Tribunal: TJMT
Processo: 1001393-24.2018.8.11.0003
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DE IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA -RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “A aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. A expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e o faz, de forma precária, em detrimento do candidato classificado”. (N.U 0002081-42.2016.8.11.0045, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)
2. A contratação temporária para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual o apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas. Decorre daí o direito do apelante em ser nomeado de acordo com a ordem de classificação, número de cargos vagos e validade do certame.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001393-24.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[RONIVALDO ARAUJO MATIAS - CPF: 695.668.441-15 (APELANTE), EDSON RITTER - CPF: 021.963.231-60 (ADVOGADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS (APELADO), EDSON ANTONIO DE OLIVEIRA BASTOS - CPF: 035.303.731-17 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA
- MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DE IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA
–
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
-
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA -RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
“A aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. A expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e o faz, de forma precária, em detrimento do candidato classificado”.
(N.U 0002081-42.2016.8.11.0045, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)

2. A contratação temporária para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual o apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas. Decorre daí o direito do apelante em ser nomeado de acordo com a ordem de classificação, número de cargos vagos e validade do certame.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,

M.M. Dr. Edson Dias Reis
, n
o Mandado de Segurança impetrado por
RONIVALDO ARAUJO MATIAS
, contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS.

A sentença julgou improcedente a pretensão posta na peça vestibular para o fim de denegar a segurança, quanto ao pedido de nomeação imediata do Impetrante para tomar posse no cargo em que fora classificado no certame, qual seja, Técnico em Imobilização Ortopédica.

Irresignado, o Apelante sustenta, que foi classificado no certame, ocupando a 4o colocação no certame, sendo que, apenas o 1o e o 2o colocado foram convocados, e as demais vagas existentes estão sendo ocupadas por meio de contratação precária de servidores, como já exaustivamente demonstrado.

Assevera que após a homologação do certame, bem como, após a convocação dos aprovados, o município recorrido, mediante contrato temporário de prestação de serviço firmado junto ao CORESSMT, realizou a contratação de 4 (quatro) técnicos de imobilização ortopédica (cargo pelo qual o Impetrante fora classificado) mediante terceirização junto a empresa IAD - Instituto Assistencial de Desenvolvimento a qual subcontratou funcionários para prestar serviços ao município Réu.

Por isso, requer o provimento da apelação para reformar a combatida sentença, e conceder a segurança pleiteada no sentido de acolher o pedido do impetrante, ora apelante, afim de que este seja nomeado ao cargo que fora classificado (ID. 6031150).

Devidamente intimado, o Apelado deixou de apresentar contrarrazões (ID. 6031155).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento da apelação (ID. 43005504).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz De Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível interposto por
RONIVALDO ARAUJO MATIAS,
contra sentença que
, denegou a segurança e julgou improcedente a pretensão da Apelante em que almejava a nomeação e posse do impetrante no cargo de Técnico de Imobilização Ortopédica, conforme Edital n. 01/2016 PMR.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Busca a recorrente a reforma da sentença sob o argumento de que faz
jus
à nomeação no cargo de Técnico de Imobilização Ortopédica do município de Rondonópolis porque foi classificado em 4o lugar, dentre as 02 (duas) vagas disponibilizadas, sendo que foram convocados os candidatos aprovados, todavia, após 01 ano e meio, tomou conhecimento da existência, junto à UPA (Unidade de Pronto Atendimento) Municipal de outras 04 (quatro) vagas, que vinham sendo ocupadas por meio de contratação precária, assim sendo, com o surgimento de novas vagas, possui direito líquido e certo à nomeação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que o apelante foi classificado na 4o posição para o cargo de Técnico de Imobilização Ortopédica do município de Rondonópolis no Concurso Público regido pelo Edital no 01/2016 PMR, com previsão de 02 (duas) vagas para provimento.

Nota-se que
o candidato restou classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

A propósito, não é outro o posicionamento adotado por este Sodalício:

“MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.” (N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.” (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.” (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Vale registrar, ainda, que a nomeação dos classificados fora do número de vagas ofertadas no certame se trata de ato discricionário da Administração que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

No entanto, no caso concreto, restou demonstrado que durante a vigência do concurso foram realizadas contratações precárias de servidores para o mesmo cargo e que, não só atingiram como ultrapassaram sua classificação no certame.

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o presente apelo merece acolhimento, pois há demonstrativo inequívoco da necessidade de preenchimento das vagas para o mesmo cargo pelo qual o Apelante se encontra classificado.

Isso porque, os documentos acostados nos autos comprovam que após a homologação do concurso, o apelado, mediante contrato temporário de prestação de serviço firmado junto ao CORESSMT, realizou a contratação de 4 (quatro) técnicos de imobilização ortopédica (cargo pelo qual o Impetrante fora classificado) mediante terceirização junto a empresa IAD - Instituto Assistencial de Desenvolvimento, surgindo assim o direito subjetivo do apelante à nomeação.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Não obstante a isso, entendo que a justificativa apresentada pelo apelado não convence, pois a ocupação precária dos cargos não configura necessidade provisória e excepcional, consoante previsão do inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal. Ao contrário, demonstra ser inequívoca a necessidade de suprir as vagas relativas ao cargo.

Demais disso, a situação apresentada configura flagrante violação aos incisos II e V, do mesmo dispositivo, pois a Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Não é o caso dos autos, pois tais nomeações foram realizadas para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual o apelante concorreu e foi classificado em 4a posição (ID. 6030696), restando evidente não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas.

Isto porque, o Edital de Abertura do Concurso no 01/2016 PMR foi publicado em 16/02/2016, tendo validade de 02(dois) anos, podendo ser prorrogado por igual período (ID. 6030695 - Pág. 15), no entanto, em 13 de março de 2017, foi sancionada a Lei no 9167/2017 que dispões sobre autorizar o Poder Executivo a celebrar convênio especifico com o Consórcio Regional de Saúde do Sul de Mato Grosso-CORESS/MT (ID. 6030698).

Referida Lei foi modificada pela Lei no 9527 de 24 de novembro de 2017, somente para alterar o valor total do convênio (ID. 6030699).

Através do referido convênio, foi realizada a contratação de 4 (quatro) técnicos de imobilização ortopédica (cargo pelo qual o Impetrante fora classificado) mediante terceirização junto a empresa IAD - Instituto Assistencial de Desenvolvimento a qual subcontratou funcionários para prestar serviços ao município Réu (ID. 6031107).

Portanto, o Apelado realizou contratações precárias dentro da validade do certame, decorrendo daí o direito do apelante em ser nomeado de acordo com a ordem de classificação, posto que seria o segundo a ser convocado.

Confira-se a posição Supremo Tribunal Federal:

“Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1.
É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.
2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 29915 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012).

Confirma-se, portanto, a preterição arbitrária do candidato classificado no concurso, exsurgindo para o apelante seu direito líquido e certo para a nomeação.

E neste sentido é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE
25/07/2019
)

Com essas considerações, entendo que a sentença atacada deve ser reformada.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço o recurso de apelação e
DOU PROVIMENTO
, para conceder a segurança pleiteada, e, por consequência, determinar a convocação e nomeação do apelante para o cargo de técnico de imobilização ortopédica.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021