Tribunal: TJMT
Processo: 0004230-43.2018.8.11.0044
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006] – AGENTE SURPREENDIDA AGUARDANDO ÔNIBUS COM EXATOS 3.918,55G (TRÊS QUILOS, NOVECENTOS E DEZOITO GRAMAS, CINQUENTA E CINCO DECIGRAMAS) DE MACONHA, BEM COMO 510,46G (QUINHENTOS E DEZ GRAMAS, QUARENTA E SEIS DECIGRAMAS) DE PASTA BASE DE COCAÍNA, SEPARADAS EM 13 (TREZE) TABLETES E 01 (UM) PACOTE – PENA FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 160 (CENTO E SESSENTA) DIAS MULTA A SER CUMPRIDO INICIALMENTE EM REGIME ABERTO – 1.INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – REQUESTADA A ILEGALIDADE DA APREENSÃO DAS DROGAS COMO MEIO DE PROVA E BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS E CONDUZIDA POR AGENTES POLICIAIS DO SEXO MASCULINO – PRETENSA VIOLAÇÃO AO ART. 249 DO CPP – INOCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 240 E 244 DO CPP – AUSÊNCIA DE REVISTA ÍNTIMA E EVASIVA – BUSCA REALIZADA NA BOLSA EM QUE PORTAVA A RECORRENTE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – ILICITUDE NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR AFASTADA – 2.MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – SUFICIÊNCIA – CONFISSÃO E DEPOIMENTO POLICIAL HARMÔNICO COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, em especial porque não houve revista íntima na recorrente, apenas e tão somente, busca pessoal na bolsa que a apelante trazia consigo, refletindo portanto, que da abordagem policial, fora localizada considerável quantidade de maconha e pasta base de cocaína em poder da apelante.
“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório.” (TJMT, AP 0003256-20.2018.8.11.0007)
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
2. INSURGÊNCIA MINISTERIAL – ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006 QUE PREPONDERA SOBRE O QUE DISPÕE O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – VALORAÇÃO – APLICABILIDADE – REJAUSTE – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – RECORRIDA QUE OSTENTA PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS, AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA E ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDIÇÃO DE "MULA" QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRECEDENTES STF [HC-AGR 200.988] – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – INACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
A apreensão de aproximadamente 3,9kg (três quilos) de maconha e 510,46 g de pasta base de cocaína autoriza a exasperação da pena-base do tráfico de drogas, por tratar-se de circunstância preponderante, consoante diretrizes do art. 42 da Lei no 11.343/2006.
“[...]As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório.” (TJMT, AP 0003256-20.2018.8.11.0007)
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do réu e deve ser reconhecida (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR).
Por fim, no que concerne ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004230-43.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOYCE GONCALVES LIMA - CPF: 062.405.921-96 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006] – AGENTE SURPREENDIDA

AGUARDANDO ÔNIBUS COM EXATOS 3.918,55G (TRÊS QUILOS, NOVECENTOS E DEZOITO GRAMAS, CINQUENTA E CINCO DECIGRAMAS) DE MACONHA, BEM COMO 510,46G (QUINHENTOS E DEZ GRAMAS, QUARENTA E SEIS DECIGRAMAS) DE PASTA BASE DE COCAÍNA, SEPARADAS EM 13 (TREZE) TABLETES E 01 (UM) PACOTE –
PENA FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 160 (CENTO E SESSENTA) DIAS MULTA A SER CUMPRIDO INICIALMENTE EM REGIME ABERTO –
1.
INSURGÊNCIA DEFENSIVA
– PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – REQUESTADA A ILEGALIDADE DA APREENSÃO DAS DROGAS COMO MEIO DE PROVA E BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS E CONDUZIDA POR AGENTES POLICIAIS DO SEXO MASCULINO – PRETENSA VIOLAÇÃO AO ART. 249 DO CPP – INOCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 240 E 244 DO CPP – AUSÊNCIA DE REVISTA ÍNTIMA E EVASIVA – BUSCA REALIZADA NA BOLSA EM QUE PORTAVA A RECORRENTE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – ILICITUDE NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR AFASTADA – 2.MÉRITO –
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – SUFICIÊNCIA – CONFISSÃO E DEPOIMENTO POLICIAL HARMÔNICO COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS
– PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, em especial porque não houve revista íntima na recorrente, apenas e tão somente, busca pessoal na bolsa que a apelante trazia consigo, refletindo portanto, que da abordagem policial, fora localizada considerável quantidade de maconha e pasta base de cocaína em poder da apelante.

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de
tráfico
de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório.” (TJMT, AP 0003256-20.2018.8.11.0007)

A título de
prequestionamento
, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

2.
INSURGÊNCIA MINISTERIAL
– ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006 QUE PREPONDERA SOBRE O QUE DISPÕE O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – VALORAÇÃO – APLICABILIDADE – REJAUSTE – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006
– INVIABILIDADE

–
RECORRIDA QUE OSTENTA PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS, AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA E ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
– CONDIÇÃO DE "MULA" QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRECEDENTES STF
[
HC-AGR 200.988]
–
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – INACOLHIMENTO
– PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO

–

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

A apreensão de aproximadamente 3,9kg (
três

quilos
) de
maconha e 510,46 g de pasta base de cocaína
autoriza a exasperação da pena-base do
tráfico
de drogas, por tratar-se de circunstância preponderante, consoante diretrizes do art. 42 da Lei no 11.343/2006.

“[...]
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de
tráfico
de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório.
” (TJMT, AP 0003256-20.2018.8.11.0007)

Preenchidos os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do réu e deve ser reconhecida (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR).

Por fim, no que concerne ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação manejado pelo Ministério Público Estadual e pela i. Defensoria Pública contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Paranatinga/MT, que nos autos da ação penal no. 4230-43.2018.811.0044, (Cód. 94286) julgou procedente a denúncia e condenou JOYCE GONÇALVES LIMA pela prática da conduta tipificada pelo artigo 33, ‘caput’, da Lei no. 11.343/2006, a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e 160 (cento e sessenta) dias-multa a ser cumprido inicialmente em regime aberto, ocasião em que substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (art. 45, §1o do CP), correspondente a 02 (dois) salários-mínimos à entidade a ser definida na execução. (Sentença - Id. 20163995)

Em suas razões o ministério público estadual busca a reforma da sentença apresentando as teses de: 1) afastamento do reconhecimento e da aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a redução da fração para o seu mínimo legal, qual seja, 1/6 (um sexto), 2) cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo imposto o regime fechado como inicial ao cumprimento da pena. (Id. 20164451 a 20164453)

A Defensoria Pública, em contrarrazões, requer a manutenção da sentença judicial
ex vi
do reconhecimento da minorante do art. 33, §4o da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3), a substituição por restritivas de direitos e regime inicial aberto para cumprimento de penal. (Id.78666177 e 78666179)

Considerando, que a apelante manifestou desejo em recorrer (id. 20164460 e 20164462) foi determinada a intimação da i. Defensoria Pública (Id. 53244482).

Por sua vez, nas razões da defensoria, pugna, em preliminar, pelo reconhecimento da nulidade absoluta do feito, pois, ao argumento de ausência de fundada suspeita na busca pessoal, bem como ante ao fato de que a busca fora realizada por policiais do sexo masculino, violando os ditames do artigo 5.o, inciso XI da Constituição Federal, artigo 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica e art. 17, item 1. do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 240, § 2.o, art. 244, art. 249, art. 157 e art. 395, inc. II, art. 564, inc. IV do todos do Código de Processo Penal, aplicando, também, a Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, oportunidade em que prequestiona a matéria. (Id. 78666191)

Em sede de contrarrazões, o representante do Ministério Público sustenta a inexistência de ilegalidade na atuação policial e bem assim, que o recurso defensivo seja improvido. (Id. 78666194)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d.
Procuradora de Justiça Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL a fim de ser redimensionada a pena, na terceira fase dosimétrica, para incidir a fração mínima correspondente a 1/6 (um sexto) do artigo 33, §4o da Lei no 11.343/2006, resultando, assim, no afastamento das restritivas de direito (art. 44, I) e na fixação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, e PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA
,
na ementa assim sintetizada: (Id.95855956)

“SUMÁRIO: SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TIPIFICADO PELO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – PENA DEFINITIVA FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 160 (CENTO E SESSENTA) DIAS MULTA A SER CUMPRIDO INICIALMENTE EM REGIME ABERTO – INCONFORMISMO DA ACUSAÇÃO – AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006 OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA O SEU MÍNIMO LEGAL (1/6 (UM SEXTO) DA PENA E CASSAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, EM INICIAL FECHADO – RAZÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4o DA LEI DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO DO REDUTOR DA FRAÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA 1/6 (UM SEXTO) DIANTE DA ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES – PRECEDENTES JUDICIAIS – ELEVAÇÃO DA PENA QUE SUPERA 04 (QUATRO) ANOS – NECESSIDADE DE CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REGIME INICIAL SEMIABERTO CONFORME ARTIGO 33, §2o, “B” E §3o DO CP – INCONFORMISMO DA DEFESA – NULIDADE DO PROCESSO – ILEGALIDADE DA APREENSÃO DAS DROGAS COMO MEIO DE PROVA – BUSCA PESSOAL SEM A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS E CONDUZIDA POR AGENTES POLICIAIS DO SEXO MASCULINO –

PRETENSÃO DEFENSIVA IMPROCEDENTE – BUSCA LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 240 E 244 DO CPP – SUSPEITA CONFIRMADA COM A APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 249 DO CPP – PELO CONHECIMENTO DOS APELOS E, NO MÉRITO, PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA ACUSAÇÃO E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público e Defensoria Pública, respectivamente, contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Paranatinga/MT que condenou JOYCE GONÇALVES LIMA, pela prática da conduta tipificada pelo artigo 33, ‘caput’, da Lei no. 11.343/2006.

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Considerando a nulidade ventilada pela defesa, em preliminar, passo a análise.

1.

DO RECURSO DA DEFESA.

1.1 – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – DA ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS.

A defesa requer seja declarada a ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia militar, vez que a apreensão da droga se deu através de busca pessoal por pessoa do sexo masculino, e de busca domiciliar ilegal, cujo ponto de partida foi denúncia anônima.

Em verdade, conforme se dessume dos autos, não houve busca domiciliar na residência da recorrente por parte dos policiais militares, uma vez que a mesma foi abordada na Rodovia MT -020 no momento em que aguardava locomoção para o município de Gaúcha do Norte/MT. Dessa forma, não há o que se falar em busca domiciliar.

Quanto a busca pessoal realizada por policiais do sexo masculino no momento da apreensão da recorrente, não há de se falar em irregularidade, uma vez que, o disposto no art. 249 do CPP excepciona a busca realizada por agente público do sexo oposto, quando houver risco de prejuízo ou retardamento da realização da diligência.

“
Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência
.”

Da leitura dos referidos dispositivos, depreende-se que a revista pessoal prescinde de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o agente traz consigo objetos ilícitos.

Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci adverte que: "
não teria mesmo cabimento exigir, para a realização de uma busca pessoal, ordem judicial, visto que a urgência que a situação requer não comporta esse tipo de providência
", salientando que: "
se uma pessoa suspeita de trazer consigo a arma utilizada para a prática de um crime está passando diante de um policial, seria impossível que ele conseguisse, a tempo, um mandado para efetivar a diligência
" (Código de Processo Penal Comentado. 17a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 667).

Como visto, o fato de que a guarnição que procedeu a diligência na data dos fatos, não contar com policial do sexo feminino por si só não torna nulo o procedimento de obtenção da prova como um todo, para que isso ocorra é necessário demonstrar que a atuação dos policiais violou o dever de respeito à dignidade da pessoa alvo da investigação.
In casu
, não houve revista íntima na recorrente, apenas e tão somente, busca pessoal na bolsa que a apelante trazia consigo, razão pela qual, a alegação não comporta amparo.

Outrossim, em Juízo, o policial militar Victor Hugo Lago Soares afirmou que:

“(...)
A equipe decidiu sair em sentido a Gaúcha do Norte/MT na MT - 020 e, próximo ao posto de combustível que estava sendo construído, a gente localizou a

suspeita com as características repassadas na denúncia, ela estava em pé esperando carona ou ônibus, não posso afirmar, mas estava esperando algum veículo que iria leva-la para gaúcha do norte. Ela estava com uma bolsa do lado dela, a
gente pediu para revistar a bolsa dela e quando foi feito a revista na bols
a
, embaixo das roupas estava essa quantidade de entorpecente

com a mesma
.(...)” (Negritou-se)

Destarte, havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada, consoante o entendimento jurisprudencial:

“PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL QUE CONDUZIU AO NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO ANTES INTERPOSTA, SOB O FUNDAMENTO DA INTEMPESTIVIDADE. Aclara tórios acolhidos. Erro material sanado. Apelo que se revela tempestivo, devendo ser conhecido. Por conseguinte, examinando os pleitos da apelação, impõe-se o afastamento da preliminar de nulidade. Suscita a defesa violação ao art. 249 do CPP, considerando que a embargante foi revistada por policial do sexo masculino. Descabimento. Guarnição que não contava com mulher em seu grupo. Ausência de revista íntima e evasiva, tratando-se de mera busca pessoal que não demonstrou qualquer violação aos direitos da embargante. Esta, inclusive, não reportou abuso em qualquer outro momento do processo, não tendo tal nulidade sido arguida nem mesmo em sede de alegações finais. Ilicitude não constatada, nulidade afastada. No mérito, cabível a desclassificação do tráfico de drogas para o crime de porte de drogas p ara consumo pessoal, na linha do que já foi reconhecido pelo acórdão atacado no tocante ao corréu ricardo oliveira silva. Circunstâncias da prisão semelhantes às do corréu. Ausência de elementos que indiquem, com segurança, a mercancia. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos. Apelação anterior conhecida e provida, sendo rechaçada a preliminar de nulidade
.” (TJBA;Edcl 0501499-51.2017.8.05.0001/50000; Salvador; Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Julio Cezar Lemos Travessa; Julg. 18/07/2019; DJBA 23/07/2019; Pág. 560)”

E ainda, o aresto do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA REVISTA
PESSOAL. INFRAÇÃO AO
ART. 249 DO CPP
. INOCORRÊNCIA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO POLICIAL HARMÕNICO COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO.
O
art. 249 do CPP
, autoriza a realização de
busca
pessoal em mulher feita por policial do
sexo
masculino em caso de retardamento ou prejuízo da diligência. O crime de tráfico caracteriza-se por uma das condutas tipificadas no
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
, sendo dispensável a efetiva prática da mercancia. Não há se falar em absolvição se a autoria e a materialidade do delito estão demonstradas, de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, alinhados a outros elementos de prova.”

(TJMT; APL 57001/2015; Tangará da Serra; Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI; Julg. 04/08/2015; DJMT 20/08/2015; Pág. 88)

“[...]
Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem policial se confirmou com a localização do entorpecente em poder do acusado, nos termos do arts. 240, §2o, e 244, ambos do CPP.
”
(TJMT, Ap 47671/2018) (...)”. (N.U 0048186-81.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021) (Negritou-se)

Salienta-se, ainda, que os policiais agiram no estrito cumprimento do dever legal, calcados na clara necessidade de manifestação do poder de polícia diante da provocação/chamamento para checagem da denúncia.

Assim, rejeito a preliminar nos termos expostos.

2.

MÉRITO DEFENSIVO.

A Defensoria Pública, em contrarrazões, requer a manutenção da sentença judicial pelo reconhecimento da minorante do art. 33, §4o da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3), a substituição por restritivas de direitos e regime inicial aberto para cumprimento de penal

Consta da denúncia: (Id. 7406713)

“(...) Consta dos inclusos autos que, no dia 10 de novembro de 2018, por volta das 07h00min, em uma via pública, localizada na rodovia MT 020, KM 2, zona rural, neste município de Paranatinga/MT, a denunciada JOYCE GONÇALVES LIMA, com consciência e vontade, adquiria, vendia, transportava, trazia consigo, guardava, entregava a consumo e fornecia, para fins de traficância,
substâncias entorpecentes, consistentes em 03 (três) kg e 900 (novecentos) g de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha e 500 (quinhentos) g de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, na forma de pasta base
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (conforme o auto preliminar de constatação de droga apreendida à fls. 05/06 e o termo de apreensão de fl. 07). Infere-se dos autos que a guarnição policial foi comunicada de forma anônima de que a denunciada estava transportando substâncias entorpecentes com destino à Gaúcha do Norte/MT, razão pela qual a equipe da polícia militar diligenciou até a MT – 020, oportunidade em que foi realizada a abordagem na senhora Joyce Gonçalves Lima. Diante disso, a guarnição realizou buscas e encontrou dentro da bolsa da denunciada as substâncias entorpecentes consistentes em 03 (três) kg e 900 (novecentos) g de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha e 500 (quinhentos) g de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, na forma de pasta base. Após, a denunciada foi presa em flagrante delito. Com efeito, a materialidade e a autoria dos crimes narrados estão presentes no auto de prisão em flagrante (fls. 02); boletim de ocorrência (fls. 03/04); auto preliminar de constatação (fls. 05); no termo de exibição e apreensão (fl. 07); no termo de depoimento do policial militar Iury Vinicius Fernandes Vaz (fls. 10/11); no termo de depoimento do policial militar Vitor Hugo Lago Soares (fl. 12/13); no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (fl. 16/18) e nos demais elementos colhidos no bojo do inquérito policial. (...)”

Com efeito, a materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 20162963-fl.01), boletim de ocorrência no. 2018.350360 (Id. 20162964-fls.01/03), termo de apreensão (Id. 20162966-fls.01/02), laudo preliminar de constatação de droga (Id. 20162965-fls.01/02) e laudo de constatação de substância entorpecente (Id. 20162996-fls.01/02) que atesta:

“[...]MATERIAL RECEBIDO:

[...]

A: 01 (uma) porção de substância solida, em formato de tablete, de coloração parda, embalagem em fita adesiva, semelhante à cocaína totalizando massa brita de 510,46g (quinhentos e dez virgula quarenta e seis gramas)

B: 13 (treze) porções de característica vegetal, de coloração esverdeada, semelhante a maconha, embalada em fita adesiva, em formato de tabletes com massa bruta de 3.918,55 g (três mil novecentos e dezoito virgula cinquenta e cinco gramas)

[...]

3.EXAMES/RESPOSTA AOS QUESITOS

Amostras do material A foram submetidas a Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II, apresentando resultado POSITIVO para a presença de Cocaína

[...]

Amostras do Material 3 foram submetidas a Reação Preliminar com Fast Blue Sa/I B, apresentando resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L., planta que possui entre seus constituintes o THC (tetrahidrocanabinol).[...]”

A autoria delitiva ressoa das declarações dos policias militares que procederam a apreensão, (Termo de depoimento no.1092/2018 -Victor Hugo Lago Soares (Id. 20162968) e Termo de depoimento no.1089/2018- Iury Vinicius Fernandes Vaz (Id. 20162968), bem como, da própria declaração da recorrente, que transcrevo: (Id. 20162971)

“[...]QUE esta Ciente de seus direitos constitucionais; QUE perguntado de quem era droga apreendida em sua posse,
a interrogada disse que era sua, comprou na cidade de Tangara da Serra e iria vender em Gaúcha do Norte
; QUE é o que tem a declarar, mantendo o desejo de não falar mais nada.[...]”(Negritou-se)

Diferentemente, em juízo, JOYCE GONCALVES LIMA externou: (Relatório de mídia digital)

“[...]PROMOTOR:A senhora tem filhos?

JOYCE: três;

PROMOTOR: Moram com a senhora;

JOYCE: Só dois;

PROMOTOR:A senhora trabalha de quê?

JOYCE: Eu estava tocando um bar, lá na Gaúcha;

PROMOTOR: Gaúcha do norte; A senhora estudou até que série?

JOYCE: Até o primeiro;

PROMOTOR: Quanto tempo a senhora mora na Gaúcha

JOYCE: Tem três meses;

PROMOTOR: A senhora tinha vindo de onde?

JOYCE: De Rondonópolis;

PROMOTOR:E esse fato da senhora ter sido apanhada com esses três virgula novecentos gramas de maconha, sobre esses fatos a senhora já foi presa antes?

JOYCE: Não;

PROMOTOR: A senhora já respondeu ou responde a algum processo?

JOYCE: Não;

PROMOTOR: Como ocorreu? É da forma que eu li; como é que a senhora...

JOYCE: Eu estava precisando de dinheiro;

PROMOTOR: como é que a senhora é, foi para, quando a senhora foi? O que a sem hora pegou lá? Ou que ia pegar? Quem chamou a senhora?

JOYCE: Eu peguei a mala em Rondonópolis e ia levar para Gaúcha..., não sei para quem eu ia entregar, eu ia entregar lá na...

PROMOTOR: A senhora estava morando em Gaúcha, quem entrou em contato com a senhora e por qual meio?

JOYCE: Foi um casal que foi lá no bar e ofereceram dinheiro, eu tava precisando, mas eu nunca fiz isso,

[...]

PROMOTOR: E o que o casal falou para ti;

JOYCE: Há Perguntou..., porque eu ia para Rondonópolis, porque eu ia pegar o documento da minha filha, ai perguntou, pediu pra eu pegar uma coisa lá, uma bolsa, eu não sabia direito o que que é, ai ele ia me dar dois mil reais;

PROMOTOR: Dois mil reais..., mas a senhora não imaginou que seria algo dessa natureza, ou não tinha nenhum...

JOYCE: Sabia mais ou menos, mas não sabia;

PROMOTOR: E aonde a senhora pegou essa bolsa;

JOYCE: No posto de gasolina;

PROMOTOR: Esse casal que lhe entregou?

JOYCE: Não, foi um homem de moto;

PROMOTOR: A senhora recebeu o serviço;

JOYCE: Não;

PROMOTOR:E ai, pode continuar a narrativa..., pegou ônibus, foi abordada ali...

JOYCE: Eu vim de carona, eu vim de carona;

PROMOTOR: A senhora foi abordada aonde?

JOYCE: Na BR; eu estava parada na BR esperando o ônibus;

PROMOTOR: A senhora ia entregar essa substancia para quem lá?

JOYCE: Eles não me falaram pra quem que era

PROMOTOR:E como que a senhora ia entregar?

JOYCE: Só falaram para mim chegar na rodoviária e teria alguém lá.[...]”(Negritou-se)

Conforme se dessume, a mesma estava transportando exatos 3.918,55g (três mil, novecentos e dezoito gramas, cinquenta e cinco decigramas) de maconha, bem como 510,46g (quinhentos e dez gramas, quarenta e seis decigramas) de pasta base de cocaína, separadas em, respectivamente, 13 (treze) tabletes e 01 (um) pacote, situação que incursiona a recorrente na condição de “mula do tráfico”.

À propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“[...]
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório.
” (AP 0003256-20.2018.8.11.0007 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal - 21.11.2019)

Destarte, inobservo campo absolutório.

3. PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

3.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pugna pela reforma da decisão acerca do afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, ou a sua aplicação no mínimo legal e, ainda, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que adstrita aos crimes de pouco potencial lesivo, além da modificação do regime inicial de pena para o fechado.

A sentença definiu a pena da recorrida, dosando-a nos seguintes termos:

“(...) Atento aos princípios constitucionais e as diretrizes do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 que preponderam sobre o que dispõe o artigo 59 do Código Penal passo a dosimetria da pena.

Na primeira fase as culpabilidades são normais para o tipo. Não há maus antecedentes comprovado nos autos. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos dos crimes é o próprio dos tipos, nada tendo a valorar que extrapole os seus limites. As circunstâncias são normais para o tipo. O fato praticado não causou consequência graves. Não há comportamento da vítima para ser analisado. Analisadas referidas circunstâncias judiciais, reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena não há circunstâncias agravantes para serem ponderadas. Porém, há incidência da circunstância atenuante de confissão espontânea, porém, deixo de aplicá-la (sic) diante do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior do Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, verifico a inocorrência de aumento de pena a ser ponderada. No entanto, em relação ao crime do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, deve se incidir de causa de diminuição, atendidos todos os

requisitos da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei n. 11.343/2003 (sic).

Assim, reduzo a pena aplicada na fração de 2/3, considerando que a denunciada é primária, não detém maus antecedentes comprovados nos autos e não foi produzida nenhuma prova nos autos de que o mesmo se dedique às atividades criminosas e/ou integre organização criminosa.

Assim, in casu, na terceira fase da dosimetria, torno definitiva a pena do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa.

Inexistindo informações acerca da renda atual da acusada, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime inicial de cumprimento de pena:

Considerando o entendimento do STF que admite a fixação de regime inicial para cumprimento de pena menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito nas condenações por tráfico de droga, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2o, “c” do Código Penal.

Substituição da Pena:

Nos termos do parágrafo segundo do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, devendo a condenada cumprir pelo mesmo prazo da pena imposta (CP, art. 55), a serem fixados pelo Juízo da Execução Penal.

Quanto à prestação pecuniária, atendendo aos parâmetros previstos no artigo 45, §1o, do CP e levando-se em conta a pena aplicada e as circunstâncias pessoais da ré, fixo-a em 02 salários mínimos a entidade a ser definida na execução, podendo ser parcelado em até 12 vezes.

Prisão preventiva:

Considerando que a acusada foi condenada a regime inicial de cumprimento de pena o aberto e também a quantidade de pena aplicada, entendo que não mais subsistem os motivos ensejadores da custódia cautelar previstos no artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal, devendo a custódia ser revogada.

Dessa forma, revogo a custódia cautelar da acusada Joyce Gonçalves Lima, qualificada nos autos, ante a ausência dos pressupostos e requisitos da custódia cautelar, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.[...]”

Tangente à dosimetria, oportuno o seguinte fragmento do voto proferido pela Ministra da Corte Suprema Rosa Weber:

“(...) a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias”.
(STF – HC 106.377, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUB.10-09-2012) (g. n.).

Contudo, resta evidenciado nos autos que o Art. 42 da lei no. 11343/06, dispõe:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Assim, constata-se que não foi valorado na sentença a preponderância do referido artigo sobre as circunstâncias na fase a que alude, tal fator deve ser considerado.

Nessa perspectiva:

"[...]
A

natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos
de
tráfico e
de associação para o
tráfico,
ex vi
do
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
" (AGRG no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019).

“[...] -
Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
[...] - Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020; sem grifos no original.)

“[...]3.
Na fixação da pena-base dos crimes de tráfico de drogas, devem ser analisados com preponderância ao art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei 11.343/2006
. [...] 7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento." (AgRg nos EDcl no AREsp 1.646.691/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)

Avançando no tema, acerca do tráfico privilegiado, sabe-se que o § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

Frise-se, que a apelante é primária, de bons antecedentes, não registra envolvimento em crimes pretérito ou integra organização criminosa.

Nessa linha, preleciona o Superior Tribunal de Justiça-STJ:

“[...]Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do réu e deve ser reconhecida.”
(STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR – Relator: MIN. NEFI CORDEIRO – 4.10.2017)

Assim o Supremo Tribunal Federal- STF:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO
ART. 33, §4o
DA
LEI No 11.343/2006
. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONDIÇÃO DE "MULA" QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no
art. 33, §4o
da
Lei no 11.343/2006
. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (
art. 42
da
Lei no 11.343/2006
) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4.
Presentes os demais requisitos, a singela alusão ao fato de que o paciente teria praticado o delito imputado na condição de "mula" não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado
. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido
.
(STF; HC-AgR 200.988; CE; Segunda Turma; Rel. MIN. EDSON FACHIN; DJE 06/07/2021; Pág. 97)

E ainda, o julgado do TJ/MT:

“
[...]Não estando comprovado que o acusado se dedicava habitualmente à atividade ilícita, muito menos sua participação em organização criminosa, sendo primário e de bons antecedentes, mantém-se o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas. O requisito de “não dedicar-se à atividades criminosas” não pode ser confundido com o próprio crime de tráfico do qual está sendo acusado, pois se assim for, o benefício jamais será concedido. Vale dizer, o próprio crime pelo qual o agente está sendo processado, em princípio, não deve ser causa de impedimento ao referido direito
.” (AP N.U 0020944-16.2016.8.11.0055 – Relator: PAULO DA CUNHA – 12.12.2018)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente:

1.a Fase
– considerando a basilar estabelecida para o preceito primário, a natureza e a quantidade do entorpecente que consiste em 3.918,55g (três quilos, novecentos e dezoito gramas, cinquenta e cinco decigramas) de maconha e 510,46g (quinhentos e dez gramas, quarenta e seis decigramas) de pasta base de cocaína,
ex vi
do art.42 da lei n.11.343/06, como fator preponderante que autoriza a exasperação em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa; Deste modo, fixo a basilar em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa;

2.o Fase
– Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão da recorrente [art. 61, I do CP], razão qual, a aplico, estabelecendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa;

3.a Fase
– Mantenho conforme estabelecido a minorante do tráfico privilegiado e conservo a fração aplicada, pois evidenciado que a apelante preenche os requisitos legais para tanto [Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o] e torno-a, definitiva, em
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias 161 (cento e setenta e um) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção.

Conservo a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e mantenho o regime estipulado na sentença.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, rejeito a preliminar e no mérito,
DESPROVEJO
o recurso de apelação defensivo, bem como,
DESPROVEJO
o recurso ministerial; Contudo,
de oficio
,

ante
a
preponderância do art.42 da lei 11.343/06, promovo o reajuste da individualização da pena.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal

n.
0004230-43.2018.8.11.0044

Apelantes
:
Joyce Gonçalves Lima e
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelados
:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso e Joyce Gonçalves Lima

Juízo de Origem
:
2a Vara da Comarca de Paranatinga
/MT

V O T O

Adiro ao voto do eminente relator no tocante ao desprovimento do recurso defensiv
o, mas não
no que diz respeito ao apelo ministerial.

O
bservo que Sua Excelência redimensionou a pena
aplicada à acusada, majorando a sanção basilar, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa para 5 anos e 10 meses e 583 dias-multa, por reputar desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade das drogas.

No entanto, o Ministério Público não pleiteou tal providência, e sim o afastamento da minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, questão atinente à terceira fase da dosimetria. Desse modo, o recrudescimento da pena-base caracteriza evidente
reformatio in pejus
.

Além disso, o douto relator, ao computar a atenuante da confissão espontânea na segunda etapa do procedimento dosimétrico, fixou a pena de multa em 485 dias-multa, patamar aquém do mínimo legal (500 dias-multa), o que contraria o enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, inexistindo possibilidade de aumento da pena-base à míngua de pedido do
parquet
nesse particular, consoante o art. 617 do Código de Processo Penal, mantenho a sanção basilar no
quantum
estabelecido na sentença (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), bem como preservo tal reprimenda ao cabo da segunda fase do procedimento dosimétrico, na medida em que a incidência de circunstância atenuante não pode implicar a fixação da pena abaixo do limite inferior disposto no preceito secundário do tipo penal.

Quanto à terceira e derradeira etapa da dosimetria, verifico que assiste razão ao Ministério Público.

Como se sabe, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena estatuída no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exige que o agente seja primário, não possua antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Na espécie, a apreensão de quase 4kg (quatro quilogramas) de maconha e mais de 500g (quinhentos gramas) de pasta-base de cocaína e o fato de a acusada não ter comprovado exercer atividade lícita remunerada são elementos que demonstram o seu envolvimento com o crime organizado, bem como a tentativa de transformar o comércio espúrio de substâncias entorpecentes em uma fonte de renda, justificando, portanto, a extirpação do benefício concedido na sentença.

Este órgão colegiado, defrontando-se com situação concreta deveras semelhante à aqui discutida, já decidiu que “
deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, porquanto ainda que o indivíduo seja primário, não há como afastar a conclusão de que estava inserido no âmbito de organização criminosa bem articulada e com elevado poder econômico, até porque
a nenhum iniciante no mundo do tráfico é confiado o transporte de elevada quantidade de droga, de elevado valor financeiro no mercado ilícito, além do que, por se tratar de indivíduo desempregado, tudo indica que estava buscando no tráfico o seu meio de vida
” (TJMT, Apelação n. 0007005-52.2018.8.11.0037,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.12.2019; data da publicação: 6.12.2019; destaquei).

Portanto, afasto a minorante e torno definitiva a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa; por consequência, acolho o pedido ministerial de afastamento da substituição da reprimenda reclusiva por sanção restritiva de direitos, não por ser o tráfico de drogas crime hediondo, como sustentado pelo
parquet
(afinal, tal limitação foi suspensa pela Resolução n. 5/2012 do Senado Federal, após ter sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Habeas Corpus
n. 97.256/RS), mas porque a fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, por si só, impede tal substituição, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Finalmente, estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena reclusiva – novamente, não pelo argumentado invocado pelo Ministério Público, qual seja, a hediondez do crime de tráfico (dado que o STF também já reconheceu a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 –
Habeas Corpus
n. 111.840/ES), mas com fulcro no art. 33, §§ 2o e 3o, alínea “b”,
contrario sensu
, do CP, uma vez que a reprimenda ora fixada passa de 4 anos e há circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, a natureza e a quantidade das drogas.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao apelo de
Joyce Gonçalves Lima
e
dou provimento
ao apelo ministerial, aumentando a pena aplicada à ré para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixando o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021