Tribunal: TJMT
Processo: 1001309-80.2019.8.11.0005
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – VESTIBULAR – SISTEMA DE COTAS – CANDIDATA NÃO RECONHECIDA COMO PARDA – CLASSIFICAÇÃO EM QUINTO LUGAR GERAL – NOTA SUFICIENTE PARA APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA
Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADPF 186, a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, é legítima, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
No entanto, não se mostra razoável a eliminação do candidato que, embora não reconhecido como Pardo, reuniu condições para ingresso nas vagas destinadas à ampla concorrência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001309-80.2019.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liminar, Vestibular]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IOHANNA SAMARA DA COSTA - CPF: 067.529.141-09 (APELADO), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (APELANTE), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (REPRESENTANTE), MAGNÍFICO REITOR DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JANAINA HELOYSA SANTOS - CPF: 830.139.971-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – VESTIBULAR – SISTEMA DE COTAS – CANDIDATA NÃO RECONHECIDA COMO PARDA – CLASSIFICAÇÃO EM QUINTO LUGAR GERAL – NOTA SUFICIENTE PARA APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADPF 186, a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, é legítima, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

No entanto, não se mostra razoável a eliminação do candidato que, embora não reconhecido como Pardo, reuniu condições para ingresso nas vagas destinadas à ampla concorrência.

R E L A T Ó R I O

Apelante: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT

Apelado: IOHANNA SAMARA DA COSTA

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pela Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso, em desfavor de sentença proferida nos autos do mandado de segurança n° 1001309-80.2019.811.0005, que concedeu a segurança pretendida, tornando definitiva a ordem mandamental determinando que a impetrada/apelante realizasse a inscrição da impetrante/apelada no curso de administração.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta a legalidade do ato que negou a efetivação da matrícula da apelada, ao argumento de que havia previsão editalícia quanto ao controle administrativo a respeito da autodeclaração do candidato quanto a sua raça ou cor.

Assevera que por se tratar de certame público, as partes estão adstritas aos termos do edital, de modo que a apelada possuía conhecimento quanto à previsão de ratificação da autodeclaração por comissão específica.

Afirma, ainda, que a autodeclaração tem caráter relativo de veracidade, cabendo à administração, no caso, ratificar o alegado por meio de critérios de heteroidentificação

Por fim, sustenta que concessão da segurança viola o princípio da isonomia, razão pela qual pleiteia a reforma da sentença, a fim de que a segurança seja denegada (ID. 50415958).

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 50415964).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (ID. 57067465).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pela Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso, em desfavor de sentença proferida nos autos do mandado de segurança n° 1001309-80.2019.811.0005, que concedeu a segurança pretendida, tornando definitiva a ordem mandamental determinando que a impetrada/apelante realizasse a inscrição da impetrante/apelada no curso de administração.

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a legalidade do ato administrativo que excluiu a apelada do vestibular da Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso, após a Comissão de Verificação de Autoavaliação não ter ratificado sua autodeclaração, ao fundamento de que não apresenta fenótipo negro.

Inicialmente, cumpre destacar que o procedimento de verificação da condição declarada pelo candidato é constitucional, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, reconheceu a constitucionalidade da reserva de cotas instituída pela Universidade de Brasília (UnB), e acrescentou que, "a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos", sendo "legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".

Nesse contexto, não se pode imputar ato ilegal à Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso, que procedeu em conformidade com a legislação e com o edital do certame, que, como sabido, faz lei entre as partes.

No entanto, embora a matrícula pelo sistema optado pela estudante tenha se dado, em primeira análise, de modo lícito, ela não pode ser considerada razoável, tampouco justa, uma vez que a apelada comprovou ter obtido nota suficiente para classificação na ampla concorrência (ID.50408026), fato reconhecido pelo Juízo de primeiro grau que, inclusive, constituiu fundamento para a concessão da segurança pleiteada.

Ademais, não se pode concluir,
ipso facto
, pela má-fé do candidato simplesmente por não ter ele sido considerado pardo pela comissão examinadora, sendo certo que sua eliminação sumária, nessa hipótese, contraria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que não restou evidenciada má-fé da apelada.

A propósito, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. CARACTERÍSTICAS FENÓTIPAS DO CANDIDATO NÃO CONSTATADAS PELA ADMINISTRAÇÃO. NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME. DIREITO À DISPUTA DAS VADAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA (...) 6.
Nada obstante, impõe-se reconhecer que a verificação pela adminsitração da inocorrência do enquadramento do candidato como cotista não pode ter o condão de eliminá-lo do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas.
Esse Tribunal tem entendido semelhantemente quanto aos candidatos a concursos vestibulares egressos de escolas públicas. Naqueles casos, se por hipótese o candidato não for considerado cotista, porque não fizera todo o ensino médio em escola pública, ainda assim poderá participar de ampla concorrência. Da mesma forma no caso presente.
Se o candidato possuir nota suficiente para sua aprovação no número de vagas de ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame.
Ao que aduz o agravante, sua nota o enquadraria na classificação 519, portanto dentro das 549 que restaram (no final do concurso, e já revertidas algumas inicialmente destinadas às cotas, mas não preenchidas) para ampla concorrência. 7. Agravo de instrumento provido. (PROCESSO 08038598720154050000, AG/SE. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2a Turma, Julgamento: 16/09/2015). (Destaquei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATA NÃO RECONHECIDA COMO PRETA OU PARDA. NOTA SUFICIENTE PARA APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE LIMINAR. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.
1. Hipótese em que a candidata, na inscrição do vestibular, optou pelo sistema de cotas, autodeclarando-se preto ou pardo, condição não reconhecida no procedimento de heteroidentificação a que foi submetida, o que, todavia, não deve acarretar sua exclusão do certame e impedir sua matrícula, considerando que obteve nota que permite sua classificação dentro do número de vagas na lista geral dos candidatos que não concorreram no sistema de cotas.
2. Ademais, considerando que a decisão liminar que garantiu a matrícula da recorrida no curso de Engenharia de Alimentos da Universidade Federal de Viçosa (UFV), no semestre letivo de 2018.1, é datada de 08.03.2018, há quase três anos, tenho que a situação fática está consolidada porque a impetrante já cumpriu mais da metade do curso acadêmico. 3. Sentença mantida. 4. Apelação e remessa oficial não providas.
(AMS 1000021-38.2018.4.01.3823, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 11/12/2020.). (Destaquei)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. VESTIBULAR. EQUÍVOCO NA ESCOLHA DAS VAGAS DESTINADAS AOS COTISTAS. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. PERMANÊNCIA DO IMPETRANTE NA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. (TJBA, Reexame Necessário, Número do Processo: 0501660-81.2018.811.8.05.0274, Relator: Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Publicado em: 13/02/2019).

Além disso, como se infere dos autos, a decisão liminar que garantiu a matrícula da apelada no curso de Administração é datada de 22/10/2019 (ID. 50408041), há quase 02 (dois) anos, restando consolidada a situação fática, uma vez que a apelada já cumpriu mais da metade do curso acadêmico.

Em situações excepcionais, como a presente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela aplicação da Teoria do Fato Consumado, uma vez que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo por intermédio do mandado de segurança concedido.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VAGA EM VESTIBULAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE.
1. Acerca da Teoria do Fato Consumado, constata-se que a sua aplicação pela Corte local encontra amparo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, onde se firmou a compreensão de que, “E, casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo por intermédio do mandado de segurança concedido (in casu, a conclusão do curso e obtenção do diploma), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justila tem se firmado no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado” (AgInt o REsp 1.338.866/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/03/208, SJE 19/4/2018). 2. O Tribunal de origem, ao analisar a situação concreta dos autos, manteve a conclusão da sentença acerca da ausência de razoabilidade na eliminação do candidato que, embora tendo se inscrito equivocadamente no vestibular como cotista, graças à elevada nota/escore que alcançou nas provas, reuniu condições para ingresso nas vagas destinadas à ampla concorrência.
3. Ademais disso, pelos anos já transcorridos desde a concessçao e cumprimento da medida liminar, lícito presumir que o impetrante já tenha concluído seu curso em contexto que também opera em favor da manutenção da concessão do writ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no AREsp: 522431 RS 201/0126490-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/03/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 25/03/2019). (Destaquei).

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao apelo e, em sede de reexame necessário, RATIFICO A SENTENÇA de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021