Tribunal: TJMT
Processo: 0002517-98.2019.8.11.0011
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – 3. POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO, PELO APELANTE, DOS REQUISITOSPREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 4. PEDIDOS DOS APELANTES VISANDO À ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO QUE NÃO CONDUZ À ATIPICIDADE DA CONDUTA – DELITO DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – POSSE DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIOS DE USO RESTRITO E EM CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – CONDUTA DOTADA DE LESIVIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. RECURSO DESPROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante, a presença de maus antecedentes e a dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.
3.Quando não forem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não há como se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
4. Não há como acolher o pleito absolutório dos apelantes eis que a materialidade e a autoria do ilícito de posse ilegal de munição de uso permitido restaram demonstradas de modo indene de dúvidas nestes autos. Ademais, é incabível reconhecer a atipicidade da conduta criminosa em referência por aplicação do princípio da insignificância apenas porque a arma de fogo necessária para o disparo das munições não foi apreendida, pois é cediço que o referido crime é de perigo abstrato e de mera conduta, de forma que, para sua configuração, a legislação exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, para sua consumação, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal, mormente considerando a apreensão de munições e acessórios de uso restrito em contexto de traficância, que demonstra expressiva lesividade da conduta.
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002517-98.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[TIAGO TEIXEIRA DA SILVA - CPF: 013.476.641-57 (APELANTE), MARCOS ANTONIO DOS SANTOS - CPF: 594.171.101-87 (ADVOGADO), DAIANE RODRIGUES GUIMARAES - CPF: 702.903.321-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– INVIABILIDADE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA
–
2.POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – 3. POSTULADA
A
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO
, PELO APELANTE,
DOS REQUISITOSPREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 4. PEDIDO
S

D
OS APELANTES
VISANDO À ABSOLVIÇÃO DE AMBOS
DO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA
POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO QUE NÃO CONDUZ À
ATIPICIDADE DA CONDUTA – DELITO DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – POSSE DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIOS DE USO RESTRITO E EM CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA –
CONDUTA DOTADA DE LESIVIDADE –
CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. RECURSO DESPROVIDO.

1
.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2.
Para que seja aplicada a minorante
preconizada
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante
dos
requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade
,
bons antecedentes
,
não dedicação a atividades criminosas
,
tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante, a presença de maus antecedentes e a dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

3.Quando não forem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não há
como se
falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4. Não há como acolher o pleito absolutório
dos apelantes
eis que
a materialidade e a autoria do ilícito de posse ilegal de munição de uso permitido restaram demonstradas de modo indene de dúvidas
nestes
autos. Ademais, é incabível reconhecer a atipicidade da conduta criminosa em referência
por aplicação do princípio da insignificância
apenas porque a arma de fogo necessária para o disparo das munições não foi apreendida, pois é cediço que o referido crime é de perigo abstrato e de mera conduta, de forma que, para sua configuração, a legislação exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, para sua consumação, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal, mormente considerando a apreensão de munições e acessórios de uso restrito em contexto de traficância
, que demonstra expressiva lesividade da conduta.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres mem
bros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Tiago Teixeira da Silva
e
Daiane Rodrigues Guimaraes
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0002517-98.2019.8.11.0011
(código
271288
), pelo

J
uízo da

3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT
, condenando

o

primeiro
pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e art. 12, da Lei n. 10.826/03
),
à pena de
07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) ano e 3 (três) meses de detenção,
em regime inicial
fechado
, e
743
(
setecentos e quarenta e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
; e a
segunda
pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03), à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tiago Teixeira da Silva
,
forte
nas razões que se encontram
no
I
D

94759956
,

postula:
(
i
)

a desclassificação do delito de tráfico de drogas
pelo qual foi condenado
para o de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006
;
(
ii
)

a
sua
absolvição em relação ao crime de porte irregular de munição (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) por atipicidade da
conduta, invocando, para tant
o, a aplicação
do princípio da insignificância
;
e,
subsidiariamente,
(
iii
)

o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;
e (
iv
)
a substituição da
pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Daiane Rodrigues Guimarães
, também com base nas razões que se vê no ID 94759956, requer
a
su
a absolvição em relação ao crime de porte irregular de munição (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) por atipicidade da conduta, invocando, para tanto, a aplicação do princípio da insignificância.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
I
D

94759965
, o Ministério Público
almeja
o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
I
D 100806973
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante nas p. 7/10 do

I
D
n.
94758089
,
narra os fatos desta forma:

[...]

1
o Fato – Tráfico de Drogas:

No dia 25 de abril de 2019, por volta das 10h35min, na residência localizada na rua 08, no 628, no Bairro Jardim São Paulo, neste município

e Comarca de Mirassol

D'Oeste/MT, os denunciados
Thiago Teixeira da

Silva
e
Daiane Rodrigues Guimarães
com consciência e vontade,

prepararam, adquiriram, tinham em depósito e guardaram drogas, bem

como matéria-prima, insumo e produto químico destinado à preparação de

drogas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou

regulamentar, conforme Termo de Apreensão de fl. 42,Laudo de Análise

Preliminar de Drogas de fls. 14/15 e Laudo Pericial de fls. 63/66.

2o Fato -

Associação para o tráfico:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas os denunciados

Thiago Teixeira da Silva
e
Daiane Rodrigues Guimarães
,

associaram-se

para o fim

de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de

entorpecentes, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 03/05.

3o Fato: Posse ilegal de munição:

Nas circunstâncias acima descritas os denunciados
Thiago Teixeira da Silva
e
Daiane Rodrigues Guimarães
, possuíam e mantinham sob a sua guarda,

em sua residência, acessório e munição de uso permitido, em desacordo

com determinação legal ou regulamentar, consoante Boletim de Ocorrência

de fls. 03/05, Auto de Apreensão de fl. 42 e Laudo Pericial de fls. 68/70
.

Histórico dos Fatos:

Exsurge dos autos que, no dia dos fatos, a polícia judiciária civil de

Mirassol D'Oeste/MT realizou uma operação, a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão no endereço retromencionado, autorizado no processo com ID. 268388 (fl. 06).

Assim, os policiais se deslocaram ao referido endereço, de modo que adentraram na residência, onde estavam presentes os denunciados
Thiago e Daiane
.

Ato continuo, realizadas as buscas no local, foram encontradas munições, sendo 01 (uma) de uso restrito de calibre 765 S (porém
ineficiente), e 01 (uma) de uso permitido de calibre .38 SPL, eficiente para realização de disparos, conforme Laudo Pericial às fls. 68/70, bem como um carregador de pistola
Imbel
.40 MD6.

Ademais, na residência ainda foram localizadas 01 (uma) porção de substância análoga a pasta base de cocaína, e 01 (uma) sacola contendo diversas folhas de cocaína, conforme Auto de Apreensão de fl. 42.

Saliente que, conforme Laudo Pericial n° 3.14.2019.55174-01 de fls. 63/66-IP, tanto a porção de massa líquida 0,24 g, quanto à porção de 48,92g de material vegetal na forma de folhas de tonalidade castanho esverdeada, foram positivas para presença de cocaína, substância proscritas no Brasil, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a portaria n°344, de 12/05/1998, da ANVISA do Ministério da Saúde, e suas posteriores atualizações.
[...]
Grifos
no original
.

N
o
caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade
delitiva dos crimes
narrado
s
na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante (p. 12 – ID 94758089),
boletim de ocorrência (
p.
13/18
–
I
D

94758089
),
auto d
e
busca e
apreensão
domiciliar
(
p
.
20/22
–
I
D

94758089
), laudo de
análise preliminar de drogas
(
p
.
28/29
–
I
D

94758089
)
,

auto de apreensão
(p. 1
0

–

I
D

94758090
)
, laudo pericial definitivo (p. 35/38 – ID 94758090) e laudo pericial n. 400.2.03.2019.006212-01
; bem como pela prova oral colhida na instrução processual.

E
,
no que concerne à autoria delitiva, conquanto
Tiago
tenha negado a prática do
comércio malsão
, asseverando tanto na fase policial quanto em juízo que
os entorpecentes localizados

em sua residência
era
m destinados
ao seu uso pessoal,
é forçoso reconhecer que as
suas
afirmações

ficaram
isoladas
nestes autos
, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em
referência
ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
civis que deflagraram a busca e apreensão na residência do casal
.

Com efeito,
infere
-se

destes
autos
que o
investigador de polícia
Diego
Camara
Aquino de Lavor
, quando
foi

ouvido
em juízo, afirmou
que particip
ou
do cumprimento do
mandado de busca
e apreensão
na residência do
apelante
;
destacando
, ademais,
que
no
local foram encontradas
:
porç
ões
de droga
s
, muniç
ões
e equipamentos de alto desempenho possivelmente utilizados em delitos patrimoniais, consoante se infere
destes
fragmentos
do depoimento judicial da citada testemunha
:

[...]Testemunha: No dia do fato a gente foi cumprir um mandado de busca e apreensão. Chegamos na residência e encontramos os dois lá. Durante as buscas foi encontrado uma munição de calibre e restrito, fuzil né, uma de
38, uma sacolinha contendo folha de coca e uma porção de substância à base de cocaína.

MP: a testemunha já recebeu alguma informação sobre a traficância dos
Acusado
?

Testemunha:
Na época teve denúncia, inclusive foi baseado nisso que foi feito o pedido de busca e apreensão, né
.

Defesa: qual era o objetivo da busca e apreensão?

Testemunha:
Armas e drogas
. Foram apreendidos materiais elétricos. [...] O que me recordo agora era que
ali era um lugar utilizado pra tráfico, boca de fumo, e que também o Thiago, na época, daria suporte e envolvimento a furto a roubo também, roubo a banco. [...]

Eles usam (cloridato de
benzidamina
) pra aumentar a quantidade de entorpecente. Ele fica mais fraco, mas dá mais quantidade
.

Juíza: as denúncias davam conta de que a residência dos acusados era uma boca de fumo?

Testemunha:
Isso, informava que lá vendia droga
. [...]

Destacamos

No mesmo sentido foi o depoimento do investigador
Cleverson
Gonçalves Pereira, que destacou a apreensão de uma porção de pasta
-
base de cocaína e uma sacola mediana com várias folhas de coca, além de
seis
pacotes de
cloridrato de
benzidamina
, substância comumente utilizada para aumentar a quantidade de entorpecentes já existentes.
Registrou, ainda, o
mencionado
agente
público
, que as drogas foram localizadas no interior da residência dos
apelantes
, onde ocorria
a
sua
comercialização,
tal
como
consta d
as diversas denúncias anônimas recebidas pela unidade policial,
consoante pode ser visto nestes
excertos
do
depoimento
que a mencionada testemunha prestou em juízo
:

Testemunha: Naquele dia, a autoridade policial preparou uma operação policial com diversos alvos a serem cumpridos na cidade de Mirassol D’Oeste, por uma investigação policial, que na época dr. Gutemberg que estava realizando, com o objetivo de minar os pontos de comercialização de drogas na cidade de Mirassol, principalmente na região da grande Jardim São Paulo. Como é de conhecimento de todos, aquela área é uma área de muito conflito, atualmente comandada pelo Comando Vermelho, aí já é outro caso, não naquele período. O doutor, junto com o grupo de investigação da delegacia, composta pelos investigadores Peterson, Fábio e
André fizeram o levantamento de uns alvos, dos quais, durante a investigação daquela equipe policial, comandada pelo
Gutember
, eles levantaram como sendo um ponto de venda de entorpecentes a casa do Thiago Teixeira da Silva e de sua esposa, a senhora Daiane
. Desta feita, eles solicitaram ao Poder Judiciário, junto com o aval do Ministério Público, na época comandada pelo dr. Osvaldo, se eu não me engano, que foi concedida, então, algumas buscas a ser realizadas naquela região, nas quais eu fui escalada, como sendo policial plantonista, junto com o policial Diego, também plantonista, com o apoio da outra delegacia circunscricional para poder dar cumprimento a todos esses mandados. Neste dia, nós diligenciamos pra casa do senhor Thiago no período da manhã, à luz do dia, e realizamos a busca na casa do senhor Thiago e da senhora Daiane.

[...] Foi encontrado muitos elementos. Nós vinculamos muitas coisas no boletim de ocorrência, que é fonte de informação primária. O próprio delegado que encabeçou a investigação, dr. Gutemberg fez questão e
menção de participar das buscas realizadas na casa do senhor Thiago. Eles já sabiam de um histórico criminal do senhor Thiago (...) na delegacia nos passou, inclusive, que o local poderia ser um local em que poderia ocorrer um confronto, lógico que a gente nunca espera que isso aconteça, tanto que coloca em risco a vida de terceiros (...) então nós tomamos todo cuidado (..)
Ao entrar na residência, depois de dominado o cenário ali, já no primeiro momento nós encontramos elementos dos quais eu destaco, primeiro: um carregador de pistola MD6, que é um modelo padrão utilizado pelas polícias de força de segurança pública da região, da nossa região de fronteira, aquisição da Secretaria de Segurança Pública, é um armamento padrão, que levantou a suspeita de que poderia ter uma pistola oriunda ou não de furto ou roubo, principalmente de policiais, o que fez com que todas as forças de segurança pública que participaram da diligência concentrassem esforços em tentar encontrar a arma. Durante o processo nós tentamos convencer a senhora Daiane e o senhor Thiago a colaborar conosco para que entregassem o armamento caso eles tivessem. Mas além deles negarem que tinha armamento ali, não contribuiu muito.

[...]
Ademais, nós encontramos dois equipamentos muito importantes,
primeiro óculos
noturno, como deve estar no histórico de vocês e dois rádios transmissores. Não preciso salientar pra que serve esse material, esse material permite que o indivíduo consiga enxergar no período noturno e a gente sabe que na fronteira há um grande número de criminosos no período noturno. Não podemos dizer que o senhor Thiago
vale-se
disso, mas é um elemento capcioso, muito forte e presente, que tem que levar em consideração, e os rádios também.

[...] Encontramos alguns equipamentos de trabalho.
Até onde nós sabemos o senhor Thiago não exerce atividades, naquele período pelo menos, não exercia nenhuma atividade mais coerente ao tipo de ferramenta que lá se encontrava, como furadeiras de alta potência, etc.
Nós sabemos que em Mirassol D’Oeste nós temos um problema grave de roubos a banco, furtos qualificados no período noturno (...) O dr. Gutemberg verificou que não tinha como provar a origem desses objetos e decidiu fazer uma apreensão.

[...] Com relação à droga, foi encontrada uma pequena porção também, tem que ressaltar isso, o que corrobora com alguns elementos que talvez levasse a entender que ali realmente havia um ponto. O indivíduo não estava trabalhando, não tinha carteira assinada. Alegou pra nós que fazia trabalhos diversos.

[...] Os investigadores que participaram ativamente da investigação, senhor Peterson, senhor Fábio e senhor André, que eram os responsáveis deixaram muito claro que era uma situação que era pertinente ao senhor Thiago e realmente a flagrância era no local e já tinha a qualificação do senhor Thiago como sendo o elemento que estaria, sim, na realização do tráfico por meio da boca de fumo. Durante as investigações ficou claro a participação do senhor Thiago e em relação ao endereço
[...]

Destacamos

Nesse contexto
,
não obstante
o apelante alegue, em sede recursal, tratar-se apenas de usuário de drogas,
não se pode olvidar que
em juízo ficou comprovad
o
o
seu envolvimento com o comércio malsão
, uma vez que
durante o cumprimento de ordem de busca e apreensão em sua residência, expedido em processo que apura seu envolvimento em associação para o tráfico, fo
ram encontradas
:

uma porção de cocaína, folhas de coca,
cloridrato de
benzidamina

(utilizado para aumentar a quantidade da droga)
,
além de munições e outros objetos possivelmente empregados na suposta prática de delitos patrimoniais,
motivo

pela qual não
há qualquer
dúvida de
que
ele
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro viés, e
m relação à almejada desclassificação
do crime de tráfico para o de uso
, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas

–
situação que não ficou
demonstrada
de modo indene de dúvidas
nestes autos

–
mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois
é sabido que
a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não restou demonstrada
na espécie
.

A
liás, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, e
stá
claro

que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário
dele
, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas
,

todavia
,
não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.

Daí por

que
,
estando
evidenciado que a
s
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
à mercancia,
é imperativa
a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a
sua
defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse
, deve ser salientado
ainda
que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como
preconiza
o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
vazado nos seguintes termos
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito
de Tiago
visando a aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
impõe-se ressaltar
que, mais uma vez, o apelante não tem razão, pois corretamente a sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição em comento porquanto
ele

é
reincidente, eis que tem
duas
condenações definitivas anteriores à prática delitiva apurada nestes autos, elencadas na sua folha de antecedentes,
oriundos dos processos n.

3292-26.2013.811.0011 e 1250-07.2015.811.0052.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Contudo, no caso em debate, verifica-se que o apelante não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne à primariedade, aos bons antecedentes e a não dedicação à atividade criminosa.

Outrossim, deve ser registrado que diante da inaplicabilidade da minorante concernente ao tráfico privilegiado, não há viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos postulada pelo apelante, eis que sequer foi preenchido, por ele, o requisito objetivo descrito na primeira parte do inciso I do art. 44 do aludido
Codex
, isto é, que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a 4 (quatro) anos, isso sem contar que se trata de acusado reincidente e com maus antecedentes.

Por outro vértice, os apelantes almejam
a
absolvição
de ambos
em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03) porque entendem que a mera apreensão de munições não pode ser considerada
conduta
criminosa sem que haja disponibilidade, na data dos fatos, de arma de fogo com elas compatíveis,
porquanto
tal fato não lesiona a incolumidade pública
; afirmando, também,
que não
foi
encontrada nenhuma arma de fogo, razão pela qual almejam
que os dois sejam absolvidos
com base
no princípio da insignificância.

Todavia, essa pretensão não pode ser acolhida, pois, como
se sabe
, a posse ilegal de munição é crime de perigo abstrato e se consuma, em regra, com a mera realização das condutas descritas
na Lei
, independentemente da ocorrência de um resultado naturalístico, ou seja, não se exige prova de perigo real ao bem jurídico tutelado,
isso significando dizer
que a
conduta perpetrada pelos apelantes
amolda-se
perfeitamente ao tipo penal previsto no art.
12
, da Lei n. 10.826/03,
assim redigido:
“
Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa
”
.

Por conta disso, resta
configura
do
o crime de posse
irregular
de munição e acessório de uso
permitido
, mostrando-se

formalmente típica
a conduta praticada pelo
s

apelantes
, porque a
lei penal antecipa a proteção dos bens jurídicos tutelados, incriminando o agente pela simples exposição da sociedade a um risco, de forma que,
em casos que tais
, a legislação exige apenas a probabilidade de dano e não a sua efetiva ocorrência.

Não se pode
perder de vista
,
outrossim,
que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
,
em caso excepcionais
,
estão mitigando a regra aplicada aos crimes de perigo abstrato quando se tratar de apreensão de pequena quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo, aplicando a tais hipóteses o princípio da insignificância para considerar a conduta materialmente atípica.

Todavia, tal excepcionalidade
– insignificância da conduta

–
, indiscutivelmente,

não se aplica
à
hipótese,
eis que
foram apreendid
os:
uma munição

de uso restrito de calibre 765-S (ineficiente), uma munição de uso permitido de calibre .38 SPL, (eficiente)
;

u
m carregador de pistola
Imbel
.40 MD6
, um
rádio transmissor
, um
visor noturno, equipamentos de trabalho,
tais
como
furadeira de alta potência (
equipamentos esses
incompatíve
is
com qualquer labor do
apelante
,
que, aliás,
inform
ou

que não
esta
va
trabalhando
à época dos fatos...
)
.

Isso
sem contar que
,

no caso
sob
análise a conduta prevista no Estatuto do Desarmamento foi perpetrada em concurso material com o tráfico
de drogas
, não havendo
, portanto,
como considerar
essa
situação como de inexpressiva lesão, sob pena de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado.

Portanto, não há que se falar,
no caso destes autos
, em atipicidade material da conduta
de possuir munições
por incidência do princípio da insignificância
apenas pelo fato de
elas [as munições]
estar
em
desacompanhada
s
da respectiva arma de fogo, conforme se extrai do
s
julgado
s
do Superior Tribunal de Justiça
assim
resumido
s
:

DIREITO E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 16 DA L EI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ABSOLVIÇÃO AFASTADA.

PRÁTICA NO CONTEXTO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "[...] os crimes previstos nos
arts
. 12, 14 e 16 da Lei n.

10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, inaplicável [...] o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida" (HC n. 430.276/MG).

2. Basta o porte ou a posse de arma de fogo, de munição ou de acessório, de uso permitido ou restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar para a incidência do tipo penal, uma vez que a impossibilidade de uso imediato dos artefatos não descaracteriza a natureza criminosa da conduta.

3. Quando o crime de posse de munição é praticado dentro do contexto do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.

11.343/2006), não cabe a aplicação do princípio da insignificância.

4. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no
REsp
1695811/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021,
DJe
20/09/2021)

Destacamos.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO.

ABSOLVIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. MUNIÇÃO APREENDIDA EM CONTEXTO DE PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos no art. 12, art. 14 e art. 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição. Precedentes.

2. Esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático.

3. Evidenciado que, na hipótese, a munição .762 encontrada na residência do paciente, embora desacompanhada de arma de fogo, foi apreendida no contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em razão de seu suposto envolvimento em associação criminosa voltada para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, na qual era supostamente o chefe do grupo, sendo responsável pela aquisição e distribuição do entorpecente para os demais membros, além de gerenciar os pontos de
venda da droga, é descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel.

Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004).

4. Agravo regimental não provido.

(
STJ -
AgRg
no HC 658.107/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021,
DJe
09/08/2021)

Destacamos.

Logo
, resta evidente que, no caso em comento, não se pode cogitar em absolvição dos apelantes
em razão da
atipicidade material das condutas praticadas
por ambos
, não se enquadrando, por conseguinte, seus pleitos, nas disposições do art. 386, III, do Código de Processo Penal, deve
ndo, pois,
ser mantida a condenação
da dupla
pela prática do crime tipificado no art. 1
2
,
caput
, da Lei n. 10.826/03.

Posto isso, em sintonia com o parecer,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Tiago Teixeira da Silva
e
Daiane Rodrigues Guimaraes
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021