Tribunal: TJMT
Processo: 1004553-61.2021.8.11.0000
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-31

Ementa:
Recurso de Agravo de Instrumento no 1004553-61.2021.8.11.0000 – Cláudia
Agravante: Central Nacional Unimed – Cooperativa Central
Agravada: Diane Rodrigues da Silva
E M E N T A
OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PARA LINFOMA NÃO HODGKIN DE IMUNOFENÓTIPO B – PRESCRIÇÃO MÉDICA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – MEDICAMENTO OFF-LABEL – RESPONSABILIDADE EXISTENTE – DIREITO DO CONSUMIDOR – SÚMULA 469/STJ – APLICAÇÃO DA NORMA FAVORÁVEL – PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO – ART. 300, CAPUT, CPC/15 – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para a prestação de tratamento médico que deve ser coberto por plano de saúde, constatado a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC/15, deve ser deferida a tutela de urgência. Nos termos do enunciado da súmula n. 469 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004553-61.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), MANOELA DE SAO JOSE RAMOS - CPF: 894.845.331-91 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (AGRAVANTE), DIANE RODRIGUES DA SILVA - CPF: 034.896.881-71 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Agravo de Instrumento
no 1004553-61.2021.8.11.0000 – Cláudia

Agravante:
Central Nacional Unimed – Cooperativa Central

Agravada:
Diane Rodrigues da Silva

E M E N T A

OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PARA LINFOMA NÃO HODGKIN DE IMUNOFENÓTIPO B – PRESCRIÇÃO MÉDICA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – MEDICAMENTO
OFF-LABEL
– RESPONSABILIDADE EXISTENTE – DIREITO DO CONSUMIDOR –
SÚMULA 469/STJ – APLICAÇÃO DA NORMA FAVORÁVEL –
PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO – ART. 300,
CAPUT
, CPC/15
– DECISÃO MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO.

Para a prestação de tratamento médico que deve ser coberto por plano de saúde, constatado a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC/15, deve ser deferida a tutela de urgência.
Nos termos do enunciado da súmula n. 469 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Agravo de Instrumento
no 1004553-61.2021.8.11.0000 – Cláudia

Agravante:
Central Nacional Unimed – Cooperativa Central

Agravada:
Diane Rodrigues da Silva

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela Central Nacional Unimed – Cooperativa Central em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Cláudia, que nos autos da ação de obrigação de fazer que lhe move Diane Rodrigues da Silva, deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que a empresa ré forneça o medicamento Bendamustina (Ribomustin) para tratamento quimioterápico, conforme prescrito pelo médico responsável, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Aduz a agravante, em suma, que não restou correta a interpretação formada pelo douto magistrado, diante da ausência de cobertura no que tange ao medicamento solicitado off-label, não havendo obrigatoriedade pela operadora.

Assevera ainda sobre necessidade de observância ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade do rol da ANS e das limitações impostas no contrato firmado entre as partes.
Pugna pela concessão do efeito suspensivo.

O pleito de antecipação recursal foi indeferido (id. 81273451).

As informações foram prestadas pela d. magistrada (id. 81985450).

A agravada deixou de apresentar contraminuta (id. 86726985).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Recurso de Agravo de Instrumento
no 1004553-61.2021.8.11.0000 – Cláudia

Agravante:
Central Nacional Unimed – Cooperativa Central

Agravada:
Diane Rodrigues da Silva

V O T O

Cinge-se dos autos que Diane Rodrigues da Silva ajuizou ação de obrigação de fazer contra a agravante, aduzindo que foi diagnosticado com “linfoma não Hodgkin de Imunofenótipo B”, sendo recomendado tratamento para terapia oncológica os seguintes medicamentos: Rituximb 700, Ondosentron 32mg e Ribomustin 400mg.

No entanto, após a auditoria médica o plano de saúde negou um dos medicamentos, qual seja, o Ribomustin 400mg (Bendamustina), sob alegação de que se trata de solicitação
off-label
, não havendo, por esta razão obrigatoriedade de cobertura pela operadora, motivando o manejo da demanda com pedido de tutela antecipada para compelir o plano de saúde a custear a realização do tratamento quimioterápico indicado.

O pleito foi deferido pela douta magistrada
a quo
, que determinou o custeio pela ré de todo o tratamento de saúde necessário, em especial o referente ao câncer, composto pelo medicamento Bendamustina (Ribomustin), no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob a pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Contra essa decisão insurge-se a agravante, asseverando sobre a desnecessidade de custeio de fornecimento de medicamento
off-label.
Assevera ainda sobre necessidade de observância ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade do rol da ANS e das limitações impostas no contrato firmado entre as partes.

Pois bem. A
pós detida análise dos autos, verifico que a razão não acompanha a recorrente.

Mister
se faz constar que para o deferimento da tutela de urgência deve ser apreciada a presença da
probabilidade
do direito invocado e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

In casu
, em que pese às alegações da agravante, não há como negar, ao menos em análise perfunctória, a existência dos requisitos mencionados.

Digo isso porque a agravado demonstrou cabalmente a probabilidade do direito invocado, mediante os documentos apresentados (id. 47659368) que comprovam a utilização dos serviços de assistência médica, além do perigo de dano, visto que está acometida por Linfoma Não Hodgkin Folicular (CID 10: C82), necessitando da realização do tratamento quimioterápico indicado, com a utilização dos medicamentos prescritos pelo médico.

Sendo assim, é cediço que a matéria posta à baila deve seguir a orientação dada pelo art. 196,
caput
, da C. Federal,
verbis
:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Entretanto, embora seja dever constitucional do Estado garantir acesso à assistência médica e à saúde, na medida em que se permite que a atividade seja prestada pela iniciativa privada, o particular assume os mesmos deveres do Estado, devendo fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços.

Na espécie, não se pode negar a necessidade e urgência do citado procedimento, visto que tal medida, além de se mostrar desumana, poderá ocasionar complicações na saúde da agravada, levando-a a óbito.

Por conseguinte,
“não se afigura legítimo que o Poder Judiciário se curve a argumentação amparada em cláusulas contratuais das operadoras de planos de assistência à saúde, que restringem tratamento médico-hospitalar aos usuários do plano, quando se encontra em risco a vida, direito absoluto amparado por normas de ordem pública dispostas na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor e na lei que regulamenta os planos de saúde”
(RAI n. 97.380/2013, 5a Câm. Cív., Rel. Des. Cleuci Terezinha Chagas, j. 23.10.2013).

Destarte, a MMa. Juíza
a quo
agiu com o costumeiro acerto ao deferir a tutela de urgência pretendida pela recorrida, assim asseverando:

“
A probabilidade do direito resta evidenciada através do relatório médico acostado aos autos, em que consta que a paciente é portadora de Linfoma Não Hodgkin Folicular (CID10: C82) Grau 2 e a relação jurídica existente entre as partes evidenciada pela carta de declaração de permanência no plano, a qual consta a Autora como dependente, de sorte que a negativa da Requerida em fornecer o medicamento requerido, possivelmente, trata-se de condição ou cláusula abusiva, a qual não pode ser interpretada de forma desfavorável à consumidora.

No que se refere ao perigo no dano, afigura-se visível na situação, em razão do quadro clínico da parte Autora que necessita da internação para iniciar o tratamento, a fim de reduzir os riscos de a autora falecer. Tanto é que o próprio Relatório Médico consta a necessidade de inicio do tratamento em caráter de urgência, sendo que o atraso aumento o risco de óbito da paciente.
”

(id. 48293832)

Por conseguinte, considerando a aplicação do CDC na espécie, resta evidenciada a proteção concedida pela norma, ao consumidor adquirente do plano de saúde. Posto isso, vem a calhar o teor dos artigos 47 e 51, inciso IV,
ipsis litteris:

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

(...)

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Logo, não há afronta ao art. 5o, inc. II, da CF, pois, conforme analisado alhures, é com respaldo na lei que a recorrente deve cobrir os custos do procedimento prescrito para a recorrida, incidindo, no caso, o art. 47, do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

Assim, revela-se injusta, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a recusa realizada pela agravante.

Neste sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça, confira:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PARCIAL PROCEDÊNCIA - NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) - RECUSA INJUSTIFICADA - APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSUMERISTAS - ART. 47, DO CDC - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - FIXAÇÃO DO QUANTUM - ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - RECURSO PROVIDO.
É assente o entendimento jurisprudencial de que para serem oponíveis aos beneficiários dos planos de saúde, as cláusulas contratuais limitativas de seus direitos hão de ser interpretadas também de forma restritiva, devendo o operador do direito avaliar no caso concreto se o consumidor teria tido

uma fácil compreensão do alcance da limitação estipulada.
Diante da abusividade da negativa injustificada por parte da operadora do plano de saúde em não autorizar a realização de gastroplastia por videolaparoscopia, os danos morais restam configurados. Precedentes do STJ. O quantum indenizatório deverá ser justo a ponto de alcançar seu caráter punitivo, repercutindo sem excesso no patrimônio do ofensor, e de outra ponta, servirá para minimizar o sofrimento do ofendido sem traduzir-se em captação ou exagero de vantagem. Com a procedência integral da demanda, o ônus de sucumbência deverá ser suportado exclusivamente pela ré apelada.”
(RAC n. 158643/2014, 2a Câm. Cív., Rel. Desa. Marilsen Andrade Addario, j. 20.05.2015 - destaquei).

Além disso, importante destacar que a negativa pode causar prejuízos irreparáveis a agravada, especialmente se levarmos em consideração sua natureza do pacto que é a proteção à saúde.

Nesta senda soa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARCINOMA. T
RATAMENTO DE TUMORES METACRÔNICOS. MEDICAMENTO DE USO OFF-LABEL INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA.
HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é indevida a recusa do plano de saúde quanto a cobertura de tratamento prescrito pelo médico, ainda que experimental, porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para moléstia coberta pelo plano contratado
. Incidência da Súmula no 568 do STJ.

3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1819953/SP, 3a Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 22.06.2021)

Como bem salientado pelo Min. Moura Ribeiro no teor do voto acima transcrito:

“
Como se observa, há, em ambas as Turmas que compõem a eg. Segunda Seção desta Corte,
o entendimento de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais
.”

Por outro lado, caso o desfecho processual seja diverso do entendimento esboçado na decisão inicial, a agravante poderá ser ressarcida, posteriormente, de qualquer despesa reconhecida como indevida.

A meu ver não resta dúvida quanto ao acerto da decisão
, na medida em que a saúde é um direito fundamental a ser tutelado, não sendo possível eximir a recorrente de arcar com as despesas referentes ao tratamento solicitado pela paciente, fato que implicaria em submetê-la a situação de risco e sofrimento desnecessário, verdadeiro atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de qualquer relação jurídica.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021