Tribunal: TJMT
Processo: 1000191-04.2020.8.11.0080
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PSICÓLOGA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO – DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – AFASTADA – MÉRITO – DIREITO À NOMEAÇÃO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM 2o LUGAR – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ILEGALIDADE RECONHECIDA – EXISTÊNCIA DE AÇÕES CIVIS PÚBLICAS CONTRA O MUNICÍPIO DE QUERÊNCIA, EM RAZÃO DA ILEGALIDADE NOS CONTRATOS DE PROFISSIONAIS TEMPORÁRIOS – PRÁTICA REITERADA – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Sabe-se que o princípio da dialeticidade recursal impõe à parte recorrente o dever de demonstrar, de forma fundamentada, suas razões, de fato e de direito, debatendo a decisão que enfrenta, ainda que tenha havido repetição dos motivos constantes na Defesa.
Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação, inequívoca, da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000191-04.2020.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JULIANA VALQUIRIA ALVES DE LIRA - CPF: 039.349.641-41 (APELADO), INDYARA WINTER CAVALCANTE - CPF: 025.346.341-60 (ADVOGADO), FERNANDO GÖRGEN (APELANTE), ANDERSON LOPES ALVES - CPF: 888.041.431-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE QUERENCIA - CNPJ: 37.465.002/0001-66 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PSICÓLOGA –
PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO – DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA –
AFASTADA
–
MÉRITO
– DIREITO À NOMEAÇÃO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM 2
o
LUGAR – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ILEGALIDADE RECONHECIDA – EXISTÊNCIA DE AÇÕES CIVIS PÚBLICAS CONTRA O MUNICÍPIO DE QUERÊNCIA, EM RAZÃO DA ILEGALIDADE NOS CONTRATOS DE PROFISSIONAIS TEMPORÁRIOS – PRÁTICA REITERADA –
APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Sabe-se que o princípio da dialeticidade recursal impõe à parte recorrente o dever de demonstrar, de forma fundamentada, suas razões, de fato e de direito, debatendo a decisão que enfrenta, ainda que tenha havido repetição dos motivos constantes na Defesa.

Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação, inequívoca, da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Querência, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de mesmo nome, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1000191-04.2020.8.11.0000, concedeu a ordem para determinar que a autoridade indigitada de coatora proceda à nomeação e posse da candidata aprovada para o cargo de Psicóloga.

O Recorrente argumenta que inexiste violação do direito líquido e certo, porquanto os contratos temporários possuem motivação e estão dentro dos parâmetros legais, exigidos pela CRF.

Ademais, defende que houve observância na ordem de classificação de todos os candidatos aprovados, e que a Recorrida obteve o segundo lugar, na classificação do concurso público, para provimento do cargo de Psicóloga e que não possui direito subjetivo à nomeação.

Sustenta que as nomeações, dentro do prazo de validade, são realizadas de acordo com o interesse e conveniência da Administração Pública.

Desse modo, postula a reforma da sentença, para que seja denegada a ordem.

A parte Apelada apresentou as contrarrazões, arguindo, preliminarmente, o não conhecimento do apelo, ao argumento de que as razões recursais não enfrentaram a fundamentação da sentença. No mérito, requer a manutenção do ato sentencial e o desprovimento do recurso (id. n. 65254475).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da Dra. Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, opinou pela ratificação da sentença e desprovimento do recurso (id. n. 66014982).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relato, a insurgência do Apelante diz respeito à concessão da segurança, em favor de Juliana Valquíria Alves de Lira, que determinou sua nomeação e posse no cargo de Psicóloga, da Prefeitura de Querência.

Extrai-se dos documentos acostados aos autos, que Juliana Valquiria Alves de Lira participou do concurso público, regido pelo Edital n. 001/2018, que previa uma vaga para Psicóloga, para as cargas horárias de 20 (vinte) horas e 30 (trinta) horas, e, concorrendo para esse último e obteve a classificação final em 2
o
lugar, cujo resultado foi homologado em 16 de janeiro de 2019.

Informou que foram nomeadas as primeiras aprovadas para Psicóloga, de ambas as cargas horárias (Elizabete Alves Gama e Roseli Côrrea Ribarski), e mais os classificados em 2
a
, 3
a
e 4
a
, referente a carga horária de 20 (vinte) horas.

Afirmou, no entanto, a Impetrante, que tomou conhecimento de que a Administração Pública municipal possui três contratos temporários, para o exercício da mesma função e, coincidentemente, duas das profissionais são as classificadas em 3
a
e 4
a
posição no certame, para carga horária de 30 horas, sendo elas as Sra. Jéssica Raiane Costa Souza e Deusnira Pereira de Oliveira.

Sustentou que, de acordo com as folhas de pagamento da Prefeitura daquele município, verifica-se aquelas profissionais, assim como, a Sra. Manoela Catarina Pereira Silva, contratada desde o mês de março de 2019, realizam horas extras, o que a seu ver, caracteriza a necessidade da Administração Pública, em contratar mais profissionais para aquela área.

Diante de todo esse contexto, protestou, por meio da impetração do
writ
, por sua nomeação, ao argumento de que a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, em face da atuação ilegal da Administração Pública.

Recebida a inicial, o Douto Magistrado indeferiu a tutela de urgência e determinou a notificação da autoridade coatora, que, representada pela Procuradoria Municipal de Querência, apresentou as informações (id. n. 65252049).

O Ministério Público manifestou-se (id. n. 65254461) e sobreveio a sentença, que concedeu a ordem, por entender que há ilegalidade no ato da Administração Pública em realizar as contratações temporárias e a preterição da nomeação da Impetrante no cargo de Psicólogo.

Contra essa decisão, como mencionado, recorre o Apelante.

Da alegação de não conhecimento do apelo

Antes, contudo, de entrar no mérito do recurso, necessário apreciar a arguição de não conhecimento do apelo, suscitado pela Apelada, de que não houve impugnação específica dos fundamentos da sentença, porque o recurso é repetição da contestação.

Sabe-se que o princípio da dialeticidade recursal impõe à parte recorrente o dever de demonstrar, de forma fundamentada, suas razões de fato e de direito, debatendo a decisão que enfrenta.

In casu
, do cotejo entre a decisão recorrida e as razões do apelo, diversamente do sustentado pela Apelada, entendo que houve enfrentamento dos argumentos do Douto Juízo, que reconheceu o direito da candidata à nomeação no cargo em que ficou classificada.

O Apelante defende, no seu recurso, que não há ato ilegal, muito menos preterição da nomeação da Recorrida, indicando a motivação das contratações temporárias, realizadas durante a vigência do concurso público, para provimento do cargo de psicólogo.

Entendo que, embora tenha havido repetição dos fundamentos da Contestação nas razões desta Apelação, ainda assim, a sentença é enfrentada pelo Recorrente.

Feitas essas considerações, afasto a preliminar suscitada.

Do Mérito

De acordo com as razões do Apelante, cada um dos contratos temporários, indicados na inicial pela Recorrida, possuem justificativa para terem sido firmados, o que afasta qualquer alegação de que incorreu em ilegalidade.

São elas:

1) JESSICA RAIANE COSTA SOUZA, contratada por tempo determinado para a carga horária de 20h, não havendo que falar em inobservância aos princípios gerais da administração, pois não há mais vagas disponíveis em concurso para a modalidade 20h;

2) DEUSNIRA PEREIRA DE OLIVEIRA, contratada para substituir a servidora efetiva Edineia de Campos que está de licença interesse particular;

3) MANOELA CATARINA PEREIRA SILVA

estava em substituição de servidora e já fora exonerada em 01 de abril de 2020;

4) SHIRLEY APARECIDA MARTINS COSTA tem feito 10h além do previsto em concurso. por necessidade transitória da administração, para a coordenação da Casa de Passagem de Crianças e Adolescentes, que atende, atualmente, 05 crianças e a ocupação desse cargo é passageiro, seguindo a necessidade e discricionariedade da administração pública;

5) LARISSA BISPO GARCIA, aprovada em concurso e efetivamente laborando em sua função, com carga horária de 20h, conforme determinado no Edital.

Desse modo, defende, o Apelante, que as contratações de natureza temporária estão dentro dos parâmetros legais, além do que as profissionais exercem a carga horária de 20h (vinte horas).

Afirma que a Recorrida possui mera expectativa de direito à nomeação, porque obteve a segunda posição de classificação e não de aprovação, já que o edital previa somente uma vaga, razão pela qual, a sentença deve ser reformada.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 766.304, finalizado no dia 17 de setembro do corrente ano, submetido ao rito da repercussão geral, cujo Tema 683 enunciava o “reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso”, por unanimidade, deu provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido da inicial e posicionou-se da seguinte forma:

A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

É o entendimento predominante, também, no
Superior Tribunal de Justiça que

o posicionamento assente, no sentido de que os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no certame possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo, caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto, durante o prazo de validade do concurso público, em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, trago a lume o julgado do colendo STJ:

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO –CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no MS 22.090/DF, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO RESERVA – SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. Os candidatos aprovados, porém classificados em cadastro reserva, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade por parte da Administração, salvo se houver preterição arbitrária e imotivada, o que não se demonstrou no caso concreto. Precedentes do STJ e do STF.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ – AgInt nos EDcl no RMS 61.574/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020).

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO

– DIREITO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08/05/2017).

V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2017.

VI. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante, nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

Precedentes, em casos análogos: STJ, RMS 56.178/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; AgInt no RMS 56.445/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18/06/2018.

VII. Agravo interno improvido.

(STJ – AgInt no RMS 60.262/MG, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020).

A premissa é: os candidatos classificados possuem mera expectativa de direito à nomeação. Não tem a Administração Pública o dever de convocá-los. Se acaso for demonstrada a atuação ilegal do ente administrativo, seja por contratações irregulares, seja pela existência de vagas, esses fatos poderão fazer surgir o direito à nomeação daqueles candidatos.

In casu,
a Recorrida é candidata classificada em concurso público, ou seja, fora do número de vagas previstas no edital, logo, possui mera expectativa à nomeação, de modo que, para configurar a preterição, é necessário o preenchimento de condições postas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Como dito, uma delas é a comprovação de que a Administração Pública age ilegalmente, ao promover contratações temporárias, contrários aos parâmetros previstos na Constituição Federal, com o intuito de não nomear os candidatos aprovados ou classificados no certame, o que, no caso dos autos, entendo estar comprovado.

O caso em análise possui peculiaridades, mormente as apontadas pelo Representante do Ministério Público, em seu parecer em Primeiro Grau, que informou a existência de outras ações judiciais, em que são apuradas as práticas reiteradas e ilegais das contratações realizadas pelo Município de Querência, dissociadas do permissivo constitucional e com vistas a burlar os concursos públicos, tais como:

1) Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa n. 1000555-73.2020.8.11.0080 – contratação irregular de motoristas de ambulância (categoria C);

2) Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa n. 1000576-49.2020.8.11.0080 – contratação irregular de quinze motoristas (categoria D);

3) Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa n. 1000498-55.2020.8.11.0080 – contratação irregular de enfermeiros.

Ainda, noticiou o
Parquet
que está em tramitação a Ação de Execução de Título Executivo Extrajudicial n. 1000578 -19.2020.8.11.0080, em razão do descumprimento do TAC, firmado com o Apelante, no bojo dos Inquéritos Civis sob SIMP n. 002623-077/2015, 001190-077/2015 e 000441-077/2014, nos quais se comprometeu a rescindir os contratos dos servidores temporários e substituí-los por servidores efetivos, por meio da realização de concurso público.

Nessa quadra, é possível concluir que os contratos precários, firmados pelo Município de Querência, ora Apelante, revestem-se de ilegalidade e há muitos anos são objetos de combate pelo Ministério Público, de acordo com as informações existentes sobre a questão.

Desse modo, não obstante, em um primeiro momento, os contratos das profissionais em Psicologia possuírem aparência de lícitos, já que exercem o cargo de vinte horas (diverso daquele ao qual a Apelante concorreu), ou que substituem outras servidoras efetivas, o conjunto probatório afasta a legalidade da atuação do Apelante e configura a preterição da nomeação de candidatos classificados no certame, sobretudo porque firmados durante a sua vigência (edital n. 001/2018), homologado em janeiro de 2019, sem falar nas inúmeras horas extras cumpridas pelas contratadas.

Posto isso, não há como acolher a tese do Apelante, para denegar a ordem, pois a violação do direito líquido e certo da Recorrida está comprovada, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida, para determinar a nomeação da candidata classificada no cargo almejado.

DO REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA

De acordo com a fundamentação constante do apelo, a sentença do Juízo
a quo
deve ser confirmada, sobre os seus próprios fundamentos, porque demonstrada a preterição da nomeação da candidata Juliana Valquíria Alves de Lira, no cargo de Psicólogo.

Forte nessas razões,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do apelo, suscitada pela Recorrida, Juliana Valquíria Alves de Lira.
DESPROVEJO
o Apelo interposto pelo Município de Querência e
RATIFICO
a sentença em reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2021