Tribunal: TJMT
Processo: 1000422-23.2019.8.11.0094
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.
2- A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000422-23.2019.8.11.0094
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LINDIOMARA ALVES DE ANDRADE MEDEIRO - CPF: 047.542.751-36 (APELANTE), MARLEI DA SILVA MEDEIRO RIBEIRO - CPF: 035.603.801-70 (ADVOGADO), JULIANO CEZAR CERNECK DOS SANTOS - CPF: 048.537.671-77 (ADVOGADO), ARTERNISIA DA SILVA REIS - CPF: 962.094.451-87 (APELANTE), SIMONI SANTOS DO NASCIMENTO ROCHA - CPF: 038.617.541-18 (APELANTE), SIRINEU MOLETA (APELADO), WEVERTON PEREIRA RUPOLO - CPF: 040.736.161-88 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TABAPORA - CNPJ: 37.464.997/0003-02 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE TABAPORÃ - CNPJ: 37.464.997/0001-40 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

2- A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Lindiomara Alves de Andrade Medeiro e Outras
contra sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1000422-23.2019.8.11.0094,
impetrado pelas Recorrentes contra o ato praticado pelo

Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Tabaporã, denegou
a segurança, por conseguinte julgou extinto o
mandamus,
com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Deixou de condenar a parte autora em honorários advocatícios e custas processuais, nos termos da súmula 512 do STF, súmula 105 do STJ, e artigo 25 da Lei n.o 12.016/09.

Insurgem-se
Lindiomara Alves Andrade Medeiro e Outras
contra a r. sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sustentando que no ano de 2018 a Prefeitura Municipal de Tabaporã realizou concurso público para provimento de vários cargos, entre eles para o cargo de Professor de Pedagogia, o qual concorreram as Recorrentes.

Pontuam que, o edital previa o preenchimento de uma vaga imediata, sendo os demais classificados convocados de acordo com a necessidade do município.

Asseveram que, foram classificadas nas seguintes colocações: Artenísia da Silva Reis, em 4o (quarto) lugar, Simoní Santos do Nascimento Rocha, em 7o (sétimo) lugar e Lindiomara Alves de Andrade Medeiro em 8o (oitavo) lugar.

Alegam que, ficou comprovado que a autoridade coatora contratou 8 (oito) professores precariamente, para o preenchimento do mesmo cargo para o qual as ora apelantes restaram classificados no certame público, bem como realizou teste seletivo, para preenchimento de 01(uma) vaga para a função de professor com licenciatura plena em pedagogia.

Afirmam que, restou demonstrado nos autos que existem cargos vagos que devem ser ocupados por aqueles que estão classificados em certame público.

Por fim, pugnam pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja concedida a segurança pleiteada.

Nas contrarrazões apresentada, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID n. 46909549).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 47112952), manifestou pelo desprovimento do apelo, argumentando que não foi comprovado direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 21 de junho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Lindiomara Alves de Andrade Medeiro e Outras
contra sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1000422-23.2019.8.11.0094,
impetrado pelas Recorrentes contra o ato praticado pelo

Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Tabaporã, denegou
a segurança, por conseguinte julgou extinto o
mandamus,
com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que,
Artenísia da Silva Reis, Simoni Santos do Nascimento Rocha
e
Lindiomara Alves de Andrade de Medeiro,
inscreveram-se no Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2018, para o qual concorreram para o cargo de Professora de Pedagogia, do qual previa a existência de 1 (uma) vaga, restando classificadas respectivamente em 4o, 7o e 8o lugar.

Denota-se, ainda, que, apenas a primeira colocada foi convocada para tomar posse, e ainda que o concurso foi homologado em 14/3/2018, e o prazo de validade do certame era de 2 (dois) anos, prorrogável por igual período, nos termos do art. 16.1 do certame.

As Apelantes sustentam que, ficou comprovado que a autoridade coatora contratou 8 (oito) professores precariamente, para o preenchimento do mesmo cargo para o qual as ora apelantes restaram classificadas no certame público, bem como realizou teste seletivo, para preenchimento de 01(uma) vaga para a função de professor com licenciatura plena em pedagogia.

Neste contexto, argumentam que, apesar de classificadas fora do número de vagas previsto no Edital, possuem direto líquido e certo de serem nomeadas no cargo público pleiteado, diante da suposta preterição em suas nomeações, embasadas na existência de cargos vagos.

Pois bem.

Impende destacar que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL
.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016) ” [Destaquei].

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...).

3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017.

5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido
.

(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 18/6/2019). [Destaquei]

Desse modo,
considerando que as Apelantes foram classificadas na
4a, 7a e 8a colocação,
e que o Edital previa a existência de uma vaga,
não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, as Apelantes não comprovaram que as lotações desses servidores sejam para o mesmo cargo do qual o Recorrente prestou o certame.

Registre-se ainda, a possibilidade de a Administração se utilizar da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida as pretensões das Apelantes, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
.

1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público.

2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015).

3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).”

(RMS 35986 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-6-2019 PUBLIC 19-6-2019.

[Destaquei]

Além disso, ainda
que tenha ocorrido a
abertura
de
processo

seletivo

simplificado
para o preenchimento da mesma função para a qual as Impetrantes, ora Apelantes, prestaram concurso,
durante o prazo de validade do concurso público, verifica-se que as contratações são por tempo limitado
, conforme se infere do ID n.4690946.

Ademais,
a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Esse também é o entendimento desta Corte. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DOCENTE DO ENSINO SUPERIOR - CANDIDATO EM POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - EXCEPCIONALIDADE LEGAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM DENEGADA.

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
”. (STJ AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

(TJ-MT - MS: 10118341020178110000 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 4/10/2018, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/1/2020). [Destaquei]

Além do mais, conforme restou consignado no parecer do ilustre Procurador de Justiça, constante do ID n. 47112952,
in verbis
:

[...]

Em relação
as contratações temporárias, verifica-se que elas se deram para substituir professores que estão temporariamente afastados (Id. no 4690 – final 9495 até 9504), não havendo que se falar em precariedade em tais contratações.

Ora, a Constituição Federal prevê em seu artigo 37, inciso IX, a possibilidade de contratação temporária para atender a excepcional interesse público, sendo que apelante não logrou êxito em comprovar que a Administração Municipal agiu em desconformidade com o preceito constitucional.

Desse modo, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação das Apelantes no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Diante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
a
o Recurso de Apelação interposto por Lindiomara

Alves de Andrade Medeiro e Outras.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2021