Tribunal: TJMT
Processo: 1001189-31.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INOBSERVANCIA DO SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. EXONERAÇÕES E DESISTENCIAS. ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARA REFORMAR O ACÓDÃO. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
“O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação firmada nesta Corte Superior, de que a desistência de candidatos melhor classificados gera para os demais, na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.”. (STJ - AgRg no AREsp 615148 / PB). Destaquei.
Constatada a omissão, ACOLHE-SE POS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para suprir os vícios e corrigir o acórdão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001189-31.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[JADER JOSE DE CAMPOS - CPF: 013.615.761-03 (EMBARGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE CUIABA (EMBARGANTE), CUIABA CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 33.710.823/0001-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO), JADER JOSE DE CAMPOS - CPF: 013.615.761-03 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CUIABA CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 33.710.823/0001-60 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO.

CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INOBSERVANCIA DO SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. EXONERAÇÕES E DESISTENCIAS. ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.
OMISSÃO CONFIGURADA. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARA REFORMAR O ACÓDÃO. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

“O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação firmada nesta Corte Superior, de que a desistência de candidatos melhor classificados gera para os demais, na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.
”. (STJ - AgRg no AREsp 615148 / PB).
Destaquei.

Constatada a omissão, ACOLHE-SE POS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para suprir os vícios e corrigir o acórdão.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração opostos por JADER JOSE DE CAMPOS, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA (ID Num. 73130653), contra acórdão que, a unanimidade proveu o Recurso de Apelação interposto pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ, retificou e reformou a sentença de origem para denegar a ordem, restando assim ementado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO– MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TECNICO LEGISLATIVO-CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.”
(ID Num. 68283972)

Aduz o embargante que há omissão no acórdão, na medida em que não foi observado que durante o prazo de validade do concurso surgiram novas vagas, decorrentes das exonerações de servidores que ocupavam o mesmo cargo para o qual o embargante prestou concurso público.

Ressalva que restou “
demonstrada a necessidade e a oportunidade de convocação em razão das vagas que surgiram com as exonerações supracitadas, ocorridas na vigência do concurso público, há evidente omissão da Administração quanto à nomeação do embargante, a violar direito subjetivo seu, pelo que se opõe o presente Embargos de Declaração
”.

Ao fim, requer sejam sanadas as omissões e atribuído efeitos infringentes para reformar o acórdão impugnado, no sentido de restabelecer a sentença que concedeu a segurança para determinar “ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse do Impetrante”.

Apresentada contrarrazões, o embargado pugnou pelo desprovimento do recurso, mantendo-se inalterado o acórdão. (ID Num. 76525992)

É o relatório.

Gilberto Lopes Bussiki

Juiz de Direito Convocado - Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

O embargante sustenta omissão no acórdão, argumentando que
a Câmara não observou que durante o prazo de validade do concurso surgiram novas vagas, decorrentes das exonerações de servidores que ocupavam o mesmo cargo para o qual o embargante prestou concurso público.

Com razão.

Assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, de forma precária, em detrimento do candidato aprovado e, ainda,
quando há desistência/exoneração de candidatos nomeados de tomarem posse
. Esta hipótese é o que se afigura no caso
sub judice
.

Consta da lista da classificação de ID Num. 6060693, que a parte impetrante: JADER JOSÉ DE CAMPOS, se submeteu a concurso público da Câmara Municipal de Cuiabá, regido pelo Edital no. 1, de 16 de setembro de 2011 (ID Num. 6060686/Num. 6060691), concorrendo ao cargo de Técnico Legislativo, e ficou colocado em 41a (quadragésima primeira) posição, entre as 40 (quarenta) vagas previstas para o certame. Logo, a situação é de classificado e não de aprovado
.

Contudo, resta demonstrado mediante a “Relação de servidores efetivos até março/2015” inserida ao ID Num. 6060697, que cinco candidatos aprovados e nomeados foram exonerados,
o que torna incontestável a existência de 05 (cinco) vagas
.

Vejamos a relação dos candidatos nomeados junto com os 20 (vinte) melhores colocados, e posteriormente exonerados:

·

1° - MATRICULA 5362, Allan Rogerio da Silva Barbosa, demissão/exoneração em 01/02/2013 (aprovado na 12a colocação)

·

2° - MATRICULA 5315, Luciano Rodrigo Lanssanova, demissão/exoneração em 01/08/2012 (aprovado na 04a colocação)

·

3° - MATRICULA 5917, Pablo Gusen, demissão/exoneração em 05/09/2014 (aprovado em 20a colocação)

·

4° - MATRICULA 5369, Vania Gomes da Silva, demissão/exoneração em 08/10/2012 (aprovada na 08a colocação)

·

5° - MATRICULA 5361, Wilson Demetrius Stochi Lima, demissão/exoneração em 25/02/2013 (aprovado em 09a colocação)

Posteriormente foram nomeados mais 20 (vinte) candidatos (ID Num. 6060806), mas 08 (oito) desses não tomaram posse (ID Num. 6060807/Num. 6060808).

Desse modo, resta comprovada a vacância do cargo em número que alcança a ordem de classificação da parte impetrante no certame (05 exonerações, 08 desistências, totalizando 12 vacâncias entre as 40 vagas ofertadas, sendo que o impetrante ficou classificado na 41a posição), a sua nomeação é medida que se impõe.

Com efeito, a Administração Pública não pode deixar de prover as vagas que demonstrou, de modo inequívoco, a necessidade de seu preenchimento, devendo nomear o candidato classificado no certame.

A propósito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a desistência de um candidato gera direito subjetivo ao candidato seguinte na ordem de classificação, não havendo falar em discricionariedade em tais casos, conforme segue:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA

FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS

VAGAS,

NO

DECORRER

DO

PRAZO

DE

VALIDADE

DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA

DE

DESISTÊNCIA

DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, EM NÚMERO

QUE

ALCANÇOU

A

IMPETRANTE,

CLASSIFICADA

EM

4o LUGAR NO CERTAME.

DIREITO

LÍQUIDO

E

CERTO

RECONHECIDO,

PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA

7/STJ.

AGRAVO

INTERNO IMPROVIDO.

(...),

III.

In casu, restou reconhecida, pelo Tribunal de origem, a existência de cargos vagos e disponíveis para o provimento, pela impetrante - aprovada, inicialmente, em 4o lugar, para a 10a Região de

Polícia

Civil,

em

Itabaiana, fora das duas vagas previstas no Edital,

para

a

aludida

localidade,

mas que acabou alcançando as vagas

previstas

no

instrumento editalício, em face da eliminação, por

desistência,

dos

dois

primeiros

classificados,

durante

a validade

do

concurso

-,

sendo

possível,

nesse

caso,

falar em convolação

da expectativa de direito em sua liquidez e certeza, por suficiência do acervo probatório dos autos.

IV.

O Tribunal de origem, soberano na análise fática da causa, consignou, expressamente, que, apesar de a impetrante, ora agravada, ter

sido

classificada

em

cadastro

reserva, em 4o lugar, existem cargos

vagos,

diante

da comprovada desistência de dois candidatos classificados

no

concurso

público

em

melhor

posição

que

a impetrante,

que veio a ser alcançada pelo número de vagas previstas no

Edital,

concluindo

pela existência de direito líquido e certo, apto à concessão da segurança.
Logo, rever tal conclusão e acolher a pretensão recursal, no sentido de que inexiste direito líquido e certo à nomeação da candidata, é medida inviável, na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes do STJ.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 910.249/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016)
Destaquei.

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS QUE COM A DESISTÊNCIA DOS DE MELHOR CLASSIFICAÇÃO PASSOU A FIGURAR ENTRE OS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DA PARAÍBA DESPROVIDO

(...),

2.

O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação firmada nesta Corte Superior, de que a desistência de candidatos melhor classificados gera para os demais, na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.

(...), Nesse contexto, verifica-se manifesto o direito subjetivo da agravada à nomeação no cargo em que restou aprovada.

4.

Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 615148 / PB - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 26/05/2015
-
DJe 09/06/2015).
Destaquei.

Neste sentido é o entendimento atual deste Sodalício, vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA -
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
- CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA -
DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - VACÂNCIA DO CARGO - DEMONSTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE - SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A IMPETRANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ
- SEGURANÇA CONCEDIDA POR FUNDAMENTOS DIVERSOS.

“(...) A desistência de candidatos melhor classificados gera para os demais, na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ. (...)”. (STJ - AgRg no AREsp 615148 / PB - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 26/05/2015 - DJe 09/06/2015). (MS 135379/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)
Destaquei.

Logo, revejo o posicionamento para pontuar que a situação dá lugar ao direito líquido e certo do candidato, ainda que classificado, em ser nomeado a cargo vago em razão da exoneração e desistência dos candidatos aprovados, em número suficiente para alcançá-lo na lista de classificação.

Como se vê, a pretensão mandamental merece inteira acolhida.

Ante o exposto,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
para suprir a omissão, e aplicar efeitos infringentes ao ACORDÃO, e negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ, confirmar a liminar (ID Num. 6060810), ratificar a sentença para que a autoridade coatora proceda a nomeação e posse do impetrante no cargo de Técnico Legislativo, desde que atendidos os demais requisitos para investidura.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021