Tribunal: TJMT
Processo: 0003515-06.2004.8.11.0007
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0003515-06.2004.8.11.0007
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MOISES PRADO DOS SANTOS, WESLER AUGUSTO DE LIMA PEREIRA
APELADO: MOISES PRADO DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO DUPLAMENTE QUALIFICADO - RECURSO DA DEFESA –NULIDADE NA QUESITAÇÃO - CONTRADIÇÃO NA APRESENTAÇÃO E VOTAÇÃO DOS QUESITOS – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO (NATUREZA SUBJETIVA) RECONHECIDO EM CONCOMITÂNCIA COM A QUALIFICADORA DO COMETIMENTO DO CRIME PARA ASSEGURAR VANTAGEM EM OUTRO DELITO (NATUREZA SUBJETIVA) – INCOMPATIBILIDADE EVIDENCIADA – NULIDADE DECLARADA – SUBMISSÃO DO RÉU À NOVO JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADO DEMAIS PEDIDOS RECURSAIS.
1. O reconhecimento pelo Conselho de Sentença da causa de diminuição da pena pelo domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, vai de encontro à qualificadora de cometimento do crime para assegurar a execução, ocultação, ou vantagem de outro crime.
A confecção do quesito como apresentado ao Conselho do Tribunal do Juri foi realizado de forma errônea a trazer prejuízo ao réu, e, não havendo a possibilidade de ser extirpada a qualificadora por esta e. Corte, sob pena de violação ao princípio da soberania dos veredictos, não há alternativa senão à submissão do réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.
2. Recurso defensivo parcialmente provido, demais pleitos declarados prejudicados em razão do acolhimento da nulidade processual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003515-06.2004.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MOISES PRADO DOS SANTOS - CPF: 604.602.109-04 (APELADO), ULISSES RABANEDA DOS SANTOS - CPF: 961.230.011-91 (ADVOGADO), RENAN FERNANDO SERRA ROCHA SANTOS - CPF: 036.738.271-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), GLADISTON AUGUSTO DE LIMA PEREIRA (VÍTIMA), WESLER AUGUSTO DE LIMA PEREIRA - CPF: 215.827.368-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MOISES PRADO DOS SANTOS - CPF: 604.602.109-04 (APELANTE), RENAN FERNANDO SERRA ROCHA SANTOS - CPF: 036.738.271-70 (ADVOGADO), ULISSES RABANEDA DOS SANTOS - CPF: 961.230.011-91 (ADVOGADO), WESLER AUGUSTO DE LIMA PEREIRA (APELANTE), WESLER AUGUSTO DE LIMA PEREIRA - CPF: 215.827.368-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0003515-06.2004.8.11.0007

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MOISES PRADO DOS SANTOS, WESLER AUGUSTO DE LIMA PEREIRA

APELADO: MOISES PRADO DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO DUPLAMENTE QUALIFICADO -
RECURSO DA DEFESA
–NULIDADE NA QUESITAÇÃO - CONTRADIÇÃO NA APRESENTAÇÃO E VOTAÇÃO DOS QUESITOS – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO (NATUREZA SUBJETIVA) RECONHECIDO EM CONCOMITÂNCIA COM A QUALIFICADORA DO COMETIMENTO DO CRIME PARA ASSEGURAR VANTAGEM EM OUTRO DELITO (NATUREZA SUBJETIVA) – INCOMPATIBILIDADE EVIDENCIADA –
NULIDADE DECLARADA
– SUBMISSÃO DO RÉU À NOVO JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADO DEMAIS PEDIDOS RECURSAIS.

1. O reconhecimento pelo Conselho de Sentença da causa de diminuição da pena pelo domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, vai de encontro à qualificadora de cometimento do crime para assegurar a execução, ocultação, ou vantagem de outro crime.

A confecção do quesito como apresentado ao Conselho do Tribunal do Juri foi realizado de forma errônea a trazer prejuízo ao réu, e, não havendo a possibilidade de ser extirpada a qualificadora por esta e. Corte, sob pena de violação ao princípio da soberania dos veredictos, não há alternativa senão à submissão do réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

2. Recurso defensivo parcialmente provido, demais pleitos declarados prejudicados em razão do acolhimento da nulidade processual.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, e por
Moisés Prado dos Santos
, visando reformar a r. sentença prolatada pelo Conselho de Sentença, nos autos da Ação Penal n. 0003515-06.2004.8.11.0007 - Cód: 7317, da 5a Vara Criminal de Alta Floresta/MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante à pena privativa de liberdade de
16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado
, pela prática da conduta descrita no art. 121, § 2o, incisos IV e V, do Código Penal.

Inconformado, o
Ministério Público
sustenta que
a decisão dos jurados é manifestamente contrária às provas dos autos
, uma vez que
“reconheceu que o acusado agiu mediante com recurso que dificultou a defesa da vítima e para assegurar impunidade do crime de estelionato anterior, todavia, reconheceu que o acusado agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, consistente em dizer que o mataria, tipificando o fato como homicídio privilegiado-qualificado”.
(Id. 67351998)

Argumenta que i
nexiste nos autos provas que embasem
a decisão de
que o recorrido teria agido sob violenta emoção
ensejada após injusta provocação da vítima.

Assim,
pretende a anulação do julgamento
proferido pelo júri, para que seja o apelado submetido a novo julgamento.

Por sua vez, o recorrente
Moisés Prado dos Santos
em suas razões recursais argui:

a)

Cerceamento de Defesa, ao fundamento que não foi deferido à defesa a suspensão do Júri para a oitiva da testemunha faltante José Derli Rosa, ao argumento que teria potencial de interferir na convicção dos jurados.

b)

Manifesta contradição entre os quesitos apresentados aos jurados que constou o homicídio privilegiado e qualificado.

c)

Contrariedade do julgamento com relação à prova dos autos no reconhecimento das qualificadoras constantes nos incisos IV e V do §2o do art. 121 do CP.

d)

Redimensionamento da pena aplicada. (Id. 76977995)

As contrarrazões ao recurso ministerial vieram no id. 76977997, pugnando pelo desprovimento do recurso já que houve nos autos provas contundentes da ocorrência do homicídio privilegiado. Logo, que seja mantida a minorante reconhecida pelo Conselho de Sentença.

Em contrarrazões ao recurso da defesa, pugna o
parquet
pelo desprovimento do recurso e seja mantida integralmente a sentença recorrida. (id. 83662469).

O parecer, do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, é pelo
desprovimento

do recurso ministerial
; em contrapartida, pugna pelo
parcial provimento

ao apelo defensivo
a fim de que seja
acolhida a nulidade
dos quesitos para que o recorrente seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, caso superada a nulidade, haja a
readequação da pena-base
do apelante.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 11 de junho de 2021.

Desembargador

Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proemio, as partes se insurgem contra a sentença proferida pelo
Conselho de Sentença
onde inicialmente
acatou a tese de homicídio privilegiado
por ter o ato sido cometido com violenta emoção após injusta provocação da vítima; em pós,
o Juri também reconheceu a aplicação das qualificadoras
da impossibilidade de defesa do ofendido e assegurar impunidade ou vantagem em outro crime.

A acusação argumenta
que os jurados ao reconhecerem o homicídio privilegiado foram de encontro às provas contidas nos autos
, visto que inexiste qualquer prova que balize o alegado, portanto, pede a anulação do julgado e a submissão do recorrido à novo julgamento.

Conquanto, a defesa apresente o mesmo pedido - submissão do recorrido à novo julgamento, tece fundamentos diferentes aduzindo o fato de haver
incompatibilidade entre o quesito do homicídio privilegiado juntamente com o homicídio qualificado
, aduzindo que persistindo o primeiro, não teria que constar os demais na quesitação.

A defesa, ainda, sustenta nulidade processual diante do
cerceamento de defesa
, por ter sido pelo juízo dispensada a oitiva da testemunha Neri Hartwig.

Superada a alegada nulidade, pede a defesa que seja redimensionada a pena do apelante para aplicação justa e proporcional ao delito sufragado.

Sobre os fatos, no que pertine, narra a
denúncia
que:

"(...) em data e horários não determinados, por volta de
20.08.98, o denunciado apropriou se indebitamente, para si, de folha de cheque de n° 571866 em branco
, retirada juntamente com o canhoto, relativa a conta corrente 0815 118331-2
7
do Banco HSBC Bamerindus, agência de Alta Floresta,
da correntista Maria José Manzatti Hartwig
, constante a fis. 1143. de talonário que ficara sob depósito do denunciado, no escritório do mesmo, pelo marido da correntista, Neri Hartwig;

Em 14.10.98, o denunciado, que havia emprestado quantia de dinheiro da vítima, inclusive entregando em garantia diversos cheques, constantes a fis. 22, como pretendesse obter fraudulentamente a quitação da dívida, de posse da referida folha de cheque, preencheu-a e assinou-a fraudulentamente de seu próprio punho, como se fosse a correntista, no valor de R$ 15.500,00 (quinze mil e quinhentos reais), conforme laudo pericial de fis. 65/68, "pré-datando-a" para que fosse apresentada somente no dia 11.11.98, entregando o referido cheque para a vítima que, por sua vez, no dia 17.11.98, entregou-o para que José Derli Rosa depositasse-o na conta corrente do mesmo e após a compensação entregasse o dinheiro para a vítima, entretanto tendo o cheque sido devolvido em razão de sustação pela correntista, que percebera a apropriação, embora ainda não tivesse ciência da autoria;

Que no dia 19.11.98, no período matutino, José Derli Rosa foi contactado por Neri Hartwig, esposo da correntista do referido cheque, e tendo tido ciência da devolução e da origem ilícita do mesmo, informou a vítima, que afinal era o seu proprietário, tendo esta por sua vez procurado o denunciado, com o que, por volta de 12:00 h., reuniram-se José Derli Rosa, Neri Hartwig e o pai deste, vítima e denunciado, ocasião em que o último, tentando eximir-se de sua responsabilidade, contou diversas versões contraditórias dos fatos para os presentes, dizendo para a vítima que Neri havia se enganado quando sustou o cheque, e para Neri que fora a vítima que tinha furtado o referido cheque, insistindo a todos que tudo afinal seria resolvido, mas não explicando de que maneira, com o que a vítima irritou-se e disse que ele teria de pagar a dívida, nem que tivesse de entregar seus bens, com o que a reunião foi desfeita;

Que neste mesmo dia, às 14:00 h., Neri Hartwig ligou para o denunciado e perguntou-lhe o que deveria fazer, uma vez que todos estavam falando que ele, denunciado, fora quem efetivamente tinha se apropriado e falsificado o cheque, com o que
o denunciado chamou a vítima até o seu escritório, dizendo que tinha conseguido uma solução para a dívida
, embora já tivesse planejado eliminar a vítima a fim de livrar-se da cobrança de sua dívida e ao mesmo tempo ocultar o cometimento do crime de estelionato, supra descrito, portanto
agindo com dissimulação
e
visando garantir a vantagem e impunidade de crime
, e inclusive já portando um revólver marca Taurus, calibre .38, municiado, que escondia em suas vestes, não apreendido;

Em seguida, por volta das 14:30 h.,
tendo a vítima ido a seu encontro
, o denunciado falou para a mesma para que saíssem de seu escritório, com o que
a vítima, confiando
erroneamente que o denunciado, que simulava amizade
,
não representava ameaça a sua pessoa,
saiu com o denunciado em seu próprio veículo (da vítima)
, uma caminhonete marca Toyota Hilux descrita no auto de apreensão de fis. 04, dirigido pela própria vítima;
Acomodado no lugar do passageiro
, ao lado direito da vítima,
o denunciado
, com cruel ironia,
mandou que
a vítima ficasse calma, que tudo se resolveria, e que
conduzisse

o veículo para a rodovia
que segue em direção da cidade de Carlinda, tomando então a estrada do aterro sanitário, sem pavimentação, a
aproximadamente 22 (vinte e dois) quilômetros de Alta Floresta
, lugar
ermo
em
meio a mata
, aproveitando-se do fato da
vítima, desarmada
, estar na direção do veículo em movimento e portanto estar
impossibilitado de esboçar qualquer reação
, e quanto menos agressão à sua pessoa, como quis fazer entender no seu interrogatório na fase inquisitorial,
o denunciado sacou do seu mencionado revólver
,
apontou para a vítima
que estava em seu lado esquerdo
e passou a efetuar diversos disparos
, ou seja
pelo menos cinco
, todos no lado direito do corpo da vítima,
tendo dois transfixado o braço direito
e
perfurado o tórax
,
dois disparados diretamente contra o tórax
e
outro
, que presume-se tenha sido o último, após o veículo ter entrado na mata em uma curva que a vítima, já atingida, não fez, tendo o veículo parado ao bater em uma árvore, na região frontal da vítima, fraturando-a,
a fim de garantir a eliminação da vítima
(exames necroscópicos a fis. 07/08 e 72/78, exame pericial de projétil de arma de fogo a fis. 79/81, auto de apreensão dos projéteis retirados do cadáver da vítima a fis. 09, auto de constatação do local do delito a fis. 10/11, complementado pelas fotos de fis. 12/16, auto de constatação do veículo a fis. 18, complementado pelas fotos de fis. 19/20),
após
o que
o denunciado saiu do veículo
, após
constatar o óbito da vítima
,
foragiu-se para a cidade de Colíder
, levando consigo o seu revólver e possivelmente o aparelho de telefone celular Utratac 750 com linha 996-1771, de propriedade da vítima e que o portava no dia do homicídio".
(Sic – id. 67347768, p. 02/04)
.

O recorrente [Moisés Prado dos Santos] argui em estágio preliminar
à nulidade
por incompatibilidade na formulação de quesitos, questão que a meu sentir se acolhida,
tornam prejudicados os demais pleitos
, de modo que passo a análise da nulidade suscitada, pois, se procedente compromete o julgamento levado a efeito pelo Júri Popular.

1 – Recurso da Defesa
: Da nulidade na quesitação por incompatibilidade entre homicídio privilegiado e qualificado.

A defesa em suas razões recursais sustenta
a incompatibilidade entre o reconhecimento do homicídio privilegiado e as qualificadoras constantes no §2o, incisos IV e V do Código Penal.

Nesse aspecto consignou a defesa:
“Deve ser reconhecida a nulidade absoluta da quesitação apresentada aos jurados, e, por consectário, do julgamento, uma vez que dois dos quesitos apresentados aos jurados são manifestamente incompatíveis entre si”. (sic. Id. 76977995, p. 12).

A defesa pontua incisivamente incompatibilidade entre os quesitos 4o (privilégio), 5o (recurso que dificultou a defesa da vítima, e, 6o (assegurar impunidade ou vantagem em outro crime). Vejamos:

“
Privilégio

4o) – O réu agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, consiste em matar a vítima após esta dizer que mataria o réu Moisés?

SIM (4) X (3) NÃO.

Recurso que Dificultou a Defesa da Vítima

5o) – O réu
MOISÉS PRADO DOS SANTOS
agiu utilizando-se de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, consistente em atingi-lo diretamente no lodo direito, enquanto a vítima dirigia seu veículo?

SIM (4) X (2) NÃO.

Assegurar Impunidade ou Vantagem em Outro Crime

6o) – O réu
MOISÉS PRADO DOS SANTOS
agiu visando assegurar a impunidade ou vantagem em outro crime consistente em ter matado a vítima visando garantir impunidade em crime de estelionato anterior?

SIM (4) X (2) NÃO.

Em seguida, em uma contagem de 4x2 os jurados entenderam que o réu utilizou
recurso que dificultou a defesa da vítima
para
assegurar impunidade ou vantagem em outro crime
.

Dispõe a doutrina e a jurisprudência que guardam
compatibilidade
entre a aplicação da minorante do §1o do art. 121 do CP (privilegiado – natureza subjetiva) ao homicídio qualificado,
desde que a qualificadora seja de natureza objetiva,
que se destinam ao modo de execução do delito.

Nesse sentido trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça de calça como luva ao caso
sub judice:

“
STJ
: RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO
. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA
.
PRIVILÉGIO
. COMPATIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO DE 1/4. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE PONDERAÇÃO DA RELEVÂNCIA DO MOTIVO DE VALOR SOCIAL, DA INTENSIDADE DA EMOÇÃO E DO GRAU DE PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA.

1.
Não há incompatibilidade na coexistência de qualificadora de caráter objetivo
, como a prevista no art. 121, § 2o, IV, do Código Penal (modo de execução do crime),
com a forma privilegiada do homicídio, cuja natureza é sempre subjetiva
(precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).

2. Há constrangimento ilegal no ponto em que aplicado o privilégio do § 1o do art. 121 do Código Penal no patamar de 1/4, visto que as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento concreto dos autos, que evidenciasse a impossibilidade de aplicação da fração máxima de 1/3.

3. Recurso especial parcialmente provido, a fim de reconhecer a violação do art. 121, § 1o, do Código Penal, para aplicar ao recorrente a redução máxima (1/3) prevista na referida norma.”

(
REsp
1274563/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016);

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA No 182/STJ. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PERDA DO CARGO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE.

1. Compete ao recorrente, nas razões do agravo regimental, infirmar especificamente os fundamentos expostos na decisão agravada. Incidência do enunciado 182 da súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2.
Esta Corte Superior de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido da compatibilidade entre as qualificadoras de ordem objetiva e as causas de diminuição de pena do parágrafo 1o do artigo 121 do Código Penal, de natureza subjetiva
.

3. Não havendo ilegalidade manifesta qualquer na fixação da pena-base e, em estando efetivamente fundamentada a decisão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório. Incidência do enunciado 7 da súmula do Superior Tribunal de Justiça.

4. É indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância.

5. A perda do cargo público requisita motivação expressa uma vez que não é efeito automático da condenação ainda que a pena seja superior a quatro anos, razão pela qual se deu parcial provimento ao recurso para que outra decisão seja proferida fundamentadamente.

6. Agravo regimental improvido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1200001/SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 10/09/2013)

“
STF:
HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA E O PRIVILÉGIO. INEXISTÊNCIA DO INTERVALO TEMPORAL NECESSÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE QUESITO REFERENTE À DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. 1.
A jurisprudência do STF admite a possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso
. O recurso utilizado para atingir a vítima "é realidade objetiva, pertinente à mecânica do agir do infrator" (HC 77.347, HC 69.524, HC 61.074). Daí a inexistência de contradição no reconhecimento da qualificadora, cujo caráter é objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, afinal reconhecido (sempre de natureza subjetiva). 2. Na tentativa de homicídio, respondido afirmativamente que o agente só não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, não há lógica em se questionar de desistência voluntária, que somente se configura quando o agente "voluntariamente desiste de prosseguir na execução" (art. 15 do Código Penal). Habeas corpus indeferido.

(HC 89921, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/12/2006, DJe-004

DIVULG 26-04-2007

PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00068 EMENT VOL-02273-02 PP-00411).

Pelos excertos, temos claramente a compatibilidade entre o homicídio qualificado com a causa de diminuição da figura privilegiada, desde que que a
qualificadora seja de natureza objetiva
.

E no campo doutrinário destaco lições a seguir pontuando que no caso dos autos, o Conselho de Sentença por maioria reconheceu, no quesito no 5,
ter o réu cometido o delito por meio de recurso que dificultou a defesa da vítima
, uma vez que de inopino teria sacado de uma arma e desferido 03 (três) disparos à queima roupa quando a vítima estava ao seu lado conduzindo o veículo automotor, ferimentos que foram eficientes para ocasionar a morte da vítima.

“Dificultar é criar embaraços para a defesa da vítima; tornar impossível é inviabilizar, completamente, essa defesa
” (Rogério Greco, in Código Penal Comentado, p. 295, 7aed)
.

Sobre esse ponto, Guilherme de Souza Nucci preleciona:

“Tem sido posição predominante na doutrina e na jurisprudência
a admissão da forma qualificada-privilegiada
, desde que exista compatibilidade lógica entre as circunstâncias.
Como regra, pode-se aceitar a existência concomitante de qualificadoras objetivas com as circunstâncias legais do privilégio
, que são de ordem subjetiva (motivo de relevante valor social ou moral e domínio de violenta emoção). O que
não se pode acolher é a convivência
pacífica das
qualificadoras subjetivas

com qualquer forma de privilégio
, tal como seria o homicídio praticado, ao mesmo tempo, por motivo fútil e por relevante valor moral. Convivem, em regra, harmoniosamente as qualificadoras dos incisos III e IV com as causas de diminuição da pena do § 1.o” (Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020”.

As
qualificadoras de natureza objetiva
são as previstas nos incisos III e IV, do §2o, art. 121 do CP, ou seja, com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; ou, à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou
outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido
.

Portanto, o caso dos autos, não verifico incompatibilidade entre o reconhecimento do homicídio privilegiado (natureza subjetiva) concomitantemente com o reconhecimento da qualificadora da utilização de recurso que dificulte a defesa da vítima (natureza objetiva),
por uma não excluir a existência da outra
.

Na sequência, o mesmo não ocorre em se tratando da qualificadora reconhecida pelos jurados
no quesito n. 6
–
assegurar a execução ou vantagem de outro crime, no caso o estelionato
(natureza subjetiva).

A qualificadora contida no inciso V, do §2o, do art. 121 do CP, juntamente, com as contidas nos incisos I e II,
são de natureza subjetiva
adstrita à motivação que se contrapõem ao intento “privilegiado” do crime de homicídio já que possui o mesmo viés de subjetividade, pois na primeira o crime decorre da premeditação e, no segundo, o crime decorre pela surpresa, logo incompatíveis o reconhecimento de ambos no mesmo ato criminoso.

Também nesse dispõe a jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. NULIDADE. CONTRADIÇÃO NA VOTAÇÃO DOS QUESITOS. ACOLHIMENTO DA TESE DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recurso especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2.
Há impeditivo para a coexistência da qualificadora de caráter subjetivo com a forma privilegiada do homicídio.

3. A constatação do prejuízo decorrente da quesitação acerca da qualificadora do motivo torpe após o reconhecimento pelos jurados do crime privilegiado implica a submissão do réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, tendo em vista o entendimento desta Egrégia Corte, segundo o qual o decote da qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença viola o princípio da soberania dos veredictos.

4. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, concedida a ordem para anular o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, devendo ser submetido a novo julgamento pela integralidade dos fatos. (HC 346.132/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 01/04/2016)

Logo,
o reconhecimento pelo Conselho de Sentença da causa de diminuição da pena pelo domínio de violenta emoção,
e em seguida
à injusta provocação da vítima
,
vai de encontro
com a também
reconhecida motivação de assegurar a execução, ocultação, ou vantagem de outro crime.

No quadro posto, a confecção do quesito como apresentado ao Conselho do Tribunal do Juri foi realizado de forma errônea a trazer prejuízo ao réu, e, não havendo a possibilidade de ser extirpada a qualificadora por esta e. Corte, sob pena de violação ao princípio da soberania dos veredictos,
não há alternativa senão à submissão do réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri
.

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. SUBMISSÃO DO RÉU A NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
O decote da qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, viola o princípio da soberania dos veredictos
(art. 5o, XXXVIII, c, da CF), devendo o réu ser submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, relativamente à integralidade dos fatos, nos termos do art. 593, § 3o, do CPP.

2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1262454/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1/12/2015, DJe 11/12/2015).

Nesta situaçãop,
deve ser declarado nulo o julgamento diante do erro na quesitação por incompatibilidade
, devendo o recorrente ser submetido à novo julgamento.

Destarte, acolho a preliminar de nulidade na quesitação, e determinada a submissão do réu a novo julgamento,
ficam prejudicados os demais pedidos realizados
pela defesa quanto à existência das qualificadoras e redimensionamento da pena aplicada.

Pontuo, que em relação
ao alegado

cerceamento de defesa
–
ausência de oitiva de testemunha comum entre as partes

-

José Derli Rosa
, que, em tese, seria peça chave na elucidação dos fatos, deve o juízo de origem expedir nova Carta Precatória para a oitiva da testemunha na cidade onde reside, devendo a missiva ser acompanhada pela defesa para que seja devidamente cumprida
,
ou, se comprometa em apresentar a testemunha perante o Conselho de Sentença às suas expensas, caso insista na oitiva.

Com relação ao

recurso da acusação,

para declaração de nulidade no reconhecimento do Homicídio Privilegiado, por ser contrário à prova dos autos,
declaro prejudicado
diante do acolhimento do recurso da defesa que, ao final, ocasionou na submissão do apelado à novo julgamento como pretendia a acusação, ainda que por outros fundamentos
.

Diante do exposto
, em
consonância com o parecer
,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pela defesa de
Moisés Prado dos Santos
, para
reconhecer e declarar a nulidade na apresentação dos quesitos
, em consequência,
determino a submissão do réu ser à novo julgamento

julgo prejudicados
os demais pleitos tanto da defesa como da acusação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021