Tribunal: TJMT
Processo: 0005971-74.2019.8.11.0015
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO – APELO DEFENSIVO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – DÚVIDA SOBRE A OCORRÊNCIA DE ACESSO POR VIA ANORMAL – ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE – TENTATIVA – INOCORRÊNCIA – INVERSÃO DA POSSE DOS BENS – CONSUMAÇÃO DO CRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não havendo nos autos laudo pericial, fotografia ou auto de constatação que demonstre a ocorrência da escalada, é forçoso reconhecer que não existem provas de que o recorrente tenha se utilizado de via anormal para adentrar no estabelecimento comercial, razão pela qual é imperioso o afastamento da referida qualificadora.
Inviável a desclassificação do crime de furto para a sua modalidade tentada quando há inversão da posse dos objetos subtraídos (STJ, Súmula n. 582).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005971-74.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RENATO DOS SANTOS DOS ANJOS - CPF: 633.062.223-05 (APELANTE), JAQUELINE SALETE PEDROSKI - CPF: 038.912.731-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO – APELO DEFENSIVO –

AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – DÚVIDA SOBRE A OCORRÊNCIA DE ACESSO POR VIA ANORMAL –
ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE – TENTATIVA – INOCORRÊNCIA – INVERSÃO DA POSSE DOS BENS – CONSUMAÇÃO DO CRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não havendo nos autos laudo pericial, fotografia ou auto de constatação que demonstre a ocorrência da escalada, é forçoso reconhecer que não existem provas de que o recorrente tenha se utilizado de via anormal para adentrar no estabelecimento comercial, razão pela qual é imperioso o afastamento da referida qualificadora.

Inviável a desclassificação do crime de furto para a sua modalidade tentada quando há inversão da posse dos objetos subtraídos (STJ, Súmula n. 582).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Renato dos Santos dos Anjos
contra a sentença proferida pela juíza da 1a Vara Criminal da Comarca de Sinop, nos autos da ação penal n. 0005971-74.2019.8.11.0015, código 353480, que o condenou à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além de 13 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o e § 4o, inciso II, do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa pugnou pelo afastamento da qualificadora da escalada, ao argumento de que não existe laudo pericial comprovando que o agente entrou no local por via anormal. Ademais, requereu a desclassificação do delito para a forma tentada, com a consequente redução das penas aplicadas (Id. 66488486).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 73202487, pp. 5-19).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 74550986).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Conforme se extrai da exordial acusatória, no dia 29 de abril de 2019, por volta das 04h30m, o apelante teria escalado um muro e adentrado em um estabelecimento comercial, passando a separar diversos objetos que seriam por ele levados, momento em que foi preso pela polícia militar, que fora acionada previamente pela proprietária do comércio, após perceber a movimentação do recorrente.

A
pós o processamento da ação penal, a acusado foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além de 13 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o e § 4o, inciso II, do Código Penal.

Nesta instância recursal, a defesa pugnou pelo afastamento da qualificadora da escalada, ao argumento de que não existe laudo pericial comprovando que o agente pulou o muro do local, não havendo, portanto, provas da ocorrência da citada qualificadora. Ademais, requereu a desclassificação do delito para a forma tentada, com a consequente redução das penas aplicadas.

Tecida essa breve síntese fática e processual, passo a analisar os argumentos defensivos e, ao fazê-lo, entendo assistir parcial razão ao recorrente quando postula a reforma da sentença, havendo necessidade de reparos pontuais na decisão da magistrada de primeira instância.

No caso, considerando que a materialidade e a autoria delitivas do crime de furto ficaram devidamente comprovadas nos autos e que não existe alegação defensiva nesse sentido, nem insurgência quanto à causa de aumento do repouso noturno, deixo de tecer considerações acerca de referidas questões, passando a analisar cada uma das teses defensivas.

Em relação à qualificadora da escalada, são pertinentes os argumentos do recorrente quanto postula o seu afastamento, não havendo provas suficientes da sua ocorrência nos autos, já que a autoridade policial não solicitou a realização do laudo pericial no local dos fatos, não havendo, igualmente, auto de constatação pelos investigadores de polícia ou sequer fotos do local.

Nesse contexto, ressalto que embora o apelante tenha afirmado que realmente entrou no estabelecimento “pulando o portão”, não existem informações seguras sobre a configuração do imóvel, especialmente acerca da altura do referido portão, fato que não permite a conclusão segura de que tenha ocorrido escalada.

Sobre a necessidade da prova pericial para o reconhecimento da referida qualificadora, embora haja divergência na doutrina e na própria jurisprudência, vem prevalecendo a necessidade de que haja laudo pericial para comprovar a efetiva ocorrência da escalda, conforme os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO [ESCALADA] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ESCALADA E “NECESSIDADE DE OVERRULING DA SÚMULA 231” - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA E REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL –
RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OU AUTO DE CONSTATAÇÃO – INDISPENSABILIDADE – POSICIONAMENTO DO STJ – QUALIFICADORA AFASTADA
– REVISÃO DAS PENAS – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – SÚMULA 231 DO STJ - APLICAÇÃO POR TODOS OS JUÍZES NO SISTEMA PENAL VIGENTE - EVENTUAL SUPERAÇÃO RESERVADA AO STJ - ESTUDO ACADÊMICO SOBRE O OVERRULING - JULGADO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PREMISSA DO TJDF - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES E, CONSEQUENTEMENTE, READEQUAR AS PENAS.
O c. STJ consolidou posicionamento segundo o qual a incidência da qualificadora do furto, prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, pressupõe exame pericial para comprovação da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo (HC no 583023/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 4.8.2020).
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedente ao próprio c. STJ. O c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de overruling quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.8.2020. Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RESE no 20120510091147)...”
(AC 0001598-28.2018.8.11.0017, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, julgado em 2.3.2021, destaquei).

“APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, § 4o, II, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO OU DE AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO PELA AUTORIDADE POLICIAL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE PERMITIAM A ELABORAÇÃO DA PERÍCIA
– REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE [PERSONALIDADE DO AGENTE] – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE EXTIRPAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ANTE A FALTA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – IMPERTINÊNCIA – DISPENSABILIDADE DO DOCUMENTO [ENUNCIADO N. 18 DO TJMT] – REDUÇÃO DO AUMENTO REFERENTE À AGRAVANTE CONTIDA NO ART. 61, I, DO CP – CABIMENTO – QUANTUM DA PENA INTERMEDIÁRIA REAJUSTADO – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA REINCIDÊNCIA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO [ENUNCIADO CRIMINAL N. 41 DO TJMT] – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, II, do Código Penal [escalada], por deixar vestígios, carece de prova pericial para sua incidência, que só pode ser dispensada em situações excepcionais, não evidenciadas no caso concreto. Precedentes do STJ.
A personalidade do acusado não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico. Afastada a negativação atribuída a determinada circunstância judicial, entende-se legítima a reanálise da dosimetria imposta na reprimenda para correção do equívoco cometido. “A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência, desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal” (Enunciado 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT). Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum da reprimenda...”
(AC 0006902-80.2014.8.11.0006, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 2.6.2020, destaquei).

Ressalto que o laudo pericial é dispensável em situações excepcionais nas quais haja a impossibilidade da sua realização ou, conforme o entendimento por mim adotado, se for substituído por termo de constatação elaborado por agentes públicos, a exemplo dos investigadores de polícia, o que não ocorreu no caso em análise, motivo pelo qual afasto a referida qualificadora.

A defesa postulou ainda a desclassificação da conduta perpetrada para a forma tentada do tipo descrito no art. 155 do Código Penal, com a consequente diminuição da pena na terceira fase da dosimetria.

No tocante à referida causa de diminuição de pena, não obstante as divergências doutrinárias existentes acerca do momento consumativo do delito de furto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual o aludido crime patrimonial se consuma mediante a simples detenção da
res furtiva
, sendo despiciendo, para tanto, que a posse seja mansa e pacífica ou que os objetos furtados saiam da esfera de vigilância da vítima:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO. INVERSÃO DA POSSE. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. SÚMULA 582/STJ. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. PACIENTE CLAUDINEI. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE DAVID. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2.
O delito de roubo, assim como o de furto, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que por poucos instantes, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e desvigiada do bem. Dessa forma, prevalece, tanto nesta Corte Superior quanto no Supremo Tribunal Federal a teoria da amotio ou apprehensio
. 3. Inclusive, esse entendimento foi consolidado recentemente no enunciado n. 582 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". No caso dos autos, houve a inversão da posse, sendo o bastante para configurar a consumação do delito de roubo, pois prescindível a posse mansa e pacífica [...]
” (STJ – HC n. 413.092/SP, 5a turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27.9.2017) – destaquei.

Sobre a matéria em discussão, recentemente a Corte Cidadã editou enunciado sumular, consolidando o referido posicionamento, que, pela pertinência, reproduzo a seguir:

“
582.
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada
”.

Na hipótese em análise, ao ser ouvida em juízo, a vítima afirmou que o acusado adentrou no estabelecimento comercial e separou diversos objetos, apoderando-se deles. No mesmo sentido, os policiais militares afirmaram que após serem acionados, flagraram o agente com os objetos da vítima, momento em que deram ordem para que ele se deitasse no chão para que fosse abordado, ocasião em que ele jogou os objetos no solo, inclusive os celulares subtraídos do estabelecimento comercial.

Dessa forma, é inegável que houve inversão da posse, de modo que não há dúvidas quanto à consumação delitiva.

Feitas tais considerações, e tendo em vista o afastamento da escalada, passo a readequar a pena aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Na primeira fase da dosimetria da pena, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, mantenho a valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais, fixando a pena-base no mínimo legal de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da confissão espontânea, deixando de diminuir a reprimenda diante da vedação contida na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, fica mantida a aplicação da causa de aumento do furto noturno, na proporção de 1/3, conforme reconhecido pela magistrada de primeiro grau, razão pela qual fixo a reprimenda em
1 ano e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa
, a qual torno definitiva.

Considerando a pequena redução da pena privativa de liberdade, mantenho inalterado o regime inicial aberto e a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direito, conforme reconhecido na sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso aviado e, no mérito, em parcial dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento
para desclassificar o crime de furto qualificado para a figura simples, com a consequente redução da reprimenda
, mantendo-se inalterados as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021