Tribunal: TJMT
Processo: 0027932-29.2015.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PERPETRADO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO DECORRENTES DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA NA APELANTE – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DE QUE A APELANTE TRAZIA DROGA PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – REVISTA ÍNTIMA REALIZADA CONFORME AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA – AGENTES PRISIONAIS FEMININAS E SEM QUALQUER PROCEDIMENTO INVASIVO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – 2.1. POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 EM FAVOR DA APELANTE – ACOLHIMENTO – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO JUSTIFICAM FRAÇÃO DIFERENTE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – 2.2. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO APELANTE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA AUTORIA DELITIVA – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DE QUE ELE TENHA PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 3. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSOS PROVIDOS.
1. PRELIMINAR
[...] caso haja fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana. Contudo, não há como olvidar que tal procedimento deve ser realizado dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo [...]. (STJ, REsp 1789330/RS).
2. MÉRITO
2.1. É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas na sua fração máxima, se ficar demonstrado que o agente preenche, integralmente, os requisitos exigidos na Lei para a concessão do benefício e a quantidade e natureza da droga não se apresenta expressiva, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena da primeira apelante, com alteração do regime de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
2.2. A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação na prática do crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; bem como o brocardo jurídico in dubio pro reo.
3. Preliminar rejeitada. No mérito, recursos providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027932-29.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), MARCILENE SILVA REIS MOREIRA - CPF: 808.822.691-00 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), VILMAR ARCANJO MOREIRA - CPF: 055.461.389-12 (APELANTE), VILMAR ARCANJO MOREIRA - CPF: 055.461.389-12 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PERPETRA
DO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDENAÇÃO
–

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

–

1.
PRELIMINAR
–

ALEGADA
NULIDADE D
AS PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO DECORRENTES DE
SUPOSTA VIOLAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA
VEXATÓRIA

NA APELANTE
– INOCORRÊNCIA – FUNDADA
SUSPEITA DE QUE A
APELANTE
TRAZIA DROGA PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
–
REVISTA ÍNTIMA REALIZADA CONFORME AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA – AGENTES PRISIONAIS FEMININAS E SEM
QUALQUER PROCEDIMENTO INVASIVO
– PRELIMINAR REJEITADA – 2.
MÉRITO

– 2.1.
POSTULADA A APLICAÇÃO
DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06
EM FAVOR D
A
APELANTE
–
ACOLHIMENTO –

QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO JUSTIFICA
M
FRAÇÃO DIFERENTE

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
– 2.2.
P
LEITO ABSOLUTÓRIO

DO
APELANTE
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA AUTORIA DELITIVA – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DE

QUE
ELE
TENHA

PARTICIPAÇÃO

NA PRÁTICA DELITIVA
– AUTORIA DELITIVA NÃO
COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 3.
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
RECURSOS
PROVIDOS.

1.
P
R
ELIMINAR

[...]
caso haja fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana. Contudo, não há como olvidar que tal procedimento deve ser realizado dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo [...].

(STJ,
REsp
1789330/RS).

2.
MÉRITO

2.1.

É cabida
a
aplicação da minorante da pena contida no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas
na sua fração máxima
, se ficar demonstrado que o agente preenche
,
integralmente
,
os requisitos exigidos na Le
i para a concessão do benefício
e a quantidade e natureza da droga não se apresenta expressiva,
impondo-se, portanto,
na espécie, o
redimensionamento da pena da primeira apelante, com alteração do regime de
cumprimento de pena e a substituição
da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

2.2.
A reforma da sentença
condenatória
para que
o
apelante seja absolvido torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação na prática do crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII,
do Código de Processo
Penal
;
bem como o
brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

3.
Preliminar rejeitada.
No
mérito,
recursos
providos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcilene
Silva Reis Moreira

e
Vilmar Arcanjo Moreira

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
1
3a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
-MT que, nos autos da Ação Penal n.
0027932-29.2015.8.11.0042
, condenou
os dois
pelo cometimento do crime de
tráfico de entorpecentes
nas dependências de estabelecimento prisional
, tipificado no art.
33,
caput
, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/06
, aplicando
à
primeira a
pena de
4
(
quatro
) anos
, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, no regime
inicial semi
aberto, e
48
0 (
quatrocentos e oitenta
) dias-multa
;
e ao segundo, a sanção de 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A apelante
, com base nas razões deduzidas na peça
que se encontra
nos
IDs

67051955,
67051956, 67051957, 67051958
,
pugna
, preliminarmente
:

pela nulidade
da
prova
consistente em
sua
revista íntima, ao argumento de que tal ato é vexatório e viola a dignidade da pessoa humana
;

pela
nulidade de todas as provas dela derivadas
;
e
, por
sua absolvição, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal
.
No mérito,
postula
:

a aplicação, na fração máxima,
da
causa de diminuição
prevista
no art. 33, § 4, da Lei n. 11.343/06
;
a
fixação d
o
regime
aberto
; e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
. Ao final,
prequestion
a
a matéria debatida para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.

O apelante
,
forte
nas razões encontradiças no ID 92240952,
em sede de preliminar, requer
:
a nulidade
da
prova
consistente
em
revista íntima, ao argumento de que a
apelante
foi submetida a ato vexatório, violando a dignidade da pessoa humana
; a
nulidade de todas as provas dela derivadas
; e
sua absolvição, nos termos do art. 386, II,
do Código de Processo Penal. No mérito, postula
a
sua absolvição com base no
aforismo

in dubio pro reo
,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal,
ao argumento de que
não
há comprovação da sua participação na prática delitiva, tendo em vista que não
solicitou que sua mulher levasse qualquer entorpecente
para ele
.

O
Ministério Público, nas contrarrazões que são vistas no
s

ID
s

67051960
,
67051961, 67051962, 67051964
,
67051965
, e 92240958
,
requer a rejeição da preliminar suscitada pelos apelantes
;
e, no mérito, o
desprovimento
de ambos os

recursos
,
com a manutenção da decisão condenatória tal como foi prolatada.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se encontra no ID
97294964
, opinou pelo
desprovimento do recurso de
Marcilene
Silva
e pelo
provimento do
recurso

de Vilmar
Arcanjo
, a fim de que
este
seja absolvido da prática delitiva
descrita na
denúncia
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, determino a intimação da Defensoria Pública de
todos os atos do processo, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

N
ulidade
da prova consistente em
revista íntima

vexatória
na apelante, bem como de
todas as provas dela derivadas
.

V
iolação
ao princípio da
dignidade da pessoa humana

Marcilene
Silva
e
Vilmar
Arcanjo
, nesta preliminar,
argumenta
m
que a
apelante

foi submetida à revista
íntima
sem a observância dos procedimento
s
legais previstos para
ta
l

situação,
porquanto

ela
deveria
ter sido
encaminhada a uma
Unidade
de
Saúde
,
onde
eventual substância ilícita
que estivesse introduzida em sua
genitália
seria retirada por um p
rofissional de saúde habilitado, razão pela qual, por considerar tal procedimento vexatório, postulam a nulidade de todas as provas de
la
derivados
(auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de
constatação de substância entorpecente
,
depoimento
s
das agentes penitenci
á
rias
e
policiais responsáveis pela revista), buscando, com o reconhecimento da referida nulidade,
a
absolvi
ção de ambos
do crime de tráfico de entorpecentes
narrado na peça
acusatória
.

No entanto
, é imperioso registrar que
a
preliminar não merece acolhi
mento
, porqu
e
não se verifica
nestes autos
a existência de

constrangimento ou procedimento vexatório durante a revista

realizada

na apelante
; ao
contrário, constata-se que
a equipe de plantão da Penitenciária Central do Estado recebeu
uma
denúncia anônima
de que
uma mulher com as características
de

Marcilene
tentaria entrar no presídio com drogas
.

Assim
, no momento em que entrou
no
estabelecimento prisional, aparentemente nervosa,
ela foi
questionad
a
quanto ao seu nervosismo,
oportunidade em que confessou que
portava
droga retirando-a
, em seguida,

de sua
vagina
.

E assim o fez, a apelante, porquanto se extrai

dos
depoimento
s
prestado
s
na primeira fase da persecução penal
pela
s

policiais penais

Aurice
Ferreira dos Santos Martins

e Maria José Silva Moraes
que

Marciline

retirou o entorpecente que estava escondido em seu órgão genital, após ter sido informada que seria submetida a uma busca pessoal, consoante se infere destes trechos
das
declarações

das citadas testemunhas
:

[...]
estava de plantão na Penitenciária Central de Cuiabá onde exerce a função de agente prisional; QUE a equipe de plantão recebeu denúncia anônima que uma das visitantes iria entrar com drogas no presídio, e passou as características das mesmas; QUE por volta de dez horas e trinta minutos uma mulher com as mesmas características entrou no presídio e informou que iria visitar seu marido e aparentava um nervosismo; QUE indagada porque estava nervosa a mesma responde que estava transportando drogas na sua genital; QUE pediu que a mesma retirasse o invólucro de sua genital e a mesma retirou uma invólucro de substância análoga a pasta base de cocaína; QUE foi dado voz de prisão para a suspeita e a mesma foi encaminhada para esta central de flagrante. [...].

(
Aurice
Ferreira dos Santos Martins
,
policial penal
,
trecho de seu
depoimento extrajudicial,
ID 67048502 – p. 3/4).

[...] QUE trabalha como agente prisional e na data de hoje estava de plantão quando recebeu informação dada via
telefone
anônimo que uma mulher iria entrar com droga na penitenciária e passou as características; QUE quando chegou uma mulher com as mesmas características para visitar o marido, a declarante desconfiou; QUE a suspeita estava nervosa e indagada sobre o motivo a mesma disse que
estava com droga escondida na genital; QUE então pediu para a mesma tirar, foi quando tirou um invólucro de substância análoga a cocaína; QUE diante da situação deu voz de prisão e encaminhou a suspeita para esta central de ocorrência. [...].

(Maria José Silva Moraes,
policial penal
,
trecho de
depoimento extrajudicial, ID 67048502 – p. 3/4).

Na segunda fase da persecução penal,
Aurice
Ferreira dos Santos Martins
, quando foi ouvida,
ratificou
as
declarações
que prestou na
primeira
fase
, acrescentando
, dessa feita,
que a busca pessoal é realizada em ambiente reservado
,
tal como pode ser visto deste trecho do depoimento da
dita
policial penal
:

[...]
Aurice
:
Quando chega nervosa assim, a gente começa a fazer umas perguntas e a pessoa fica mais nervosa ainda, porque não consegue dissimular. Aí eu falei pra ela: você tá com alguma coisa aí
? – Ah, não
tô
...
eu falei olha, eu vou fazer uma busca pessoal em você, você aceita?

Aí ela entrou no banheiro lá e ela mesmo já
entrega
e
tava
com a droga
.

Magistrado
: E tirou?

Aurice
:
Ela mesmo
tirou.

Magistrado
: No caso dela
foi isso aí?

Aurice
: É
.

[...]
Ela
falou que era para o marido dela... normalmente é pra marido ou filho
.
[...] quando elas levam, normalmente, é pra marido ou filho.
[...]
lá tem um lugar reservado que se faz a revista
, pede pra fazer a busca pessoal. Pergunta a ela, ela mesma nervosa já fala

[...]
lá vai a suspeita e duas agentes, que começam a conversar com ela
... lá o lugar é reservado, doutor
.

[...]
.
(
Aurice
Ferreira dos Santos Martins, agente penitenciária,
trecho de seu
depoimento judicial,

ID
67051971
–
https://midias.tjmt.jus.br/midias/c42ffb23c986ca3d2d6191db602d9d820201118171524431
).

V
erifica-se
, pois,
que
as
policiais

penais
encaminharam a
apelante a
um lugar privado e solicitaram que retirasse o objeto
ilícito
, ocasião em que
ela
retirou a droga de seu órgão genital
(1
64
,
45
g de
pasta
-
base de
maconha),
devendo ser ressaltado, por importante,
que
as
agentes n
ão tocaram nas partes íntimas
da recorrente
.
Outrossim
, não se pode olvidar que a
revista
reprochada
foi conduzida por
policiais penais
do gênero feminino, em local separado e
propício
, preservando, assim, a
intimidade e
a
dignidade da pessoa

de

Marcilene
.

Ademais,
é cediço que quando a
revista
pessoal e íntima
fo
r
realizada
em decorrência de

fundada
s
suspeita
s
de que
o (a)
visitante
esteja tentando entrar no estabelecimento prisional
transportando
objetos proibidos, tais como
:
drogas, armas
e
telefones
, por exemplo,
tal procedimento,
desde que
realizado
no limite dos ditames legais, como n
o
caso
em análise
,
é
idôneo
para afazer prova contra o (a) agente
.

Aliás, s
obre
essa temática
, o Superior Tribunal de Justiça
deixou assentado

que
:
“
caso haja fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana. Contudo, não há como olvidar que tal procedimento deve ser realizado dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo
”
(
REsp
1789330/RS
)

E tem julgados mais recentes
acerca do
t
e
m
a. Vejam-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE REVISTA ÍNTIMA. INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL DURANTE VISITAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ILICITUDE. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Acerca da quaestio, insta consignar, inicialmente, que em nosso ordenamento jurídico-constitucional não existem direitos fundamentais de caráter absoluto, haja vista os próprios limites estabelecidos por outros direitos igualmente consagrados no texto constitucional. Precedentes. II - É o caso dos autos, em que
o direito à intimidade não possui caráter absoluto em razão da necessidade de se resguardar a segurança pública, não se verificando qualquer ilegalidade, a princípio, na realização de revista íntima anteriormente à entrada de familiares dos detentos em estabelecimentos prisionais.
III - Por óbvio, a limitação desse direito constitucional não pode resultar em eventual abuso por parte do Estado, já que tal mitigação apenas pode ocorrer na medida em que necessária para a consecução do interesse público, no caso, a segurança pública. Contudo, entendo que tal não é a hipótese, em que,
ao que se tem dos autos, "não houve invasão do corpo, mas imediata retirada da droga pela própria ré da vagina, quando constatadas as evidências da ocultação" (fl. 154), sendo a revista, inclusive, tendo sido realizada por agente do sexo feminino.
Precedentes:
AgRg
no HC n. 609.567/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 07/12/2020;
REsp
n. 1.681.778/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz,
DJe
de 12/08/2019; HC n. 460.234/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 20/09/2018. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1913254/RS, Rel. Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 13/04/2021,
DJe
26/04/2021)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL DURANTE VISITAÇÃO. REVISTA ÍNTIMA. INOCORRÊNCIA DE ILICITUDE DAS PROVAS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/4. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "
Caso haja fundadas suspeitas de que o visitante do presídio esteja portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, a qual, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo, tal como ocorreu na espécie dos autos. Precedentes"
(
REsp
1523735/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 20/2/2018,
DJe
de 26/2/2018). 2.
Na hipótese, não se constatou a ilegalidade no procedimento de revista íntima para visita em estabelecimento prisional, oportunidade na qual a acusada entregou todo o entorpecente que estava acondicionado em seu ânus para a agente penitenciária, e que seria entregue a seu companheiro, preso no local, afirmando que agiu dessa forma porque estava passando por privações
. 3. Apenas a menção acerca quantidade e variedade da droga apreendida (200,55g de cocaína e 5,80g de maconha), sem a devida fundamentação do que seria a "reprovabilidade acentuada" e o "exacerbado dolo da agente", não são fundamentos aptos a majorar a pena-base, a qual deve ser fixada no patamar mínimo legal, nos moldes da sentença penal condenatória. 4. "o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da benesse" (HC 532.434/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019,
DJe
de 22/11/2019). 5. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, consoante dispõe o art. 33, § 2o, "b", do Código Penal, sem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchido o requisito de ordem objetiva previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental parcialmente provido para fixar a pena-base no patamar mínimo e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/4. Mantida a causa de aumento, redimensiono a pena da agravante para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 437 dias-multa, em regime inicial semiaberto.
(STJ,
AgRg
no HC 609.567/SP, Rel. Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma
, julgado em 01/12/2020,
DJe
07/12/2020).
Destacamos

É
imperioso registrar
, na mesma senda,
que na data do
s

fatos
(28.11.2015), estava em vigor o POP – Manual de Procedimento Operacional Padrão do Sistema Penitenciário de Mato Grosso, que foi aprovado em 2014 pela Secretaria de Justiça e Direitos Humanos do Estado de Mato Grosso,
por meio do qual

foram
regulament
adas
as normas para ingresso de visitas no interior dos estabelecimentos prisionais
.

No aludido Manuel
ficou estabelecido
seu
item 1.5.17
que
:

“
Todos os visitantes devem passar por revista, incluindo os menores, e serão vistoriados todos os objetos que portarem. O visitante que se recusar ao procedimento de revista não poderá adentrar no estabelecimento penal, devendo ser lançado em livro de ocorrência
”
.

E, no
item 1.9.3
,

que:

1.9.3
Será realizada a revista pessoal:

a)
As revistas serão feitas em locais reservadas e individualizados, onde apenas permaneceram o revistando e o revisado
;

b)
Em casos de suspeita de que a pessoa esteja de possa de coisas, materiais, instrumentos e acessórios de ingressos proibidos e/ou ilícito poderá ser feita a busca pessoal
.
Sendo constatado deverá ser registrado em livro apropriado;

c) Para a realização de busca pessoal é imprescindível a concordância da pessoa que se submeterá ao procedimento ou seu representante legal e, em caso de recusa, deverá ser registrado por escrito o motivo da suspeita e a decisão de proibição da entrada;

d) Recusando-se a se submeter a busca e ainda sim ter interesse de ingressar no estabelecimento Penal, o interessado poderá ser encaminhado ao Instituto de Medicina Legal – IML e/ou Hospital Público, para se submeter a exames clínicos, após, e eliminado a suspeita, poderá ingressar no estabelecimento penal;

e) Será realizada busca em veículos, contêineres, caixas, invólucros, e quaisquer outros tipos de recipientes nos quais possam ser armazenadas coisas, objetos, produtos ou bens de ingresso proibido nos estabelecimentos penais.

Destacamos

Diante do exposto
, considerando que
a apelante
ao
ser
questionada
em relação
ao seu nervosismo confessou que estava
portando
substância entorpecente em sua genitália, concordando em retirá-la por si só, em um banheiro
–
local reservado
e
livre
de constrangimentos
–
,
é forçoso reconhecer que
ela
não
foi submetida a
qualquer ato vexatório em sua abordagem
.

Destarte,
rejeito

a presente

preliminar.

É como voto.

MÉRITO

A denúncia, constante no ID 67048501, narra os fatos, desta forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial anexo, no dia 28 de outubro de 2015, por volta das 10h30min, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, nesta capital, a denunciada
Marcilene
Silva
Reis
Moreira
, trazia consigo 01 (uma) porção

de
maconha
, com massa de
164.45g (cento e sessenta e quatro gramas e quarenta e cinco centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido estabelecimento prisional; e
Vilmar Arcanjo Moreira
, também denunciado, concorreu para o crime, sendo o mentor de
Marcilene
e o destinatário/proprietário do entorpecente que ela entregava no presídio ou seja,
coautor do delito de tráfico
. (Laudo de constatação no 2685/2015 e definitivo no 3.14.2015.21717-01).

Segundo foi apurado
, agentes penitenciários que estavam de plantão, receberam informes anônimos dando conta que uma visitante tentaria entrar com drogas dentro do referido estabelecimento prisional.

Por volta daquele horário, uma pessoa com as mesmas características informadas na denúncia, adentrou a Penitenciária Central do Estado aparentando nervosismo e, quando questionada pela agente penitenciária, admitiu estar em posse de certa quantia de droga, que estava dentro de sua genital.

Na sequência, solicitou a agente que a denunciada
Marcilene
retirasse o material ilícito, verificando que
tratava-se
de
01 (uma) porção de cocaína.

Diante disso, a denunciada foi encaminhada à autoridade policial e o entorpecente encontrado consigo foi devidamente apreendido.

Na delegacia, acompanhada de sua advogada,
Marcilene
declarou que sabe que comercializar droga dentro do presídio é lucrativo, e com isso, resolveu entrar com cocaína no estabelecimento prisional. Disse que uma pessoa desconhecida levou a droga até sua residência, e iria pagar R$ 300,00 (trezentos) reais pela mesma, não sabendo quantificar quantas gramas haviam. Disse ainda que pegou o entorpecente e introduziu-o na vagina. Afirmou que o entorpecente apreendido
destinava-se
para venda dentro do presídio, porém não possuía destinatário determinado. Por fim, negou que o intuito era entregar a droga ao denunciado
Vilmar Arcanjo
.

Contudo, as circunstâncias do fato revelam que a denunciada
Marcilene
, a pedido e sob a orientação de seu marido, o denunciado
Vilmar
, levou aquela quantidade de entorpecente ao estabelecimento prisional, a fim de que fosse lá dentro comercializado, conclusão esta que se confirma ao se notar a expressividade da droga encontrada.

Interrogado perante a autoridade policial, o denunciado
Vilmar
reservou-se no direito de permanecer em silêncio.

Por fim, em pesquisa no site do TJMT verifiquei que o denunciado Vilmar é reincidente específico no crime de Tráfico de Drogas, tendo em vista processo executivo de pena da 2a Vara de Campo Novo do Parecis (NU: 695-64.2013.811.0050 Código: 62718).

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza e a quantidade de entorpecentes (160g de cocaína), bem como a forma em que se deu o flagrante delito demonstram que o entorpecente apreendido era para fins de comércio no interior da penitenciaria objetivando lucro para o reeducando ou mesmo pagamento de dívida, que tentou isentar-se de responsabilidade
permanecendo em silêncio, o que
caracteriza-se
a conduta de todos os envolvidos com o tráfico de drogas. Existe, portanto, o mínimo comprobatório
a cerca
da materialidade e da autoria do delito, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal.
[...]
.

(ID 67048501).
Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade do crime descrito na denúncia encontra-se comprovada
, pelos
seguintes
documentos
: auto de prisão em flagrante (ID

67048502 – p. 2);
boletim de ocorrência (ID 67048504 – p. 5/6);
termo de exibição e apreensão (ID 67048505 – p. 2); Laudo de
C
onstatação
P
reliminar n. 2685/2015 (ID 67048505 – p. 4/5);
L
audo
P
ericial n. 3.14.2015.21717-01 (ID 67048509 – p. 3/4);
bem como
pelas provas orais colhidas durante a instrução processual.

No que se refere
à
autoria delitiva,
está
inconteste
em
relação
à

apelante
que
, neste recurso,
postula
apenas a
aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
;

a
alteração do

regime de cumprimento de pena
que lhe foi estabelecido
; como também a
substituição da
sua
pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Por
sua vez
,
o apelante

nega a prática delitiva
em apuração
, postulando
a
sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal,
daí por que os recursos serão analisados
de forma
separada

1.

r
ecurso de
Marcilene
Silva
Reis
Moreira

Como visto alhures, a
apelante b
usca a retificação da s
ua pena

no que diz respeito
à aplicação da fração máxima da
causa de diminuição descrita no art. 33, § 4, da Lei
n. 11.343/06
;

a
alteração do regime
que lhe foi
estabelecido com a fixaç
ão
no
inicial aberto
;

assim como a
substituição da
sua
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Para adequada an
á
lise dos
referidos pedidos, impõe-se
a transcrição dos
fundamentos adotados pelo magistrado ao
fazer a

dosimetria da pena
da apelante
, vazados

nos seguintes termos:

[...]

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: MARCILENE SILVA REIS MOREIRA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e
conseqüências
do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in
casu
, DEIXO para avaliar a expressiva quantidade de cocaína apreendida nestes autos somente na 3a fase da dosimetria.

Nesse sentido é como orienta o Enunciado 48 do TJ/MT:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.” – Destaquei
.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta ação penal em trâmite (fl. 122).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e
conseqüências
do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada
confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Assim, embora reconheça referida atenuante,
DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena base no seu mínimo legal
.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por esta razão e
não havendo agravante a ser considerada,

MANTENHO a pena do condenado em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Ressalto que a quantidade de droga apreendida, apesar de revelar expressiva, não vislumbro como fundamento idôneo para negar o benefício neste caso específico, mas tão somente para reajustar a fração a ser aplicada.

Posto isto e
considerando a nocividade e quantidade do entorpecente que a ré pretendia adentrar em estabelecimento prisional, REDUZO a pena na sua fração mínima de 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Lado outro,
existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e em 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

Por essa razão,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
MARCILENE SILVA REIS MOREIRA,
brasileira, casada, natural de Cuiabá/MT, nascida em 06.10.1976, filha de José Pedro dos Reis e Martinha Bispo da Silva, residente na Rua 28, Quadra 30, no 06, Bairro Jardim Passaredo, em Cuiabá/MT, no patamar de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 480 (quatrocentos e oitenta) dias
,
correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a
fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o
disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas,
FIXO o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Por fim, considerando que a sentenciada MARCILENE SILVA REIS MOREIRA responde o processo em liberdade e foi condenada a cumprir a pena no regime inicial do semiaberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Lembro que a prisão cautelar é remédio extremo no estado Democrático de Direito, sendo medida de exceção, haja vista que a regra é a liberdade (CF, art. 5o, LXVI), cujo dispositivo coaduna com o princípio da presunção do estado de inocência (CF, art. 5o, LVII). [...].

(ID
67048546 – p. 2/3 e ID 67048547 – p. 1/2).
Destacamos

Tem razão a apelante, porqu
e, indiscutivelmente,

a
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido

com ela
(164,45g de pasta base de maconha) não se mostra
m
expressiv
as
para justificar a aplicação da

causa de diminuição
da pena na
fração mínima prevista
na
Lei n
.
11.346/2006.

Como se sabe, a
intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o criminoso contumaz daquele que cometeu o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Nesse contexto
,
considerando a quantidade e a qualidade da droga apreendida,
deve

ser aplicada em favor
da apelante

a
causa de diminuição
,
na fração máxima prevista em lei, por
se
mostrar
proporcional.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena pelo crime de tráfico de drogas de
Marcilene
Silva Reis Moreira, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Pena
l e
art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
mantenho a

pena-base

no mínimo legal, qual seja,

em

5

(cinco) anos
d
e reclusão e

500

(quinhentos) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais a serem negativadas
a apelante
.

Na segunda fase,

mantenho o reconhecimento da

circunstância atenuante

da
confissão espontânea
da apelante
, deixando de mitigar a sanção em obediência às determinações contidas na Súmula n. 231 d
o Superior Tribunal de
Justiça,
resultando
apena em formação em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira

fase,

considerando

a aplicação
à apelante

do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,na
fração
de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166(cento e sessenta e seis) dias-multa. Em
decorrência
da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, mantenho a fração estabelecida pelo juízo de primeiro grau
em
1/6 (um sexto), e readéquo a pena

definitiva
para1(um) ano, 11(onze) mesese10
(dez) dias de reclusãoe193(cento e noventa e três) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No
tocante
ao regime de cumprimento da pena, em consequência à readequação da pena operada neste voto e tendo em vista o quantitativo permissivo do regime mais brando,
estabeleço
para a
apelante o
regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, §2o,
c
, do Código Penal.

T
endo em vista que a pena
aplicada

à apelante
é inferior a 4 (quatro) anos; e constatando o cumprimento, por parte dela, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a
sua
pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, na espécie
,
o instituto da suspensão condicional da sanção, porquanto foi garanti
do
à

apelante

o
benefício da substituição da

pena

privativa

de liberdade por

2 (duas)

restritivas de direitos,

consoante dispõe o art. 77, III,

do Código Penal.

2.
recurso de
Vilmar Arcanjo Moreira

O apelante
postula
a
sua absolvição, ao argumento de que não pediu que sua
mulher
entrasse com droga no estabelecimento
prisional
onde se encontrava
, razão pela qual deve ser aplicado em seu benefício o
aforismo

in dubio pro reo
.

A
ssiste ao apelante
, por
que
, na hipótese,

não impera a certeza necessária para a
manutenção
da
sua
condenação, eis que
, como é cediço,
para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu no caso em apreciação, uma vez que a prova colhida durante a persecução penal não transmite segurança quanto à concorrência
de Vilmar
para a prática do delito de tráfico de drogas em referência.

Deveras
, o conjunto probatório
encontradiço neste
s
autos
não
demonstra, indene de dúvidas,
que
o apelante
sabia que
a

sua mulher
,
iria entrar com a droga apreendida no estabelecimento prisional onde ele estava detido, conforme apontava
a
denúncia anônim
a
feita
às
agentes pen
ais
, não bastando, pois, para
a
condenação

dele
, meros
indícios, sem embasamento
de elementos de convicção
obtid
o
s no decorrer da instrução processual,
devendo, pois, a
sentença
condenatória
ser

reformada
.

Isso porque, co
nforme asseverou a Procuradoria-Geral de Justiça no parecer
constante no ID 97294964
:

“
para

calcar o édito condenatório contra
VILMAR
tem-se: a
negativa
de
MARCILENE
de que seu marido solicitou a droga ou tivesse conhecimento de que ela ingressaria com a substância e a
negativa
de
VILMAR
de que tivesse requerido a droga ou soubesse do intento da ré, bem como a menção dúbia da testemunha, em juízo, de que a acusada teria dito que a droga seria para o marido
”
.
Destaques no original
.

Acerca desses fatos,
impõe-se ressaltar
, também,
que,
não obstante o apelante
tenha se mantido em silêncio perante a autoridade policial,
ele
negou
ter conhecimento de que sua
mulher
,
a apelante,
tentaria entrar no estabelecimento prisional com entorpecente para tenta
r

vend
ê
-lo.

A apelante,
por seu turno,
em todas as oportunidades
em
que foi
interrogada
negou
com veemência que
o entorpecente apreendido
com
destinava-se
a seu
marido,

ressaltando
que
o apelante
sequer
tinha conhecimento de que ela estava tentando levar droga para o interior do presídio, afirm
ando, todavia,
que
o
seu intento
era
vendê-la
, por estar passando por dificuldades financeiras.

As

policiais penais
Aurice
Ferreira dos Santos Martins e Maria José Silva Moraes quando
depuseram na
Delegacia de Polícia relataram que após
receberam a
denúncia anônima de que uma pessoa com as características de
Marcilene
tentaria entrar no estabelecimento prisional com drogas
,
ao avistarem
a apelante notaram

o
nervosismo
dela
,
por isso,
decidiram abordá-la e questioná-la acerca do entorpecente, oportunidade em que
ela
confessou que estava com a droga introduzida em seu órgão genital
retirando
-a
em seguida
. Assim, na fase
administrativa
, as agentes penitenciárias nada
esclareceram quanto a quem seria o destinatário da substância ilícita encontrada com
a recorrente
.

Ao

ser ouvida
em juízo, a policial penal
Aurice
Ferreira dos Santos,
ratificou as declarações anteriormente prestadas
.

E
,
apesar de
acrescentar
, na segunda fase da persecução penal,
que
a apelante
teria afirmado que a droga
era
destina
da
ao seu marido, é possível verificar que não há certeza
na
afirmativa
dessa testemunha
que
foi
base
ada
em
meras
deduç
ões, consoante se infere destes trechos
do
depoimento

daquela
:

(...) geralmente, quando a gente pega, ou é denúncia, ou nervosismo né (...)
dela foi nervosismo, chega muito nervosa, tremendo, aí a gente começa a fazer perguntas né
(...) a pessoa fica mais nervosa ainda (...)
aí eu falei pra ela ‘você tá com alguma coisa aí?’ ela ‘não
tô
, não
tô
’, falei ‘olha, vou fazer uma busca pessoal no
cê
, aceita?’, aí ela, dentro do banheiro lá, ela mesma já entregou,
tava
com droga
.
E tirou?
Ela mesma tira.
Então no caso dela foi isso aí?
É.
E a senhor sabe para quem era direcionado o entorpecente?

Agora não sei se era marido ou filho, porque geralmente é mãe ou mulher que leva, deve ser pro marido dela.

A senhora se recorda da pessoa, se era o Vilmar mesmo?
Olhá
lá na
carteirinha ?

É
(...) mostra tudinho isso, porque quando ela chega lá, chegam carteirinha, e você já vir atrás e já sabe o nome do preso, marido ou filho.
A senhora chegou de entrevistar sobre qual motivo ela ia levar essa droga?

Ela falou que era para o marido, não sei se é marido ou o filho
(...).
Perguntas da defesa:

Quando a senhora foi ouvida lá no
Cisc
a senhora não disse que seria para o marido dela
.
Falei sim, que quando elas levam é para o marido ou é pro filho.

Então esqueceram de colocar isso aqui?

Aí eu não sei
(...).
Como que é feito depois que elas entram lá dentro (...)?
(...) lá tem um lugar reservado que se faz revista, pede pra fazer a revista pessoal, pergunto pra ela, ela mesma, já nervosa, já fala.
A senhora não especificou. No caso dela ela não chegou a entrar?
Não.
Quando entra,
você acompanham
até aonde é feita a visita?
(...) vai entrando, lá é uma sala grande, tem um lugar pra se passar que é direto pra carceragem (...) já tá liberado pra ir lá pra dentro, lá pra dentro tem mais agentes (...).

(
E
xtraído
s
da sentença
condenatória constante no ID 67048544 – p. 2/3
)
.

Grifos no original
.

Negritamos

Assim, e
mbora seja difícil acreditar que
o apelante
não sabia
da
operação ilícita
levada a cabo por sua mulher
,
pois as declarações
da apelante
não
apresentam verossimilhança –
tendo em vista que
ela
sequer soube informar a quantidade de entorpecente que estava
portando
;
para quem
o venderia; de que maneira e quanto
receberia pela venda
da droga
dent
ro do
presídio
–,
o certo é que
nada de concreto veio para
estes autos
comprov
ando
, de fato,
que Vilmar
estava envolvido na introdução da droga no estabelecimento prisional. E, por outro lado, não se pode deixar de ter em mente que o ônus da prova acerca do envolvimento
do recorrente
nos fatos
narrados na denúncia, como não poderia deixar de ser, compete à acusação e não à defesa.

Destarte,
a despeito de
ha
ver
indícios de que
o apelante
possa ter cometido o censurável evento de tráfico, é imperativo
consignar
que as provas produzidas durante a persecução penal são frágeis e insuficientes à sua condenação, remanescendo, ademais, da instrução criminal, dúvida insuperável acerca da autoria desse delito, desautorizando, pois, a
manutenção da sua
condenação.

E tais assertivas têm pertinência, eis que, co
mo é de trivial sabença, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, sobrelevando-se
asserir
, por importante, que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem
insofismavelmente
a materialidade e a autoria delitiva.

Guilherme de Souza Nucci, doutrinando sobre o assunto deixa esclarecido que:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

É imprescindível destacar, ainda, que um dos aspectos da regra principiológica da não culpabilidade diz respeito exatamente à insuficiência de prova para a condenação, em razão do que o juízo deve prolatar sentença absolvendo
o
acusado, tendo em vista que no processo penal de um Estado Democrático de Direito
tem-se consagrado o aforismo
in dubio pro reo
, caracterizado diante da falta de clareza quanto à ocorrência ou não de determinado crime.

Dessa maneira,
levando em conta a
ausência de provas seguras e
indiscutíveis
acerca da autoria do crime de tráfico de entorpecente em relação
ao apelante
, previsto no art. 33,
caput
,
c/c art. 40, III,
da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação, em favor dele, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, impondo-se, como corolário, a sua absolvição, tal
com
preconiza o art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Posto isso
, em
parte
com o parecer,
rejeito
a preliminar

arguida pelos
apelantes. E,
no mérito
,

dou provimento

ao recurso de apelação de
Marcilene
Silva Reis Moreira
para
o fim de alterar
a
fração máxima a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando
a
sua sanção final para
1 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,

em regime

aberto
, e
193 (cento e noventa e três)dias-multa
, calculados
à fração
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
e
substituindo a
sua
pena
privativa
de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais
;
e
dou provimento
ao
recurso
de

Vilmar Arcanjo Moreira
, para
absolvê
-lo quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantendo inalterados os demais termos do édito
condenatório
.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao

juízo das

execuções

penais

com cópia deste acórdão, independentemente de sua publicação, comunicando àquela autoridade judicial os termos deste julgamento.

É como voto.

V O T O V O G A L (D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O)

PJe

Apelação Criminal n. 0027932-29.2015.8.11.0042

VOTO (DIVERGENTE)

Após atenta leitura do voto proferido pelo eminente Relator, peço vênia para divergir
tão somente
em relação à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, concedida à apelante
Marcilene Silva Reis Moreira
.

No caso, verifico que a referida benesse legal foi aplicada na sentença em seu percentual mínimo, isto é, em 1/6, levando-se em conta as circunstâncias especialmente graves do delito, reveladas na
natureza
e
quantidade
de droga encontrada com a apelante (164,45g de cocaína).

De fato, a apelante preenche os requisitos previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, por ser primária, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Todavia, considerando que levava para o interior do estabelecimento prisional uma quantidade bastante considerável de entorpecente [164,45g de cocaína], no interior de sua vagina, concluo não ser razoável a aplicação do
quantum
máximo de diminuição, como consta no referido voto, em face do disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, verificando que a apelante tinha a intenção de repassar o entorpecente a pessoas que já estavam segregadas do meio social, cumprindo pena em estabelecimento prisional, constata-se uma conduta bastante reprovável, que, por óbvio, justifica a aplicação de pena mais rigorosa.

Portanto, seguindo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade,
mantenho
a causa de diminuição de pena em seu grau mínimo, qual seja, 1/6, conforme proferido na sentença.

Quanto aos demais pedidos, acompanho os fundamentos expostos no voto da apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021