Tribunal: TJMT
Processo: 1005862-09.2020.8.11.0015
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL 1005862-09.2020.8.11.0015
APELANTE: MARIA FABILLA PEREIRA ARAUJO
APELADO: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – SOLICITAÇÃO DE CIRURGIAS PÓS BARIÁTRICA (MASTOPEXIA COM PRÓTESE E LIPOASPIRAÇÃO MÉDIA) – NEGATIVA DE COBERTURA – PRETENSÃO AO CUSTEIO DE SESSÕES DE DRENAGENS E FISIOTERAPIA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PLEITO DE FISIOTERAPIA – INOVAÇÃO RECURSAL – RECUSA DOS DEMAIS PROCEDIMENTOS FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL E NA AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA – ARTIGO 86, CAPUT, DO CPC/15 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Diante da inexistência de pedido específico para o custeio/autorização pela requerida/apelada das sessões de fisioterapia na petição inicial, não pode a autora requerê-lo em sede de recurso, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e de supressão de instância, de modo que o não conhecimento de tal pleito por este Tribunal é medida que se impõe.
Se os procedimentos solicitados não constavam do rol de Procedimentos Mínimos da ANS à época dos fatos e sequer possui amparo contratual, a negativa de cobertura constitui exercício regular de direito pela requerida. Precedentes do STJ recentes, julgados em overrruling (Este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS” -AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).
A negativa de cobertura de procedimento em observância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual. Muito mais, quando, no caso específico, não se reconhece ilicitude na negativa da requerida.
Por consequência, mantida a sucumbência recíproca, não há falar-se em condenação da requerida a totalidade da verba de sucumbência, a qual deve permanecer rateada entre as partes, nos termos do artigo 86, caput, do CPC/15.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005862-09.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Serviços Hospitalares, Cirurgia]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARIA FABILLA PEREIRA ARAUJO - CPF: 038.660.791-50 (APELANTE), LUCILAINE CRISTINA RISSI - CPF: 274.826.198-44 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL

1005862-09.2020.8.11.0015

APELANTE: MARIA FABILLA PEREIRA ARAUJO

APELADO: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – SOLICITAÇÃO DE CIRURGIAS PÓS BARIÁTRICA
(
MASTOPEXIA COM PRÓTESE E LIPOASPIRAÇÃO MÉDIA
)
– NEGATIVA DE COBERTURA – PRETENSÃO AO CUSTEIO DE SESSÕES DE DRENAGENS E FISIOTERAPIA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PLEITO DE FISIOTERAPIA – INOVAÇÃO RECURSAL – RECUSA DOS DEMAIS PROCEDIMENTOS FUNDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL E NA AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE –
DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA
–
ARTIGO 86,
CAPUT
, DO CPC/15
–

SENTENÇA MANTIDA
–
RECURSO DESPROVIDO.

Diante da inexistência de pedido específico para o custeio/autorização pela requerida/apelada das sessões de fisioterapia na petição inicial, não pode a autora requerê-lo em sede de recurso, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e de supressão de instância, de modo que o não conhecimento de tal pleito por este Tribunal é medida que se impõe.

Se os procedimentos solicitados não constavam do rol de Procedimentos Mínimos da ANS à época dos fatos e sequer possui amparo contratual, a negativa de cobertura constitui exercício regular de direito pela requerida. Precedentes do STJ recentes, julgados em
overrruling
(
E
ste Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS”

-
AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020).

A negativa de cobertura de procedimento em observância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual.

Muito mais, quando, no caso específico, não se reconhece ilicitude na negativa da requerida.

Por consequência, mantida a sucumbência recíproca, não há falar-se em condenação da requerida a totalidade da verba de sucumbência, a qual deve permanecer rateada entre as partes, nos termos do artigo 86,
caput
, do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
MARIA FABILLA PEREIRA ARAUJO
na
Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais
ajuizada em face da
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL,
contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para determinar que a requerida autorize a realização das cirurgias indicadas à autora (
mastopexia com prótese e lipoaspiração média
), fornecendo os materiais necessários para a realização dos procedimentos, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Diante da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, na proporção de 50% para cada, suspendendo a exigência em relação à demandante, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Sustenta a apelante que faz
jus
à indenização por danos morais, uma vez que a negativa da requerida agravou ainda mais o seu quadro de auto estima, salientando que a ANS possui ROL exemplificativo das cirurgias reparadoras complementares.

Assevera que o tratamento pós operatório é primordial aos pacientes que passam por cirurgias, devendo ainda ser coberto pelo plano de saúde as sessões de fisioterapia/drenagem.

Insurge-se quanto aos honorários advocatícios, requerendo a sua majoração para 20% sobre o valor da causa bem como que seu pagamento seja efetuado exclusivamente pela apelada.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 75586520).

É o relatório.-

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora, ora apelante, beneficiária do plano de saúde fornecido pela requerida/apelada, foi diagnosticada com obesidade mórbida e se submeteu à cirurgia bariátrica.

Consta que em razão do expressivo emagrecimento, apresentou excessos de pele e outros problemas de saúde, como depressão, dermatites, coceira, mau cheiro, além de doenças de ordem emocional e de convívio, causando grave incômodo e desconforto físico, sendo recomendada a realização de procedimentos cirúrgicos reparadores para finalização de seu tratamento (mastopexia com prótese e lipoaspiração média).

Segundo a autora, a requerida recusou a autorização para os procedimentos, ao fundamento de que não possuem cobertura no rol de procedimentos da ANS.

Sob a alegação de que a recusa é indevida, porque viola a Lei 9.656/98 e o entendimento pacífico das cortes superiores, bem como de que houve falha na prestação de serviço, ajuizou a presente ação.

Pois bem.

Cinge-se o recurso nos pedidos: de autorização/custeio das sessões de drenagens e fisioterapias, de indenização por danos morais em razão da recusa da apelada em autorizar os procedimentos requeridos, bem como no pleito de majoração da verba honorária e que o seu pagamento seja efetuado na integralidade pela demandada.

Inicialmente, no tocante ao pedido para impor à apelada ao custeio/autorização de sessões de fisioterapia, o recurso sequer merece ser conhecido, uma vez que tal pleito não compõe o rol de pedidos da petição inicial, conforme se verifica do ID 79549471.

Logo, por força do efeito devolutivo do apelo, o Tribunal
ad quem
conhecerá apenas da matéria suscitada e discutida no primeiro grau, podendo até apreciar questões que, embora apresentadas, não tenham sido solucionadas pelo Juízo
a quo
, consoante se infere do art. 1.013 do CPC/15. Vejamos:

“
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado
.[...]”

Assim, diante da inexistência de pedido específico para o custeio/autorização pela requerida/apelada das sessões de fisioterapia na petição inicial, não pode a autora requerê-lo em sede de recurso, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e de supressão de instância, de modo que o não conhecimento de tal pleito por este Tribunal é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA- PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIMENTO – CONHECIMENTO EM PARTE DO APELO – ALIENAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PARA PURGAR A MORA – NULIDADE DO ATO – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – DISSABORES DA RELAÇÃO COMERCIAL – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.
Não se conhece em grau de recurso de fundamentos que não foram suscitados em primeira instância, configurando clara inovação recursal
. Demonstrada que a intimação para purgar a mora foi expedida para endereço diverso daquele informado pelos devedores, deve ser considerada nula a intimação realizada por meio de edital e, via de consequência, o procedimento expropriatório também é nulo.Não há que se falar em dano moral indenizável na hipótese em que os devedores que se tornaram inadimplentes e, em razão disso, foi dado início o procedimento de expropriação extrajudicial
.” (TJMT – AC no 0003665-92.2017.8.11.0051 - GILBERTO LOPES BUSSIKI, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018) g.n.

“
AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO – TESE REJEITADA – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO EXTRAJUDICIAL DA INDENIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo. 2. “Pelo princípio da eventualidade impõem ao réu que alegue "toda a matéria de defesa" na contestação, sob pena de, em assim não agindo, ser-lhe vedado suscitar posteriormente aquilo que não prequestionou, em razão da preclusão consumativa.
A discussão de matérias que não foram objeto de apreciação em 1o grau de jurisdição caracteriza-se como INOVAÇÃO RECURSAL, circunstância que impede seu CONHECIMENTO, sob pena de violação do princípio de duplo grau de jurisdição”
(TJMT – 1a Câmara de Direito Privado – RAC 45567/2017 – Rel. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO – j. 25/07/2017, Publicado no DJE 31/07/2017)
.” (TJMT – N.U 0015628-79.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019) g.n.

No que tange ao pedido de condenação da recorrida ao fornecimento de sessões de drenagens, melhor sorte não socorre à apelante.

Consta dos autos que tal procedimento, juntamente com a
mastopexia com prótese e lipoaspiração média
solicitados pela parte autora, foram negados pela operadora do plano de saúde em razão da ausência de previsão no ROL da ANS.

Cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, logo, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
in verbis
:

"
Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990
."

Nesse contexto, perfeitamente aplicável à espécie o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos pleiteados pelos usuários/consumidores deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes da avença.

Desta feita, não se reconhece ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde que limita a cobertura de tratamentos ou de procedimentos, desde que tais restrições venham contidas em cláusulas claras, expressamente redigidas e de fácil compreensão.

Assim, partindo desse pressuposto, do contrato entabulado entre as partes constante do ID 83732965, observa-se no Título III – COBERTURAS E PROCEDIMENTOS GARANTIDOS, que a operadora de plano de saúde disponibiliza cobertura nos seguintes termos:

Por outro lado, na cláusula de exclusão de cobertura se observa a seguinte redação:

Do que se vê em linhas acima, em cláusulas objetivamente redigidas, com o destaque exigido pelo §4o do art. 54 do CDC, a requerida ao prevê as coberturas contratuais pelo plano contratado pela apelante faz sempre referência expressa ao rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, editado pela ANS.

De igual modo, no quesito Exclusão de Cobertura constante do Título IV, também de forma expressa preconiza a exclusão da cobertura de eventos não listados no rol da ANS.

Assim, na hipótese, apesar da prescrição médica para os procedimentos solicitados (
mastopexia com prótese e lipoaspiração média)
, dentre eles as sessões de drenagem, de se reconhecer que não havia a obrigatoriedade da operadora no custeio, em razão de não constarem do rol de coberturas mínimas editado pela ANS.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

"
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.

3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.

4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente".

5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo.Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020)g.n.

"
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.

1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
".

2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020).

3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020)g.n.

"
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO.ILEGALIDADE.

1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual.

2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020).

3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
." (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020)g.n.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, não vislumbro razoável exigir da requerida/operadora de plano de saúde o custeio das sessões de drenagens da autora, por ausência de cobertura contratual.

Por consequência, diante da inexistência de previsão para sua cobertura e dos procedimentos de
mastopexia com prótese e lipoaspiração média
, apesar de concedidos em primeiro grau, não há falar-se em reparação de danos.

Ora, a recusa da operadora do plano de saúde,
in casu
, não se revela infundada, pois amparada em razoável interpretação contratual, não incidindo o ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Isso quer dizer que o mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional, não tem o condão de ofender os direitos da personalidade do beneficiário do plano, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.

Nesse sentido, a inobservância de cláusula contratual pode até gerar frustração, inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade da autora/apelante.

Muito mais diante das especificidades do caso dos autos, em que não fora reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento vindicado pela recorrente.

Nesse sentido:

"
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde, bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual.

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo Interno não provido
." (STJ - AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020)

Desta feita, não há falar-se em ilicitude da recusa da requerida/apelada em autorizar os procedimentos solicitados pela autora (
sessões de drenagens
) em razão da ausência de cobertura contratual e, via de consequência, em dever de reparação de danos morais, razão pela qual há de ser mantida a sentença quanto a este ponto.

Por consequência, mantida a sucumbência recíproca, não há falar-se em condenação da requerida a totalidade da verba de sucumbência, a qual deve permanecer rateada entre as partes, nos termos do artigo 86,
caput
, do CPC/15.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso
e majoro os honorários recursais para 15% do valor da causa, em favor da parte apelada, observando-se o disposto no artigo 98, § 3o, do CPC/15, por ser a parte apelante beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021