Tribunal: TJMT
Processo: 1000212-64.2017.8.11.0086
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO - COMÉRCIO FARMÁCIAS E DROGARIAS - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO - SUMULA VINCULANTE N.o 38-STF - SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL N. 13.874/2019, QUE ESTABELECE NORMAS DE PROTEÇÃO À LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS CLARA NO SENTIDO DE QUE NÃO É RAZOÁVEL A LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DA EFICÁCIA DA LEI MUNICIPAL NA PARTE EM QUE FOR CONTRÁRIA À LEGISLAÇÃO FEDERAL. ILEGALIDADE DEMONSTRADA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante (art. 5o, LXIX, CF).
2. Mandado de segurança voltado a obstar autuação por infração à lei local que disciplina o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Nos termos do art. 24 da CF, "a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, municipal, in casu, no que lhe for contrário" - é pacífico que o dispositivo se aplica à legislação municipal.
3. A proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica. Sinal de alteração na orientação do c. STF, em recente precedente, de 11/6/2019 (Rcl 35.075/ES, Rel. Min. Roberto Barroso).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000212-64.2017.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CENEDESE & GONCALVES DE LIMA LTDA - ME - CNPJ: 24.920.461/0001-40 (APELANTE), DANIEL LUIS NASCIMENTO MOURA - CPF: 006.999.011-54 (ADVOGADO), THIAGO PERTILE BORDA - CPF: 021.402.661-29 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - CNPJ: 24.772.162/0001-06 (APELADO), EDINALDO ORTIZ DOS SANTOS - CPF: 718.842.891-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - CNPJ: 24.772.162/0001-06 (REPRESENTANTE), Prefeito de Nova Mutum (APELADO), ALEX BRESCOVIT MACIEL - CPF: 942.287.101-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA -

HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO
-
COMÉRCIO FARMÁCIAS E DROGARIAS
- COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO - SUMULA VINCULANTE N.o 38-STF -

SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL N. 13.874/2019, QUE ESTABELECE NORMAS DE PROTEÇÃO À LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA.
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS CLARA NO SENTIDO DE QUE NÃO É RAZOÁVEL A LIMITAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO
. SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DA EFICÁCIA DA LEI MUNICIPAL NA PARTE EM QUE FOR CONTRÁRIA À LEGISLAÇÃO FEDERAL.
ILEGALIDADE DEMONSTRADA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
.
RECURSO PROVIDO
–
SENTENÇA REFORMADA
.

1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante (art. 5o, LXIX, CF).

2. Mandado de segurança voltado a obstar autuação por infração à lei local que disciplina o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Nos termos do art. 24 da CF, "a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, municipal,
in casu
, no que lhe for contrário" - é pacífico que o dispositivo se aplica à legislação municipal.

3.

A proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica. Sinal de alteração na orientação do c. STF, em recente precedente, de 11/6/2019 (Rcl 35.075/ES, Rel. Min. Roberto Barroso).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CENEDESE & GONCALVES DE LIMA LTDA - ME
, contra sentença proferida pelo MM Juiz da Vara de Nova Mutum em Mandado de Segurança impetrado contra ato tido por como ilegal do Prefeito Municipal de Nova Mutum, consistente no indeferimento da expedição de Alvará de licença e funcionamento do estabelecimento comercial no ramo farmacêutico pelo período de 24 horas.

Alega a parte Recorrente que em respeito à função social do ramo comercial e do serviço que presta à sociedade tem direito liquido e certo de funcionar pelo período de 24 horas ininterrupto, não sendo conferido ao Poder Público poder de cercear o direito constitucional do Livre Exercício da atividade empresarial, conforme mencionado §único do artigo 170 da CRFB.

Obtempera que inexiste lei que obste a apelante de abrir sua farmácia pelo período ininterrupto de 24 horas, respeitadas as legislações extravagantes (direitos trabalhistas, previdenciários e outros), não pode o apelado negar-lhe o exercício legítimo empresarial, de modo que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos”.

O Apelado apresentou contrarrazões – id 7581394 – pugnando pelo não provimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto – id.11940461 - opinou pelo desprovimento do Recurso.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível contra sentença que julgou extinto a ação mandamental com resolução de mérito, denegando a ordem, ante a inexistência de direito líquido e certo, reconhecendo o juiz de piso, a legalidade do ato combatido, qual seja, da limitação do horário de funcionamento das farmácias no Município de Nova Mutum/MT, por se tratar de matéria afeta à competência municipal.

Há muito, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os Municípios têm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial e regular o horário do comércio local,
desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, conforme os enunciados das Súmulas 419 e 645, estando ainda consolidado na Súmula Vinculante no 38 do STF que dispõe:
“É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.

Todavia, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação 35075/ES, publicado em 10.10.19, o Relator, Ministro Roberto Barroso, decidiu que
“2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência”.

Colhe-se do voto-condutor o resumo da questão fática:

[...]

Como se vê, a declaração de inconstitucionalidade de norma que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias no Município de Colatina-ES está fundada não na inconstitucionalidade formal, por vício de competência, mas na inconstitucionalidade material, por afronta aos princípios da proporcionalidade, defesa do consumidor, livre iniciativa e livre concorrência. Tais pontos extrapolam o conteúdo da Súmula Vinculante 38, que somente afirma a competência municipal para estabelecer o horário de funcionamento de comércio local, não decorrendo do seu texto afirmação de que sempre as normas editadas sob o exercício de tal competência serão materialmente constitucionais.

Há uma tendência, ainda embrionária, de ser revisitada a questão dos limites à legislação municipal, o que só reforça os argumentos até aqui delineados.

Destaco que não vejo necessidade de que a LM n. 33 seja declarada inconstitucional.

Em primeiro lugar porque, nos termos do art. 24 da CF, "a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual [municipal, in casu], no que lhe for contrário" - é pacífico que o dispositivo se aplica à legislação municipal.

Além disso, o juízo de legalidade é suficiente para resolver a questão - a Lei Municipal n. 33 confronta a Lei Federal n. 13.874, sendo essa constatação suficiente para seu afastamento.

A respeito, do STF:

1.O verbete vinculante 10 da Súmula do Supremo não alcança situações jurídicas em que o órgão julgador tenha dirimido conflito de interesses a partir de interpretação de norma legal. (Rcl 10.865 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 27-2-2014)

2.RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE No 10/STF - INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES QUE CONFIGUREM SIMPLES "CRISE DE LEGALIDADE" - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO (OSTENSIVO OU DISFARÇADO) DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - JULGAMENTO PELO ÓRGÃO RECLAMADO QUE SE EFETUOU EM FACE DO ORDENAMENTO INFRACONSTITUCIONAL - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - INVIABILIDADE DA RECLAMAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 15955 AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 15-9-2015)

A par disso,

oportuno trazer à colação julgado do c. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que encampa o precedente proferido pelo e. Supremo Tribunal Federal,

verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁRCIAS E DROGARIAS. PLANTÃO. Plantão de farmácias e drogarias, em sistema de rodízio, no Município de Nazaré Paulista, instituído pela Lei 1.455/19. Funcionamento fora do regime de plantão. Admissibilidade. A proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica. Sinal de alteração na orientação do c. STF, em recente precedente, de 11/6/2019 (Rcl 35.075/ES, Rel. Min. Roberto Barroso). RECURSO PROVIDO.”(TJSP, Agravo de Instrumento n.o 2200126- 71.2019.8.26.0000, 2a. Câmara de Direito Público, Relator (a): Alves Braga Junior, p. 21/11/2019).

Dentro desse contexto, conclui-se que é preciso atualizarmos a interpretação da prerrogativa conferida aos Municípios para disciplinar o horário do comércio local, de modo a guardar consonância a outros princípios instituídos em Nossa Carta Magna, notadamente no que concerne ao direito fundamental do exercício do trabalho/profissão e ao da livre iniciativa, no qual dispõe este ultimo em suma que :
“é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei"
(art. 170, parágrafo único).

Nesse diapasão, a Lei Federal n. 13.874 de 20/09/2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; estabelece garantias de livre mercado; tendo em conta esse dispositivo, determinou que qualquer pessoa pode
"desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais"
, desde que sejam observadas as normas de proteção ao meio ambiente e sobre direitos reais, as restrições negociais e a legislação trabalhista.

Partindo de tais premissas, denota-se que não há mais espaço para essa limitação imposta pelo Município em sentido oposto ao que a Lei Federal disciplinou, especialmente considerando que esse regramento instituído pelo Município acaba senão por restringir o funcionamento das farmácias que desejam atuar de forma ininterrupta, estando em total desencontro ao interesse coletivo da população, que ao revés, está sendo privado da melhoria e vantagem advinda da existência de maior quantidade de estabelecimentos abertos, circunstância que facilitaria inclusive o acesso ao serviço, o qual é sem dúvida alguma de caráter essencial, evitando o deslocamento por longas distâncias em busca do estabelecimento de plantão, sem contar na consequente prática de preços competitivos o que geraria ainda mais benefício ao consumidor.

Portanto, respeitado entendimento contrário, acompanho a recente orientação do c. Supremo Tribunal Federal, pois a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica. Adoto o posicionamento do Ministro Marco Aurélio, do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 267.151/SP:

“(...) o decidido conflita com a liberdade de atuação assegurada constitucionalmente, implicando, até mesmo, quanto àquelas farmácias indicadas para funcionar em plantão, verdadeira reserva de mercado, tem-se o prejuízo, com a norma aludida, do próprio consumidor. Poderia a Municipalidade impor funcionamento de farmácias e drogarias, mas jamais proibir que algumas delas abrissem em certos dias . Surge, até mesmo, a contrariedade à ordem natural das coisas, ao princípio da razoabilidade no que a proibição de as farmácias abrirem em certos dias, discrepa do objetivo maior do próprio plantão. Nem se diga que a seleção de farmácias e a obrigatoriedade de abrirem em feriados decorrem, necessariamente, de uma certa reserva de mercado no que, sem dúvida alguma, é estimulante. De duas uma: ou a administração, em prol do interesse coletivo na área da saúde, pode compelir ao funcionamento, distribuindo o sacrifício de abrir em certo dia no qual normalmente isso não ocorreria, ou não pode e, aí, neste caso, a recíproca teria que ser observada, ou seja, à administração não caberia proibir a abertura! Aliás, o preceito do artigo 174 da Carta Federal revela que o Estado (gênero), como agente normativo e regulador da atividade econômica, exerce, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este último, de regra, determinante apenas para o setor público e indicativo para o setor privado. Os novos ares da Carta de 1988, a defesa do consumidor, a preservação da livre iniciativa e da livre concorrência passaram despercebidos à Corte de origem e, também, ao juízo.”

Ante o exposto,
voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação para autorizar que a Impetrante funcione 24 horas
,
todos os dias
,
sem prejuízo de sua participação nos plantões, bem como determinar à autoridade que se abstenha de autuar e impor qualquer penalidade em decorrência de tal fato, desde que observadas
: a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; c) a legislação trabalhista; e d) as demais normas editadas.

Por consequência,
em sede de remessa necessária
,
retifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021