Tribunal: TJMT
Processo: 1007614-27.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória. Ademais, “Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007614-27.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JORGE LUIZ BARRETO LOMBARDI - CPF: 013.025.471-19 (ADVOGADO), ALCIDES BERTAIA - CPF: 129.219.989-04 (AGRAVANTE), MARILDA VEIGA BERTAIA - CPF: 453.326.301-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), PINDORAMA MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA - ME - CNPJ: 03.005.014/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória. Ademais, “
Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal interposto por
Alcides Bertaia
e
Marilda Veiga Bertaia
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si,
Pindorama Máquinas e Ferramentas Ltda. – ME
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Asseguram que “
a ilegitimidade passiva dos excipientes pode ser verificada já de pronto, principalmente se considerarmos a natureza do tributo cobrado, a ausência de processo administrativo, e a inocorrência de quaisquer elementos previstos no artigo 135 do CTN
.”.

Asseveram que,
“ao analisar o não pagamento do tributo, revestido como descumprimento da obrigação principal, é inexorável que se reconheça as nuances desse fato, seja ele praticado pela pessoa jurídica, ou pelos sócios, em situações que atuem com excesso de poderes, ou infração à lei ou contrato social, sendo que o ônus de provar a prática do ato excessivo, sempre será da Fazenda Pública. Assim, cabe ao fisco à prova acerca de atos ilegais ou irregulares porventura praticados pelo sócio, que acarretariam a sua responsabilidade pessoal, pois a inclusão do mesmo no polo passivo da execução fiscal só deve se proceder após a apresentação destas provas, que são de incumbência da parte que sustenta a alegação
”.

Afiançam que, “
os excipientes nunca constaram em qualquer processo administrativo que tenha tramitado na Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, não lhes sendo garantido qualquer meio de defesa ou resposta sobre o eventual descumprimento da obrigação tributária”.
Ademais, “
é sabido que a CDA goza de presunção de certeza, exigibilidade e liquidez, mas veja, é uma presunção relativa. A CDA é na realidade um espelho do que foi apurado durante o Processo Administrativo Tributário que correu perante a SEFAZ/MT. Sendo assim, a CDA não pode inovar e incluir pessoas diversas àquelas que figuraram no lançamento tributário
”.

Afirmam que, em relação à “
sócia Marilda Veiga Bertaia, torna-se ainda mais premente a necessidade de exclusão do polo passivo. Isso se deve ao fato de que o próprio Contrato Social, prevê em sua Cláusula Décima Segunda, que a gerência da sociedade seria exercida apenas pelo sócio Alcides Bertaia”.

Requerem o provimento do recurso para que “
sejam os agravantes excluídos da Execução Fiscal n. 15449-43.2010.2010.811.0041, excluindo seus nomes da CDA n. 7659/2009, bem como para que seja determinado o levantamento de toda e qualquer penhora, ou restrição contra os bens dos sócios reconhecendo-se como indevida e equivocada a exigência contra os sócios Alcides Bertaia e Marilda Veiga Bertaia
”.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 86614491).

Contrarrazões (Id. 90753017).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] No caso concreto, além dos Excipientes não trazerem aos autos nenhum elemento probatório que os isentem de responsabilidade pelo débito tributário como sócios, estes utilizaram um meio de defesa inadequado, pois consoante o artigo 16 da Lei n° 6.830/80 o meio correto seria os embargos à execução.

Ressalta-se que, somente matérias processuais de ordem pública, desde que não exijam dilação probatória, constituídas de provas pré-constituídas são passiveis de apreciação em incidente de exceção de pré-executividade, o que não é o caso dos autos.

Posto isso, rejeito as exceções de pré-executividade opostas por Alcides Bertaia e Marilda Veiga Bertaia, por consequência, determino o regular prosseguimento da execução fiscal em apreço.

Deixo de condenar no pagamento de custas processuais por serem incabíveis na espécie

No mais, visando dar maior efetividade ao processo, defiro o pedido de pesquisa e restrição, via sistema Renajud, de eventuais veículos com registro em nome dos executados.

Efetivado o bloqueio do bem, intime-se a partes executadas na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente, dando-lhe ciência da penhora formalizada, para, querendo, opor embargos nos termos do artigo 16 da LEF.

Não sendo localizados bens na diligência ou sem valor de mercado, ouça-se a Fazenda, em dez (10) dias.

Consigno que, não havendo manifestação, nos termos do artigo 40, § 2° da Lei 6.830/80, a presente ação ficará suspensa pelo prazo de um ano. Findo o prazo sem que sejam encontrados bens penhoráveis, remetam-se os autos ao arquivo provisório sem baixa na distribuição, iniciando-se automaticamente o prazo prescricional de cinco anos na forma do artigo 40, §§2Q, 3° e 4° da referida lei.

Decorrido o prazo assinalado, dê-se vista à Fazenda Pública para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar-se acerca de eventual prescrição intercorrente.

Por fim, quanto ao pedido de suspensão da CNH dos executados, indefiro, pois além de não possuir amparo legal, trata-se de uma medida desproporcional e desarrazoada, que foge da finalidade de satisfazer o crédito exequendo.

Intime-se e cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]

(Id.
85979997, fls. 40/41
).

Ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra

Pindorama Máquinas e Ferramentas Ltda. – ME
e os sócios coobrigados
Alcides Bertaia
e
Marilda Veiga Bertaia
, decorrente
do não recolhimento de Impos
to sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo à certidão de dívida ativa no 20097659, no montante de
R$ 57.844,39: cinquenta e sete mil oitocentos e quarenta e quatro reais e trinta e nove centavos
(
Id. 85979996, fls. 7
),
em que a inicial foi protocolada
na data de 14 de abril de 2010
(Id. 85979996, fls. 6) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de
10 de agosto
do mesmo ano (Id. 85979996, fls. 9).

No caso, os agravantes Alcides Bertaia e Marilda Veiga Bertaia, figuram na certidão de dívida ativa no
20097659 (
Id. 85979996, fls. 7
)
, na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AgInt no REsp
1742166/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2020).

[...] Não é cabível o manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória, tal como ocorre na espécie, em que se pretende discutir a responsabilidade tributária de sócio que figura como responsável na CDA em Execução Fiscal, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução. Precedente: REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art. 543-C do Código Buzaid. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1795768/
MT
, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2019).

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demanda dilação probatória.

Por fim e
a latere
, anoto que, a alegação de que, “
o próprio Contrato Social prevê em sua Cláusula Décima Segunda, que a gerência da sociedade seria exercida apenas pelo sócio Alcides Bertaia
” (Id. 85979995), não afasta a necessidade de dilação probatória, pelo que deve ser comprovada eventual inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021