Tribunal: TJMT
Processo: 0007993-08.2014.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO – VERIFICADA – NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – SENTENÇA REFORMADA. 1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Restando comprovada a contradição alegada, à medida que se impõe é o acolhimento dos embargos declaratórios. 3. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007993-08.2014.8.11.0007
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ZICO HIDRAULICA E ELETRICA LTDA - ME - CNPJ: 08.016.052/0001-68 (EMBARGADO), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO – VERIFICADA – NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO – ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – SENTENÇA REFORMADA. 1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Restando comprovada a contradição alegada, à medida que se impõe é o acolhimento dos embargos declaratórios. 3. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da
actio nata
. Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra acórdão que por unanimidade negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Embargante contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Sexta Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, nos autos da Ação de Execução Fiscal, identificada pela numeração única: 0007993-08.2014.8.11.0007, movida em face de
ZICO HIDRAULICA E ELÉTRICA LTDA – ME
, onde o Juízo de Origem acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a prescrição da CDA no 2014.4689 – fls. 04/07. Bem como, nos termos do artigo 487, inciso II, do NCPC, julgou extinto o presente procedimento com resolução de mérito.

A parte Embargante, sustenta em sede de Embargos de Declaração, que o Acórdão proferido por esta Colenda Turma Recursal, incorreu em contradição, vez que o caso em exame trata de tributo (ICMS garantido integral) sujeito a lançamento por homologação em que não houve declaração por parte do contribuinte nem pagamento antecipado. Portanto, considerando que não houve pagamento antecipado do tributo, o marco inicial para o lançamento será primeiro de janeiro do exercício seguinte do fato gerador.

Aduz que, o fato gerador ocorreu nos meses de 01, 06, 11, 12 do ano de 2007, e, nos meses 01, 03, 04, 05, 06, 07, do ano de 2008, tendo como termo inicial de constituição os anos de 2007 e 2008, constituindo-se definitivamente em 17/09/2013, através do Aviso de Cobrança II, no 560862, que resultou na inscrição do débito em dívida ativa – CDA no 20144689, com o ajuizamento da Execução Fiscal em 10/12/2014, onde foi proferido o despacho citatório em 20/01/2015, cujo ato é apto a suspender o prazo prescricional da ação.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, para que seja dado provimento ao Recurso de Apelação, reformando a r. sentença objurgada, rejeitando a exceção de pré-executividade interposta pela parte Apelada, e ainda, determinando o prosseguimento da execução fiscal.

A parte Embargada não apresentou contrarrazões.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe sobre as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, as quais elenco abaixo:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”

Sabe-se que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

No presente caso, analisando detidamente as alegações e os instrumento probatórios constantes nos autos, se verifica que realmente o Acórdão ora atacado, incorreu em contradição, conforme será devidamente exposto a seguir.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS

Antes, porém, se faz necessário destacar que no que versa a preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios, verifica-se do artigo 135, inciso III do CTN que:

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

A configuração e transmissão da responsabilidade da empresa executada para seus sócios deve, a rigor que do que estabelece o artigo supra, terem eles praticado atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

In casu
̧ há de se considerar que, em qualquer sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, salvo nos casos acima descritos e, inexistindo provas à esse respeito, não há como subsistir sua legitimidade.

Nesta linha intelectiva, é correto afirmar que a comprovação da responsabilidade do sócio pertence ao exequente, sendo esta imprescindível para que a execução fiscal seja redirecionada, mediante citação do mesmo.

Assim sendo, rejeito a preliminar vergastada, mantendo incólume o referido trecho do Acórdão recorrido.

VOTO – MÉRITO

Pois bem.

Passo a análise da prescrição quinquenal do tributo em comento.

Extrai-se dos autos que, em 15/01/2015 o Apelante ajuizou a execução fiscal de origem em face de ZICO HIDRAULICA E ELÉTRICA LTDA - ME, objetivando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 8.988,64 (oito mil e novecentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos), referente a falta de recolhimento do ICMS garantido integral, cuja a constituição definitiva ocorreu em 17/09/2013, referente aos fatos geradores ocorridos entre 2007 a 2008.

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ,
in verbis
:

“ (...) A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. (...)”

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.

No caso dos autos, não há comprovação de que a Apelada realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco.

Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:

Art. 149 O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II – quando a declaração não seja prestada ̧ por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; (Destaquei).

Sendo assim, a data da constituição definitiva não será a data do vencimento do tributo como acolhido pelo Magistrado de Primeiro, mas, sim, a data que consta na CDA como constituição definitiva do crédito, considerando que, embora não haja nos autos cópia do processo administrativo tributário que aponte a data da sua conclusão, a referida CDA, assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em 17/09/2013.

Com efeito, o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa a legitimidade e de legalidade, apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, contudo, a Apelada, em exceção de pré-executividade, não juntou o processo administrativo com a finalidade de desconstituir as referidas datas e, portanto, deve permanecer a higidez do título executivo.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN,
ipsis litteris
:

Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS referentes aos fatos geradores ocorridos entre 2007 a 2008, constituídos definitivamente em 17/09/2013, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei no 118/2005, que ocorreu em 20/01/2015, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.

Com tais considerações,
ACOLHO
os pedidos constantes nos Embargos de Declaração, para
CONHECER

E DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pela parte Apelante, ora Embargante, nos termos acima alinhados, para
cassar a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem
,
determinando a devolução dos autos e o prosseguimento regular do feito
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021