Tribunal: TJMT
Processo: 0000980-70.2013.8.11.0078
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em inexigibilidade do crédito tributário, quando a análise da questão demandar dilação probatória.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000980-70.2013.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), V W RECAPADORA DE PNEUS LTDA - EPP - CNPJ: 03.979.179/0001-69 (APELADO), MAURO ROSALINO BREDA - CPF: 014.391.791-90 (ADVOGADO), MICHELL ANTONIO BREDA - CPF: 014.391.751-01 (ADVOGADO), INACIO ALOISIO WEBLER - CPF: 814.360.251-68 (APELADO), ANGELA VOGT WEBLER - CPF: 000.923.361-08 (APELADO), ACELMO CEZAR CORRADI - CPF: 784.305.429-49 (APELADO), GEORGIA CAMILA CORRADI BIM - CPF: 035.331.659-81 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em inexigibilidade do crédito tributário, quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 73337211) proferida em

execução fiscal
.

Assegura que a simples análise da
Classificação Nacional de Atividades Econômicas
– CNAE da empresa, “
não é o bastante para invalidação da operação autuada
”, pelo que “
o executado somente poderia ter impugnado a execução por meio de Embargos, uma vez que o assunto em questão diferentemente do afirmado em sentença, demanda dilação probatória
”.

Requer o provimento do recurso para que seja determinado o prosseguimento da execução.

Contrarrazões (Id. 73337226).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Assim, conheço da exceção de pré-executividade e passo ao exame da matéria meritória, a qual merece prosperar, conforme a seguir será demonstrado.

Com efeito, verifica-se que a empresa executada, segundo a CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas, trata-se de prestadora de serviços de reforma de pneus usados e/ou serviços de borracharia para veículos automotores, CNAE no 22.12-9-00.

Nesse contexto, extrai-se a conclusão de que não estão sujeitos à cobrança do ICMS os serviços conserto, vulcanização e recauchutagem de pneumáticos, bem como as mercadorias empregadas em sua prestação, mas submetidos à sistemática do ISSQN.

Portanto, em casos tais, quando o contribuinte adquire insumos de outras unidades da Federação para utilizá-los na sua atividade fim, o diferencial de alíquota é inexigível, pois não contribuinte do ICMS, mas do ISSQN.

[...]

Ante o exposto, com base na motivação supra, acolho a exceção de pré-executividade e julgo extinto o presente feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, II, do CPC.

São isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas a União, o Estado e o Município, salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora, nos termos da Lei Estadual no 7.603/01.

Condeno a parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3o, inciso I, do NCPC.

Proceda-se à vinculação do dinheiro bloqueado e, após, intime-se a parte executada para fornecer dados bancários no prazo de 10 dias, objetivando a expedição de alvará eletrônico.

Com base no artigo 496, inciso II, do NCPC e no julgado do STJ (REsp 1415603/CE), determino a remessa necessária do presente feito ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. [...] (Id. 73337211 – fls. 2/4).

De início, digo que, apesar de a sentença ter sido submetida à remessa necessária pelo Juízo de Primeiro Grau, impõe-se o não conhecimento, em razão do valor da execução fiscal (
R$ 5.552,58: cinco mil quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e oito centavos)
, o qual está bem aquém do mínimo necessário previsto no artigo 496, § 3o, II, do Código de Processo Civil.

Passo, então, ao exame da apelação.

Execução fiscal proposta, em 17 de junho de 2013, pelo
Estado de Mato Grosso
contra
V W Recapadora de Pneus

Ltda. – EPP
e os sócios coobrigados
Inácio Aloisio Webler
,
Angela Vogt Webler
,
Acelmo Cezar Corradi
e
Georgia Camila Corradi Bim
, decorrente
do
não recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
, relativo à certidão de dívida ativa
no 20128608,
no montante de
R$ 5.552,58: cinco mil quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e oito centavos
(Id.
73337101 – fls. 2
).

[...]
No Aviso de Cobrança: 48250
.

Data: 10/06/2009

Número da CDA: 20128608.

Data da Inscrição: 29/08/2012.

[...] Infração: Falta de Recolhimento –

ICMS Diferencial de Alíquota

Descrição Infração:
Deixou de recolher o ICMS garantido diferencial de alíquota, devido por ocasião da entrada no Estado das operações com mercadorias ou prestações, destinadas a uso, consumo e ativo permanente, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior
.

Enquadramento: Art. 17, XI, da lei 7.098 de 30/12/1998.

Penalidade: Art. 45, I, d da Lei 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002. [...] (Id.
75953467 – fls. 1
).

[...]

Data da Constituição Definitiva do Crédito: 10/06/2009

[...]

A dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado
. [...]. (Id.
73337101
, fls. 2/3). [com e sem negrito no original]

Em exceção de pré-executividade,
V W Recapadora de Pneus

Ltda. – EPP
alegou que “
se dedica única e exclusivamente nos serviços de recapagem de pneus para caminhões, máquinas e implementos agrícolas
”, pelo que “
nesta qualidade de empresa prestadora de serviço, conforme elencado no item 14.04 da lista de que trata a Lei no 116/2003, incide apenas
” o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Pois bem.

De fato, a lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, insere o retrocitado serviço como sujeito à incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN: “
14 – Serviços relativos a bens de terceiros.
[...]
14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus
”.

Ocorre que,
a questão acerca da atividade, efetivamente exercida pela
V W Recapadora de Pneus

Ltda. – EPP

está a demandar dilação probatória.

Isso porque, a Primeira (1a)
Alteração e Consolidação do Contrato Social, datada de 13 de abril de 2004, modificou o objeto da sociedade para “
a exploração das seguintes atividades: serviços de recapagem, recauchutagem, vulcanização, duplagem e recuperação de pneus e câmara de ar
;
comércio varejista de pneus, câmara de ar, materiais para borracharia
.” (Id.
73341972
– fls. 2), cuja redação original da cláusula terceira (3a) dispunha: “
o objeto da sociedade será a exploração, por conta própria, do ramo de:
comércio
e recuperação de pneus e câmaras de ar e transporte de cargas em geral
.” (Id. 73341965 – fls. 1).

Assim, não se mostra possível afirmar que a operação tributada se resume, tão somente, à aquisição de insumos para o

desenvolvimento de recauchutagem de pneumáticos usados, atividade esta cujo tributo incidente é o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN.

Daí decorrente, no caso, é evidente a necessidade de dilação probatória
, porquanto não é possível verificar de plano acerca da inexigibilidade do título executivo, já que as informações constantes na certidão de dívida ativa gozam de presunção de certeza e liquidez, conforme disposto no Código Tributário Nacional.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3o da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

Por outro lado, as questões suscitadas em exceção de pré-executividade não permitem dilação probatória, de modo que devem ser incontroversas, em conformidade com o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018).

Assim, não é cabível a exceção de pré-executividade para analisar a exigibilidade do crédito tributário,
porque a hipótese está a demandar dilação probatória.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021