Tribunal: TJMT
Processo: 0007178-11.2011.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DECRETO N. 352/2007 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
É possível a utilização de Mandado de Segurança para impugnar ato normativo de efeitos concretos que atinge diretamente a esfera jurídica da Impetrante.
Nos termos da jurisprudência consolidada deste Sodalício, é ilegal a aplicação da margem de lucro em dobro prevista no Decreto Estadual n. 352/2007, por ofensa aos princípios da isonomia e igualdade tributária.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMERCIO DE PNEUS LTDA

Número do Protocolo: 61398/2017
Data de Julgamento: 06-10-2021

E M E N T A

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DECRETO N. 352/2007 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – MARGEM DE LUCRO EM DOBRO – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
É possível a utilização de Mandado de Segurança para impugnar ato normativo de efeitos concretos que atinge diretamente a esfera jurídica da Impetrante.
Nos termos da jurisprudência consolidada deste Sodalício, é ilegal a aplicação da margem de lucro em dobro prevista no Decreto Estadual n. 352/2007, por ofensa aos princípios da isonomia e igualdade tributária.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMERCIO DE PNEUS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário e recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE PNEUS LTDA (proc. n. 0007178-11.2011.8.11.0041 – Cód. 715211), concedeu parcialmente a ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a margem de lucro em dobro para efeitos de cálculo do ICMS devido.
Em suas razões aduz, preliminarmente, inadequação da via eleita diante da impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança contra lei em tese e como forma de controle de inconstitucionalidade de atos normativos gerais e abstratos.
No mérito, afirma a ausência de direito líquido e certo da Impetrante/Apelada diante da legalidade do Decreto n. 352/2007, que não importa em aumento do tributo nem estabelece margem de lucro dobrado, e da concessão da redução da margem de lucro premial aos contribuintes regulares perante a Administração Tributária, que não é elementos constitutivo do tributo.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança vindicada.
Contrarrazões às fls. 281/283.
A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 290/291, se abstém de manifestar sobre o mérito do apelo ao argumento de ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial.
É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Sustenta o Apelante, preliminarmente, a inadequação da via eleita diante da impossibilidade de utilização do mandamus contra lei em tese e como forma de controle de inconstitucionalidade de atos normativos gerais e abstratos.
Sem razão.
Ao contrário das alegações recursais, a Apelada não está a atacar, de forma abstrata, as normas contidas no Decreto n. 352/2007, mas sim as consequências da aplicação do regramento, consubstanciada na apreensão de mercadorias.
A questão foi muito bem delineado pelo julgador singular que, ao declinar na sentença os motivos para a rejeição da preliminar, assim consignou: “Primeiro, porque o próprio termo de apreensão e depósito ora impugnado bem demonstra a concretude das normas atacadas; segundo, porque as referidas normas são dotadas de efeitos concretos e permanentes que vêm incidindo diretamente nas operações comerciais realizadas pela impetrante desde a data de sua publicação, obrigando-lhe ao recolhimento do imposto de acordo com os ditames que entende ser ilegais.” (fl. 224)
Logo, tratando-se de ato normativo de efeitos concretos que atingiu diretamente a esfera jurídica da Impetrante, possível é a utilização da via mandamental para sua impugnação.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA - REGISTRO DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DO REGISTRO – PROVA DE NOTIFICAÇÃO ELETRONICA- AUSÊNCIA DE PROVA DE ILEGALIDADE – APELO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
A análise da ausência de demonstração do direito líquido e certo se confunde com o mérito, razão pela qual deve ser com ele apreciado. É possível a utilização da via mandamental contra ato normativo de efeitos concretos desde que demonstrada que atingiu diretamente a esfera jurídica da impetrante.
A comprovação de notificação da empresa impetrante acerca da suspensão do seu cadastro afasta a alegação ilegalidade do ato administrativo impugnado. Apelo provido e sentença retificada. (N.U 1003565-53.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2021, Publicado no DJE 17/08/2021) (destaquei)

Ante o exposto, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário e recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por PNEULINK IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE PNEUS LTDA, concedeu parcialmente a ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a margem de lucro em dobro para efeitos de cálculo do ICMS devido.
A matéria não é nova neste Sodalício que, quando da análise das lides envolvendo o Decreto n. 352/2007, consolidou o entendimento no sentido da ilegalidade da aplicação da margem de lucro em dobro, ofensa aos princípios da isonomia e igualdade tributária, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS – APLICAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM DOBRO - AUMENTO INDIRETO DO TRIBUTO - ILEGALIDADE – AFRONTA AOS PRINCIPIOS DA ISONOMIA E DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA - SENTENÇA COM CONCESSÃO DE SEGURANÇA - EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. (...). 2 - Não há que se falar na aplicação da margem de lucro em dobro, em razão da afronta aos princípios da isonomia paritária e o da reserva legal, conforme disposições do artigo 150, inciso II, da CF. (...) (N.U 0033178-19.2009.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 13/05/2016) (destaquei)

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA. APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO. A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de cinquenta por cento – 50%) ofende os princípios da isonomia e da igualdade tributária. (...) (N.U 0031758-76.2009.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/04/2015, Publicado no DJE 30/04/2015) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA - ADMISSIBILIDADE QUANDO SE VERIFICAR ILEGALIDADE – CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL PERMANENTE – DECRETO No 352/2007 e 512/2007– MARGEM DE LUCRO EM DOBRO - INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA. (...). A aplicação da dobra da margem de lucro constitui prática abusiva e violadora do princípio da legalidade, ante a usurpação de competência legislativa por parte do Poder Executivo. Precedentes deste Sodalício. (N.U 0010016-58.2010.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/02/2015, Publicado no DJE 17/03/2015) (destaquei)

Isso porque, a ampliação da base de cálculo do ICMS para contribuintes inadimplentes, com o aumento de índices que serão levados em conta por ocasião de seu pagamento, por meio de Decreto Estadual, não deixa de ser uma modalidade de majoração indireta da carga tributária, situação expressamente vedada pelo art. 97, II e §1o, do CTN que impõe expressamente a necessidade de lei para a majoração do tributo, ainda que de forma indireta com a alteração da base de cálculo.
Registra-se, ainda, que a própria Administração declarou, expressamente, a revogação do Decreto n. 352/2007, com a publicação do Decreto n. 1.821/2013, que se deu em 25 de junho de 2013.
Logo, sem delongas, considerando que a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou em sentido diametralmente oposto ao alegado nas razões recursais, o desprovimento do apelo é medida que se impõe.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e ratifico a sentença lançada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 6 de outubro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR