Tribunal: TJMT
Processo: 0012046-14.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAUL MOTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
COMARCA DE CUIABÁ
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO (CP, ART. 155, § 1o E §4o, I, C/C ART. 14, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PRESCINDIBILIDADE – DEMAIS PROVAS QUE COMPROVAM ROMPIMENTO E DANO – PENA-BASE – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – MESMO SITUAÇÃO UTILIZADA PARA QUALIFICAR O DELITO E NEGATIVAR VETOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – CARGA NEGATIVA AFASTADA – SEGUNDA FASE – AGENTE MULTIREINCIDENTE – PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO – TERCEIRA FASE – AUMENTO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO – FRAÇÃO MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Em que pese a normativa inscrita no art. 158 do Código de Processo Penal, aplicável aos delitos facti permanentis, esta não se faz absoluta quando disponibilizado nos autos outros meios de provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que se teria do exame pericial direto.
O dano causado ao obstáculo rompido para a subtração da coisa, não pode ser utilizado para qualificar o delito e, simultaneamente, negativar o vetor das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.
Nos casos de acusado multireincidente não cabe a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o critério para fixação do percentual previsto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, baseia-se no quantum percorrido do iter criminis.
Não é possível fixar a fração de diminuição no máximo legal, quando o iter criminis percorrido pelo agente chegou próximo do resultado pretendido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012046-14.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAUL MOTA - CPF: 047.474.301-21 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RESTAURANTE PRATO POPULAR (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAUL MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE CUIABÁ

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO (CP, ART. 155, § 1o E §4o, I, C/C ART. 14, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PRESCINDIBILIDADE – DEMAIS PROVAS QUE COMPROVAM ROMPIMENTO E DANO – PENA-BASE – OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– MESMO SITUAÇÃO UTILIZADA PARA QUALIFICAR O DELITO E NEGATIVAR VETOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – CARGA NEGATIVA AFASTADA – SEGUNDA FASE – AGENTE MULTIREINCIDENTE – PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO – TERCEIRA FASE – AUMENTO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO – FRAÇÃO MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

Em que pese a normativa inscrita no art. 158 do Código de Processo Penal, aplicável aos delitos
facti permanentis
, esta não se faz absoluta quando disponibilizado nos autos outros meios de provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que se teria do exame pericial direto.

O dano causado ao obstáculo rompido para a subtração da coisa, não pode ser utilizado para qualificar o delito e, simultaneamente, negativar o vetor das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Nos casos de acusado multireincidente não cabe a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o critério para fixação do percentual previsto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, baseia-se no quantum percorrido do
iter criminis.

Não é possível fixar a fração de diminuição no máximo legal, quando o
iter criminis
percorrido pelo agente chegou próximo do resultado pretendido.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0012046-14.2020.8.11.0042

APELANTE: RAUL MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
, que julgou
procedente
a inicial acusatória para condenar o apelante
Raul Mota
à pena de
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime inscrito no art. 155, § 1o e §4o, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Denúncia
: narra o seguinte evento delituoso:

“[...] no dia 19 de abril de 2020, por volta de 22h:55m, no estabelecimento comercial denominado Restaurante Prato Popular, situado na lateral da CliniPrev, Bairro Bandeirantes, nesta Capital, o denunciado Raul Mota, com evidente animus furandi e consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, deu início a subtração de bens de referido estabelecimento, pertencente ao Estado de Mato Grosso, mediante rompimento de obstáculo e durante o repouso noturno, somente não conseguindo o seu intento, em razão de circunstâncias alheias a sua vontade. [...]”
(sic id. 81503480 – pág. 116).

A inicial acusatória foi recebida em 08 de julho de 2020 (id. 81503480 – pág. 121).

Devidamente citado (id. 81503480 – pág. 134), o apelante apresentou resposta à acusação, por meio da Defensoria Pública Estadual (id. 81503480 – pág. 136).

Sentença
: prolatada no dia
27 de outubro de 2020
, julgou a inicial acusatória
procedente
e condenou o apelante pela tentativa do crime de
furto qualificado por rompimento de obstáculo praticado no período noturno
, inscrito no art. 155, § 1o e § 4o, inciso I, c/c art. 14, inciso II, do Código penal. Em razão da reincidência do apelante, foi estabelecido o regime inicial semiaberto. A pena privativa restou fixada em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

Recurso de apelação da defesa
: almeja a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo (CP, art. 155, §4o, I) ante a ausência de perícia técnica para constatar o dano. Além disso, sustenta a ocorrência de
bis in idem
, porquanto a qualificadora teria incidido duas vezes no momento da fixação da pena. Requer, também, seja a atenuante da confissão compensada integralmente com a agravante da reincidência. Por fim, pretende seja a causa de diminuição de pena fixada no seu máximo legal (id 81513452).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça
: pugna pelo
parcial provimento
do recurso defensivo, apenas para que
“
seja realizada a reforma da primeira fase da dosimetria penal, visando afastar o bis in idem ocorrido, nos termos da fundamentação já apresentada”
(sic id. 81513455).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
: da lavra da e. Procuradora de Justiça,
Dra.

Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, opina pela
parcial

procedência
do recurso defensivo, assim sintetizado:

“
1) Afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial – Descabimento
– prova testemunhal afirmando o rompimento de obstáculo – reconhecimento da prova para constatar a qualificadora.
2) Qualificadora utilizada para sopesar circunstância judicial e qualificar o crime – bis in idem – Possibilidade
- Ocorrência de bis in idem – redimensionamento da pena.
3) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea – reincidência que restou preponderante – Cabimento parcial
– compensação entre a confissão espontânea e a reincidência.
4) Na terceira fase da dosimetria da pena – aplicação máxima da fração da tentativa – Impossibilidade
– inter criminis percorrido quase em sua totalidade, não havendo consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parecer pelo provimento parcial do recurso, apenas para redimensionar a pena base e intermediária.”
(id. 87570964).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAUL MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

COMARCA DE CUIABÁ

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da admissibilidade recursal
:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Da qualificadora do rompimento de obstáculo
:

A defesa alega a inexistência de prova substancial acerca da qualificadora do delito, porquanto não foi realizada perícia técnica no local, a fim de averiguar os danos causados pela ação do apelante.

Nada obstante, em que pese a normativa inscrita no art. 158 do Código de Processo Penal, aplicável aos delitos
facti permanentis
, esta não se faz absoluta quando disponibilizado nos autos outros meio de provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que se teria do exame pericial direto.

A propósito, o
Superior Tribunal de Justiça
, em recentíssimo julgado, evoluiu sua compreensão, ao afirmar que
“o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial”
[1]
.

No caso dos autos, os danos causados pelo apelante foram comprovados não só pelas declarações dos policiais militares que atenderam à ocorrência, mas também pela própria confissão do apelante, ao relatar que estourou a porta do estabelecimento comercial.

Ademais, a assertiva é corroborada pelo fato de o apelante ter sido preso em flagrante delito, ainda dentro do local, em posse de uma chave de fenda, que, provavelmente, foi o objeto utilizado para o arrombamento da porta.

Nesse contexto, presente exame indireto (prova testemunhal) dos danos causados pelas ações do apelante, inviável a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Da ocorrência de bis in idem na pena-base
:

A defesa sustenta a ocorrência de
bis in idem
, porquanto a qualificadora reconhecida teria incidido duas vezes no momento da fixação da pena.

Ao avaliar as consequências do delito na primeira fase da dosimetria, o sentenciante asseverou o seguinte:

“No que pertinente às CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, tenho que também deva ser sopesado em desfavor do acusado, em face do dano, ou seja, do prejuízo financeiro sofrido pela vítima em face o arrombamento e destruição da porta do estabelecimento comercial.

Assim sendo, considerando que foi reconhecido por uma única circunstância judicial desfavorável ao imputado, qual seja, as consequências do crime, então, utilizando a fração de 1/8, fixo a PENA BASE em 02 ( dois ) anos e 09 ( nove ) meses de reclusão.”
(sic id. 81503481).

Com razão a defesa, uma vez que o dano causado ao obstáculo rompido para a subtração da coisa, não pode ser utilizado para qualificar o delito e, simultaneamente, negativar o vetor das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Da preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea
:

A defesa requer seja aplicada a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Ao reconhecer a atenuante, o sentenciante observou a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, majorando a pena da seguinte forma:

“Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a atenuante da confissão, assim como, reconheço a agravante da reincidência, desse modo, haveria de compensar ambas circunstâncias, ante o teor do que estabelece o disposto no art. 67 do CP,
contudo, por se tratar o réu de multirreincidente, então, tenho que deva prevalecer aquela agravante, dessa forma, utilizando a fração de 1/6
, agravo a pena em mais 05 (cinco) meses e 15 ( quinze ) dias de reclusão, desse modo, encontrando a PENA PROVISÓRIA em 03 ( três ) anos, 02 ( dois ) meses e 15 ( quinze ) dias de reclusão.”
(id. 81503489).

Escorreita a decisão do juízo singular no que tange a preponderância da agravante, especialmente porque
“tratando-se de paciente multireincidente, com três condenações por crimes contra o patrimônio, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.”
[2]
.

Da fração de diminuição da tentativa
:

Por fim, a defesa postula o aumento da fração aplicada em razão da causa de diminuição da tentativa, ao argumento de que o
iter criminis
percorrido pelo apelante não se aproximou da consumação.

O entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o critério para fixação do percentual previsto no artigo 14, inciso II, do Código Penal, baseia-se no
quantum
percorrido do
iter criminis
.

Na hipótese, o apelante, após adentrar o imóvel e danificar parte da rede elétrica interna, retirando fios de energia, foi surpreendido pela guarnição da policial militar, que o encontrou escondido na cozinha.

Diante disso, nota-se que o delito perpetrado somente não se consumou em razão da intervenção de terceiros, fato totalmente alheio à vontade do agente, tendo esse se aproximado da consumação do delito, eis que adentrou ao imóvel e iniciou a remoção dos fios da rede elétrica, quando foi surpreendido pela polícia militar.

Assim, não vejo motivos para aplicar a fração da tentativa em patamar maior, uma vez que o
iter criminis
percorrido pelo agente chegou próximo do resultado pretendido, motivo pelo qual,
preservo a diminuição em apenas 1/3
(um terço), conforme realizada pelo juízo de piso.

Do prequestionamento
:

O apelante pretende o
prequestionamento
da matéria, para eventual interposição de recurso nas cortes superiores.

Contudo, é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Dosimetria
:

Excluído o desvalor atribuído às consequências do crime,
reduzo
a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, bem como a preponderância da agravante da reincidência, por se tratar de apelante multireincidente.

Assim,
mantenho
o aumento de 1/6 (um sexto) praticado pelo sentenciante, o que resulta na pena intermediária de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento inscrita no § 1o, do art. 155, do CP (delito praticado durante o período noturno),
preservo
a fração de aumento fixada em 1/3 (um terço), encontrando a pena em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Da mesma forma,
preservo
a redução da pena em razão da causa de diminuição da tentativa em 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de
02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
.

Diante da reincidência do apelante,
mantenho
o regime de cumprimento da pena
semiaberto
, ante ao disposto no art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Embora o tipo penal também determine a condenação à pena de multa, no caso dos autos, o sentenciante deixou de aplicar a sanção, o que deverá permanecer, em observância
non reformatio in pejus.

Conclusão
:

Diante do exposto, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo, para redimensionar a pena de
Raul Mota
para
02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
, em regime
semiaberto
, pela prática do crime de
furto qualificado
, inscrito no art. 155, § 1o e §4o, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

É como voto.

[1]
AgRg no REsp 1924257/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021.

[2]
EDcl no AgRg no HC 588.675/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021