Tribunal: TJMT
Processo: 0000312-43.2008.8.11.0024
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÕES IRREGULARES IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DANOS AO ERÁRIO NÃO COMPROVADOS – PENALIDADES DE PERDA DOS DIREITOS POLITICOS, PAGAMENTO DE MULTA CIVIL E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – DOSIMETRIA QUE NÃO OBSERVOU OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – READEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Lei 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa, prevê como tais, àqueles que geram o enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, bem como os atos que atentam contra os princípios da administração, conforme prescreve o caput do art. 11.
2. O processo licitatório tem por finalidade garantir a melhor proposta à Administração, respeitando os princípios constitucionais. Desse modo, o ato de ausência de licitação ou justificativa de sua dispensa e, ainda, realização tardia, ofende os princípios da administração pública, caracterizando-se como ato de improbidade.
3. Competia à parte autora demonstrar que os efetivos danos causados ao erário público. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no artigo 10, da Lei 8.429/92, e, nas sanções previstas no art. 12, inciso II da mesma Lei.
4. Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000312-43.2008.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELANTE), ADEMAR WURZIUS - CPF: 090.328.430-87 (APELADO), MPEMT - CHAPADA DOS GUIMARÃES (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DEBORA SIMONE SANTOS ROCHA FARIA - CPF: 442.328.611-49 (ADVOGADO), ZAID ARBID - CPF: 208.245.721-49 (ADVOGADO), JOIFER ALEX CARAFFINI - CPF: 009.323.821-50 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA BRASILANDIA - CNPJ: 15.023.963/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÕES IRREGULARES IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DANOS AO ERÁRIO NÃO COMPROVADOS – PENALIDADES DE PERDA DOS DIREITOS POLITICOS, PAGAMENTO DE MULTA CIVIL E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – DOSIMETRIA QUE NÃO OBSERVOU OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – READEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa, prevê como tais, àqueles que geram o enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, bem como os atos que atentam contra os princípios da administração, conforme prescreve o
caput
do art. 11.

2. O processo licitatório tem por finalidade garantir a melhor proposta à Administração, respeitando os princípios constitucionais. Desse modo, o ato de ausência de licitação ou justificativa de sua dispensa e, ainda, realização tardia, ofende os princípios da administração pública, caracterizando-se como ato de improbidade.

3. Competia à parte autora demonstrar que os efetivos danos causados ao erário público. Não o tendo feito, afasta-se a pretensa condenação com base no artigo 10, da Lei 8.429/92, e, nas sanções previstas no art. 12, inciso II da mesma Lei.

4.
Recurso de apelação parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público Estadual face a r. sentença (Ids. 2032761 e 2032763) proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Chapada dos Guimarães, nos autos da Ação Civil Pública em Defesa do Patrimônio Público e por Atos de Improbidade Administrativa no 29/2008 (Código 19673), movida em desfavor de ADEMAR WURZIUS, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Inconformado com a decisão proferida, sustenta o Apelante em suas razões recursais (Ids. 2032765, 2032766 e 2032768) que os atos praticados pelo Apelado afrontaram os princípios da Administração Pública, configurando atos de improbidade.

Chama a atenção para as contratações realizadas no município, das quais o Apelado, na condição de prefeito à época, tinha ciência, uma vez que assinou os empenhos para o pagamento de tais servidores.

Sustenta que tais ilegalidades são passíveis de subsunção do fato à conduta improba de lesionar o erário e violar os princípios da Administração Pública, estando o Apelado incurso nas respectivas sanções.

Pontua, também, acerca das irregularidades concernentes a gastos excessivos com combustível, diárias para o prefeito, bem como aplicação de 13,72% da receita base provenientes do produto de arrecadação dos impostos a que se refere o artigo 156 e dos recursos de que tratam os artigos. 158 e 159, inciso I, alínea b da Constituição Federal, contrariando o art. 77 da ADCT.

Prossegue discorrendo sobre as irregularidades nas licitações e na contabilidade patrimonial realizadas no município no exercício de 2005.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para que a demanda seja julgada procedente, condenando o Apelado nas sanções previstas no artigo 12, inciso II e III da Lei 8.429/92.

O Apelado apresentou contrarrazões (Ids. 2032774, 2032776 e 2032777).

O parecer ministerial opinou pelo provimento parcial do recurso, a fim de impor as demais sanções previstas no Lei de Improbidade Administrativa tendo em vista que a ação do apelado violou o que reprime os artigos 10, inciso VIII e 11, ambos da Lei n.o 8.429/92 (Id. 4884493).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO moveu Ação Civil Pública em Defesa do Patrimônio Público e por Atos de Improbidade Administrativa em desfavor de ADEMAR WURZIUS, requerendo a condenação do Requerido por ato de improbidade, aplicando as sanções descritas nos artigos 10 e 11 Da Lei 8.429/92.

O Ministério Público sustenta que os princípios constitucionais não foram observados pelo Requerido, tendo sido constatadas diversas irregularidades graves e insanáveis nas contas do Executivo Municipal, relativas ao exercício de 2005, sob sua gestão, resultando no parecer do Tribunal de Contas do Estado contrário à sua aprovação.

Afirma que o Apelado ao conduzir a máquina pública se desvencilhou da malha de princípios e acarretou prejuízo ao erário ao frustrar procedimento licitatório, ao realizar contratação de pessoal em dissonância com o art. 37, inciso IX da Constituição Federal, ao efetuar gastos excessivos com pagamento de diárias destinadas ao Prefeito e ao adquirir combustível em excesso. Aponta que o Apelado agiu em confronto com a lei ao efetuar compras sem o devido certame licitatório e ao deixar de publicar no diário oficial todos os processos de inexigibilidade de licitação. Indica ainda, ausência do inventário físico e financeiro dos bens móveis e imóveis.

Com esses argumentos, pleiteou a incidência das sanções dispostas no art. 12, incisos II e III da Lei n. 8429/92, por entender que os atos narrados na exordial são reprimidos pelos artigos 10, VIII e 11 da LIA.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Contra tal decisão se insurge o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por meio do presente recurso de apelação.

Pois bem.

É cediço que a Lei de Improbidade deve ser aplicada quando configurada a má-fé, propósitos maldosos ou a desonestidade funcional por parte do agente público, haja vista que não é qualquer irregularidade por ele praticada que dará lugar às punições previstas na citada lei.

No que tange às contratações irregulares e aos gastos excessivos com combustível, diárias, entre outros, entendo que não houve má-fé do agente público, mas, tão somente, inabilidade na gestão.

Como bem consignado no parecer ministerial:

“(...) o mesmo não se aplica às demais irregularidades consistentes na ausência de inventário físico e financeiro dos bens móveis e imóveis, contratação de pessoal, pagamento de diárias e aquisição de combustível em excesso, por serem circunstâncias peculiares que requerem a análise da circunstância fática, portanto, não pode ser aplicada a Lei de Improbidade Administrativa sobre fatos soltos que não apontem as circunstâncias motivadoras.”

Em que pese a irregularidade de tais atos, não ficou evidenciada a vontade deliberada do Apelado de praticar conduta tendente a infringir o interesse público. Some-se a isso o fato de que não há nos autos qualquer notícia de que mesmo recebeu qualquer vantagem ilícita, não tendo assim, agido com má-fé, dolo, negligência ou
animus
de lesar o ente público.

Nesse sentido é o entendimento uníssono do STJ:

"não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

Assim, correta a sentença que entendeu não se tratar de atos ímprobos as irregularidades atinentes à contratação de pessoal e ao alegado excesso de gastos, referentes ao exercício de 2005.

Já no que tange às irregularidades concernentes à licitação, entendo que procede o pleito ministerial.

Consta nos autos que foram efetuadas despesas no valor de R$ 432.495,45 (quatrocentos e trinta e dois mil quatrocentos e noventa e cinco reais e quarenta e cinco centavos) sem a realização e processo licitatório (Id. 2031107 e 2031112), bem como nos casos de inexigibilidade de licitação não foram publicados no diário oficial (Ids. 2031037, 2031044, 2031049, 2031053, 2031057, 2031062, 2031068, 2031071), contrariando a determinação do princípio da publicidade.

Após análise minuciosa dos autos, é certo que o Apelado violou o princípio da legalidade ao não observarem o disposto no artigo 2o da Lei 8.666/1993.

Art. 2°. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (...).

Analisando detidamente os documentos acostados aos autos (Id. 2031107 e 2031112), tem-se que as compras efetuadas pela municipalidade, sob a gestão do Apelado, foram realizadas sem o devido processo licitatório, o que é vedado por lei e caracteriza ato de improbidade.

Além disso, ao não publicar no Diário Oficial os casos de inexigibilidade de licitação, o Apelado infringiu o art. 11, inciso IV da Lei 8.429/92:

Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)

IV -
negar publicidade aos atos oficiais
;

É cediço que a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo certo que, para sua configuração, é indispensável que a conduta do agente seja dolosa, exigindo-se ao menos dolo genérico para a tipificação das condutas delineadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou ao menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

Com efeito, nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público. (STJ - REsp: 1205605 SP2010/0142113-5,
Relator
: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento:15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA).

Inegavelmente, o atuar do Apelado não se pautou pelos princípios da moralidade, legalidade e eficiência que devem nortear a Administração Pública.

Há que se ter sempre em mente que a Lei da Improbidade Administrativa foi elaborada para combater os desmandos administrativos e para saciar o anseio popular pela punição e ética na política e não como panaceia à difícil arte de administrar a coisa pública.

Neste sentido, valiosa a esse respeito, é a lição da emérita Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O enquadramento na lei de
improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.”
(Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Atlas, 14a edição, 2001, p. 689).

A expressão improbidade administrativa traz em seu bojo o desvirtuamento da administração pública, maculando o princípio constitucional da moralidade administrativa.

Acerca da questão, Marino Pazzaglini Filho leciona, in verbis:

“O princípio da probidade administrativa, resultante dos princípios constitucionais basilares da legalidade e da moralidade, significa, como já ressaltado, que o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de agir com honestidade, decência, honradez, movido sempre e exclusivamente pela concreção dos fins do interesse público da Administração a que está vinculado.” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007)

Assim, entende-se como dever de probidade aquele pelo qual o funcionário deve servir à administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.

É de ordem pública a orientação no sentido de que para o bom funcionamento da administração, de maneira proba é necessária a obediência aos preceitos legais, zelo pelos princípios da administração que estão descritos na Carta Magna, precisamente, no artigo 37.

É indispensável que o agente público e seus partícipes tenham como norte e finalidade a coisa pública.

A aplicação das penalidades deve se levar em conta a dimensão dos danos causados à luz da proporcionalidade e da razoabilidade.

A sanção se presta para repelir lesão e a conduta antijurídica, em atenção ao que dispõe o artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa,
ipsis litteris
:

"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos."

Ressalto, por oportuno,
que não vislumbro no presente caso prejuízo ao erário público, uma vez não há comprovação de que as compras não foram entregues e não houve comprovação de superfaturamento ou enriquecimento ilícito
. Logo, não há que se falar em condenação de ressarcimento ao erário.

Sobre a imposição das penalidades é sempre esclarecedor citar o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:

"As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei no 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade." (REsp 980706/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 23/02/2011)

Dentro dessa orientação e em consonância com a observância do grau de lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, que, aqui, se trata de agente político, responsável pelo zela da coisa pública e à luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, e do disposto no art. 12, III, da Lei n. Lei n. 8.429/92, determino a condenação do Réu/Apelado, ao pagamento de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público à época dos fatos.

Sobre a matéria:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA: AFASTADA. ATOS DECISÓRIOS DO JUÍZO INCOMPETENTE RATIFICADOS PELO JUÍZO COMPETENTE – POSSIBILIDADE – NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO – AUSÊNCIA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – SANÇÕES IMPOSTAS – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. I – Reconhecida a incompetência do Juízo, podem os atos decisórios serem ratificados pelo Juízo competente. II - Demonstrada nos autos a nomeação para cargo comissionado em Comarca do interior, concomitantemente com a participação em curso de Medicina (período integral) em faculdade desta Capital, consubstanciada está a ausência de prestação de serviço público, não sendo crível admitir, sem qualquer outro elemento de prova, que o 2o Requerido exercia as atribuições específicas do cargo de Agente de Segurança, cursando faculdade em cidade distante 200km da sua lotação funcional. III –
A dosimetria das sanções deve considerar a extensão do dano, a luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
IV - Recurso parcialmente provido.(N.U 0007423-53.2006.8.11.0055, , MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/09/2019, Publicado no DJE 07/10/2019)
(destaquei)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação do Ministério Público Estadual para condenar o Apelado ADEMAR WURZIUS ao pagamento de multa civil equivalente a 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público à época dos fatos, nos moldes do art. 12, inciso III da Lei de Improbidade Administrativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021