Tribunal: TJMT
Processo: 0039002-80.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA 27% - PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0039002-80.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GRIFORT INDUSTRIA E SERVICO DE APOIO E ASSISTENCIA A SAUDE LTDA - CNPJ: 70.487.814/0001-88 (APELANTE), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA 27% - PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
GRIFORT INDUSTRIA E SERVIÇO DE APOIO E ASSISTÊNCIA A SAUDE LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 0039002-80.2014.8.11.0041, contra ato supostamente praticado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo de Origem julgou improcedente os pedidos constantes no mandado, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e consequentemente denegou o mandado de segurança.

A parte Apelante, sustenta em sede de Recurso de Apelação, que com a majoração da alíquota para 27% referente ao ICMS sobre o consumo de energia elétrica, ocorrida em razão da nova redação do art. 14, VII “a-5” e “b” da Lei Estadual 7.098/98, há uma nítida afronta ao art. 153, §2o, I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, bem como do art. 155, §2o, III, da CF. Violando o princípio constitucional da seletividade e essencialidade, vez que a alíquota foi definida de acordo com a faixa de consumo de cada contribuinte.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação, reformando a sentença objurgada, para que seja concedida a segurança, a fim de afastar a exigência da alíquota de ICMS no patamar de 27% sobre o consumo de energia elétrica efetivada pela Apelante, devendo a concessionária do aludido serviço público ser intimada da aludida decisão para que expeça as faturas aplicando-se a alíquota de 17% a título de ICMS sobre tal operação

A parte Impetrada ora Apelada, apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do presente Apelo, requerendo a ratificação da sentença proferida pelo Juízo de Origem (ID: 2084470).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se em seu parecer pelo desprovimento do recurso, expressando o seu entendimento que a sentença objurgada deve ser ratificada (ID: 2491263).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito acima no relatório, trata-se de Recurso de Apelação, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4o Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, no Mandado de Segurança, impetrado por
GRIFORT INDUSTRIA E SERVIÇO DE APOIO E ASSISTENCIA A SAUDE LTD
em face de
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedentes os pedidos, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e, consequentemente denegou o mandado de segurança.

Extrai-se dos autos, que a parte Apelante insurge contra a referida sentença, sob a fundamentação de que com a nova redação do art. 14, VII, “a-5” e “b” da Lei Estadual no 7.098/98, a Fazenda Pública Estadual passou a exigir que o ICMS sobre o consumo de energia elétrica com a alíquota de 27%, o que contraria o art. 153, §2o, I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, bem como o art. 155, §2o, III, da CF, violando o principio da seletividade em razão da essencialidade do serviço, sendo flagrante a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (art. art. 14, VII, “a-5” e “b” da Lei Estadual no 7.098/98 ).

Pois bem.

Inicialmente, insta salientar, que esta Colenda Corte, já decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.
In verbis
:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (ADI 87002/2010, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011) (TJ-MT - ADI: 00870027920108110000 87002/2010, Relator: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 26/05/2011, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 11/07/2011)

Conforme consignado acima, a parte Apelante almeja o conhecimento e provimento do presente Apelo, para que seja concedida a segurança, a fim de afastar a exigência da alíquota de ICMS no patamar de 27% sobre o consumo de energia elétrica efetivada pela Apelante, devendo a concessionária do aludido serviço público ser intimada da aludida decisão para que expeça as faturas aplicando-se a alíquota de 17% a título de ICMS sobre tal operação.

No caso da energia elétrica, muito embora não se olvide a essencialidade (porque indispensável) do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Tribunal, quer no Superior Tribunal de Justiça, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre as operações do serviço público e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.

Portanto, ao que parece, e, a contrário
sensu
do articulado nas razões recursais, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2o, inciso III da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, § 1o da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5o, caput e inciso I, e 150, inciso II, da CRFB).

Da leitura do art. 155, § 2o, e incisos, da CRFB, está evidenciado que expressões como “poderá” ou “será admitida” denotam claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador.

A seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é, portanto, faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigação,
in litteris
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

IV - produtos industrializados;

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (...). [Negritei].

Nesse sentido, o Tribunal Pleno deste Tribunal, ao julgar a ADI no 87002/2010, cujo relator foi o Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, decidiu que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

O acórdão foi assim ementado, vejamos:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (ADI 87002/2010, des. Carlos Alberto Alves da Rocha, Tribunal Pleno, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011). [Destaquei].

Assim, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação interposto pela parte Impetrante, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021