Tribunal: TJMT
Processo: 1011318-48.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO – FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.
O inciso III do art. 135 do CTN prevê a hipótese de responsabilidade apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuo, resta evidente que não se pode redirecionar a execução fiscal contra sócio que era apenas cotista.
Existindo prova inequívoca e já produzida que demonstrem a ausência de responsabilidade do executado na forma do art. 135 do CTN, é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo do incidente de exceção de pré-executividade, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011318-48.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MARIA CECILIA ALVES - CPF: 483.359.161-87 (TERCEIRO INTERESSADO), M. C. A. DE MELLO & CIA LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), JULIA ALVES DE MELLO CATELAO - CPF: 001.216.371-66 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO – FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.

O inciso III do art. 135 do CTN prevê a hipótese de responsabilidade apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuo, resta evidente que não se pode redirecionar a execução fiscal contra sócio que era apenas cotista.

Existindo prova inequívoca e já produzida que demonstrem a
ausência de responsabilidade do executado na forma do art. 135 do CTN,
é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo do incidente de exceção de pré-executividade, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Julia Alves de Mello Catelão
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Executivo Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal no 0018888-86.2015.8.11.0041, ajuizada pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

Relata que a Agravante foi sócia-cotista da empresa executada, jamais tendo exercido poder de administração ou gerência e, por esta razão, apresentou a exceção de pré-executividade para seu nome ser excluído do polo passivo da execução fiscal.

Aduz que o juízo de piso entendeu pela impossibilidade do cabimento da exceção de pré-executividade, pois o seu nome consta na CDA e que o instrumento adequado para discutir a ilegitimidade passiva em execução fiscal é por meio dos embargos, em que se pode demonstrar que a Agravante não agiu com excesso de poderes, infringiu a lei, contrato social ou estatuto.

A Agravante, contudo, sustenta pelo cabimento da exceção de pré-executividade para discutir a ilegitimidade passiva na execução fiscal e que todos os documentos apresentados nos autos de origem comprovam que nunca exerceu cargo de administração ou gerência da pessoa jurídica.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo e no mérito, requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada e determinar a exclusão da agravante do pólo passivo da execução fiscal no 0018888-86.2015.8.11.0041.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 94881986).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Julia Alves de Mello Catelão
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Executivo Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal no 0018888-86.2015.8.11.0041, ajuizada pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

No presente caso, extrai-se dos autos que a Fazenda Pública Estadual ajuizou em desfavor da empresa M. C. A. DE MELLO & CIA LTDA., a ação de execução fiscal de origem, constando na CDA como corresponsáveis, os sócios, entre os quais, a Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ICMS, no valor de R$ 17.922,41 (dezessete mil, novecentos e vinte e quarenta e um centavos).

O MM. Juiz ao analisar a questão, consignou:

Cumpre frisar que o nome dos sócios, consoante a petição de fls. 08, consta da CDA, que têm presunção de liquidez e certeza, competindo, portanto, aos Executados o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN, por meio do manejo de embargos, sendo inviável, portanto, o seu conhecimento por meio de exceção de pré-executividade, eis que imprescindível, no caso vertente, a dilação probatória.

(...)

Com estas considerações, ante a falta de informações imprescindíveis para conhecer da exceção,
JULGO IMPROCEDENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
oposta por Julia Alves de Mello devendo se prosseguir com a execução.

O cerne da questão se cinge na possibilidade de discutir a legitimidade passiva do autuado em sede de exceção de pré-executividade.

Utiliza-se o incidente de exceção de pré-executividade quando a questão arguida se tratar de matéria que poderia ser conhecida de ofício e quando não demandar dilação probatória.

Sobre o tema, inclusive, o verbete n. 393 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Assim, incumbe ao executado afastar a presunção de legitimidade da CDA, demonstrando por prova pré-constituída e inequívoca de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN para ser responsabilizada pelo débito tributário.

Ademais, em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo executório apenas seria possível por meio dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e a desconstituição da mesma exigiria, em tese, dilação probatória.

Entretanto, existindo prova inequívoca e já produzida que demonstrem a ausência de responsabilidade do executado na forma do art. 135 do CTN, é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo da via eleita, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

Diante disso, no caso em mesa, é certo que não há necessidade de dilação probatória uma vez que a agravante, apresentou documentos acostados à id. 92356972 - que revela que a agravante não exerceu a gerência ou direção da empresa devedora, sendo sócia cotista até o ano de 2016, em que se retirou da sociedade.

É cediço que a pessoa jurídica tem personalidade distinta da dos seus sócios, esses respondendo pelos débitos tributários daquela somente em casos excepcionais e previstos em lei.

Com efeito, como o inciso III do art. 135 do CTN prevê a hipótese de responsabilidade apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuo, resta evidente que não se pode redirecionar a execução fiscal contra sócio que era apenas cotista.

Da mesma maneira, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento por meio da súmula 430, que dispõe, in verbis:

Súmula 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Portanto, comprovada a ilegitimidade da excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A SÓCIO QUOTISTA SEM PODERES DE GERÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte entende que o integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente (REsp 808.386/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 26.2.2007).

2. Hipótese em que o Tribunal local consignou expressamente que a agravada, apesar de sócia, não exercia a administração ou gerencia da empresa executada.

(...)

(AgRg no AREsp 791.728/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

No mesmo norte, é também o entendimento deste Sodalício:

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ALEGADA SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO COTISTA DA SUCEDIDA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA NA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. FUNDAMENTO NO ART. 135, III DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.

Hipótese na qual restou comprovada que o agravado, além de ser sócio minoritário, não possuía poderes de administração perante a sociedade empresarial executada.

(N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO – FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – NULIDADE DE CDA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

2. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

(...)

(N.U 1000046-28.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 25/06/2020)

Assim, comprovada a ilegitimidade da excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que não exercia função de administração ou gerência a extinção da execução fiscal em relação a ela é medida que se impõe.

Com efeito, sem maiores delongas sobre a possibilidade de fixação de honorários advocatícios em virtude do acolhimento de exceção de pré-executividade, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica sobre o caso:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXCIPIENTE. EXCLUSÃO. POLO PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO EM VALOR IRRISÓRIO. INTERVENÇÃO DESTA CORTE. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se o valor arbitrado a título de honorários advocatícios pelo Tribunal local é considerado irrisório, tendo em vista os parâmetros orientadores das alíneas a, b e c do § 3o do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, a justificar a intervenção excepcional desta Corte. 2. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento de exceção de pré-executividade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula no 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias a título de honorários advocatícios desde que se revele irrisório ou abusivo. 4. Na fixação dos honorários advocatícios, ainda que com fundamento no art. 20, § 4o, do CPC/1973, deve-se levar em consideração as circunstâncias descritas no § 3o desse mesmo dispositivo legal, a saber: o grau de zelo profissional, o local da prestação de serviços, a natureza e importância da causa, o local da prestação do serviço e as dificuldades gerais apresentadas pelo processo. 5. A fixação da verba advocatícia pelo critério de equidade - a ser observado na hipótese - não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo-se adotar como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, ou mesmo ser estabelecida em valor fixo. 6. A jurisprudência desta Corte, levando em consideração os critérios definidos no § 3o do art. 20 do CPC/1973, tem reconhecido que se mostra irrisória a fixação da verba honorária em patamar inferior a 1% (um por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido na demanda, adotando, em regra, aquele percentual como piso mínimo para o arbitramento dos honorários. 7. Levando em consideração o parâmetro adotado pela jurisprudência desta Corte Superior, mostra-se razoável e adequada a fixação do valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) a título de honorários sucumbenciais no incidente de exceção de pré-executividade ora em exame, corrigido monetariamente a partir desta data. 8. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1348272 SP 2012/0211008-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 17/10/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2017)

Nesse sentido, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL — ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE — ILEGITIMIDADE — EXTINÇÃO DO PROCESSO — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA E CAUSALIDADE — SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Devida é a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de procedência da exceção de pré - executividade para declarar a ilegitimidade passiva em execução fiscal. (N.U 0001354-40.2014.8.11.0082, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019).

Superada essa questão, tem-se que para a fixação dos honorários advocatícios, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como respeitando os limites estabelecidos no art. 85, § 3o, do CPC, uma vez que a Fazenda Pública é parte nos autos, in verbis:

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

(...)

A matéria discutida na exceção de pré-executividade oposta pela Agravante, não constituiu questão de alta complexidade, além de não demandar um estudo mais aprofundado para postular a sua exclusão do feito.

Desta forma, fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3°, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO, para reconhecer a ilegitimidade passiva da parte agravante Julia Alves de Mello Catelão e arbitro os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021