Tribunal: TJMT
Processo: 1003720-43.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.
O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003720-43.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MICHELE VIEGAS GORDILHO - CPF: 084.839.987-00 (ADVOGADO), PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 02.435.993/0001-50 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MARCELO MUSIAL - CPF: 941.111.119-04 (ADVOGADO), FELIPE MESQUITA VIEIRA - CPF: 098.719.957-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
. em face de decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1003237-84.2021.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade dos créditos de Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS relativos aos meses de janeiro/2021 e seguintes até o trânsito em julgado da decisão final no
mandamus.

Em síntese, a agravante relata que impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, sem a imposição de qualquer penalidade enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a EC n. 87/2015 e a respectiva lei estadual, pretendendo, ainda, ver reconhecido o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, devidamente corrigidos.

Aduz que a decisão que indeferiu o pedido liminar diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.649 e no RE 1.287.019, em repercussão geral (Tema 1.093), a declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com aplicação da mesma solução em relação às leis dos estados e do Distrito Federal.

Realça que é forçosa a observância às decisões do Pretório Excelso, que, em diversas oportunidades, assentou que as regras gerais de ICMS e a instituição do diferencial de alíquota dependem de previsão em lei complementar, a caracterizar, na hipótese, o
fumus boni iuris.

Afirma que o
periculum in mora
está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, a despeito da inconstitucionalidade da exigência, a resultar oneração de sua atividade pelo aumento da carga tributária global e evidente desvantagem competitiva em relação aos demais contribuintes que obtiveram provimento judicial contrário, sendo-lhe inviável deixar de efetuar o recolhimento sem decisão determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer penalidades (multa e juros moratórios, encargos legais, execução fiscal, inscrição no CADIN, com todas as restrições daí advindas).

Assim, requer seja concedida a antecipação da tutela recursal a fim de assegurar, até a decisão final no
mandamus
, seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso relativos aos meses de competência de janeiro de 2021 e seguintes, impondo-se à agravada a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança. Ao fim, requer seja confirmada a tutela antecipada.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (id. 82429959).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo (id. 82869516).

Após a interposição de agravo interno, em sede de juízo de retratação o pedido de antecipação de tutela foi deferido (id. 95206470).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Flávio Cezar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 104192966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
PHD SISTEMAS DE ENERGIA INDÚSTRIA, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
. em face de decisão proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido liminar formulado no mandado de segurança n. 1003237-84.2021.8.11.0041, objetivando a suspensão da exigibilidade dos créditos de Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS relativos aos meses de janeiro/2021 e seguintes até o trânsito em julgado da decisão final no
mandamus.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional no 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993).

(...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS n° 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, declarando “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”
.

A referida tese assim dispõe:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021. É a hipótese dos autos, em que o ajuizamento ocorreu em 03 de fevereiro do corrente ano.

Assim, no presente caso, conquanto não se verifique que a Agravante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), vê-se que o mandado de segurança originário foi ajuizado em primeira instância antes do julgamento do paradigma invocado.

Nesse contexto, tem-se que a Agravante não se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de modo que desde já lhe deve ser assegurada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão e o direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL nas operações de remessa de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto situados neste Estado, sem que lhe seja imposta qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

Logo, deve ser assegurado à agravante o seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso relativos aos meses de competência de janeiro de 2021 e seguintes, impondo-se ao Estado de Mato Grosso a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança até o trânsito em julgado do mandado de segurança.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento, nos termos acima alinhados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021