Tribunal: TJMT
Processo: 0001667-75.2015.8.11.0046
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: FLAVIO ALVES GAVIAO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – VETOR DA CULPABILIDADE – INCIDÊNCIA EM MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO PENAL – CULPABILIDADE ACENTUADA – POSSIBILIDADE – ARRESTO DO STJ – VETOR DA CONDUTA SOCIAL – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – INVIÁVEL – VETOR DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – AUSÊNCIA DE NOCIVIDADE ELEVADA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – EXTIRPAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
A incidência em mais de um núcleo incriminador, nos tipos penais de ação múltipla, efetivamente revela um maior grau de reprovabilidade da conduta e pode ser avaliada para aferir a culpabilidade como desfavorável.
“Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior” (STF, HC 166385).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001667-75.2015.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FLAVIO ALVES GAVIAO - CPF: 035.404.792-28 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: FLAVIO ALVES GAVIAO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – VETOR DA CULPABILIDADE – INCIDÊNCIA EM MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO PENAL – CULPABILIDADE ACENTUADA – POSSIBILIDADE –

ARRESTO DO STJ – VETOR DA CONDUTA SOCIAL – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – INVIÁVEL – VETOR DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – AUSÊNCIA DE NOCIVIDADE ELEVADA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – EXTIRPAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PENA-BASE REDIMENSIONADA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A incidência em mais de um núcleo incriminador, nos tipos penais de ação múltipla, efetivamente revela um maior grau de reprovabilidade da conduta e pode ser avaliada para aferir a culpabilidade como desfavorável.

“Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(STF, HC 166385).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001667-75.2015.8.11.0046

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: FLAVIO ALVES GAVIAO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto pelo
Ministério Público
contra sentença prolatada pelo Juízo da
2o Vara da Comarca de Comodoro
, que julgou
procedente
a inicial acusatória e condenou
Flávio Alves Gavião
à pena privativa de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Inconformado, o
Ministério Público
pugna pelo reforma da sentença, para redimensionar a pena-base aplicada e afastar o benefício do tráfico privilegiado concedido pelo magistrado singular (id. 66152047).

Em sede de contrarrazões, a
Defensoria Pública
manifestou-se pelo
desprovimento
do apelo ministerial (id.
66152050
).

Nesta instância, a
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
parcial provimento
do recurso, apenas para afastar o minorante do tráfico privilegiado (id.
70702489
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: FLAVIO ALVES GAVIAO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, postula o
Ministério Público
o redimensionamento da pena-base, que foi aplicada no mínimo legal pelo magistrado sentenciante.

Sustenta o órgão acusador que
“
a
culpabilidade
deveria ter sido considerada e sopesada negativamente na primeira fase da dosimetria, isso porque, a prática de três verbos do tipo penal em questão deverá ser compreendida como um juízo de reprovabilidade sobra a conduta, apontando maior censura já que praticadas três condutas criminosas.
”
(id.
66152047 – pág. 03
).

O pleito merece acolhimento.

Com efeito, a culpabilidade prevista no do art. 59 do Código Penal diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta, verificado a partir de elementos probatórios concretos e específicos sobre a situação em que ocorreu o delito.

Como é sabido, o delito de tráfico de entorpecentes é classificado como de ação múltipla ou de misto alternativo, de modo que as práticas de várias condutas descritas no tipo penal demonstram maior censo de reprovabilidade e, portanto, incidente um juízo de censura mais acentuado.

Nesse mesmo sentido, é o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça
que, na ocasião do julgamento do HC n. 468.053/CE, asseverou que
“a incidência em mais de um dos núcleos do mesmo tipo penal, pode ser considerada na fixação da pena-base como elemento que demonstra a maior culpabilidade do agente”
[1]
.

Assim, a incidência em mais de um núcleo incriminador, nos tipos penais de ação múltipla, efetivamente revela um maior grau de reprovabilidade da conduta e pode ser avaliada para aferir a culpabilidade como desfavorável.

No caso dos autos, a culpabilidade do apelado se mostra mais acentuada, porquanto esse não só
manteve em depósito
, como também
expôs à venda
um invólucro de 0,61g (sessenta e uma centigramas) de cocaína,
vendeu
0,90g (noventa centigramas) de cocaína aos usuários Elias Pedro e Marcos Pereira e fez de sua residência uma “boca de fumo”.

Assim, concluo que a culpabilidade há que ser reconhecida em grau maior, razão pela qual exaspero a pena-base em 03 (três) meses.

Outrossim, a acusação postula a negativação do vetor da
conduta social
do agente, o que não merece prosperar, sobretudo porque não há estudo psicossocial ou elemento probatório que indique um comportamento social negativo do apelado.

Da mesma forma, não merece acolhimento o pedido de negativação do vetor da natureza e quantidade de entorpecentes, sobretudo porque a quantidade irrisória não apresenta alto grau de nocividade, sendo insuficiente para elevar a pena-base.

De outro tanto, o
Ministério Público
pugna pela extirpação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, inscrito no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto argumenta que o
“apelado é pessoa voltada à prática de outros ilícitos, conforme se vê pela sua folha de antecedentes criminas, na qual há informações de que ele responde a outras ações penais”
(id. 66152048 – pág. 01).

O pleito
não merece prosperar
.

Embora o apelante possua ação penal relativa a fato anterior ao dos autos, em aplicação analógica da Súmula n. 444 do STJ, conclui-se que tal circunstância, por si só, não é suficiente para afastar a benesse do § 4o, sobretudo porque a presunção de inocência, assegurada pela súmula na primeira fase do processo dosimétrico, deve perdurar até aplicação definitiva da pena.

Não soa jurídico, e nem mesmo justo, considerar que, no momento inicial da aplicação pena, o apelante é dotado de presunção de inocência quanto a outros fatos, mas que, na terceira fase, essa presunção seja mitigada, a fim de negar benefício disposto em lei. Assim, a presunção de inocência assegurada pela Corte Cidadã deve perdurar para a individualização da pena como um todo.

A propósito, o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
[2]
.

Nestes termos, não há falar em afastamento da aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Ante a exasperação da pena basilar em 03 (três) meses,
fixo
a pena definitiva em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mantendo as demais disposições.

Por tais argumentos,
dou parcial provimento
ao recurso ministerial, restando o apelado condenado à pena de
02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, em regime inicial
aberto
.

É como voto.

[1]
HC 468.053/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019.

[2]
HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2021