Tribunal: TJMT
Processo: 0000608-48.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE; APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ENSEJARIA A REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO; MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO - QUANTIDADE DA DROGA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – APREENSÃO DE 1.710,75KG DE MACONHA - ENTENDIMENTO DO STJ – CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA No 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FATOS CRIMINOSOS COMETIDOS EM MESMO CONTEXTO FÁTICO - AUSÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – PRIMARIEDADE - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS.
A quantidade de droga apreendida - 1.710,75kg (um quilograma, setecentos e dez gramas e setenta e cinco centigramas) de maconha – permite a exasperação da pena-base. (STJ, AgRg no REsp 1762094/MS)
A preexistência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231).
O c. STF firmou diretriz jurisprudencial “no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante” (HC no 93141-3/RS).
O c. STJ, majoritariamente, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado como para modular a fração redutora, indistintamente (AgRg no REsp 225.352/MT; AREsp 1362417/MT; HC 468916; REsp 1792066; HC 476190).
Preenchidos os requisitos legais (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), o reconhecimento do tráfico privilegiado constitui direito subjetivo do apelante. (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; AgRg no HC 493172/SP e TJMT, Ap no 135910/2017)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0000608-48.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[IZALEA SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 019.575.742-40 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE; APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ENSEJARIA A REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO;
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO -
QUANTIDADE DA DROGA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL
– APREENSÃO DE 1.710,75KG DE MACONHA -
ENTENDIMENTO DO STJ –
CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA No 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE –

TRÁFICO PRIVILEGIADO – FATOS CRIMINOSOS COMETIDOS EM MESMO CONTEXTO FÁTICO - AUSÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – PRIMARIEDADE - DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE -
REQUISITOS PREENCHIDOS -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS.

A quantidade de droga apreendida - 1.710,75kg (um quilograma, setecentos e dez gramas e setenta e cinco centigramas) de maconha – permite a exasperação da pena-base. (STJ, AgRg no REsp 1762094/MS)

A preexistência de atenuante não pode “
conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal
” (STJ, Súmula 231).

O c. STF firmou diretriz jurisprudencial “
no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante”
(HC no 93141-3/RS).

O c. STJ, majoritariamente, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado como para modular a fração redutora, indistintamente (AgRg no REsp 225.352/MT; AREsp 1362417/MT; HC 468916; REsp 1792066; HC 476190).

Preenchidos os requisitos legais (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), o reconhecimento do tráfico privilegiado constitui direito subjetivo do apelante. (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; AgRg no HC 493172/SP e TJMT, Ap no 135910/2017)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0000608-48.2019.8.11.0002 – COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE(S):

IZALEA SANTOS DE OLIVEIRA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
IZALEA SANTOS DE OLIVEIRA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (Código
563959
), que o condenou, em concurso material, por tráfico de drogas, a 5 (cinco) anos de reclusão

e 512 (quinhentos e doze) dias-multa; e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a 1 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 e art. 12,
caput
, da Lei no 10.826/2003 c/c art. 69 do CP – (ID
67532472/ID 67532474
).

O apelante sustenta que: 1) a pena-base do tráfico de drogas teria sido fixada acima do mínimo legal mediante fundamentação inidônea; 2) a atenuante da confissão ensejaria a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal; 3)
preencheria os requisitos do tráfico privilegiado
.

Requer provimento para que sejam reduzidas as penas do tráfico de drogas
(
ID
67532479).

A 2a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE pugna pelo desprovimento do apelo (ID
67532480
).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] e posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido [art. 12, caput, da Lei no 10.826/2003] – sentença condenatória – irresignação defensiva – 1. Requestada redução da censura basilar – inadmissibilidade – expressiva quantidade do entorpecente apreendido que justifica a majoração da censura basilar - exasperação fundamentada – 2. Pretendida aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6 [um sexto] – impossibilidade –minoração realizada de modo a não conduzir a pena-base abaixo do mínimo legal – 3. Sustentada aplicação da causa de diminuição inserta no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 – inviabilidade – requisitos legais não preenchidos – manutenção da decisão que se impõe – pelo desprovimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 72500977)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e
não se verifica hipótese de extinção da punibilidade
(CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 16 de novembro de 2018, por volta das 21h00, policiais militares que realizavam rondas pela Rua L, quadra 13, Residencial José Carlos Guimarães, em Várzea Grande/MT, abordaram o ora denunciado IZALEA SANTOS DE OLIVEIRA, em frente a residência de n° 16, o qual tentou empreender fuga para o interior da residência, porém sem êxito.

2) Insurge dos autos que, em revista pessoal foram localizadas 05 (cinco) porções de Maconha em poder do denunciado. Indagado sobre a procedência da droga apreendida relatou que em sua residência, especificamente em seu quarto, havia mais substâncias entorpecentes e também uma arma de fogo, a qual utilizava para proteção do seu comércio ilícito.

3) Diante de tal informação, os oficiais adentraram a referida residência e em buscas no quarto dele localizaram 01 (uma) arma de fogo calibre 38, com 03 (três) munições intactas e 01 (uma) munição deflagrada do mesmo calibre. Além disso, encontraram 01 (um) pote preto com Maconha, 50 (cinquenta) porções de Maconha 03 (três) tabletes de Maconha, 01 (um) pote contendo 220,47 (duzentos e vinte gramas e quarenta e sete centigramas) de ácido bórico e 01 (uma) balança de precisão e substancia comumente utilizada para no preparo e aumento do volume da droga para a comercialização. Por fim, foi localizado um rádio portátil na frequência da polícia e vários cabos de energia. [...]

Diante do exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência: IZALEA SANTOS DE OLIVEIRA, brasileiro, nascido em 06/02/I995, portador da cédula de identidade RG n° 399748 SSP/AP, inscrito no CPF sob o n" 019.575.742-40, filho de Valdomiro Bispo dos Santos e Eunaa da Costa dos Santos, residente na rua L, quadra 13, casa 16, bairro Residencial José Carlos Guimarães, Várzea Grande/MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n" 11.343/06 e artigo I2, caput, da Lei n" 10.826/03 [...]”
(Marcelo Malvezzi, promotor de Justiça - ID 67522987).

O Juízo singular dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 -

O réu não faz jus à causa especial de diminuição da pena em questão. Isso porque a Lei 11.343/2006 destina tal benefício ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso.

Domina o entendimento, nos tribunais pátrios, de que a pendência de outra ação penal contra o acusado já é suficiente para negar o benefício. No caso dos autos, embora não haja uma ação penal apartada em face do acusado, existe, dentro destes autos, a acusação da prática de outro crime, fator este que equivale à existência de outra ação penal, já que aquele objeto poderia ter sido, perfeitamente, desmembrado, devendo, assim, gerar idêntico efeito.

Ademais, frise-se, foi encontrado na residência do réu ácido bórico, produto químico comumente acrescentado à cocaína e que, inclusive, caracterizaria, potencialmente, crime autônomo, o que revela o grau de intensidade dos ilícitos perpetrados.

Assim, o simples fato de haver cúmulo de crimes no presente processo já afasta a possibilidade do benefício, pois que revela a dedicação do réu à criminalidade. Desse modo, o caso é de afastamento da minorante.

Ainda, convém lembrar que o bórico tem como finalidade ser acrescentado à pasta de cocaína, a fim de promover seu refino, com o objetivo de aumentar seu volume e consequentemente os lucros na comercialização ilícita. O manuseio é também revelado com a apreensão de balança de precisão, que serve para aferir as medidas. Tais fatos por si já revelam profissionalismo no ramo e não mera iniciação.

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas [...]

No caso dos autos, há de se considerar em desfavor do réu a significativa quantidade da droga (1.710,75) de MACONHA.[...]

Passo as dosar as penas –

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu: a culpabilidade; os antecedentes criminais; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias e as consequências, o comportamento e a natureza da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

À toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente a quantidade da droga, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 desfavorece completamente ao réu, que mantinha em depósito significativa quantidade de droga (1.710,75) de MACONHA, demandando maior rigor.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2o da Lei 8.072/90, e seguindo orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça que durante o cálculo da pena-base, é plenamente “razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018). Assim, em decorrência da circunstância desfavorável (quantidade da droga) aplico a pena base distanciada do mínimo legal (elevada com a fração de 1/8), ou seja, em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multas.

Não há agravantes.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), porém, deixo de reduzir a pena na fração de 1/6, conforme orientação consolidada do STJ (HC n. 395248/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017), em razão de que, se aplicada a redução em tal patamar, conduziria a pena abaixo do mínimo legal, o que é vedado pelo STJ (Súmula 231). Assim, reduzo a pena em 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias multas, encontrando-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas.

Não há outras causas de alteração da reprimenda.

Do concurso material -

Tendo em conta o que estabelece o art. 69 do Código Penal, as penas deverão ser aplicadas cumulativamente, não sendo possível, porém a soma matemática em razão da diversidade das reprimendas (reclusão e detenção, além de ser uma delas hedionda, ao contrário da outra), pelo que as cumulo em 5 (cinco) anos de reclusão, 1 (um) ano de detenção, e 512 (quinhentos e doze) dias multas, devendo ser cumprida primeiramente a mais severa.

Torno a pena definitiva nos moldes acima.

Estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. [...]”
(Moacir Rogério Tortato, juiz de Direito – ID
67532472/ID 67532473)

Pois bem.

O Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, ao considerar a apreensão de 1.710,25kg (um quilograma, setecentos e dez gramas e setenta e cinco centigramas) de maconha, em poder do apelante.

Essa quantidade de maconha autoriza a exasperação da pena basilar acima do mínimo legal, consoante diretrizes do art. 42 da Lei no 11.343/2006 e entendimento do c. STJ (AgRg no REsp 1762094/MS - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 06.12.2018).

Assim sendo, preserva-se a pena-base em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multas.

Na segunda fase, o juiz da causa reconheceu a confissão espontânea (CP, art. 65, ‘d’) e redimensionou a pena a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, observando que a preexistência de atenuante não poderia “
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” (STJ, Súmula 231).

O c. STF firmou diretriz jurisprudencial “
no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante”
(HC no 93141-3RS - Relator: Min. Ellen Gracie - 22.8.2008).

Logo, conserva-se a pena provisória em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o Juízo singular não aplicou o tráfico privilegiado ao ponderar que a posse irregular de arma de fogo de uso permitido evidencia a dedicação do apelante à criminalidade.

Todavia, verifica-se que os fatos criminosos [tráfico e posse de arma] ocorreram no mesmo contexto fático, o

apelante não responde a outras ações penais, é primário e confessou a traficância em ambas as fases da persecução penal (STJ, AgRg no HC 493172/SP e TJMT, Ap no 135910/2017).

Não bastasse, o c. STJ, majoritariamente, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado como para modular a fração redutora, indistintamente (AgRg no REsp 225.352/MT - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 15.3.2018; AREsp 1362417/MT - Relator: Rogerio Schietti Cruz - 17.10.2018; HC 468916 - Relatora: Mina. Laurita Vaz - 14.2.2019; REsp 1792066 - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 27.2.2019; HC 476190 - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 27.2.2019).

No mesmo sentido: TJMT, Ap no 18851/2018 - Relator:

Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 25.1.2019.

Preenchidos os requisitos legais (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), a minorante constitui direito subjetivo da apelante (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017), a justificar a redução da pena no patamar de 2/3 (dois terços), ou seja, no máximo legal (STJ, HC no 529.408/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 30.9.2019).

Consequentemente, totaliza-se a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em regime aberto, substituída a sanção corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do tráfico de drogas, a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, em regime inicial aberto, com substituição por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal, conforme as condições pessoais e materiais do apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021