Tribunal: TJMT
Processo: 1009694-61.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO QUE NÃO PERTENCIA AO QUADRO SOCIAL DA EMPRESA NA ÉPOCA DOS FATOS GERADORES – IMPOSSIBILIADE DE REDIRECIONAMENTO – PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE ALGUNS DOS CRÉDITOS – DESISTÊNCIA DO RECURSO NESSE PONTO – RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO NA PARTE REMANESCENTE.
1. De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, apenas os diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas, nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, desde que constem no quadro social da empresa executada na época da ocorrência do fato gerador, terão responsabilidade pelas dívidas fiscais.
2. Existindo prova inequívoca e já produzida que demonstrem a ausência de responsabilidade do executado na forma do art. 135 do CTN, é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo do incidente de exceção de pré-executividade, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009694-61.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Despacho de Citação, Decretação de Ofício, Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO - CPF: 994.626.131-68 (AGRAVANTE), DISTRIBUIDORA ALIANCA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 08.331.437/0001-10 (AGRAVANTE), Estado de Mato Grosso (AGRAVADO), Estado do Mato Grosso - Procuradoria Geral do Estado (AGRAVADO), CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO - CPF: 994.626.131-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO."( Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (convocado), e Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO QUE NÃO PERTENCIA AO QUADRO SOCIAL DA EMPRESA NA ÉPOCA DOS FATOS GERADORES – IMPOSSIBILIADE DE REDIRECIONAMENTO – PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE ALGUNS DOS CRÉDITOS – DESISTÊNCIA DO RECURSO NESSE PONTO –
RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO NA PARTE REMANESCENTE.

1. De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, apenas os diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas, nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, desde que constem no quadro social da empresa executada na época da ocorrência do fato gerador, terão responsabilidade pelas dívidas fiscais.

2. Existindo prova inequívoca e já produzida que demonstrem a ausência de responsabilidade do executado na forma do art. 135 do CTN, é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo do incidente de exceção de pré-executividade, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO e DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, rejeitou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio e a prescrição de parte do crédito tributário executado.

Em suas razões recursais, os agravantes sustentam, em síntese, a ilegitimidade passiva de CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO, uma vez que parte dos créditos foram constituídos antes de seu ingresso na sociedade, fato capaz de desconstituir a presunção de veracidade da CDA.

Ainda, aduzem que sequer foram notificados da abertura de processo administrativo para que pudessem exercer a ampla defesa e o contraditório, itens imprescindíveis para que a CDA apresentada goze de presunção de legitimidade.

Em outro sentido, realçam que parte dos débitos cobrados pela Fazenda Pública Estadual, a título de não recolhimento de ICMS, estão prescritos porque, considerando a data do vencimento do pagamento do imposto, foi ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos, visto que o despacho citatório foi proferido apenas 12/05/2016.

Pautados nesses argumentos, com fincas no art. 1.019, I, do CPC, requerem a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento deste agravo. Ao fim, pretendem o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão combatida e reconhecer a ilegitimidade passiva de CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO para figurar no polo passivo da execução, bem como almeja o reconhecimento da prescrição e extinção de parte do crédito tributário.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido (id. 90941986).

O Agravante juntou aos autos petição afirmando que se utilizou erroneamente das datas de vencimento de cada um dos créditos tributários elencados na CDA, de modo que reconhece não haver prescrição ou decadência (id. 91681989).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo (id. 100704992).

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO e DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, rejeitou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva do sócio e a prescrição de parte do crédito tributário executado.

Da análise dos autos, extrai-se que a Fazenda Pública Estadual ajuizou, em 04/05/2016, a Ação de Execução Fiscal n. 1006126-84.2016.8.11.0041, em desfavor de DISTRIBUIDORA ALIANÇA DE MEDICAMENTOS LTDA e seu sócio CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA n. 201414348, cujo valor alcançava a importância de R$ 236.506,01 (duzentos e trinta e seis mil, quinhentos e seis reais e um centavo) no ajuizamento da demanda.

A inicial foi recebida em 05/05/2016, tendo sido determinada a citação dos executados.

Em 20/08/2019, os executados opuseram Exceção de Pré-Executividade, que foi rejeitado pelo magistrado de origem, motivo pelo qual foi interposto o presente recurso.

Pois bem.

Inicialmente, importante registrar que a questão acerca do cerceamento de defesa no processo administrativo tributário não foi objeto da exceção de pré-executividade, pelo que deve ser levado, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.

Isso porque, em matéria de Agravo de Instrumento, é cabido somente a análise do acerto ou desacerto do ato objurgado, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido:

“(...) Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância.”
(TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Em relação à alegada prescrição dos créditos decorrentes de ICMS que, em regra, são lançados por homologação, tenho que o recurso deve ser declarado
prejudicado
nesse ponto, ante o expresso reconhecimento do Agravante de que utilizou erroneamente das datas de vencimento de cada um dos créditos tributários elencados na CDA, não havendo que se falar em prescrição e decadência.

Assim, no ponto, não resta controvérsia a ser aferida.

No que tange a alegada ilegitimidade passiva, o juízo
a quo
, ao analisar a questão, consignou:

“
Consta dos autos que os débitos têm como fato geradores os meses anteriores ao seu ingresso. Assim, tal alegação não deve prosperar.

O Código Civil, em seu art. 1025, é claro ao determinar que: “O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”.

Nesse sentido, ao ingressar em uma sociedade empresária, o sócio automaticamente passa a responder também pelas dívidas anteriores ao seu ingresso, nos termos do artigo 1025 do Código Civil, independentemente de não ter sido sócio no período da prestação de serviços.

Ademais, se encontra consolidado pelo STJ que, quando consta o nome do sócio na CDA, tal fato já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Caso que se trata de presunção juris tantum, assim, a executada caberá ilidi-la por meio de provas a serem produzidas em sede de embargos à execução fiscal.

O uso da exceção de pré-executividade pressupõe que a matéria alegada seja evidente mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória (...)”

Portanto, o cerne da questão se cinge na possibilidade de discutir a legitimidade passiva do executado em sede de exceção de pré-executividade.

Utiliza-se o incidente de exceção de pré-executividade quando a questão arguida se tratar de matéria que poderia ser conhecida de ofício e quando não demandar dilação probatória.

Sobre o tema, inclusive, o verbete n. 393 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Assim, incumbe ao executado afastar a presunção de legitimidade da CDA, demonstrando por prova pré-constituída e inequívoca de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN para ser responsabilizada pelo débito tributário.

Ademais, em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo executório apenas seria possível por meio dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e a desconstituição da mesma exigiria, em tese, dilação probatória.

Entretanto, existindo prova inequívoca e já produzida que demonstrem a ausência de responsabilidade do executado na forma do art. 135 do CTN, é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo da via eleita, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

Diante disso, no caso em mesa, é certo que não há necessidade de dilação probatória uma vez que o Agravante, apresentou documentos acostados que revelam que a CDA apresentada possui débitos que tiveram seus fatos geradores no período compreendido entre 01/2011 a 12/2011 e a sua permanência na sociedade se deu no período de 18/10/2011 à 22/02/2012, isto é, a maior parte dos débitos possuem fatos geradores anteriores a sua inserção na sociedade.

É cediço que a pessoa jurídica tem personalidade distinta da dos seus sócios, esses respondendo pelos débitos tributários daquela somente em casos excepcionais e previstos em lei.

Ademais, o inciso III do art. 135 do CTN prevê a hipótese de responsabilidade apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuo, restando evidente, portanto, que não se pode redirecionar a execução fiscal contra sócio que sequer constava no quadro social da empresa na época dos fatos geradores.

Portanto, comprovada a ilegitimidade do excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que apenas os diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas, nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, desde que constem no quadro social da empresa executada na época da ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

“EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ALEGADA SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO COTISTA DA SUCEDIDA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA NA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. FUNDAMENTO NO ART. 135, III DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.

Hipótese na qual restou comprovada que o agravado, além de ser sócio minoritário, não possuía poderes de administração perante a sociedade empresarial executada.”
(N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO – FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – NULIDADE DE CDA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

2. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. (...)”
(N.U 1000046-28.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 25/06/2020).

Assim, comprovada a ilegitimidade do excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que apenas passou a integrar o quadro social da empresa em 18/10/2011, deve ser retirado o seu nome como um dos corresponsáveis pelos créditos tributários que tiveram seus fatos geradores ocorridos de janeiro de 2011 a setembro de 2011.

Com essas considerações, declaro
parcialmente prejudicado
o Agravo de Instrumento e, na parte subsistente,
lhe dou provimento
para reconhecer a ilegitimidade passiva do Agravante
CARLOS VICTOR PETTERLE FILHO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021