Tribunal: TJMT
Processo: 0005486-73.2020.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO ACERCA DA GRAVIDADE DO MODUS OPERANDI –– INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O APELANTE AGE COSTUMEIRAMENTE DESRESPEITANDO VALORES ÉTICOS – PROCESSOS EXECUTIVOS DE PENA UTILIZADOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM – COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE MULTIRREINCIDENTE – EXTIRPAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – IMPROCEDÊNCIA – CRIME PRATICADO À NOITE – IRRELEVANTE A EXISTÊNCIA DE SISTEMA DE SEGURANÇA – RECORRER EM LIBERDADE – ACOLHIMENTO – REGIME INICIAL SEMIABERTO ESTABELECIDO NA FASE RECURSAL – DESPROPORCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO PRISIONAL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A fundamentação para o aumento da pena basilar deve estar arrimada em elementos concretos, e não inerentes ao tipo penal.
O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) depende de fundamentação concreta e específica.
Não há falar em valoração negativa da circunstância judicial da personalidade se não houve qualquer indicação de fatos acerca do comportamento do apelante, que poderiam indicar que ele age descumprindo com os valores morais e éticos.
A utilização da mesma condenação penal para avaliar de forma negativa a circunstância judicial dos antecedentes e para configurar a multirreincidência, com aumento da pena na segunda fase da dosimetria, configura bis in idem.
Conquanto seja cediço que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas são consideradas preponderantes, referido entendimento não se aplica quando se trata de indivíduo multirreincidente.
Para a configuração da circunstância majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância durante tal período e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato de existir sistema de segurança no local, ou, ainda, que o delito tenha ocorrido em estabelecimento comercial, dado que a lei não faz referência ao local do crime.
Se foi estabelecido em sede recursal o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, a prisão provisória do apelante deve ser compatibilizada ao regime imposto.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005486-73.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[FELIPE FEITOSA VIANA - CPF: 062.274.271-01 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. DETERMINOU A REMESSA DE OFÍCIO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA QUE EXPEÇA O COMPETENTENTE ALVARÁ DE SOLTURA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO ACERCA DA GRAVIDADE DO
MODUS OPERANDI
–– INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O APELANTE AGE COSTUMEIRAMENTE DESRESPEITANDO VALORES ÉTICOS – PROCESSOS EXECUTIVOS DE PENA UTILIZADOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
NE BIS IN IDEM
–

COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE MULTIRREINCIDENTE – EXTIRPAÇÃO DA MAJORANTE
DO
REPOUSO NOTURNO – IMPROCEDÊNCIA – CRIME PRATICADO À NOITE – IRRELEVANTE A EXISTÊNCIA DE SISTEMA DE SEGURANÇA – RECORRER EM LIBERDADE – ACOLHIMENTO – REGIME INICIAL SEMIABERTO ESTABELECIDO NA FASE RECURSAL – DESPROPORCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO PRISIONAL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A fundamentação para o aumento da pena basilar deve estar arrimada em elementos concretos, e não inerentes ao tipo penal.

O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) depende de fundamentação concreta e específica.

Não há falar em valoração negativa da circunstância judicial da personalidade se não houve qualquer indicação de fatos acerca do comportamento do apelante, que poderiam indicar que ele age descumprindo com os valores morais e éticos.

A utilização da mesma condenação penal para avaliar de forma negativa a circunstância judicial dos antecedentes e para configurar a multirreincidência, com aumento da pena na segunda fase da dosimetria, configura
bis in idem
.

Conquanto seja cediço que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas são consideradas preponderantes, referido entendimento não se aplica quando se trata de indivíduo multirreincidente.

Para a configuração da circunstância majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância durante tal período e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato de existir sistema de segurança no local, ou, ainda, que o delito tenha ocorrido em estabelecimento comercial, dado que a lei não faz referência ao local do crime.

Se foi estabelecido em sede recursal o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, a prisão provisória do apelante deve ser compatibilizada ao regime imposto.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Felipe Feitosa Viana
contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n.
0005486-73.2020.8.11.0004
, que o condenou à pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, pela prática do delito de furto qualificado, previsto no art. 155, §§ 1o e 4o, I, II, e III, do Código Penal.

Inconformada, a defesa pretende a readequação da pena-base para o seu estabelecimento no mínimo legal, a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, bem como que seja afastada a causa de aumento relativa ao repouso noturno. Por fim, deseja que o apelante aguarde o trânsito em julgado em liberdade, assim como prequestiona a matéria impugnada (Id. 75282463, pp. 153-160).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo provimento parcial do recurso, para o afastamento da circunstância judicial da personalidade do agente (Id. 75282463, pp. 163-172).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do apelo defensivo, nos exatos termos das contrarrazões ministeriais (Id. 81610494).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Como relatado,
Felipe Feitosa Viana
foi condenado à reprimenda de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, pela prática do delito de furto qualificado, previsto no art. 155, § 1o e § 4o, I, II, e III, do Código Penal.

Irresignado, o apelante pretende o redimensionamento da pena-base para o seu estabelecimento no mínimo legal, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, assim como a extirpação da majorante
do
repouso noturno.

Ainda, pretende o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, bem como prequestiona a matéria impugnada.

Assiste
parcial
razão
ao
recurso.

Acerca das teses relativas às circunstâncias judiciais, o magistrado sentenciante fundamentou o seguinte para o aumento da pena na primeira fase dosimétrica:

“(...)
Tenho que nos autos que as circunstâncias do artigo 59 do CPP são desfavoráveis afinal o réu possui dois executivos de pena (conforme consta no SEEU) e o modus operandi demonstrou a gravidade da conduta, ademais os antecedentes demonstram a personalidade voltada para o crime, conforme declaração de uma testemunha ouvida nos autos; razão pela qual fixo a pena acima em 04 anos de reclusão.
(...)” (Id. 75926005, p, 107).

Da análise do trecho supracitado, verifico que os vetores dos
antecedentes criminais
,
personalidade do agente
e
circunstâncias
do crime foram valorados negativamente.

Quanto às
circunstâncias
do crime
, verifico que ela foi valorada de forma negativa diante do
modus operandi
, contudo, não foram descritas as razões para tanto, considerando que o magistrado sentenciante se limitou a dizer que a conduta era grave, porém, sem tecer qualquer comentário acerca do caso concreto e sem relacionar os fatos à suposta gravidade.

A Constituição da República determina, no art. 93, IX, que toda decisão judicial será fundamentada, sob pena de nulidade. Assim, quando o magistrado efetuar a individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), deve fundamentá-la, observando o critério trifásico do art. 68 do Código Penal.

A propósito:

“
A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido’. A própria legalidade da pena está vinculada ‘ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito’, o qual deve representar ‘um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante
” (STF,
HC
n. 106.965/AC, Segunda Turma, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 19.4.2011, publicado em 4.10.2011).

“(...)
A jurisprudência pátria submete a legalidade da pena-base ao fundamentado exame de todo esse conjunto de parâmetros. Exame, esse, revelador de um exercício racional de fundamentação judicial, sem jamais perder de vista as peculiaridades do caso concreto
(...)” (STF,
HC
n. 98.729/MS, Primeira Turma, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 24.6.2010, publicado em 25.6.2010).

Logo, é necessário maior rigor na motivação da pena imposta, evitando-se arbitrariedades ou mesmo a prevalência de componentes de acentuada carga subjetiva.

Não basta, portanto, a simples menção às variáveis do art. 59 do Código Penal, devendo existir minimamente correlação das circunstâncias com o caso concreto.

Assim, diante da ausência de fundamentação para o estabelecimento do vetor das circunstâncias do crime, entendo que deve ser afastado.

Já quanto à circunstância judicial negativa da
personalidade
do agente, são necessários apontamentos concretos sobre elementos existentes nos autos, que demonstrem que o acusado age costumeiramente desrespeitando valores éticos.

Contudo, como se vê do trecho colacionado da decisão impugnada, não houve qualquer indicação de fatos acerca do comportamento do apelante, que poderiam indicar que ele age descumprindo com os valores morais.

Observa-se que na decisão impugnada não houve a indicação de fatos aptos a subsidiarem as ponderações do magistrado, razão pela qual a personalidade do agente está erroneamente sopesada, e, da mesma forma que as circunstâncias do crime, carece fundamentação para o estabelecimento da personalidade do agente, merecendo, portanto, ser extirpada.

Já no que atine aos antecedentes criminais, constato que os mesmos processos foram considerados para majorar a pena-base e para a configuração da agravante da reincidência, assim, com a finalidade de evitar o
bis in idem
, entendo que deve permanecer a valoração negativa apenas com relação à agravante.

Em verdade, poder-se-ia utilizar um processo para a configuração da circunstância judicial dos antecedentes criminais, e outro para a agravante de reincidência, porém, como será oportunamente delineado, a multirreincidência foi utilizada como circunstância preponderante para inviabilizar a compensação com a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual entendo como devida a sua utilização para esse fim.

Em caso análogo, decidiu-se o seguinte:

“(...) “
2. A utilização da mesma condenação penal para avaliar de forma negativa a circunstância judicial dos antecedentes e para configurar a multirreincidência, com aumento da pena na segunda fase da dosimetria, configura bis in idem. 4. Recursos conhecidos. Deu-se parcial provimento ao recurso da apelante para reconhecer a ocorrência de bis in idem e efetuar a compensação da reincidência com a confissão espontânea na segunda fase da dosimetria. (...)
” (TJDFT, Apelação Criminal n. 0709932-98.2020.807.0001, Relator Desembargador Roberval Casemiro Belinati, Segunda Turma Criminal, julgado em 18.3.2021, publicado em 30.3.2021).

Assim, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram erroneamente ponderadas, a pena merece ser revista para que a reprimenda basilar seja fixada no mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Quanto à intenção de ver compensada a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, não assiste razão a defesa, uma vez que o apelante é multirreincidente, pois possui duas condenações transitadas em julgado, cujas penas estão sendo fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Assim dizendo, tratando-se de réu multirreincidente, não há que se falar em compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a referida agravante, tendo em vista que a multirreincidência torna-se circunstância preponderante.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento acerca do qual não é possível compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, quando o agente for multirreincidente.

Destaco o julgado:

“
Não há ilegalidade na ausência de compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea quando o réu é multirreincidente, como no caso, em que o agravante possuía, quando da sentença, três condenações anteriores transitadas em julgado
” (STJ, Agravo Regimental no
HC
n. 462.544/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 23.3.2021, publicado em 30.3.2021).

Logo, entendo como devido o agravamento da pena em 6 meses, motivo pelo qual estabeleço na segunda fase da dosimetria a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 11 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Por sua vez, a pretensão de afastamento da majorante não pode ser atendida, uma vez que tal causa de aumento de pena não fica inviabilizada na hipótese de existir vigilância no local, como assim argumenta a defesa.

Ademais, o STJ já entendeu que a majorante pode ser aplicada mesmo quando o imóvel esteja vazio (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.847.131/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5.5.2020, publicado em 15.5.2020), e que “
para a configuração da circunstância majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a Lei não faz referência ao local do crime
” (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.746.597, Quinta Turma; Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 17.11.2020, publicado em 23.11.2020).

Além disso, não existe qualquer prova nos autos de que havia qualquer segurança no local, pois, ao que tudo indica, era fora do horário de expediente, e não havia ninguém lá.

Não bastasse, a existência no momento do crime de profissional habilitado em segurança e equipamento instalado para a proteção é irrelevante para a configuração da majorante, bastando para a incidência que o crime tenha sido cometido durante o período noturno.

Assim, deve ser mantida a majorante em questão, razão pela qual faço incidir a fração de 1/6 sobre a pena intermediaria, ficando a pena final estabelecida em 2 anos e 11 meses de reclusão, e 12 dias-multa, no valor mínimo unitário.

O regime inicial da pena será o semiaberto, uma vez que o apelante é reincidente, em atenção ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Quanto à pretensão de recorrer em liberdade, é evidente que não se justifica a manutenção da segregação prisional, haja vista, sobretudo, a desproporcionalidade da medida extrema com o regime semiaberto.

É verdade que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que não há incompatibilidade na hipótese do provimento condenatório fixar regime inicial semiaberto e, simultaneamente, manter a prisão cautelar, desde que demonstrada a persistência dos motivos ensejadores desta medida no caso concreto. Todavia, nessas hipóteses, as condições da custódia devem ser compatibilizadas com o regime intermediário. Confira-se:

“
Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in casu. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade
” (STJ,
HC
504.409/SP, Quinta Turma, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6.6.2019, publicado em 27.6.2019).

Desse modo, não se mostra razoável que o apelante aguarde o deslinde da fase recursal em regime prisional mais gravoso do que aquele estabelecido para o cumprimento de sua pena, sob pena de malferimento do princípio da homogeneidade, norteador das prisões cautelares.

A repressão a crimes não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica e os direitos e garantias fundamentais dos pacientes.

Assim, para assegurar ao apelante o direito de recorrer da decisão condenatória em liberdade, se por outro motivo não estiver custodiado em modo mais gravoso, determino o cumprimento das seguintes obrigações: a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades e b) manter o endereço atualizado nos autos.

Quanto ao prequestionamento, nada há a acrescentar. Todos os pontos de inconformismo externados no recurso foram devidamente enfrentados de maneira fundamentada. Registre-se que a função deste Tribunal é julgar os fatos trazidos a conhecimento à luz do ordenamento jurídico vigente. Assim, “
não se exige do julgador, mesmo para prequestionamento, manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados na peça recursal, se expressamente apreciada a matéria relevante
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 83833/2011, Rel. Des. Juracy Persiani, Sexta Câmara Cível; data do julgamento: 23.11.2011; data da publicação: 6.12.2011).

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo, para redimensionar a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 12 dias-multa, no valor mínimo unitário, bem como para conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, mediante o cumprimento das seguintes obrigações: a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades e b) manter o endereço atualizado nos autos.

Remeta-se ofício ao juízo de origem para que
expeça
o competente alvará de soltura, consignando as obrigações descritas acima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021