Tribunal: TJMT
Processo: 1007220-20.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1007220-20.2021.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: GLEISON BRIZOLA FABRIN
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO DEPROVIDO.
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007220-20.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), GLEISON BRIZOLA FABRIN - CPF: 063.388.811-70 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1007220-20.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: GLEISON BRIZOLA FABRIN

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO DEPROVIDO
.

D
iante da omissão normativa, o agravado
–
que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1007220-20.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: GLEISON BRIZOLA FABRIN

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara, no executivo de pena n.
0002055-62.2015.8.11.0018, que adotou a fração de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios ao reeducando.

Em suas razões, assevera que: 1) o paciente cumpre 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pois condenado por dois crimes de furto qualificado e tráfico de drogas; 2) apesar de se tratar de reeducando reincidente, o juiz da execução penal aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime; 3) “
e
m análise do texto legal, registra-se que apesar de não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, não há menção pelo legislador sobre a suposta exigência de que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, restando claro apenas que o inciso V destina-se tão somente ao condenado primário, o que por óbvio não é a situação do agravado
” (sic); 4) “
não há admitir-se a interpretação dada pelo Juízo de Primeiro Grau, uma vez que a exigência de cumprimento da porcentagem maior em se tratando de condenado por crime hediondo que seja reincidente, independentemente da natureza do delito ou conjunto de delitos que sustentem tal condição, decorre da própria natureza e histórico da mudança legal
” (sic); 5) deve prevalecer o percentual de 60% (sessenta por cento)
(Id. 85236489 - Pág. 1-8).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
85236488 - Pág. 1-8).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 85236495 - Pág. 67-69).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso
(Id. 86110495 - Pág. 1-7).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1007220-20.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, o agravo de execução penal volta-se contra decisão que aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios.

No ponto, a decisão objurgada consignou:

Trata-se de pedido de progressão do regime de cumprimento da pena do reeducando, formulado pela Defesa à seq. 30.

Malgrado o Ministério Público tenha discordado do cálculo penal acostado à seq. 23, constato que assiste razão a Defesa, conforme bem pontuado pela Defesa, a lei a ser aplicada é a mais benéfica ao réu e, portanto, deve ser aplicada em favor do recuperando a nova normativa vigente que alterou as condições para progressão.

Ressalto que a condenação por tráfico de drogas é o primeiro crime hediondo do recuperando, devendo ser utilizada a fração trazida pela nova lei que acrescentou inciso V, no parágrafo 112 da LEP.

Assim, conforme foi elaborado o cálculo de pena acostado à seq. 23, para
HOMOLOGO-O
que surtam os seus devidos e legais efeitos, devendo a pena ser analisada com base no mencionado cálculo
(Id. 85236495 - Pág. 31-33).

De acordo com o atestado de pena trazido aos autos, o agravado cumpre as seguintes condenações:

a) 1 (um) ano e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal – trânsito em julgado para a acusação 1-8-2017;

b) 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo 155, §4o, incisos I e IV, c/c artigo 71, ambos do Código Penal – trânsito em julgado para a acusação 31-10-2018;

b) c) 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 – trânsito em julgado para a acusação em 18-3-2019.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o reeducando ostentava condenação anterior por delito comum (furto qualificado).

De fato, o Pacote Anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis
:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração exigida para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime

comum
- tal como acontece no caso dos autos - a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (trafico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

Esse é o entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça para casos semelhantes
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. LACUNA NORMATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CONDENADO POR DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE EM DELITO COMUM. PROGRESSÃO DE REGIME EM 2/5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Ambas as Turmas criminais desta Corte entendem que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos.

2. Agravo regimental desprovido. (
AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

[...] Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo habeas corpus de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na novatio legis (a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. Nessa ordem de ideias, no caso concreto, o paciente cumpre pena pelo crime de tráfico de drogas, sua condenação anterior é por crime distinto, sendo, pois, reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 40%. [...]
(STJ, AgRg no HC 619.272/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 15/04/2021).

E não destoa a jurisprudência deste Tribunal:

[...] Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal.

[...]
(N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021).

[...] Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (furto simples e furto qualificado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.
(N.U 1002918-45.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 15/04/2021).

Posto isto,
nego provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021