitucionalidade do inc. II do art. 2o da LCE no 202/2004, reconhecida e já declarada por precedente deste Tribunal Pleno, por afronta ao princípio constitucional da igualdade.

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 3.105/DF e 3.128/DF, relator para acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18.02.2005, declarou, com efeitos vinculantes e erga omnes, a constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre os proventos ou pensões auferidos pelos servidores públicos inativos e pensionistas, instituída pelo caput do art. 4o da referida EC 41/2003. Entretanto, a incidência da referida contribuição somente pode recair sobre o valor que exceder o teto R$ 2.801,82, fixado pelo Decreto no 5.872/2006, e não como pretende o Estado de Mato Grosso, sobre a totalidade dos proventos recebidos pela Recorrente que, in casu, são de R$ 2.804,74, porquanto evidente a afronta ao princípio da isonomia.” (STJ, RMS 22.305/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 19-10-2006, DJ 09-11-2006 p. 251).

(N.U 0098800-66.2012.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2015, Publicado no DJE 14/12/2015).

Nesse mesmo sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça assentou:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APOSENTADOS E PENSIONISTAS - EC No 41/2003 - ART. 40, § 18, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - BASE DE CÁLCULO - VALOR EXCEDENTE AO TETO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 3.105/DF e 3.128/DF, relator para acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18.02.2005, declarou, com efeitos vinculantes e erga omnes, a constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre os proventos ou pensões auferidos pelos servidores públicos inativos e pensionistas, instituída pelo caput do art. 4o da referida EC 41/2003.

II - Entretanto, a incidência da referida contribuição somente pode recair sobre o valor que exceder o teto R$ 2.801,82, fixado pelo Decreto no 5.872/2006, e não como pretende o Estado de Mato Grosso, sobre a totalidade dos proventos recebidos pela Recorrente que, in casu, são de R$ 2.804,74, porquanto evidente a afronta ao princípio da isonomia.

III - Recurso Ordinário provido. (STJ. RMS22.305/MT, Rel. Min. Francisco Falcão, 1a T., julg. 19-10-2006, DJ 09-11-2006).

Entrementes, o Estado de Mato Grosso trouxe à baila que o recorrente impetrou o mandado de segurança n.o 115535/2008, que tramitou perante a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, cuja segurança foi concedida parcialmente, para determinar que a autoridade coatora calcule a contribuição previdenciária do ora Apelante sobre o valor dos proventos que suplantar o teto estabelecido para os benefícios do regimento de previdência social (art. 201, da Constituição), tendo transitado em julgado em 11/11/2010, sem a interposição de recurso – ID 4507680.

Assim, nos presentes autos, não se pode mais rediscutir a questão da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor total dos proventos do autor, por se tratar de coisa julgada.

Isto transpassado, verifico que o ato sentencial guerreado extinguiu o feito com resolução do mérito, acolhendo preliminar de prescrição arguida pelo Estado de Mato Grosso (ID 59311523).

Pois bem.
O Decreto 20.910/1932 dispõe em seu artigo 1o que o prazo prescricional para ações que pleiteiem quaisquer direitos contra a Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos, senão vejamos:

“Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

In casu
, o pedido de averbação funcional do período de 29 (vinte e nove) meses que seriam referentes aos descontos sobre a totalidade de seus proventos - objeto do processo administrativo sob o protocolo n.o 502441/2014 -, exige de forma cogente a revisão do ato de transferência do apelante para a inatividade ocorrida em
03/11/2003
, prescrito, portanto em
03/11/2008
.

Nesse sentido, trago a jurisprudência desta E. Corte:

EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO DE PROMOÇÃO - POLICIAL MILITAR REFORMADO - REVISÃO DE ATO DE TRANSFERÊNCIA PARA A INATIVIDADE - PERCEPÇÃO DE PROVENTOS DA GRADUAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça firmou que é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1o do Decreto 20.910 / 32.
Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo. (REsp 1833214/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/10/2019, DJe 11/10/2019).
(N.U 0030210-06.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020) (negritei)

Ainda que se considere que a prescrição foi interrompida com a edição do ato de revisão de reforma n.o 6.892/2012 publicado no Diário Oficial n.o 25.772, em
27/03/2012
(ID 59311509), nos termos do art. 9o, do Decreto-Lei n.o 20.910/32, após a interrupção, o prazo prescricional passa a ser contado pela metade, veja-se:

“Art. 9o - A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.”

Assim, o autor teria somente 02 (dois) anos e 06 (seis) meses para ajuizar ação judicial, contados da retificação do ato de reforma, que se deu em
27/03/2012
, ou seja, o autor teria que ter ajuizado a ação judicial até
27/09/2014
.

No entanto, o autor, somente, ajuizou a presente, no dia
17/12/2016
, (ID. 4507673), portanto, após o decorrer do prazo prescricional.

Dessa forma, está prescrita a pretensão do autor, visto que o pedido administrativo formulado após a interrupção da prescrição, não exerce nenhuma influência na contagem do prazo prescricional.

Outrossim, os pedidos de devolução dos valores descontados a título de contribuição previdenciária pagas a maior entre os meses de junho de 2006 e novembro de 2008 (protocolo administrativo no 205441/2012) e maio de 2008 a novembro de 2008 (protocolo administrativo n.o 224399/2009) também estão fulminados pela prescrição, uma vez que a prescrição deve ser contada da data do fato do qual se originaram (
o Decreto 20.910/1932, artigo 1o parte final).

Nesse sentido o prazo prescricional é contado a partir do momento no qual passou a incidir a contribuição previdenciária (2006 e 2008), e não da data dos protocolos dos processos administrativos formulados pelo Apelante.

A propósito a Súmula 645 do STJ leciona:

O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.

Ademais, ao apelante não assiste direito à averbação de 29 (vinte e nove) meses (ao seu tempo de serviço), referentes ao período em que foram realizados os descontos na totalidade de seus proventos a título de previdência uma vez que o recorrente já estava na inatividade, desde
20/12/2004
e sob o norte da vedação constitucional esculpida no artigo 40, §10 da Constituição da República.

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

(...)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Não há que se falar em aplicação da Súmula 85 do STJ, “
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”,

haja vista que não se trata de mera revisão das parcelas, mas sim do próprio ato originário do direito.

Por fim não há que se pressupor a existência de danos morais pelo simples fato do apelado indeferir pedido administrativo visto que além da efetiva demonstração do dano é preciso a comprovação, também, do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente para fazer jus indenização, o que não restou configurado no presente caso. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA – DISPENSA – SENTENÇA ILÍQUIDA - CPC/2015 - NOVOS PARÂMETROS - CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS - INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB) DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - DATA DO PROTOCOLO ADMINISTRATIVO – PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE – MULTA COMINATÓRIA – INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO - UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - FIXAÇÃO DO PERCENTUAL EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA –RECURSOS DESPROVIDOS.

No caso concreto, por análise dos autos, a sentença condenatória ilíquida possui o proveito econômico do quantum demonstrado, o que garante, de forma segura, reconhecer que a sua condenação não atingirá o limite estabelecido no art. 496, §3o, inc. I, do CPC. Logo, a r. sentença não está sujeita à remessa necessária.

O laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. A jurisprudência do STJ é sólida no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário.

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, esclarecendo que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei, invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa, os argumentos de sua convicção.

Não há obrigatoriedade para a imposição de multa por descumprimento de obrigação de obrigação de fazer.

Existem outros meios mais eficaz para a efetividade da prestação jurisdicional, sem onerar, ainda mais, o erário, principalmente o federal que o caso destes autos. O simples ato administrativo do INSS de cancelar ou de indeferir um benefício previdenciário não dá direito à indenização por dano moral.

A fixação do quantum da verba honorária resta acertada para a fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, § 4o, inc. II, CPC/2015, por se tratar de sentença ilíquida.

(N.U 1005199-04.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 26/04/2021).

Nestes termos, a sentença não merece qualquer modificação.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação e mantenho inalterados os termos da sentença.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021