Tribunal: TJMT
Processo: 0011646-73.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL - DENÚNCIAS ANTERIORES – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011646-73.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Abolitio Criminis]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ALEXANDRE BARCELOS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL - DENÚNCIAS ANTERIORES – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DO §4o

DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E
AÇÕES
PENAIS EM
ANDAMENTO
NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §
4o
, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em
andamento
, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 0011646-73.2015.8.11.0042 (código 407032), que tramitou pelo Juízo 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, em que
Alexandre Barcelos
foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época do fato. (Sentença – Id. 63023983-pág. 1-5).

Irresignado com os termos da sentença, o sentenciado interpôs recurso de apelação criminal.

Nas razões o apelante busca a absolvição, com aplicação do princípio
in dubio pró réu,
sob argumento de que não existem provas de que o acusado estivesse exercendo a traficância, ou a desclassificação da conduta imputada para a descrita no art. 28, da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente requer a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (Id. 63023990).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer seja negado provimento ao recurso, mantendo à íntegra da decisão proferida pelo juízo “a quo”. (id. 63023991)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça José Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo não provimento do recurso da defesa, sintetizando com a ementa conforme segue:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU

ALTERNATIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE DE USO PRÓPRIO SUFRAGADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À TRAFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – ALTERNATIVAMENTE, PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI No. 11.343/06 – INVIABILIDADE – HABITUALIDADE DEMONSTRADA – DECISÃO ESCORREITA -
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.
”.
(Id. 67093530).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da ação penal no 0011646-73.2015.8.11.0042 (código 407032), que tramitou pelo Juízo 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, em que
Alexandre Barcelos
foi condenado ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época do fato.

Extrai-se dos autos que:

“(...) Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 20 de abril de 2015, por Volta das 16h40, na Rua B, S/NR, Cohab São Gonçalo n esta capital, o denunciado ALEXANDRE BARCELOS rinha em depósito 02 (duas) por ções de cocaína que somadas pesaram 1,18 (um grama e dezoito centigramas cua uma porção continha resquícios de maconha desautorizadamente e em desacordo com as normas regulamentares.

De acordo com o que foi apurado, policiais militares davam cumprimento ao mandado de busca e apreensão no endereço residencial do denunciado Alexandre Barcelos, 'boca do baixinho'. Destarte, dirigiram-se ao local

e visualizaram o adolescente Jéferson Luis da Silva Pereira sentado na calçada da residência.

Segundo informações do serviço de inteligência, a casa fora monitorada anteriormente e, esse mesmo adolescente, entrava e saia constantemente.

Com tais informações, os policiais adentraram a residência e, em buscas pelo imóvel, localizaram
01 (uma) porção de cocaína, escondida em um buraco embaixo da pia da cozinha, 01 (uma) porção da mesma substância no quarto do suspeito e a quantia de R$ 22,10 (vinte e dois reais e dez centavos).

Em poder do denunciado, também foi encontrada outra porção de cocaína. (...)” (Id. 63022570).

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis,
consubstanciados nos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, que inclusive foram utilizados na sentença, a qual peço vênia para transcrever:

DO MÉRITO

Pretende-se, nestes autos, atribuir a ALEXANDRE BARCELOS como incurso pela prática do delito capitulado no art. 33, “caput”, da Lei n.o 11.343/2006, por estar, no dia 20.04.2015, mantendo em depósito substância entorpecente, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa
ter
comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxic
os (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada inicialmente pelo auto de apreensão de fl. 16 e em seguida pelos laudos de constatação preliminar (fl. 8/19) e toxicológico definitivo (fls. 64/66), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de cocaína e maconha, as quais eram ao tempo do fato e ainda são de uso, porte e comercialização proibido no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusas nas listas “F1” e “E”, respectivamente, de substâncias proscritas.

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito:

Interrogado em juízo, o denunciado ALEXANDRE BARCELOS declarou o seguinte:
“(...) O Ceará que era o dono da casa, o Gabriel; o que o senhor fazia lá? Eu tava lá, que ele era colega meu, ele toma muita cachaça né; o que?
Eu tava lá, que ele toma muito cachaça e era dependente né, eu tava dando uma força pra ele lá né; tava dando uma força pra tomar cachaça? Não, eu tava dando uma força pra ele sair da cachaça. Aí a polícia chegou e entrou lá caçando droga né, caçando, caçando e eu falei: ‘nós não mexe com droga’, ele é dependente eu tô dando uma força pra ele, pra ele sair fora disso daí. E essa droga que a polícia achou eu estava com uma porçãozinha de pó no bolso. Eles queriam droga, queriam droga, eu falei: ‘não tem droga, nós não mexe com droga’, aí de tanto eles ficarem perturbando eu peguei e saquei a droga do meu bolso e dei pra eles: ‘vocês estão querendo droga? Toma aqui, era para o meu uso, mas se vocês querem droga toma aí’, e tinha R$22,00 (vinte e dois reais) de moedinha que era do Ceará né, que eles pegaram e levaram; aqui fala que o senhor era temido na região. Que além de vender droga era usuário e praticava pequenos furtos e uma tentativa de homicídio.
Nunca pratiquei furtos, é mentira, nunca, se é doido; eu não sou doido não, doido é você. Não, esses caras aí tão doido, eu nunca fiz isso daí na minha vida; e se puxar e aparecer isso daí, você está mais ferrado ainda. Apesar de que pode mentir. Mas, eu não tô mentindo não, eu tô falando sério mesmo, eu não tô mentindo não, eu nunca mexi com negócio de roubo e nem tentativa de homicídio; temido na região, deve ser bravo né, devia ser muito macho lá né? Eu sou cabeleireiro. Perguntas do Ministério Público: e esse adolescente estava fazendo o que lá? O Gerson, ele tentando usar o wifi, mas nem era lá de casa era de outro lugar. É um gurizinho, eu nem conhecia ele; você não conhecia ele? Não e ainda levaram ele lá pra dentro e ainda bateram nele. Eu nunca nem tinha trocado ideia com ele. Ele tava sentado na outra calçada, porque eu morava numa esquina do lado de cá e na outra calçada que ele estava sentado; encontraram uma porção de droga com o senhor, não foi? Foi; e não foi encontrada mais droga lá? Não, foi encontrada essa paradinha aí que eu dei pra ele e duas porçõezinhas, foram três porçõezinhas que encontraram, que eu falei assim: ‘eu tô usando, se quiserem levar, pode levar’;
o senhor não morava lá? Não, eu tava só cuidando do colega meu e fui ficar um tempo lá; mas ele estava lá? Tava o Ceará e o Lobinho, que os dois é dependente de cachaça; e por que o senhor foi levado para a delegacia e não o Ceará, o dono da casa? Porque ele tava no ‘porre’, eles falaram que ele era alcoólatra e levou só eu e largou os dois na casa, levou só eu;
o senhor tem outra passagem? (sinalizou negativamente com a cabeça) eu tenho outra passagem, mas de usuário também, me pegaram na rua não tem e me levaram para a delegacia. Defensoria Pública:
nos autos, a polícia civil disse que fez uma investigação e levantaram seus antecedentes lá no local dos fatos e colocaram o apelido de ‘Cagado’. ‘Cagado’ eles usam mesmo esse ‘Cagado’ aí; é seu esse apelido? Não, se tá doido, eu não tenho apelido de ‘Cagado’ não, meu apelido é ‘Baixinho Bolivia’, o ‘Cagado’ mora em outra rua; ali perto? É, perto, tem a rua minha e na outra rua o ‘Cagado’ mora. Esse ‘Cagado’ é problema mesmo, é problema para a polícia; você sabe o nome dele? Eu conheço por ‘Cagado’ também (...); fazia quanto tempo que você estava nessa casa? Fazia uns vinte dias; (...)
folhas 61, essa casa é a que você estava morando? Essa daqui é; é a casa do Ceará? É a casa do Ceará essa daí; e essa das folhas 62 que eles falaram que é a sua casa, você reconhece? Não, eu não sei onde que é essa casa não. Essa casa eu não sei nem onde que é (...); o senhor trabalhava com o que? Eu trabalhava no salão mesmo; como que chamava o salão? Salão do Baixinho (...)” (CD - ROM/Fase Judicial – fl. 134).

Em juízo, a testemunha policial militar JORGE RONDON JUNIOR declarou o seguinte:
“(...) o senhor lembra dessa ocorrência JORGE? Bem pouco; o que o senhor pode trazer pra nós a respeito (...). o serviço de inteligência pediu apoio pra nós, pra gente verificar lá e realmente fomos lá e localizamos esses materiais aí; tinha esse menor sentado na calçada? tinha sim; e entraram na casa e esse cidadão (réu) estava no imóvel?
Sim; foi localizado esse entorpecente o senhor lembra onde? Foi embaixo da pia, inclusive, foi eu que localizei isso daí;

e R$22,00 (vinte e dois reais) em espécie,
você se lembra? eu não me recordo; foi cumprido mandado de busca? Foi isso mesmo? Foi isso mesmo; o senhor é da inteligência? Não; e atuava em que região naquela época, no São Gonçalo? É; o senhor atendeu outra ocorrência do senhor ALEXANDRE BARCELOS, vulgo “Baixinho” na região ali? Não me recordo não, porque nessa época eu era novo lá no batalhão, tinha recém chegado, eu era do outro batalhão. Perguntas do Ministério Público:
vocês avistaram, tinha um adolescente entrando e saindo lá da casa? Sim, inclusive, ele estava nesse dia lá, na hora que nós chegamos; foi encontrado alguma coisa com ele? Com ele não; o objetivo desse mandado de busca e apreensão era o que? A informação, a denúncia era de droga né;
quando vocês encontraram o entorpecente e mostraram pra ele, ele falou o que? Eu não me recordo; você se recorda o que foi repassado pela Polícia Militar em relação a ele?
Em relação a ele não, só que funcionava uma boca de fumo ali né, e que tinha aglomeração de pessoas, inclusive, esse menor estava lá.
Perguntas da Defesa: esse menor estava sentado na calçada lá? Sim, na calçada em frente a residência; e aí vocês levaram ele para dentro da casa? Se não me engano foi sim; lá dentro da casa vocês revistaram esse menor? Foi revistado, foi feito busca pessoal neles e na residência; e no menor nada de ilícito foi encontrado? Que eu me recorde não (...). Perguntas do Ministério Público: ele mostrou onde o entorpecente estava? Não mostrou, não (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – fl. 191).

A testemunha investigador de polícia RENATO DE MELO CASTRO em seu depoimento judicial afirmou
: “(...) o senhor se recorda de
ter
cumprido uma ordem de serviço para investigar o senhor ALEXANDRE BARCELOS (...)? recordo sim. Esse foi um levantamento, na verdade, da policia militar; certo! Eles solicitaram um pedido de busca, fizeram a busca e localizaram a droga. Aí o procedimento veio pra gente, pra gente ir até o local, ficava na Cohab São Gonçalo, próximo a um salãozinho de beleza.
Segundo populares, doutor, lá realmente funcionava um fumódromo, segundo a maioria da pessoas ali havia uma quantidade grande de usuário de drogas, fazia-se a venda e consumo ali naquela região; na região? Na casa também; na casa do Alexandre? isso; e era conhecido como boca de fumo do Baixinho? Doutor, alguns chamavam de fumódromo, outros de boquinha; na casa só morava o ALEXANDRE? Na época, nós levantamos que era o ALEXANDRE que estava lá, a gente procurou até a família dele e a gente não conseguiu contato com nenhum familiar,
uma das pessoas a gente chegou até a se aproximar e quando eles viram que a gente era polícia não quis falar nada. É uma região muito sensível, doutor, é uma região de Cuiabá bem carente (...);
na investigação o senhor ALEXANDRE tinha envolvimento com o tráfico? Tinha, tinha sim, o nome ALEXANDRE apareceu várias vezes
.
Perguntas da Defesa
:
o nome dele era associado a algum apelido? Na hora lá doutor disseram que ele era conhecido por vários nomes e se não me engano, doutor, um dos nomes era ‘Cagado’, mas a gente procurava por nome mesmo, ALEXANDRE, apelido é meio complicado, o que falaram pra gente lá, a gente colocou no relatóri
o (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – fl. 192).

Denota-se que o acusado em seu interrogatório judicial, admitiu a propriedade do entorpecente apreendido, ressaltando, contudo, sua condição de usuário e afirmando que referida substância tóxica serviria exclusivamente para o seu consumo e não à comercialização.

Relatou o réu que estava morando na casa de seu amigo Gabriel, cujo apelido é “Ceará”, o qual é dependente alcoólico e, na data dos fatos, foi surpreendido pelos policiais que chegaram à residência para o cumprimento de um mandado de busca domiciliar, acrescentando que durante as buscas feitas no imóvel os policiais não lograram êxito em localizar nada de ilícito. Acrescentou que, a despeito disso e considerando que os policiais estavam à procura de droga, entregou-lhes uma porção de cocaína que tinha em seu bolso, salientando que no imóvel foram encontradas três porções de substância tóxica e certa quantia em dinheiro trocado que pertencia ao “Ceará”.

Também afirmou que não conhecia o adolescente Jeferson Luis da Silva Pereira e que somente ele foi levado à Delegacia de Polícia, porque “Ceará”, embora fosse o dono da casa, estava embriagado.

O denunciado ressaltou, ainda, que não possui o apelido de “Cagado”, explicando que o indivíduo que possui esse apelido reside numa outra rua, próximo da residência de “Ceará”, onde estava morando, e que realmente “Cagado” é problema para a polícia lá no bairro.

Por fim, reconheceu a fotografia encartada à fl. 61 dos autos, como sendo a residência de “Ceará’, onde estava morando. Por outro lado, negou conhecer a casa da foto de fl. 62, dizendo que nunca a viu no bairro Cohab São Gonçalo.

Na Delegacia de Polícia, o acusado apresentou a mesma versão para os fatos, esclarecendo, no entanto, que:
“(...) não vende drogas apenas usa e entregou para o policial militar três paradinhas sendo uma de bórico, pasta base e uma de cocaína, que estavam em seu bolso (...)”
– fl. 14, verso.

Muito embora o acusado sustente sua condição de usuário e que o entorpecente apreendido em sua residência seria destinado apenas ao consumo exclusivo, é certo que há provas concretas apontando a mercancia.

O policial militar JORGE RONDON JUNIOR em seu depoimento judicial foi cauteloso em descrever a ocorrência, afirmando que sua guarnição foi acionada para dar apoio ao cumprimento de mandado de busca e apreensão e, diante disso, deslocou-se até a residência indicada na denúncia, onde estava o acusado ALEXANDRE, ressaltando que fizeram a revista pessoal de todos os indivíduos que estavam no imóvel, bem como realizaram a busca domiciliar, ocasião em que logrou êxito em encontrar, debaixo da pia, as substâncias entorpecentes apreendidas.

Outrossim, explicou que as denúncias davam conta de que na referida residência funcionava uma boca de fumo e que, de fato, visualizou o adolescente Jeferson entrando e saindo do imóvel, destacando, inclusive, que no momento do cumprimento da ordem judicial referido adolescente estava na casa.

Corroborando a versão apresentada pelo policial militar JORGE RONDON JUNIOR, em seu depoimento na fase investigativa o policial MARCELO LIMA HOFF afirmou:

“(...)
QUE nesta data
20/04/2015
por volta das 16:40 hs estávamos dando apoio a um cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão na BOCA DO BAIXINHO, ALEXANDRE BARCELOS, no endereço RUA B QDA 03, S/NR, BAIRRO SÃO GONÇALO, nesse local sentado na calçada da casa estava o adolescente JEFERSON LUIS SILVA PEREIRA (...) então continuamos com a busca sendo que na casa estava ALEXANDRE BARCELOS, que foi cientificado de que estávamos ali para dar pleno cumprimento ao Mandado, e quando da busca no interior da residência o SOLDADO PM RONDON encontrou uma porção de substancia análoga a cocaína em um buraco situado embaixo da pia da cozinha;
1o TENENTE SANTANA encontrou no bolso de ALEXANDRE BARCELOS, uma porção de substância análoga a pasta base de cocaína,
no quarto da casa o ASPIRANTE SILVESTRE encontrou uma porção de substância análoga a pasta base em baixo de umas roupas que estavam no chão, como também, na janela desse quarto encontrei moedas diversas no total de R$22,10 (vinte e dois reais e dez centavos)
(...)” – fl. 08 (negritei).

Convém assinalar que essas declarações, embora tenham sido colhidas na fase inquisitiva, convergem plenamente com as demais provas amealhadas nos autos, em especial, aquelas produzidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório.

R
egistre-se que os policiais militares esclareceram que a abordagem na residência do acusado não se deu de modo ocasional, mas oriunda de monitoramento que deu origem à medida de busca e apreensão, bem como que no respectivo mandado constava que no endereço da residência do réu funcionava uma boca de fumo, denominada “Boca de Fumo do Baixinho”.

Ademais, verifica-se do auto de apreensão de fl. 16, que a busca domiciliar foi exitosa, uma vez que foi encontrada na residência do acusado 02 (duas) porções de substância entorpecente do tipo cocaína e maconha pesando cerca de 1,18g (um grama e dezoito centigramas).

Não bastasse isso, foram encetadas diligências posteriores ao fato, a fim de apurar o envolvimento do acusado com o comércio ilícito de droga, sendo que os investigadores de polícia RENATO DE MELO CASTRO e MARCOS PAULO FELIX que subscreveram o relatório de fls. 60/63, relataram que enquanto procuravam a residência do réu obtiveram informações de que:

“(...) ALEXANDRE era conhecido na região por “CAGADO”, e os primeiros relatos colhidos já deram que ALEXANDRE era uma pessoa temida naquela região, e que além de usuário fazia também a venda de entorpecentes (...)”
– fl. 60 (grifado e negritado no original).

Consta ainda no referido relatório, que no local da residência objeto da busca e apreensão, de acordo com as informações obtidas com populares:

“
(...) havia um grande fluxo de usuários de drogas, e que ali era conhecido como “Boca de Fumo” e que ALEXANDRE não saia daquele local, e ainda, era sabido que ALEXANDRE VENDIA DROGAS, E QUE APÓS A PRISÃO DO MESMO O LOCAL FICOU TRANQUILO (...)”
– fl. 61 (grifado e negritado no original).

Veja, pois, que conquanto o réu tenha afirmado no curso da fase processual que não possui o apelido de “Cagado”, afirmando:

“(...) eu não tenho apelido de ‘Cagado’ não, meu apelido é ‘Baixinho Bolivia’, o ‘Cagado’ mora em outra rua (...) – fl. 137, as investigações apuraram o contrário, ou seja, que ele possuía sim essa alcunha, porquanto ele era conhecido como “CAGADO”
no local de sua residência, consoante se infere do relatório policial de fls. 60/64, sendo inclusive, apontado como pessoa temida no bairro.

Além disso, também diverge do conjunto probatório a afirmativa do denunciado de que não conhece a casa cuja fotografia encontra-se encartada à fl. 62, apontada como sua residência, e sequer sabe onde ela fica, uma vez que todos vizinhos desse imóvel além de conhecê-lo foram unânimes em afirmar que
: “(...) após sua prisão, a região ficou mais tranquila (...)” – fl. 62.

Tudo isso demonstra que a versão apresentada pelo acusado não merece qualquer crédito, uma vez que totalmente divergente do contexto probatório.

Registre-se,
por fim, que não foi produzida qualquer prova pela Defesa a desmerecer os depoimentos dos policiais militares e civis, os quais não tem qualquer interesse em prejudicar o acusado.

Desse modo, conclui-se que os depoimentos prestados pelos policiais estão em perfeita harmonia e consonância com as provas dos autos,
devendo, pois, serem recebidos como meio idôneo de prova, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que os depoimentos dos policiais não servem para descrédito pelo simples fatos de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

Nesse sentido é como ensina o mestre NUCCI:

“(...) para a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (e de outros tipos penais previstos nesta Lei), exigia-se, no passado, prova testemunhal considerada isenta, vale dizer, distinta dos quadros da polícia, pois esta, através dos seus agentes, seria a responsável pela prisão ou investigação, logo teria interesse em mantê-la, justificando seus atos e pretendendo a condenação do réu. Não mais vige esse pensamento, como majoritário, nos tribunais brasileiros. Preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa poderá ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar, sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho (...)” (Nucci, Guilherme de Souza - Leis penais e processuais penais comentadas -, 7. Ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 319).

E mais:

“Nos chamados ‘crimes de tóxicos’, que têm início com flagrante lavrado por policiais, a palavra desta tem força probante, salvo comprovação em contrário”. ((TJMT – Ac 255/79 – Relator Desembargador MILTON FIGUEIREDO FERREIRA MENDES) – RT 54/408)

“Enunciado n°. 08-TJMT: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. (TJMT - Turma de Câmaras Criminais Reunidas- Incidente de Uniformização de Jurisprudência n°. 101532/2015 – Classe CNJ – 433)

Note-se que, os depoimentos dos policiais militares e civis ouvidos em juízo são firmes e dão segurança nas suas declarações, tanto é assim que se ajustam, sem qualquer contradição, com as declarações prestadas na fase inquisitorial.

Convém ressaltar que a despeito da alegação do acusado ALEXANDRE de que a droga serviria exclusivamente ao consumo exclusivo, o certo é que a quantidade apreendida 1,18g (um grama e dezoito centigramas) de cocaína e maconha, já fracionada em 03 (três) porções, bem como de substância do tipo ácido bórico, aliada à denúncia preexistente de que no imóvel funcionava uma boca de fumo, são circunstâncias que corroboram a finalidade mercantil.

A propósito, valho-me do seguinte ensinamento de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137) (grifo nosso).

Neste comenos, mesmo que o réu seja usuário, nada impede que, simultaneamente, pratique o comércio de drogas, circunstâncias não incompatíveis entre si, e comum, muitas vezes utilizadas como forma de manter o próprio vício. Assim, não há como se conceber uma eventual desclassificação do delito.

A propósito, a simples condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência.

Destaco aresto deste e. Tribunal (TJ/MT): “[...] a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio.” (Apelação Criminal no 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira de Souza – 28.11.2012)

Ora, o simples argumento de que o réu é somente usuário de drogas, não autoriza, por si só, o afastamento do delito de tráfico, tampouco pode desprezar a figura tão comum de traficante/usuário.

É que geralmente, a realidade tem demonstrado que, em muitos casos, é extremamente difícil identificar se a conduta típica configura hipótese de porte para consumo pessoal ou de tráfico de pequena quantidade, já que as quadrilhas do tráfico comercializam a droga em doses ou porções reduzidas e utilizam, para a execução desse sinistro, pequenos traficantes que são também consumidores, pagando, estes, o preço de seu vício com o trabalho sujo de repassar a droga a outros.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado ALEXANDRE BARCELOS, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas, no que se refere à conduta de manter em depósito droga de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5o, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado ALEXANDRE BARCELOS, vulgo “Baixinho Bolivia”, brasileiro, solteiro, cabeleireiro, natural de Porto Alegre/RS, nascido em 22.05.1973, filho de Maria Bernardina Liza dos Santos Barcelos, residente e domiciliado na Rua B, s/no, Quadra 03, Cohab São Gonçalo, em Cuiabá/MT, nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei n.o 11.343/06. (...)”

Analisando detidamente os autos, é possível observar-se que o apelante no início nega a propriedade do entorpecente apreendido, mas no decorrer dos interrogatórios, assumiu que a droga lhe pertencia, mas que seria para uso próprio. Relatou o réu que estava morando na casa de seu amigo Gabriel, cujo apelido é “Ceará”, o qual é dependente alcoólico e, na data dos fatos, foi surpreendido pelos policiais que chegaram à residência para o cumprimento de um mandado de busca domiciliar, acrescentando que durante as buscas feitas no imóvel os policiais não lograram êxito em localizar nada de ilícito. A despeito disso e considerando que os policiais estavam à procura de droga, entregou-lhes uma porção de cocaína que tinha em seu bolso, salientando que no imóvel foram encontradas três porções de substância tóxica e certa quantia em dinheiro trocado que pertencia ao “Ceará”.

Em que pese a negativa de autoria por parte do apelante, as divergências apontadas em suas declarações e a ausência de testemunhas de defesa nos fazem voltar os olhos ainda mais para os depoimentos prestados pelo policial militar Jorge Rondon Júnior, em ambas as fases processuais e na fase investigativa o policial Marcelo Lima Hoff que relataram que o apelante já vinha sendo monitorado pela inteligência da polícia, em razão de denúncias anteriores, dando conta de que no local estava ocorrendo o tráfico de entorpecente e que durante as investigações, se depararam com um movimento intenso de pessoas no local, além do adolescente Jefferson Luiz Silva Pereira que entrava e saia do imóvel denunciado e que no momento da abordagem ainda estava no local. Tudo a evidenciar que ali ocorria comércio de entorpecente, ou seja, a traficância.

Importante considerar que, inda que o apelante não tenha sido flagrado no ato da mercancia, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, dentre elas a de guardar, trazer consigo, ter em depósito, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente. Veja-se:

“
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer,

ter em depósit
o, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:” (sic).

Por isso mesmo que a destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, ou seja, não é necessário que o agente seja flagrado no efetivo exercício da mercancia para se configurar a conduta descrita no art. 33, da Lei de Drogas.

Importante ressaltar ainda que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a venda, o transporte, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

No que tange à palavra dos policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...) A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.” (TJMT, Ap no 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara
Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
”.
(TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.o 13.083/2012 - 1a Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013.”(
sic
.g. n.).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) APELO DEFENSIVO – 1.1) TESE ABSOLUTÓRIA FULCRADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DO ENVOLVIMENTO NO ILÍCITO E NA PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E ACERVO PROBATÓRIO FIRME NA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO – RELEVÂNCIA À PALAVRA POLICIAL – 1.2) PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DATIVO NOMEADO NOS AUTOS – VIABILIDADE – OMISSÃO NA SENTENÇA – 2) APELO MINISTERIAL – 2.1) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E SUBSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DO ABERTO PARA O SEMIABERTO – PROCEDÊNCIA – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA POR DOCUMENTO HÁBIL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N.o 18 DA TCCR/MT – REGIME SEMIABERTO DECORRENTE NO DISPOSTO NO ART. 33, §2.o, C DO CP, A CONTRARIO SENSU – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.

1.1)Se a prova colhida demonstra que o apelante tinha pleno conhecimento do recebimento do bem de origem ilícita que adquiriu dos autores do furto, provado está o dolo específico do crime de receptação, sendo de rigor a manutenção do édito condenatório, mormente diante da relevância da palavra dos policiais em crimes desse jaez;

1.2)Nomeado defensor dativo ainda em primeiro grau, cujo múnus público se estendeu para o âmbito do segundo grau de jurisdição, com apresentação de razões de apelação, diante da omissão da sentença quanto aos respectivos honorários, com fulcro no Provimento n.o 09/2007 da CGJ, é seu direito receber pelo serviço prestado, cujos honorários seguem arbitrados em observância ao mínimo da Tabela da OAB/MT (Tabela XXI–3–3.1);

2.1) Considerando que as folhas de antecedentes criminais juntadas aos autos, na qual constou inclusive o registro de trânsito em julgado, é apta para comprovar a reincidência, de rigor seu reconhecimento e aplicação, mormente quando a agravante em questão não foi descaracterizada pela defesa por meio hábil. E, como consequência do reconhecimento da agravante da reincidência, em interpretação a contrario sensu do art. 33, §2.o, alínea c do Código Penal, de rigor a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

(N.U 0003032-15.2013.8.11.0086, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA
CRIMINAL, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 17/07/2019)

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.

No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, como já dito, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Importante salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06:

“
§ 2o
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível
situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva.
Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

Quanto a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, para análise, transcrevo a parte da sentença que trata do tema:

“
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo Codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou apenas 1,18g (um grama e dezoito centigramas) de COCAÍNA e MACONHA.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si outra ação penal em curso
(Autos n.o 15772-06.2014.811.0042 – 374472), in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, face vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça (fl. 217)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda
Fase:

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Ainda que o condenado seja primário e não ostente registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais juntada às fls. 217, que ele responde a outra ação criminal em curso, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício.

Nesse sentido é como se posiciona a Corta Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas” (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em
07/04/2015
)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC - 20.8.2015) –Grifei

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Diante disso, DEIXO de aplicar o benefício descrito no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ALEXANDRE BARCELOS, vulgo “Baixinho Bolivia”, brasileiro, solteiro, cabeleireiro, natural de Porto Alegre/RS, nascido em 22.05.1973, filho de Maria Bernardina Liza dos Santos Barcelos, residente e domiciliado na Rua B, s/no, Quadra 03, Cohab São Gonçalo, em Cuiabá/MT,
no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 500 (quinhentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em
01/02/2018
, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n.o 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o) e em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b”, ambos do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Considerando que o condenado responde ao processo em liberdade e deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

DETERMINO a destruição dos objetos que guardam vinculação com o tráfico, a saber: 03 (três) tesouras e a nota de NCZ$500,00 cruzado (fls. 16 e 30).

Com fundamento no disposto pelos artigos 91, inciso II, “b”, do CP, 243, parágrafo único, da CF e 63, da Lei de Tóxico, como efeito da condenação DECRETO o perdimento em favor da UNIÃO da quantia de R$22,10 (vinte e dois reais e dez centavos), bem como do 01 (um) aparelho celular, Marca Samsung e 02 (dois) relógios, todos apreendidos à fl. 16, posto que claramente oriundos do tráfico ilícito de entorpecentes.

Por se tratar de processo que o regime inicial foi fixado no semiaberto e o condenado aguardará em liberdade o julgamento de eventual recurso, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ, DEIXO de determinar a expedição de Guia de Execução Provisória.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, o defensor e o condenado, pessoalmente, indagando a eles sobre o desejo de recorrer o que será feito mediante termo, tudo a teor dos artigos 1420 e 1421, da CNGC/MT.”
(Id. 63023982).

Nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ação penal em andamentos na Comarca de Porto Velho, Estado de Rondónia.

Impende registrar que, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a existência de ações penais em andamento constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, devendo o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade. Senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Diante da ausência de condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo assim mantida na segunda fase, ante a ausência de causas modificadoras. Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional a pena imposta, e aplico
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Alexandre Barcelos
para aplicar a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo ao final substituída por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021