Tribunal: TJMT
Processo: 1004239-65.2016.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇO DE HOTELARIA – ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO ENQUADRAMENTO – PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR – REQUISITOS PREENCHIDOS – DETERMINAÇÃO DO ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA
Previsto na razão social que os serviços prestados restringem exclusivamente ao de hotelaria, bem como a razão de todos os seus serviços prestados estarem incluso no preço de suas diárias, sujeitando-se ao recolhimento de ISSQN.
Recurso Desprovido e Sentença Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004239-65.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[JAIR DE ASSIS - ME - CNPJ: 26.777.524/0001-87 (APELADO), WESLEY LOPES DA SILVA MARTINS - CPF: 712.916.101-97 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (APELANTE), GERENTE DE CADASTRO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇO DE HOTELARIA – ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO ENQUADRAMENTO – PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR – REQUISITOS PREENCHIDOS – DETERMINAÇÃO DO ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA

Previsto na razão social que os serviços prestados restringem exclusivamente ao de hotelaria, bem como a razão de todos os seus serviços prestados estarem incluso no preço de suas diárias, sujeitando-se ao recolhimento de ISSQN.

Recurso Desprovido e Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
., em face da r. sentença proferida pelo
Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, MM.
Dr. Roberto Teixeira Seror,
que nos autos do
Mandado de Segurança,
impetrante
JAIR DE ASSIS – ME,
em que concedeu a segurança pleiteada, para determinar que o Poder Público permita o enquadramento do Impetrante no Simples Nacional, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Em suas razões recursais, o apelante alega que o impetrante não está inscrito regularmente no cadastro de contribuintes no serviço de hotelaria combinado com o fornecimento de alimentação, dada a impossibilidade de comprovação da inclusão do valor da alimentação no preço da diária na via estreita do mandado de segurança.

Pede a reforma da sentença, denegando-se a ordem mandamental.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, alegando que a sentença não merece ser reformada, tendo visto o direito líquido e certo do Recorrido ao enquadramento no sistema do Simples Nacional, requerendo ao final o desprovimento do apelo.
(ids. 5712724).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença em reexame
id. 8091625.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de remessa necessário com recurso de apelação civil visando a reforma da sentença proferida
pelo Magistrado

a quo

que concedeu a segurança pleiteada, para determinar que o Poder Público permita o enquadramento do Impetrante no Simples Nacional, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

É de conhecimento de todos que o Mandando de Segurança é um rito especial com requisitos próprios, para concessão da liminar e consequentemente a sua manutenção na Sentença, fica condicionado à existência do direito líquido e certo e o abuso de poder.

Entende-se como direito líquido e certo aquele que não demanda de produção de provas, ou seja, no momento da propositura da ação já pode ser provado de plano.

Ordenamento brasileiro, estabelece em sua Carta Magna art. 179, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

A Princípio, o sistema tributário das micro e pequenas empresas foi instituídos através da Medida Provisória no 1.526/96, a Lei no 9.317/96, posteriormente revogada pela Lei Complementar no 123/2006, regulamentando o sistema tributário das micro e pequenas empresas, denominado Simples, de adesão facultativa (art. 3o), e caracterizado, como o próprio nome sugere, pela simplificação, eliminação ou redução das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, segundo o qual autoriza o pagamento único dos tributos (IRPJ, PIS, CSLL, COFINS, IPI e contribuições para a seguridade social) com aplicação de uma determinada alíquota sobre o valor da receita bruta auferida, respeitando-se a destinação constitucional das espécies tributárias incluídas no sistema.

Por ser uma norma de eficácia limitada, o poder constituinte deixou para a legislação ordinária não apenas a definição do critério para a empresa ser considerada micro ou pequena empresa, mas também o estabelecimento de outros critérios e parâmetros a serem igualmente por ela observados, a fim de, querendo, fazer jus à opção pelo Simples.

Neste viés, a Lei no 9.317/96 dispõe um rol de requisitos para a inscrição da micro e pequena empresa neste sistema de incentivo ao desenvolvimento, dentre os quais o primeiro é uma faixa de renda bruta (art. 2o); o segundo, a inscrição no CGC, atualmente CNPJ; o terceiro, não se encontrar a empresa em nenhuma das situações do art. 9o.

Concluindo que pode inscrever no Simples quem se encontrar não apenas nas faixas de renda estipuladas no art. 2o, mas, sim, quem, além disso, esteja cadastrado no CGC, atualmente CNPJ, e atenda aos critérios do art. 9.o – uma vez que não é função deste diploma conceituar micro ou pequena empresa, mas, sim, criar um sistema fiscal especial, que beneficiará a empresa que se enquadrar no rol de qualificações da lei.

Portanto, não ocorrendo nenhuma afronta ao ordenamento constitucional previsto no artigo 179 da CF, como já explicado, por ser uma norma limitada, que depende de complementação, cabe ao legislador ordinário, avaliar e determinar quem usufruir do tratamento jurídico diferencia.

Dispõe o artigo 9.01, da Lei Complementar no 116/03, vejamos:

“9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

No mesmo sentido, prevê o art. 2o, V. ‘c’ do RICMS/2014, seguindo a mesma linha da Lei Complementar no 116/03,
in verbis
:

“Art. 2°O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre:

(...)

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) no 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:

(...)

c) fornecimento de alimentação em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres, bem como em ocupação por temporada, desde que o respectivo valor não esteja incluído no preço da diária ou mensalidade;

(...)”.

Então, dos dispositivos legais acima transcritos, extrai-se que, no caso de hotéis ou estabelecimentos congêneres, os serviços prestados incidem ICMS tão somente no caso de não estarem inclusos no valor da diária/mensalidade, do contrário, estão sujeitos apenas ao recolhimento do ISSQN.

Em que pese o Apelante alega ausência de prova que comprove que o valor cobrado pela alimentação fornecida no hotel está incluso no preço da diária, de sorte não assiste, como podemos ver em id. 5712700, que estabelece serviço exclusivo de hotelaria.

Dessa forma, verifica-se que a apelada não está sujeita ao recolhimento do ICMS, posto que, em virtude de sua razão social ser restrita à prestação de serviços hoteleiros, bem como a razão de todos os seus serviços prestados estarem inclusos no preço de suas diárias, sujeitando-se apenas ao recolhimento do ISSQN.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ISS. SERVIÇOS DE HOTELARIA. INCIDÊNCIA. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Todas as parcelas que integram o preço do serviço de hotelaria compõem a base de cálculo do ISS. Assim sendo, não há falar em exclusão do valor relativo à hospedagem, pois está consta expressamente na lista de serviços anexa à LC 116/2003. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 276474 SC 2012/0272556-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013)

Portanto, a sentença de primeiro grau mostra-se acertada, já que proferida em consonância com as provas dos autos e com a jurisprudências dos tribunais superiores.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO e NEGO PROVIMENTO
ao presente apelo, e por consequência,
em remessa necessária RATIFICO A SENTENÇA
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021