Tribunal: TJMT
Processo: 0008788-38.2016.8.11.0041
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA/CONSTRUTORA – CUMULAÇÃO DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL COM O PAGAMENTO DE ALUGUEIS – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 970 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CABIMENTO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA REQUERENTE DESPROVIDO E RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO
I – A rigor da tese firmada no Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça são inacumuláveis a inversão da cláusula penal com o pagamento de aluguéis pelo período atraso na entrega da obra, devendo prevalecer a penalidade mais benéfica ao consumidor.
II - O atraso na entrega do imóvel por período longo e injustificável configura violação de dever jurídico da construtora, e o dano moral daí decorrente é “in re ipsa”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0008788-38.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[RITA CASSIA GONCALVES PINTO - CPF: 346.050.961-91 (APELANTE), JOSE SIMAO FERREIRA MARTINS - CPF: 284.523.481-34 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (APELADO), JOSE SIMAO FERREIRA MARTINS - CPF: 284.523.481-34 (ADVOGADO), RITA CASSIA GONCALVES PINTO - CPF: 346.050.961-91 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA/CONSTRUTORA – CUMULAÇÃO DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL COM O PAGAMENTO DE ALUGUEIS – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 970 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CABIMENTO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA REQUERENTE DESPROVIDO E RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO

I – A rigor da tese firmada no Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça são inacumuláveis a inversão da cláusula penal com o pagamento de aluguéis pelo período atraso na entrega da obra, devendo prevalecer a penalidade mais benéfica ao consumidor.

II - O atraso na entrega do imóvel por período longo e injustificável configura violação de dever jurídico da construtora, e o dano moral daí decorrente é “in re ipsa”.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de dois Recursos de Apelação Cível, o primeiro interposto por RITA CÁSSIA GONÇALVES PINTO e o segundo por ERBE INCORPORADORA 037 S.A., com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Décima Primeira Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Ordinária de n.o 0008788-38.2016.8.11.0041, ajuizada pelo primeiro apelante em face de BROOKFIELD MB EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (denominada de ERBE INCORPORADORA 037 S.A.), julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para:

i) determinar a rescisão do contrato entabulado entre as partes;

ii) condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 113.684,40 (cento e treze mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e quarenta centavos), a título de danos materiais, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, desde a data de cada desembolso;

iii) condenar a requerida ao ressarcimento dos valores pagos a título de aluguel, no valor total de R$ 7.403,20 (sete mil, quatrocentos e três reais e vinte centavos), devendo incidir correção monetária pelo INPC, desde cada desembolso, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação;

iv) condenar a requerida ao pagamento da multa contratual no percentual de 55% (cinquenta e cinco por cento) do valor pago pela autora, no montante de R$ 62.526,42 (sessenta e dois mil, quinhentos e vinte e seis reais e quarenta e dois centavos), corrigido monetariamente pelo INPC, desde a sentença (data da rescisão contratual), e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação;

v) condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) à autora, a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo índice INPC, a partir da data desta sentença; e

vi) condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, este último fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (id. 106837972), a autora RITA CASSIA GONÇALVES PINTO, ora primeira apelante, sustenta que faz jus a indenização pela perda de uma chance, uma vez que, diante de ter firmado o contrato rescindido com a requerida, ora apelada, ficou impossibilitada de adquirir outro apartamento na mesma região.

Ainda, aponta que:

i) para a correção monetária dos valores das indenizações em que foi condenada a requerida, ora apelada, não deve ser utilizado o índice INPC, mas, sim, o INCC até a data da emissão do habite-se e, após, o IGPM, conforme estabelecido no contrato rescindido; e

ii) a multa de 55% (cinquenta e cinco por cento) sobre o valor pago pela autora, deve incidir após a correção monetária de cada desembolso, conforme os índices estabelecidos no contrato, qual seja: INCC até a data da emissão do habite-se e, após, o IGPM; e

iii) para o ressarcimento dos aluguéis deve ser compreendido o período de 180 (cento e oitenta) dias, referente à cláusula de tolerância, uma vez que a referida cláusula foi introduzida posteriormente ao contrato inicial.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo e a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas (id. 106837981).

Por sua vez, em suas razões recursais (id. 106837975), a requerida ERBE INCORPORADORA 037 S.A., ora segunda apelante, aduz a impossibilidade de cumulação de multa contratual com lucros cessantes.

Salienta que, consoante o Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça, a condenação da multa contratual cumulada com lucros cessantes é excessiva e viola diretamente o artigo 413 do Código Civil.

Também, assevera que a autora, ora apelada, não faz jus ao recebimento de indenização por danos morais, uma vez que não comprovado qualquer dano, principalmente de natureza moral.

Ao final, requer o provimento do apelo e a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas (id. 106837983).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

Inicialmente, ressalto que analisarei primeiro o recurso da requerida ERBE INCORPORADORA 037 S.A., ora segunda apelante, eis que seu eventual provimento, influenciará no resultado do apelo apresentado pela autora RITA CASSIA GONÇALVES PINTO, ora primeira apelante.

No caso, o cerne da questão é saber se a Juíza sentenciante, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial desta Ação Ordinária de n.o 0008788-38.2016.8.11.0041, ajuizada por RITA CASSIA GONÇALVES PINTO em face de BROOKFIELD MB EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. (denominada de ERBE INCORPORADORA 037 S.A.), agiu ou não acertadamente.

Pois bem.

Em suas razões recursais, a requerida ERBE INCORPORADORA 037 S.A., ora segunda apelante, aduz a impossibilidade de cumulação de multa contratual com lucros cessantes.

Salienta que, consoante o Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça, a condenação da multa contratual cumulada com lucros cessantes é excessiva e viola diretamente o artigo 413 do Código Civil.

Nesse particular, assiste razão à requerida, ora segunda apelante.

É que, a rigor da tese firmada no Tema 970 do Superior Tribunal de Justiça são inacumuláveis a inversão da cláusula penal com o pagamento de aluguéis pelo período atraso na entrega da obra, devendo prevalecer a penalidade mais benéfica ao consumidor.

A propósito:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Não é assim, contudo, em relação à indenização por danos morais, uma vez que, ao revés do que a requerida, ora segunda apelante, tenta fazer crer, a situação vivenciada pela autora, ora apelada, que teve o sonho de morar na casa própria frustrado por culpa exclusiva da vendedora/requerida, não se trata de mero aborrecimento.

Como já decidido em caso semelhante por esta Quarta Câmara Cível, o atraso na entrega do imóvel por período longo e injustificável configura violação de dever jurídico da construtora, e o dano moral daí decorrente é “in re ipsa”.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - ATRASO NA ENTREGA - TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONSTRUTORA - ART. 14 DO CDC - DANO MORAL E LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS - QUANTUM ADEQUADO - CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DEVIDA DESDE QUANDO ULTRAPASSADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - VINCULAÇÃO AO HABITE-SE - DESCABIMENTO - MULTA CONTRATUAL CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES - NATUREZA JURÍDICA DIVERSA - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - INAPLICABILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. A construtora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual, não configurando hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior o embargo do empreendimento ou qualquer outro tipo de entrave administrativo, já que se trata de res inter alios acta em relação ao promitente comprador. O excessivo atraso na entrega de imóvel comercializado na planta configura ato ilícito, e gera dano moral e lucros cessantes presumidos, o que dispensa a produção de prova. Se o valor fixado para a reparação é adequado, limitando-se a compensar os transtornos extrapatrimoniais sem causar enriquecimento ilícito, não comporta redução (princípios da moderação e da razoabilidade). Havendo previsão expressa de prazo de tolerância de 180 dias para a entrega de apartamento em construção, a multa contratual é devida desde quando ultrapassado esse limite, e pode ser cumulada com lucros cessantes, em virtude da natureza moratória dessa cláusula penal. A vinculação da multa de mora à data de expedição do habite-se é inviável, pois a obtenção desse documento nem sempre coincide com a disponibilização física do bem ao promitente comprador, além do quê implicaria em transferência da responsabilidade da construtora a terceiro. A exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil) não se aplica como justificativa para obstar a entrega das chaves se na promessa de compra e venda há previsão de quitação do saldo devedor por financiamento habitacional, o qual evidentemente depende do cumprimento das obrigações da incorporadora.

(Ap 59396/2016, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/06/2016, Publicado no DJE 17/06/2016).”

Já a autora, ora primeira apelante, insiste que faz jus à indenização pela perda de uma chance, uma vez que, por ter firmado o contrato frustrado com a requerida, ora apelada, ficou impossibilitada de adquirir outro apartamento na mesma região.

Não assiste razão à autora, ora primeira apelante.

Isso porque, como já consignado na sentença recorrida, da análise de toda a documentação carreada aos autos, não há qualquer evidência de que, em virtude do negócio frustrado com a requerida, ora apelada, a requerente, ora apelante, tenha perdido a oportunidade de celebrar outro negócio de compra e venda de imóvel em iguais ou melhores condições, na região escolhida.

Também, não há que se falar que o índice da correção monetária a ser aplicado nos valores das condenações impostas na sentença recorrida seja o INCC e o IGPM, eis que tais índices, estabelecidos contratualmente, se aplicam durante o período de obras e sobre o saldo devedor e não, evidentemente, após a rescisão contratual e sobre eventuais condenações judiciais.

Por fim, como está expressamente consignada nas cláusulas gerais do instrumento particular de promessa de compra e venda do imóvel (id. 106837959 – pág. 3) a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias em caso de atraso na entrega do imóvel, nenhuma pertinência encontra a irresignação da autora, ora primeira apelante, para que o ressarcimento dos aluguéis compreenda o referido período, ainda mais quando tal condenação não mais subsista, como dito linhas acima, pela impossibilidade de cumulação com a inversão da cláusula penal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do requerente e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da requerida, apenas para afastar a sua condenação ao pagamento de aluguéis pelo período de atraso na entrega da obra em cumulação com a inversão da cláusula penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021