Tribunal: TJMT
Processo: 0000642-96.2019.8.11.0010
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33, CAPUT, E 35, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 2o, CAPUT, DA LEI N. 12.850/2013 – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR – NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E, POR CONSEGUINTE, DESTA AÇÃO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PELA LEI N. 9296/96 – INOCORRÊNCIA – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO AUTORIZADO PELO JUÍZO DA INSTÂNCIA PRIMEVA APÓS PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL – MEIO INDISPENSÁVEL PARA IDENTIFICAR OS ENVOLVIDOS – PROCEDIMENTO QUE ATENDEU TODAS AS DETERMINAÇÕES DA LEI DE REGÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – 2. SEGUNDA PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO REALIZADA NA RESIDÊNCIA DO TERCEIRO APELANTE – APREENSÃO DE DROGA DERIVADA DE PROVA ILICITAMENTE PRODUZIDA – INOCORRÊNCIA – PROVA PRIMÁRIA PRODUZIDA DENTRO DOS DITAMES LEGAIS – NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – 3. MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS FORMULADO PELOS PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES – ATIPICIDADE DA CONDUTA – INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS QUANDO O COMÉRCIO MALSÃO É COMPROVADO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS – 4. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS APELANTES DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E TRANSCRIÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COERENTES – COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 5. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA FORMULADO PELOS PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES – DENÚNCIAS ANÔNIMAS E ESCUTAS TELEFÔNICAS QUE APONTAM OS DOIS COMO MEMBROS ATIVOS E DISTRIBUIDORES DE DROGAS E ARMAS DO COMANDO VERMELHO – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 6. NULIDADE DO PROCESSO PELA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ALEGAÇÃO DE QUE O PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES JÁ FORAM CONDENADOS PELOS MESMOS FATOS NO PROCESSO N. 6890-15.2018.811.0010 (CÓDIGO 122982) – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE AS DUAS DENÚNCIAS CITADAS – 7. POSTULADO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – AVENTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES – PERTINÊNCIA –QUANTITATIVO FIXADO NO ÉDITO CONDENATÓRIO DE FORMA IDÔNEA E DESPROPORCIONAL – READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, TAMBÉM DA PENA-BASE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 8. PRELIMINARES REJEITADAS, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há qualquer vício no procedimento de quebra de sigilo telefônico autorizado pelo juízo da primeira instância, porquanto restou demonstrada a indispensabilidade das interceptações telefônicas, dada as peculiaridades do delito em apuração, sobretudo para a identificação dos supostos envolvidos, inexistindo outros meios para se conseguir provas mais concludentes, situação, essa, amparável pelo princípio da razoabilidade.
2. Sendo a prova originária – interceptação telefônica – produzida de acordo com os ditames legais e processuais, não há que se discutir a ilegalidade por derivação da busca domiciliar levada a cabo na residência do terceiro apelante.
3. o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do Informativo 501, pacificou o entendimento segundo o qual: A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.
4. É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, porque o elenco probatório demonstra o animus associativo permanente e estável para seu exercício, cabendo ressaltar que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o decisum condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas nestes autos.
5. Deve ser mantida a condenação do primeiro e segundo apelantes pelo crime de organização criminosa, previsto no art. 2o, caput, da Lei n. 12.850/2013,eis que a materialidade e a autoria delitivas ficaram comprovadas pelas palavras firmes e coerentes dos policiais civis que participaram da operação, corroboradas pelos demais elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa que demonstram que os dois ostentavam a condição de faccionados do Comando Vermelho.
6. Mostra-se descabida a alegação do primeiro e do segundo apelantes de dupla imputação porquanto da análise das duas denúncias citadas por eles, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos e não há qualquer identidade entre as condutas praticadas, senão a natureza do crime – tráfico de drogas e associação para tal finalidade –, sendo certo, também, que as condutas foram levadas a cabo em datas distintas e com apreensão de substância entorpecente em quantidade completamente diversa, não havendo, pois, como se cogitar em bis in idem.
7. O entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a majoração ou o agravamento da sanção seja feito acima da fração de 1/6 (um sexto) que seria considerada razoável, o magistrado deve fundamentá-la com base em elementos concretos que justifiquem o maior incremento na sanção. Na espécie, não havendo fundamentação concreta, é imperioso o redimensionamento da pena do primeiro apelante em relação ao crime de tráfico de drogas e, de ofício, em relação ao delito de associação para tal finalidade.
8. Preliminares rejeitadas, recurso parcialmente provido, com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000642-96.2019.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOAO PAULO ALVES TEIXEIRA - CPF: 058.898.921-50 (APELANTE), LUAN MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 056.978.301-14 (APELANTE), MAX WILLIAN ALVES SANTOS - CPF: 054.341.101-02 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33,
CAPUT
, E 35, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 2o,
CAPUT
, DA LEI N. 12.850/2013 – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E, POR CONSEGUINTE, DESTA AÇÃO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PELA LEI N. 9296/96 – INOCORRÊNCIA – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO AUTORIZADO PELO JUÍZO DA INSTÂNCIA PRIMEVA APÓS PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL – MEIO INDISPENSÁVEL PARA IDENTIFICAR OS ENVOLVIDOS – PROCEDIMENTO QUE ATENDEU TODAS AS DETERMINAÇÕES DA LEI DE REGÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA
– 2. SEGUNDA PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO
REALIZADA NA RESIDÊNCIA DO TERCEIRO APELANTE
–

APREENSÃO DE DROGA
DERIVADA DE PROVA ILICITAMENTE PRODUZIDA
– INOCORRÊNCIA – PROVA PRIM
ÁRIA PRODUZIDA DENTRO DOS
DITAMES LEGAIS – NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA
DOS FRUTOS
DA ÁRVORE ENVENENADA – 3. MÉRITO
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS FORMULADO PELO
S
PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES –
ATIPICIDADE DA CONDUTA –
INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA
–

DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS QUANDO O COMÉRCIO MALSÃO É COMPROVADO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS – 4.
ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS
APELANTES
DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E TRANSCRIÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COERENTES – COMPROVAÇÃO ACERCA DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA
– 5.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA FORMULADO PELO
S
PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES

–
DENÚNCIAS ANÔNIMAS E ESCUTAS TELEFÔNICAS QUE APONTAM OS DOIS COMO MEMBROS ATIVOS E DISTRIBUIDORES DE DROGAS
E ARMAS
DO COMANDO VERMELHO –
CONDENAÇÕES MANTIDAS – 6. NULIDADE DO PROCESSO PELA OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– ALEGAÇÃO DE QUE O PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES JÁ FORAM CONDENADOS PELOS MESMOS FATOS NO PROCESSO N. 6890-15.2018.811.0010 (CÓDIGO 122982) – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE AS DUAS DENÚNCIAS CITADAS – 7.
POSTULADO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – AVENTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO
DA
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DOS
MAUS ANTECEDENTES
–

PERTINÊNCIA
–
QUANTITATIVO FIXADO NO ÉDITO CONDENATÓRIO
DE FORMA
IDÔNEA E DESPROPORCIONAL –
READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, TAMBÉM DA PENA-BASE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 8. PRELIMINARES REJEITADAS, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há qualquer vício no procedimento de quebra de sigilo telefônico autorizado pelo juízo da primeira instância, porquanto restou demonstrada a indispensabilidade das interceptações telefônicas, dada as peculiaridades do delito em apuração, sobretudo para a identificação dos supostos envolvidos, inexistindo outros meios para se conseguir provas mais concludentes, situação, essa, amparável pelo princípio da razoabilidade.

2. Sendo a prova originária – interceptação telefônica – produzida de acordo com os ditames legais e processuais, não há que se discutir a ilegalidade por derivação da busca domiciliar levada a cabo na residência do
terceiro
apelante
.

3.
o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do Informativo 501
,
pacificou o entendimento
segundo o qual:
A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico
.

4.
É imperiosa a manutenção
da
condenaç
ão
dos
apelantes
pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, porque o elenco probatório demonstra o
animus
associativo permanente e estável para seu exercício, cabendo ressaltar que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o
decisum
condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas nestes autos.

5.
Deve ser mantida a condenação do primeiro e segundo apelantes pelo crime de organização criminosa, previsto no art. 2o,
caput
, da Lei n. 12.850/2013,eis que a materialidade e a autoria delitivas ficaram comprovadas pelas palavras firmes e coerentes dos policiais civis que participaram da operação, corroboradas pelos demais elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa que demonstram que
os dois
ostentavam a condição de faccionados do
Comando Vermelho
.

6.

Mostra-se descabida a alegação do primeiro e do segundo apelantes de dupla imputação porquanto da análise das duas denúncias citadas por eles, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos e não há qualquer identidade entre as condutas praticadas, senão a natureza do crime – tráfico de drogas e associação para tal finalidade –, sendo certo, também, que as condutas foram levadas a cabo em datas distintas e com apreensão de substância entorpecente em quantidade completamente diversa, não havendo, pois, como se cogitar em
bis in idem
.

7.
O entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a majoração ou o agravamento da sanção seja feito acima da fração de 1/6 (um sexto) que seria considerada razoável, o magistrado deve fundamentá-la com base em elementos concretos que justifiquem o maior incremento na sanção.

Na espécie, n
ão havendo fundamentação concreta,
é
imperioso o redimensionamento da pena do primeiro apelante em relação ao crime de tráfico de drogas e, de ofício, em relação ao delito de associação para tal finalidade.

8. P
reliminares rejeitadas, recurso parcialmente provido
, com providências de ofício
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jo
ã
o Paulo Alves Teixeira
,
Luan

Martins de Oliveira
e
Max William Alves Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0000642-96.2019.8.11.0010 (código 12500
), pelo Juízo da
3a
Vara
Criminal da Comarca de
Jaciara
-MT
,
que condenou:
o
primeiro
à pena de 1
5 (quinze) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de

reclus
ã
o
, em regime inicial fechado,
e
ao
pagamento de 1.664 (mil seiscentos e sessenta e quatro) dias-multa
;
o
segundo

à pena de
11 (onze) anos de reclus
ã
o
, em regime inicial fechado,
e
a
o

pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para tal finalidade e participação em organização criminosa (
arts
. 33,
caput
, e 35, da Lei n. 11.343/06 e art. 2°, da Lei n. 12.850/13;
e o
terceiro

à pena de
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35, da Lei n. 11.343/06).

O
s
apelante
s
, com base nas razões
recursais
que se
encontram
no
s
IDs

48835038
a
48835041
,

suscit
aram,
preliminarmente:
(
i
)

a
nulidade da interceptação telefônica deferida nos autos, inadmitindo as provas nela produzidas, por ausência dos requisitos legais insculpidos no art. 2o, I e parágrafo único, da Lei n. 9.296/96, com a consequente absolvição

dos

três
; e
(
ii
)

a

nulid
ade da busca e apreensão realizada na casa de
Max William
, por ser decorrente de prova ilícita [interceptação telefônica] estando atingida, portanto, pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.

Caso sejam rejeitas as preliminares acima, no mérito

João Paulo e Luan almejam a absolvição
de ambos
:
(
i
)

pela prática do crime de tráfico de drogas, por ausência de materialidade delitiva, posto que não foram flagrados na posse de entorpecentes;
(
ii
)

pela prática do crime previsto no art. 2
o
, da Lei n. 12.850/13, em raz
ã
o da aus
ê
ncia de provas quanto
à
exist
ê
ncia da organiza
ção
criminosa e da

participa
çã
o
deles
no grupo denominado
Comando Vermelho
; subsidiariamente,
(
iii
)

em razão da incidência do princípio do
ne bis in idem
, tendo
em vista que ambos foram processados e condenados nos autos código 122982 pelos mesmos crimes narrados
na
inicial acusatória
.

Por fim
, os três apelantes buscam
(
i
v
)
a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06), em razão da ausência de comprovação da estabilidade e permanência.
E,
caso rechaçados todos os pedidos anteriores,
(
v
)

João Paulo requer a readequação da pena-base
fixada
para o crime de tráfico de drogas,
em raz
ão
da

despropor
çã
o do aumento resultante do reconhecimento de uma
ún
ica circunst
â
ncia judicial

desfavor
áv
e
l.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

48834500
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID
n.
53076992
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade da interceptação telefônica
por ausência dos requisitos legais,
com a consequente anulação de tod
a
s
as provas dela decorrentes

O
s

três
apelante
s
, nesta preliminar, almeja
m
a anulação do presente
processo
desde seu nascedouro, suscitando diversas circunstâncias que, no entender
deles
, eivaram de nulidade a medida cautelar de interceptação telefônica que embasou a presente ação penal, denominada
Operação Vale Pacífico
, por não ter atendido os requisitos exigidos pela Lei n. 9.296/96.

Da leitura destes autos
, é forçoso registrar que a autorização para interceptação telefônica
reprochada
decorreu de decisão judicial devidamente fundamentada, porquanto se constatou, após diligências realizadas pelas autoridades policiais, que a quebra do sigilo telefônico era indispensável para a identificação dos envolvidos na prática do comércio malsão
na cidade de Jaciara e arredores
, razão pela qual não se pode falar em ilegalidade no procedimento adotado que possa sustentar a nulidade de tal elemento probatório.

E
, no
que tange à afirmação do
s

apelantes
no sentido de que a medida de interceptação telefônica
em alusão
foi decretada sem que
houvesse

a indicação de tempo e lugar da prática dos fatos

criminosos, o nome dos suspeitos ou as
diligências investigativas
antecedente
s
, situação que viola o inciso I
e o parágrafo primeiro
do art. 2o da Lei n. 9.296/96, tem-se que a tese é de todo
inconsistente
, uma vez que a referida
Lex
não trata ta
is
condiç
ões
como requisito
s
para autorizar a interceptação de comunicações telefônicas, tal como se infere
do texto do

dispositivo
abaixo transcrito:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I -
não
houver
indícios razoáveis da autoria ou participação
em infração penal;

[...]

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve
ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados,

salvo impossibilidade manifesta
, devidamente justificada.

A
palavra
indício
de autoria (ou de participação), no sentido que foi utilizada no texto legal acima, deve ser compreendida com o significado de prova semiplena, ou seja, um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo, nos mesmos moldes que o Código de Processo Penal se refere à decretação da prisão preventiva (art. 312), dispensando, portanto,
o exaurimento investigativo
anterior.

Daí por que, n
o tocante à autoria, não se exige que o juiz tenha certeza da existência de um crime antecedente, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indício suficiente da prática de algum delito, isto é, a
probabilidade de autoria
.
Logo
, basta a presença de, no mínimo, algum elemento de prova ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso.

No

caso destes autos
, é possível
inferir que,

diante das inúmeras notícias anônimas recebidas pelas autoridades policiais
de usuários de drogas e da prática do comércio malsão

e
de delitos correlatos,
incluindo
homicídios
, fora
m
realizadas dilig
ê
ncias

preliminares pela
P
ol
í
cia
J
udici
á
ria
C
ivil, que
result
aram
na

instaura
çã
o do procedimento investigativo,
oportunidade em que foram identificados quinze terminais telefônicos de possíveis membros da organização criminosa
denominada Comando Vermelho
, razão pela qual foi
requerida a intercepta
çã
o telef
ô
nica dos suspeitos e, ap
ó
s ser autorizada judicialmente,
foi possível a

identifica
çã
o dos

crimes e de seus

autores
.

Destarte, diante da existência dos indícios de que
os
apelantes

praticavam o tráfico de drogas na região
de Jaciara ao longo do ano de 2018
, bem como das investigações preliminares realizadas
em campo
pelos agentes estatais, para melhor descortinar a magnitude das condutas investigadas, fez-se necessária a quebra de sigilo telefônico dos investigados.

Outrossim, cabe averbar que, apesar de não constar a qualificação completa dos
investigados
no início das
averiguações
, constou
seus prenomes, alcunhas e
o número de seus telefones, por meio de cujas linhas foi possível identificar
a intensa comercialização de entorpecentes na região de Jaciara, além do fato de que
os apelantes são membros ativos da organização criminosa denominada Comando Vermelho.

É necessário consignar,
ademais
, que não há qualquer vício no procedimento de quebra de sigilo telefônico autorizado pelo juízo da instância primeva, eis que, conforme se infere da leitura da decisão que autorizou o procedimento cautelar, jungida
nos
IDs

48834475 a
48834477
destes autos
, as interceptações telefônicas foram deferidas com o objetivo de apurar a prática do delito de tráfico de drogas
,
associação para tal finalidade
e crimes correlatos
e fundadas em indícios suficientes da atuação dos investigados.

Destarte, diversamente do que foi alegado
pelos apelantes
, na hipótese, ficou demonstrada a indispensabilidade das interceptações telefônicas, haja vista as peculiaridades dos delitos em apuração, sobretudo para a desarticulação e identificação da atuação de cada um dos investigados, eis que o grupo aparentava
ter
vários integrantes e colaboradores, inexistindo outros meios para se conseguir provas mais concludentes acerca dos crimes em apuração, situação, essa, amparável pelo princípio da razoabilidade.

Não se pode olvidar,
outrossim,
que as escutas telefônicas levadas a efeito pelas autoridades policiais foram de grande relevância para o deslinde das investigações, especialmente porque, com elas, foi possível
:

apreender setenta porções de pasta-base de cocaína
,

constatar a participação
apelantes
na organização criminosa denominada
Comando Vermelho
, bem como identificar a divisão das tarefas pelos integrantes do grupo e o grau de hierarquização entre eles
.

Como é de trivial sabença, a Lei n. 9.296/96 estabelece os pressupostos para o deferimento do pedido de interceptação telefônica e da quebra do sigilo resguardado pela
Constituição Federal no inciso XII, art. 5o. E, no caso
sob apreciação
, o
juízo
de primeiro grau embasou sua necessidade de maneira escorreita, tal como foi explicitado acima, inexistindo, por conseguinte, qualquer nulidade a ser reconhecida nesta via recursal.

Sobre o assunto, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PRORROGAÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas, bem como das provas delas decorrentes, em razão da idoneidade das decisões que autorizaram a medida, com clareza da situação objeto da investigação, com a indicação e qualificação dos investigados, justificando a sua necessidade e demonstrando haver indícios razoáveis da autoria e materialidade das infrações penais, não se exigindo, neste momento, a descrição detalhada da participação de cada um dos agentes na empreitada criminosa, mesmo porque tal situação só seria possível após a colheita da prova autorizada.

Precedentes.

3. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie.
É desnecessário que cada sucessiva autorização judicial de interceptação telefônica apresente inéditos fundamentos motivadores da continuidade das investigações, bastando que estejam mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da interceptação originária" (HC n. 339.553/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2017,
DJe
7/3/2017). (RHC 101.780/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019,
DJe
10/04/2019) 4. Habeas corpus não conhecido.

(
STJ -
HC 617.577/SP, Rel. Ministro
Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma
, julgado em 02/02/2021,
DJe
04/02/2021)
.

Destacamos

Além do mais, não se deve deixar de ter em mente que os crimes praticados por grupo com grande número de integrantes geram um grau de perturbação acentuado e diferenciado da criminalidade comum. Essa estrutura complexa e articulada dificulta a elucidação da teia criminosa, haja vista que comumente a atuação dos agentes é dividida, de forma a dificultar a identificação da atuação de cada integrante, situação que leva os órgãos de investigação a necessitarem de instrumentos mais ágeis, embora muitas vezes limitadores de direitos, em detrimento de outros convencionais, cuja eficiência fica muito aquém do exigido.

Aliás, n
ão foi por outra razão que o legislador

criou o instituto da
interceptação

telefônica
, que, atualmente, é um dos principais instrumentos de colheita de provas contra o crime organizado, mormente em relação ao tráfico de drogas. Do mesmo modo, não se pode deixar de ressaltar que a
interceptação

telefônica

se configura
em uma maior restrição às liberdades individuais. Contudo, é plenamente justificada pela imperatividade de se tutelar o interesse coletivo e pela necessidade de uma resposta estatal mais enérgica e proporcional à gravidade dos delitos investigados.

Diante do exposto,
rejeito
esta preliminar
.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da busca e apreensão domiciliar realizada na casa de Max
William
Alves Santos
(terceiro apelante)
, por ser derivada de prova ilicitamente produzida

Nesta preliminar,
Max
William

sustenta a nulidade da prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que
a representação pela busca e apreensão domiciliar
realizada
pela autoridade policial e o deferimento pela autoridade judiciaria foram fundamentados nas conversas
degravadas
nas interceptações dos telefones dos a
pelantes
a
s
qua
is
reportou
sendo
ilícita
s
, razão pela qual sustenta que a substância entorpecente apreendida deve ser considerada prova ilícita por derivação.

Todavia,

essa
pretensão
também

não merece prosperar, haja vista que
consoante asseverado
anterio
r
mente
, o procedimento adotado para a
interceptação
das comunicações telefônicas que embasaram esta ação penal e, consequentemente, a sentença condenatória, não
tem
qualquer vício capaz de maculá-la,
eis que
a mencionada prova foi produzida de acordo com os ditames legais,
motivo
pel
o
qual não
se pode
falar em prova ilícita por derivação.

Com efeito, depreende-se destes autos
, que
após a apresentação de relatório subscrito pelas autoridades policiais, descrevendo detalhadamente
as descobertas realizadas a partir das interceptações telefônicas licitamente autorizadas pelo juízo de primeiro grau, foi requerida a expedição de mandado de busca e apreensão a ser realizado na residência de Max
William
,
t
endo
sido
localizadas, na diligência, setenta pedras de substância entorpecente do tipo pasta-base de cocaína
.

Como
é
sabido, a
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (em inglês
:

fruits

of

the

poisonous

tree
) é vista como metáfora legal
segundo
a qual
o vício da ilicitude de provas que venham a ser obtidas por meio de violação das regras de direito material
e processual
se comunica
a todas as demais provas fundadas a partir daquela.
E, no Brasil, nos termos do
art. 157, §1o, do Código de Processo Penal
:

São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
.

Ocorre que,
na espécie,
a prova originária, qual seja, a interceptação telefônica
,
tal como
se afirmou
quando do enfretamento da primeira preliminar,
foi produzida de acordo com os ditames legais e processuais,
daí por que
,
não sendo reconhecido o vício na produção da
prova primeva
, não há que se discutir a ilegalidade por derivação da busca domiciliar levada a cabo na residência
de
Max
William
, realizada

nos exatos termos
dos

arts
.
240 e seguintes do Código de Processo Penal
.

Diante disso
,
re
jeito
esta preliminar.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no
s

ID
s

48763494 e 48763495
, narra os fatos desta forma:

[...] FATO 1: TRÁFICO DE DROGAS

No decorrer do ano de 2018, neste município e Comarca de

Jaciara, os denunciados JOÃO PAULO Alves Teixeira, vulgo “ESQUILO”, LUAN Martins de

Oliveira e MAX
WILLIAM
Alves Santos, vulgo “MAX”, com consciência e vontade, venderam,

tinham em depósito, traziam consigo, transportavam e guardavam, para fins de traficância,

substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

FATO 2: ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

No decorrer do ano de 2018, neste município e Comarca

de Jaciara, os denunciados JOÃO PAULO Alves Teixeira, vulgo “ESQUILO”, LUAN
Martins de Oliveira e MAX
WILLIAM
Alves Santos, vulgo “MAX”, com consciência e

vontade, bem como unidade de desígnios e cooperação de condutas, associaram-se de forma

organizada e permanente, para o fim de cometer o crime de tráfico de drogas.

FATO 3: ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Ainda nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os

denunciados
JOÃO
P
AULO
Alves Teixeira, vulgo “ESQUILO” e LUAN Martins de Oliveira

constituíram e integraram organização criminosa, estruturalmente ordenada e caracterizada

pela divisão de tarefas entre si, com objetivo de obter
vantagem mediante o tráfico ilícito de

entorpecentes, roubo, furto e outros crimes.

HISTÓRICO DOS FATOS

Segundo consta, em razão de inúmeras denúncias e

informações recebidas pelas Polícias Civil e Militar no ano de 2018, dando conta que os

denunciados eram os principais responsáveis pelo abastecimento dos pontos de

comercialização de entorpecentes neste município e Comarca de Jaciara, foi instaurada a

“Operação Vale Pacífico” pela Polícia Judiciária Civil, ocasião em que foi determinada

judicialmente a interceptação telefônica dos implicados. Relatam os autos de investigação e

de interceptação telefônica em apartado, que as diligências destas últimas foram

acompanhadas pela Diretoria de Inteligência da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato

Grosso e pelo Núcleo de Inteligência Regional de Rondonópolis, de modo que os fatos que

antes se afiguravam como indícios e suspeitas, transmudaram-se em elementos concretos e

evidentes com a quebra do sigilo telefônico. Consta do Relatório de Análise no 032/2018 –

NI/Rondonópolis – Operação Vale Pacífico – JAC, inúmeras ligações telefônicas realizadas

pelos denunciados e entre eles efetivando a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que

utilizavam, na maioria das vezes, códigos como “trem”, “chá”, “petróleo”, “óleo”,

“negócio lá”, “feijão”, “pedra”, “um de cem conto”, “farinha”, “cinquentão de galo”,

“
brown
”, entre outros termos, todos notoriamente característicos do comércio ilegal de

drogas.

Assim sendo, em um panorama, verifica-se que os

denunciados LUAN,

“ESQUILO” e “MAX” eram responsáveis por receber as substâncias

entorpecentes na cidade de Jaciara, onde seus principais papéis eram claramente o de

armazenamento, venda e distribuição das drogas para usuários de entorpecente, bem como

alimentar outras “bocas de fumo”. Conforme apurou-se durante as investigações, sobretudo

no Relatório de Análise no 032/2018 – NI/Rondonópolis – Operação Vale Pacífico – JAC, o denunciado LUAN mantinha conversas telefônicas com os demais denunciados e com

usuários de drogas, oportunidade em que comercializava com estes as substâncias

entorpecentes, senão vejamos alguns trechos (fls.44/122 dos autos em apenso de

interceptação telefônica):

[...]

Ademais, o denunciado LUAN também tratava de

assuntos relacionados ao tráfico de drogas com o denunciado “ESQUILO”, vejamos (fls.
77/78 dos

autos em apenso de interceptação telefônica).

[...]

Outrossim, os denunciados “ESQUILO” e “MAX”,

mantinham conversas entre si, cujo resumo abaixo demonstra a prática dos crimes de tráfico

de drogas e associação para o tráfico, senão vejamos:

[...]

As

investigações também relatam que o denunciado “MAX”, mantinha ligações

telefônicas com usuários de entorpecentes, sendo que as conversas sempre tratavam de

assuntos relacionados à traficância (fl. 86 dos autos em apenso de interceptação telefônica):

[...]

Segundo consta, durante o cumprimento do mandado de

busca e apreensão na residência do denunciado “MAX”, foram encontradas 70 (setenta)

pedras de substância entorpecente do tipo pasta base de cocaína, conforme Boletim de

Ocorrência de fl. 21-IP.

Assim, restou demonstrado que não só os denunciados

de fato praticaram o crime de tráfico de drogas, como também estes estavam associados há

tempos para a prática reiterada de referido delito na cidade, vez que estavam intimamente

conluiados no armazenamento, transporte e venda das substâncias entorpecentes neste

município de Jaciara, organizando-se da maneira já exposta alhures. Prova disso é que durante todo o período da
interceptação os denunciados foram flagrados inúmeras vezes

negociando entre si e com usuários a venda de drogas, conforme restou demonstrado nas

transcrições levadas a efeito acima.

Como não bastasse isso, consta das informações

carreadas no procedimento investigativo, que os denunciados LUAN e “ESQUILO”

integram organização criminosa do “Comando Vermelho”, com atuação neste município e

comarca, visto que as provas amealhadas na sede inquisitiva evidenciaram a identificação

de diversos registros telefônicos com demais integrantes da organização criminosa, dados

esses evidenciadores das suas estreitas interações na organização criminosa.

Vejamos alguns trechos da interceptação telefônica (fls.

100/108) dos autos:

[...]

De mais a mais, os denunciados LUAN e “ESQUILO”

já respondem a outra ação penal, na qual foram denunciados pela prática dos delitos de

tráfico de drogas e associação para o tráfico, sendo que lá ficou comprovado que, em uma

residência alugada pelo implicado LUAN, para serem realizadas as reuniões da organização,

teria uma pichação com dos dizeres: “Esquilo CV MT”4, se referindo a facção criminosa

denominada Comando Vermelho. Nessa toada de intelecção, resta mais do que comprovado

que a organização criminosa investigada na operação “Vale Pacífico”, atuou em ciclo

vicioso e endêmico, nesta cidade, em flagrante prejuízo ao interesse público e da sociedade,

causando malefícios irreparáveis.
[...]

As teses deduzidas pelos apelantes serão analisadas conjuntamente, de acordo com o grau de abrangência de cada matéria, sobrelevando-se destacar, porém, que os pleitos absolutórios serão analisados primeiramente; e em seguida, as questões atinentes ao
pedido
de abrandamento d
e

pena
formulado pelo primeiro apelante
.

João Paulo e Luan
,

postulam a
absolvição
de ambos
,
com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal, aduzindo
:
não haver prova da
materialidade do crime de tráfico de drogas
,

a inexistência de indícios de que integram a organização criminosa denominada
Comando Vermelho
,

bem assim

a ocorrência de
bis in idem
, eis que
os dois
já
foram condenados
pelos mesmos fatos
nos autos da
Ação Penal n. 6890-15.2018.811.0010 (código 122982).
Por fim, os três apelantes
almejam a absolvição em relação ao delito insculpido no art. 35, da Lei n. 11.343/06, ante a inexistência de
vínculo
estável e permanente.

A
materialidade delitiva ficou plenamente provada pelo
s seguintes documentos:
boletim de ocorrência (ID 48834452), termo de apreensão (p. 5 - ID 48834460), laudo de constatação preliminar (ID 48834463)
,
laudo do exame toxicológico definitivo que apresentou resultado positivou para a presença de cocaína na substância apreendida (ID 48834971).

Em
relação ao pedido
formulado por João Paulo e Luan

visando serem absolvidos
pela prática do crime de tráfico de drogas ao argumento de
atipicidade da conduta
por
inexistência de materialidade delitiva, posto que apenas Max
William
foi flagrado com entorpecente sob sua guarda, tem-se que a tese não merece prosperar
, pois
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que os infratores sejam flagrados no ato da mercancia
, desde
presentes outros
elementos probantes capazes de conferir sustentáculo à sentença condenatória.

E, d
a análise
destes autos
,
é possível constatar
que ao
ser inquirida em ju
ízo
, a investigadora
Hagatha
Nayara Oliveira dos

Santos afir
m
ou que a Pol
í
cia Civil
de Jaciara/MT
recebeu

informa
çõ
es
acerca da prática do tráfico de drogas por supostos
agentes

que seriam
membros d
a facção criminosa denominada

Comando Vermelho
, oportunidade em

que os informantes
–
usu
á
rios de drogas
–
relata
r
am que os
apelantes

eram
os principa
i
s fornecedores dos pontos de droga
da
quela
cidade
.
A partir de tais informa
çõ
es, a autoridade policial, por meio de portaria,

instaurou inquérito policial deflagrando-se a
Opera
çã
o Vale Pac
í
fico
, ocasi
ã
o em
solicitou

a
intercepta
çã
o telef
ô
nica dos
acusados
,
in
verbis
:

[...]
que a
operação
no
início
, por estar lidando com criminosos e
usuários
de drogas
começaram
a receber
informações
de
usuários
; que chegaram a estes nomes e alguns outros que participaram da
operação
também e deram
início
a

operação

Vale Pacifico
; que a depoente ficou como alvo o Luan; que
durante a
interceptação
ficou caracterizada que de

fato o Luan vendida droga e
l
evava
à
s pessoas a algum ponto; que Jo
ã
o Paulo “esqui
l
o” também ficou caracterizado
; que

por mais que os dados cadastrais do telefone n
ã
o estavam no nome dele, a depoente ficou sabendo que ficou com o alvo

dele; que teve uma hora que ele
l
igou para o Luan pedindo para trazer um neg
ó
cio, que parecia um armamento; que ele

estava exaltado e pedia para trazer algo para se defender; que Max também conversou com seu filho; que depois Marcio,

pai do Max, foi preso; que os tr
ê
s alvos sempre est
ã
o juntos e s
ã
o investigados em outras a
ções
; que “esquilo” n
ã
o

participava das a
çõe
s como era
responsável
por cobrar os valores referente aos
depósitos
; que o alvo da depoente foi

Luan e Joao Paulo; que
o
total de escuta foram trinta dias; que é o
núcleo
de
inteligência
da
polícia
civil que fazem as
transcrições
; que ficam com o siga-me; que o
núcleo
de
inteligência
fica em
Rondonópolis
-MT; que quando tem a

conversa o
núcleo
de
inteligência
faz a
transcrição
; que s
ó o
Luan, o telefone dele tocava de madrugada de dez a quinze

vezes por dia; que
são
muitas
l
iga
çõe
s;
que Luan e Esquilo conversavam bastante; que era sempre
rápidos
, mas

conversavam com muita
frequência
; que Max conversou também com
João
Paulo; que Joao Paulo falou que iria deixar

uma droga no banheiro para que ele passava para pegar no
l
ugar
; que durante a
interceptação
é citada uma conversa de

Joao Paulo com alguém dentro da cadeia,
pedindo que Joao Paulo desse boas
referências
de um Pedro, que queria ser
irmão
no Comando Vermelho; que era
o
preso que queria entrar no Comando Vermelho; que ele queria que Joao Paulo

“esquilo” desse
referência
para que ele fizesse parte do Comando Vermelho e o
Taflyn
também; que na casa do catete

tem até foto escrita “esqui
l
o CV — MT”
; que existe um pagamento de quota entre si e uma caixinha para quem vende

droga e
não
é

do Comando Vermelho;
que durante a intercepta
çã
o ficou claro que quem fazia o recebimento aqui era
o
Joao
Paulo; que era os réus e os outros; que Jo
ã
o Paulo certa vez falou com Marcio a respeito dos
depósitos
porque
não
conseguiu falar com Max; que ficou caracterizado que era
o
“Esqui
l
o” que recebia este pagamento
; que o Luan j
á
foi

preso com trafico pela equipe da depoente e portando uma arma; que ele j
á
recebeu meio tijolo de maconha; que no

homic
í
dio da v
í
tima
Jaquiely
tem informa
çã
o que foi ele quem ofereceu a arma para o homic
í
dio; que no caso do Max, a

depoente n
ã
o tinha informa
çã
o, porém, ele era conhecido de outros colegas;
que Max, assim como
Taflyn
era visto

constantemente junto com esquilo e Luan; que esquilo seria uma espécie de cabe
ç
a ou tesoureiro da organiza
çã
o

criminosa, porque ele recebia os valores; que ele era respons
á
vel em cobrar e dar uma prensa (bater) nos usu
á
rios; que

Luan vendida (praticava o
trafico
de drogas) e alugava arma; que Luan era muito pr
ó
ximo na hierarquia de comando ao

Esquilo; que o Esquilo era respons
á
vel pela disciplina; que Max atuava
junto e vendia também; que ele participava junto

com os que mandam; que quando cobrava ele estava junto;

[...]

(
CD físico em anexo
)

Negritamos

A partir das informações preliminares recebidas pelas autoridades policiais, foi ordenada a interceptação telefônica dos
apelantes
, que gerou o
relatório
colacionado no ID 48834465 destes autos, a partir do qual pode-se constatar que
Luan
era o principal responsável pela venda de drogas na modalidade
disk entrega
tendo em vista as inúmeras ligações realizadas entre ele e usu
á
rio
s
de

entorpecentes
, nas quais fazia emprego de codinomes “
óleo, petróleo, feijão,
brau
, etc.” para se referir aos entorpecentes
, consoante se infere dos trechos da escuta abaixo transcritos:

EDILSON — E O LUAN?

LUAN — É.

EDILSON — É O EDILSON PO.

LUAN — FALA AI.

EDILSON —OIA AQUI, CE NUM TRAZ CINQUENTA REAL DE OLEO

AQUI EM CASA?

LUAN — NA SUA CASA

EDILSON — É

LUAN — CINQUENTA REAL DE OLEO E VINTAO DE BRAU.

EDILSO
N
— EU VOU DESCER AI.

LUAN —PODE CRE, NUM VAI DEMORAR NAO NE FI? PORQUE O

CORRE TA COMIGO
AQ
U
I
EM CASA.

MNI — CE NUM TRAZ TREM PRA MIM NÃO?

LUAN — HAM?

MN
I
— CE NUM TRAZ UM NEGÓCIO PRA MIM NÃO?

LUAN — LEVAR AÍ PRO CE?

MNI
— HANRAM.

MNI
— ENTAO TA.

LUAN — LEVAR AQUELE MESMO TANTO?

MNI
—

HANRAM, DAQUELE JEITO LA (...)

MNI
—
O
POVO TA MEIO.
O
POVO TA PEGANDO COMIGO E TA

ACHANDO CABULOSO.

LUAN — UHUM.

MNI — VOU VER COM ELES AQU1, CE VAI TRAZER AI?

LUAN —
VOU.

HNI — HNI PEDE PRA LHE ENTREGAR CINQUENTA NA CASA DO BUGRE, EM FRENTE AO MERCADO REAL, ACRESCENTA QUE NO MOMENTO S
Ó
TEM QUINZAO, MAS VAI DEIXAR O CELULAR COM LUAN
ATÉ

AMANHÃ
COMO GARANT
I
A.

LUAN –
LUAN DIZ QUE NAO VIRA,
POIS
PRECISA DO DINHEIRO HOJE PRA PEGAR OUTRO.

HNO –
HNI PEDE VINTAO
.

MNI
–
PERGUNTA

SE TEM O NEG
Ó
CIO

L
Á.

LUAN –
PERGUNTA

DE QUAL
?

MNI –
FALA

PEDRA.

LUAN –
DIZ

QUE SO TEM VIRADO AGORA. SO MAIS TARDE VAI TER DAQUELE OUTRO JEITO
PORQUE
TEM POUCO B
Ó
RICO LA.

MNI –
DIZ QUE QUERIA SO CINQUENTA REA
I
S.

Ao
ser interrogado em juízo, não obstante
Luan tenha negado parcialmente os fatos, mormente aqueles relacionados à associação para o tráfico e participação em organização criminosa,
ele

confessou
que vendia pequenas quantidades de drogas na cidade de Jaciara para sustentar seu vício, fato
esse
que é corroborado pelas inúmeras ligações telefônicas nas quais aparece negociando entorpecentes com usuários.

Do mesmo modo, ficou
demonstrada a prática do comércio malsão por parte de João Paulo
, alcunha
do de

“
Esquilo
”
, que era o braço direito
de
Luan

e
membro da organização criminosa denominada
Comando Vermelho
, na qual exercia cargo de “caixinha” e “disciplina”, ou seja, dominava certo bairro e era responsável por receber o dinheiro do tráfico na região.

Além disso,
os
diálogo
s

abaixo reproduzidos
travados
entre Max
William

– que foi flagrado com
setenta
porções de pasta-base de cocaína –
e João Paulo
,
n
o
s

quais

este
afirma que deixaria determinada quantidade de droga
àquele
no banheiro de sua casa, e que o referido entorpecente custaria R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais),
confirmam
, às escâncaras, que esses dois se dedicavam ao tráfico de drogas
:

ESQUILO — PERGUNTA ONDE ELE
[
Max
William
]
ES
T
Á
E SE ELE NAO VAI PEGAR O TREM

[droga]
, QUE VAI FICAR 2
.
550,00.

ESQUILO DIZ QUE VAI DEIXAR NA CASA DELE, NO BANHEIRO.

Anote-se, por oportuno, que a conversa acima transcrita não é isolada, pois há
nestes
autos out
r
os excertos
de transcrições
em que
“
Esquilo
”
aparece negociando drogas, consoante se infere da transcrição abaixo:

ESQUILO LIGA PARA MARICINHO, NUMERAL (66)99957-9781, PERGUNTA SE TEM ALGUMA COISA
?

MARCINHO RESPONDE QUE SÓ DE TARDE QUE OS CARAS VÃO PAGAR, AI PASSA PRA ELE. MARCINHO COMENTA QUE AQUELA QUE O MENINO PEGOU ONTEM, ELE JÁ VENDEU TUDO.

ESQUILO PERGUNTA SE A DO MAX ACABOU, MARCINHO DIZ QUE VENDEU TUDO ONTEM E ACRESCENTA QUE PODIA TRAZER PRA VENDER.

ESQUILO DIZ QUE VAI.

Não resta, portanto, a menor dúvida
que Luan

e João Paulo

atuavam na condição de distribuidores de entorpecentes na cidade de Jaciara,
fornecendo drogas a usuários e fazendo a logística
do comércio malsão realizado
entre os três
apelantes
e demais membros
da facção criminosa que integram
.

E, no que alude a
Max
William
, conquanto ele
não tenha se insurgido contra sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, é importante anotar que após as interceptações telefônicas acima parcialmente transcritas, a autoridade policial representou por busca e apreensão em
sua residência
, onde foram encontrad
os:

setenta porções de pasta-base de cocaína
, quatro celulares,
um

tablet
,
um
carregador

port
á
til,
um
rel
ó
gio de bolso

e
R
$

273,5
0
(
duzentos e setenta e três reais e cinquenta centavos)
, em dinheiro
.

Assim, diante dessas c
ircunstâncias, é
mister que se
reconhe
ça
que as declarações
de João Paulo e
Luam
não têm o condão de ensejar a absolvição

de ambos
, até por que,
repita-se,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que os infratores sejam flagrados no ato da mercancia.

A
propósito,
o Superior Tribunal de Justiça,
tal como se depreende
do
Informativo 501 pacificou o entendimento
sobre o tema
,
nos seguintes
:

A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.
No caso, a denúncia fundamentou-s
e em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal.
[
HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012.
]
Negritamos

Como se percebe, havendo a conjugação de vontades e o liame subjetivo entre os
apelantes
, não importa quem estava armazenando ou transportando as drogas, desde que existam outros elementos probatórios aptos a corroborar a prática do comércio malsão
, tal como se infere dos
ju
l
gados
abaixo
resumidos
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS.

COMPLEXIDADE DO PROCESSO, COM DIVERSOS CORRÉUS.

INÚMERAS PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. O caso em análise diz respeito a 22 mandados de busca e apreensão, um processo extremamente complexo, em que foi comprovada uma farta prova documental, com
conteúdos
oriundos das interceptações telefônicas, diversos relatórios realizados durante a Operação
Armadillo
, além de depoimentos dos policiais em juízo, que produziram um conjunto probatório robusto, a demonstrar a natureza das substâncias comercializadas
. E isso pode até ser constatado pelos processos conexos, que apresentam a complexidade dos fatos, inclusive com uma hierarquia entre os envolvidos, com divisões de tarefas bem definidas.

2. Agravo regimental improvido.

(
STJ -
AgRg
no HC 610.057/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020,
DJe
19/10/2020)

Destacamos
.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS.

MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça -STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
AREsp
1471280/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020,
DJe
03/06/2020)

Destacamos

Não se pode olvidar, outrossim, que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por que, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

De outro giro, em relação ao pleito dos três apelantes
almejando a
absolvição do delito de associação para o tráfico, ao argumento de que não restou comprovada
nestes
autos a estabilidade e permanência do vínculo, tem-se que a assertiva não merece guarida
, uma vez que os elementos probatórios
encontradiços nestes autos

são hábeis a
comprovar tal imputação criminosa.

Deveras
,
João Paulo
,
em juízo,
negou todos os fatos que lhe foram imputados, limitando-se a afirmar

que é usu
á
rio de drogas
e que não
tem
amizade com os demais
a
pe
lantes
, oportunidade em que consignou que
havia emprestado a quantia de R$ 2.555,00 (dois

mil quinhentos e cinquenta reais) para o
Max
William
,

cuja pessoa
conhecia
há
pouco tempo.

Da parte de ambos,
Max
William
e Luan
Martins
,
em juízo
,

também
afirm
aram
que
n
ã
o
são amigos

entre si ou
de

“
Esquilo
”
.

Contudo,

as
versões narradas pelos apelantes rest
aram
isolada
s

nestes
autos, uma vez que
durante as investiga
çõ
es
foram flagradas vá
rias conversas
telefônicas

entre
os três
, nas quais
os policiais
civis
responsáveis pelas escutas
constataram
a existência de vínculo estável e permanente para a distribuição de entorpecentes

e armas
na cidade de Jaciara-MT.

Se isso não bastasse, consta
ainda
destes
autos

(
p. 1 – ID 48834471
)
fotografias
de
Max
William
e
João Paulo juntos em confraternizações, situação que reforça o vínculo de proximidade existente entre
os dois
.

E
, para evitar tautologia
,
é de bom alvitre repor
tar-se
aos
trechos das
interceptações
telefônicas

já
transcrit
os linhas volvidas,
as quais dão conta
de que os três
praticavam reiterada e ordenadamente o tráfico de drogas na região.

Como é
de
trivial sabença
, para a configuração do delito de associação é indispensável a comprovação do liame subjetivo, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável dos associados, circunstâncias que, no presente caso, repita-se, estão demonstradas, daí por que a condenação dos sentenciados pelo crime descrito no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida.

Em
relação
à
matéria,
este é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– TRÁFICO –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
–
IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –

NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA
– PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (
AgRg
no
AREsp
n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018,
DJe
27/3/2018). (...) (
AgRg
no
AREsp
1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020,
DJe
27/11/2020)

Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2o, letra “a”.

[...].

(TJMT, N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021,
Publicado
no DJE 26/03/2021).
Destacamos

Assim
, não remanesce
qualquer
dúvida que os
apelantes
praticaram os crimes de tráfico de drogas e associação para a prática do tráfico de drogas, até por que a negativa de autoria dos três – por terem ficado isoladas do contexto probatório encontradiço nestes autos–não ostenta força suficiente para rechaçar as demais provas colhidas ao longo das duas fases da
p
ersecução

penal
.

Por
consequência
, em face
do contexto
apresentad
o
, das declarações firmes e coerentes
da
investigadora da Polícia
Judiciária
Civil
Hagatha
Nayara Oliveira dos Santos que
guarda sintonia com os demais elementos probatórios existentes nestes autos, o reconhecimento da prática
, pelos três apelantes,
dos crimes previstos nos art. 33,
caput
, e 35,da Lei n. 11.343/06, é medida que impõe.

Noutro giro, João Paulo e Luan
buscam a absolvição

de ambos
p
ela prática do crime de inserção em organização criminosa
(art. 2o, da Lei n. 12.830/13)
pois não há
nestes
autos qualquer menção à divisão de tarefas, hierarquia, nem qualquer outro elemento que
pudesse indicar que
os dois

apelantes fosse
m
integrantes da facção criminosa denominada
Comando Vermelho
.

Antes, contudo, é necessário deixar esclarecido que a organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada em organismo pré-estabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre os seus integrantes.

Ademais, o
conceito adotado pela Lei n. 12.850/2013 prevê em seu art. 1.o, § 1.o, que
:

C
onsidera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional
.

Além disso, o tipo penal incriminador prevê as seguintes condutas alternativas: promover (gerar, originar algo ou difundir, fomentar, cuidando-se de verbo de duplo sentido), constituir (formar, organizar, compor), financiar (custear, dar sustento a algo) ou integrar (tomar parte, juntar-se, completar). E ainda, deve ser destacado que não se exige, para a consumação do crime, qualquer resultado naturalístico, consistente no efetivo cometimento dos delitos almejados, bastando que haja a reunião de pessoas com essa finalidade, exigindo também estabilidade e durabilidade para se configurar.

V
olvendo-se os olhos para
este tópico
recursal
,
é imperioso concluir que essa
tese não merece amparo, pois
os elementos probatórios colhidos ao longo da investigação e instrução criminal são aptos a demonstrar que
João Paulo e Lua
n

integram a organização criminosa
Comando Vermelho
, uma vez que se associaram de forma organizada e permanente com

outros indiv
í
duos n
ã
o identificados, para o fim de cometerem
o
crime de tr
á
fico de drogas
e outros crimes
na região de Jaciara.

A corroborar
essas

asserções
,
tem-se
o
interrogatório do policial civil
Jackson Roberto Abrahão, que em juízo narrou a
s informações que colheu durante a interceptação telefônica dos investigados

dando conta que Luan e João Paulo
ocupavam postos hierárquicos
dentro da facção criminosa retromencionada e estavam associados para
o fim de
distribuir drogas
e armas
,
da seguinte forma:

[...]
Que foi uma
interceptação

telefônica
que foi realizada pela equipe da Delegacia de Jaciara que resultaram em

conversas comprometedoras dos acusados; que deixou mais claro a participa
çã
o deles em associa
çã
o criminosa; que

quando Jo
ã
o Paulo foi preso também foi preso um celular que foi interceptado; que da
í
n
ã
o tem como ele falar que n
ã
o é
ele
o “
E
squilo”;
que houve tr
á
fico de drogas intenso do Luan; que foi apreendido um gol em uma resid
ê
ncia que alugaram e

que estava um indiv
í
duo de nome Henrique; que este gol era para entrega de entorpecente; que eles falavam em armas

e drogas; que Jo
ã
o Paulo, vulgo Esquilo fazia cobran
ç
as em tom de amea
ç
a; que eles todos s
ã
o do Comando Vermelho;

que eles cobravam um ped
á
gio; que na intercepta
çã
o eles chamam de
l
ojinha; que para terem esta
l
ojinha tinha que

pagar uma mensalidade; que era
E
squilo que fazia este pagamento; que eles adquiriam droga obrigatoriamente do
C
omando Vermelho
; que eles j
á
tinham drogas repartidas sempre em por
çõe
s de 50 gramas para n
ã
o ter preju
í
zo; que

foram encontradas pedrinhas de pasta
-
base na
residência
do Max; que estas pedrinhas eram vendidas na faixa de R$

10,00 cada um;
[...].

(CD em anexo)
Destacamos

Re
ssalte-se
, po
r oportuno
, que as
assertivas do agente estatal acima transcritas foram embasadas
no relatório das interceptações telefônicas
dos celulares dos apelantes, a partir das quais pode-se constatar que
Luan era um dos líderes do grupo criminoso e atuava da distribuição de armas e drogas
na cidade de Jaciara
. Por
seu turno
,
João Paulo era o braço direito de Luan e exercia as funções de “disciplina” e “caixinha”
, ou seja,
e
ra responsáve
l
pela gestão
,
repreensão de usuários inadimplentes
e
por recolher e contabilizar o
numerário
das mensalidades das bocas de fumo
.

Além do mais, essas afirmações são
corroboradas pelos excertos do relatório das interceptações telefônicas

abaixo
transcritas
, das quais é possível constatar que João Paulo
angariava novos
integrantes
para o Comando Vermelho
, bem como aplicava, em nome da organização, a “disciplina” a seus membros:

TONHÃO, numeral (66)99904-8236 liga para ESQUILO, diz que queri
a
passa
r
uma

vis
ã
o

pra

ele,
p
er
g
unta

se

ele

tem

a
lguma coisa contra ele,
porque quer entrar para a família (Comando Vermelho) e
Jheimison
tá querendo ser o padrinho dele, pede pra ESQUILO e TAFIN
darem referência dele
.

O
mesmo interlocutor da ligação acima liga para ESQUILO, diz que está tentando
descer lá pra trocar uma ideia, mas não tá dando certo, fala que o Majestade tem um número lá, mas ninguém atende, logo depois, pergunta se ele não tem a placa do
Donatelo
. ESQUILO responde que não tem e pergunta como entra celular na cadeia, HNI diz que só no mocó mesmo, na visita.

HNI diz que vai fechar com Esquilo, mandar o cadastro pra entrar no Comando Vermelho e que o Monstrinho, irmão do Cabrito, também está querendo fechar
.

ESQUILO pergunta se K9 tem p número do Adriano, ela diz
que o número dele não está funcionando
. ESQUILO diz que queria que ele cuidasse de um guri pra ele, que o guri já está disciplinado e não pode ir em festa.

HNI pergunta se ESQUILO conseguiu o número do
Greid
e ESQUILO responde que esse está desativado. HNI reclama que pede favor aos irmãos do Comando e eles não fazem nada.

De sua parte,
Luan,
além de fornecer armas de fogo para o grupo criminoso,
também tinha ligação direta com João Paulo,
auxiliando
-o
em momentos de dificuldade, consoante se infere do diálogo abaixo
reproduzido
:

LUAN PERGUNTA O QUE FOI.

ESQUILO FALA QUE TEM DOIS CARAS ATRAS DELE NO DIOGO.

LUAN PERGUNTA SE ELE VAI PEGAR LA, DIZ QUE TA COM O AFILHADO DELE, VAI MANDAR LEVAR LA.

LUAN CONFIRMA SE ESQUILO
ESTA
NO DIOGO, DIZ QUE 0 GURI TA LEVANDO LA, FALA QUE QUALQUERCOISAE PRA LIGAR E TOMAR CUIDADO

Se isso não bastasse,
é
imperioso
asserir

ainda
que consta na p. 2 do ID 48834471 uma fotografia da fachada de uma residência alugada por Luan, onde eram realizadas as reuniões da organização,
na qual existe
uma picha
çã
o com os dizeres: “Esquilo CV MT”, se referindo a

fac
çã
o criminosa denominada Comando Ver
me
lho
.

Por conta disso
,
vê-se
que
ficou
cabalmente comprovado
o liame subjetivo
entre João Paulo e Luan
, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável d
e
ambos
para com o
alegado agrupamento,
por meio dos
contínuos contatos existentes entre os integrantes do grupo criminoso que foi desbaratado, por um longo período, ficando muito claro pelo
modus operandi
empregado que o
s
apelantes
e seus comparsas agiam de modo reiterado visando a prática
do comércio malsão e o fornecimento de armas.

Releva ponderar, ainda nessa senda, que os policiais civis inquiridos em juízo,
Hagatha
Nayara Oliveira dos Santos e Jackson Roberto Abrahão foram uníssonos ao afirmar que
João Paulo e Luan
eram membros ativos do Comando Vermelho
,

inexist
indo
, outrossim,
nestes
autos
qualquer evidência capaz de retirar a confiabilidade dos relatos prestados pelos referidos
agentes públicos
, os quais lograram confirmar os elementos de prova colhidos no
curso da investigação,
que
se mostra
m
suficientes para embasar a condenação
desses dois apelantes
.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Dessa forma, das provas
juntadas

nestes
autos não
resta
qualquer questionamento quanto ao
animus
associativo existente entre João Paulo e Luan
e a organização criminosa em questão
, entendido como o fim específico de praticar
o tráfico de drogas de forma
estável e com caráter duradouro, de modo que a condenação
de ambos

pelo crime descrito no art. 2o, § 2o, da Lei n. 12.850/2013 deve ser mantida.

Noutro viés
, João Paulo e Luan sustentam
a
ocorrência de
bis in idem
, sob a alegação de que já fo
ram
condenado
s
pelos mesmos fatos no processo n.
6890-15.2018.811.0010

(
código 122982
) que igualmente tramitou na 3a Vara Criminal da Comarca de
Jaciara
.

Entretanto
,
essa afirmação
está equivocada, haja vista que não se trata de dupla imputação pelo
s
mesmo
s
fato
s
criminoso
s
, eis que na ação penal
originária,
codificada sob o n.
125000
,
João Paulo e Luan
fo
ram
denunciado
s, juntamente com Max
William
,
pela prática dos crimes de tráfico de drogas
, associação para tal finalidade e organização criminosa,
em decorrência de uma investigação maior denominada
Operação
Vale Pacífico
, deflagrada para desarticular uma organização criminosa que atuava no tráfico de drogas
na cidade de Jaciara
e arredores; e, no decorrer das investigações, por meio de escutas telefônicas judicialmente autorizadas, os policiais visualizaram a participação

de ambos
na empreitada criminosa em alusão.

Por outro lado, d
a
pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado no sistema informatizado deste Tribunal de Justiça, foi possível constatar que na exordial acusatória da Ação Penal n.
n. 6890-15.2018.811.0010 (código 122982)
consta que no dia

23 de novembro de 2018
, junto com
Henrique Vinícius Ferreira Silva, vulgo
“
Catete
”
,

Thaflyn

Wdison
Gomes da Silva
,
João Paulo e Luan

tinham em depósito, vendiam e guardavam, para fins de traficância, um quilo
d
e pasta-base de cocaína, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar
, uma balança de precisão e alguns apetrechos usados para embalar as drogas
.

Ao passo que
nestes autos
,
Luan e João Paulo
fo
ram
denunciado
s
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e
associação para tal finalidade
, investigados a partir de interceptações telefônicas
realizadas

no período de
25 de outubro de 2018 até o dia 07 de novembro de 2018
, ou seja, antes mesmo dos fatos narrados na ação penal mencionada
no parágrafo anterior
, cuja condenação já foi confirmada em segundo grau e se deu por fatos ocorridos no dia
23 de novembro
daquele ano, decorrente de outra operação policial.

Sendo
assim
, analisando as duas denúncias, é fácil concluir que não se trata dos mesmos fatos,
uma vez
não há qualquer identidade entre as condutas praticadas por
Luan e João Paulo
em ambas as oportunidades, senão a natureza de um dos crimes:
tráfico de drogas
e associação para tal finalidade
.

De mais a mais
,
deve ser repetido
que
as condutas foram praticadas em datas distintas e com apreensão de quantidades completamente diversas de substância entorpecente
:
em uma:
setenta
porções de pasta-base de cocaína
,

e
na outra
:
um quilo
de pasta-base de cocaína
), não havendo
, portanto,
como se cogitar em
bis in idem
.

E
m situação análoga, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA –PRELIMINAR– SUSCITADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA À CONTA DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA – IMPERTINÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – FUNDAMENTAÇÃO QUE EVIDENCIA A IRRELEVÂNCIA E DESNECESSIDADE DO EXAME TOXICOLÓGICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 400, §1o, E 184, CPP – TESE REJEITADA – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA OU “BIS IN IDEM” – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AÇÕES PENAIS A APURAREM DISTINTOS FATOS DELITIVOS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “VENDER” QUE NÃO OSTENTA CARÁTER PERMANENTE – SUPOSTA REALIZAÇÃO DOS ELEMENTOS DO INJUSTO EM OCASIÕES DIVERSAS – PRELIMINAR REJEITADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA – APREENSÃO DE ENTORPECENTE – RÉU QUE CONFESSA A PROPRIEDADE DE UMA PORÇÃO DE DROGA, AUTODECLARANDO-SE USUÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA A LASTREAR A CONCLUSÃO DA FINALIDADE DE MERCANCIA OU DE DIFUSÃO DA PESTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIODO IN DUBIO PRO REO–RECURSO PROVIDO.

1. Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias” [art. 400, § 1o, CPP], inclusive quando em perspectiva prova pericial, sempre quando “não for necessária ao esclarecimento da verdade” [art. 184, caput, CPP], de modo que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento que se lastreie na desnecessidade da realização de exame toxicológico do acusado, considerando que a dependência química, caso comprovada, não tem o condão de isentar a responsabilidade por eventual crime de tráfico de drogas por ele praticado.

2. Não se configura a litispendência, tampouco bis in idem, na hipótese em que ações penais ajuizadas em desfavor do réu, malgrado apurem o narcotráfico desenvolvido, tenham por objeto fatos delitivos consumados em datas e contextos dessemelhantes, considerada a ausência do caráter permanente da conduta do agente que promove a venda de psicotrópicos em determinada ocasião e, meses após, seja flagrado tendo em depósito porção diversa de droga.

3. A prova hábil a substanciar uma condenação, máxime quando em tela penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes [equiparado a hediondo!], há de ser cristalina e confluente, impondo-se, por isso mesmo, em face da diminuta quantidade de entorpecente apreendido e da ausência de prova acerca do intuito de difusão da peste, desclassificar a imputação para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

(N.U 0000334-95.2018.8.11.0042, Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2019,
Publicado
no DJE 24/04/2019)
Destacamos

De outro prisma, no que diz respeito

a
dosimetria,
João Paulo requer a readequação da pena-base que lhe foi fixada para o crime de tráfico de drogas, em razão da desproporção do aumento resultante do reconhecimento de uma única circunstância judicial desfavorável
.
Nesse desiderato,
para melhor compreensão do tema debatido neste tópico recursal,
abaixo são

transcritos
os fundamentos apresentados pelo sentenciante
:

[...]
I
- DO RÉU JOÃO PAULO ALVES TEIXEIRA.

I.I - DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (Art. 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/2006).

A
nalisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei Federal n° 11.343/06, denoto que a ré agiu com culpabilidade reprovável, porém, normal à espécie, nada tendo a valorar em seu desfavor; é possuidor de maus antecedentes, uma vez que registra duas condenações definitivas, razão pela qual valoro uma condenação como maus antecedentes e a outra como reincidência, evitando assim, incorrer em bis in idem; não há dados concretos nos autos para auferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo do crime é a obtenção do lucro fácil, que apesar de ser grave, é normal ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar a seu desfavor; as circunstâncias em que ocorreu o delito são graves, porém, próprias do tipo, nada tendo a valorar; as
conseqüências
do crime possuem exacerbada gravidade social, já que a traficância é o pilar para vários outros crimes, porém, deixo de valorá-las por ser própria do tipo; a vítima não contribuiu para o crime.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES (artigo 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/06) em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa.

Não concorrem circunstâncias atenuantes da pena.

Concorre à circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, razão pela qual agravo a pena anteriormente imposta em 01 (um) ano e 15 (quinze) dias, passando a dosá-la em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa.

Não concorrem causas de diminuição ou aumento da pena, razão pela qual torno definitiva a pena privativa de liberdade dosada.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa guarda a devida relação com a situação financeira do réu, razão pela qual arbitro a pena de multa em 730 (setecentos e trinta) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

I. II – DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (Art. 35, cabeça, da Lei Federal n° 11.343/2006).

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei Federal n° 11.343/06, denoto que a ré agiu com culpabilidade reprovável, porém, normal à espécie, nada tendo a valorar em seu desfavor; é possuidor de maus antecedentes, uma vez que registra duas condenações definitivas, razão pela qual valoro uma condenação como maus antecedentes e a outra como reincidência, evitando assim, incorrer em bis in idem; não há dados concretos nos autos para auferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo do crime é a obtenção do lucro fácil, que apesar de ser grave, é normal ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar a seu desfavor; as circunstâncias em que ocorreu o delito são graves, porém, próprias do tipo, nada tendo a valorar; as
conseqüências
do crime possuem exacerbada gravidade social, já que a traficância é o pilar para vários outros crimes, porém, deixo de valorá-las por ser própria do tipo; a vítima não contribuiu para o crime.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS (artigo 35, caput, da Lei Federal n° 11.343/06) em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa.

Não concorrem circunstâncias atenuantes da pena.

Concorre à circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, razão pela qual agravo a pena anteriormente imposta em 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias, passando a dosá-la em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e multa.

Não concorrem causas de diminuição ou aumento da pena, razão pela qual torno definitiva a pena privativa de liberdade dosada.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa guarda a devida relação com a situação financeira do réu, razão pela qual arbitro a pena de multa em 860 (oitocentos e sessenta) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

I.III – DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (Art. 2°, da Lei Federal n° 12.850/2013).

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que a ré agiu com culpabilidade reprovável, porém, normal à espécie, nada tendo a valorar em seu desfavor; é possuidor de maus antecedentes, uma vez que registra duas condenações definitivas, razão pela qual valoro uma condenação como maus antecedentes e a outra como reincidência, evitando assim, incorrer em bis in
idem; não há dados concretos nos autos para auferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo do crime é a obtenção do lucro fácil, que apesar de ser grave, é normal ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar a seu desfavor; as circunstâncias em que ocorreu o delito são graves, porém, próprias do tipo, nada tendo a valorar; as
conseqüências
do crime possuem exacerbada gravidade social, já que a traficância é o pilar para vários outros crimes, porém, deixo de valorá-las por ser própria do tipo; a vítima não contribuiu para o crime.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e multa.

Não concorrem circunstâncias atenuantes da pena.

Concorre à circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, razão pela qual agravo a pena anteriormente imposta em 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias, passando a dosá-la em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e multa.

Não concorrem causas de diminuição ou aumento da pena, razão pela qual torno definitiva a pena privativa de liberdade dosada.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa guarda a devida relação com a situação financeira do réu, razão pela qual arbitro a pena de multa em 74 (setenta e quatro) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

I. IV – DO CONCURSO MATERIAL (Art. 69, do Código Penal).

Aplicando-se a regra contida no artigo 69, do Código Penal, fica o réu condenado definitivamente à pena de em 15 (quinze) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão e o pagamento de 1.664 (mil seiscentos e sessenta e quatro) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

Fixo o regime FECHADO para o cumprimento inicial de pena, conforme dispõe o art. 33, § 2o, alínea “a” do Código Penal.

Em razão da pena aplicada, bem como ante o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Outrossim, incabível no caso dos autos, o instituto da suspensão condicional da pena previsto no artigo 77 do Código Penal, em razão da pena final dosada.

Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que não vislumbro qualquer alteração fática e probatória apta a alterar a manutenção do decreto prisional, haja vista a presença dos requisitos que justificam a manutenção da segregação cautelar, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
[...]
(
IDs
48835030 a 48835034)

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por
objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No caso sob exame
, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que
no que diz respeito à primeira fase dosimétrica dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade,
que o
sentenciante valo
ro
u pejorativamente
os
antecedentes criminais
de João Paulo
, fixando a sanção basilar em
aproximadamente 1⁄4 (um quarto)
acima do mínimo legal
,
justificando a existência de
condenação
transitada em julgado que
esse apelante não
tem.

Acerca do tema, não se pode deixar de ter em mente que o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a majoração ou o agravamento da sanção seja feito acima da fração de 1/6 (um sexto) que seria considerada razoável, o magistrado deve fundamentá-la com base em elementos concretos que justifiquem o maior incremento na sanção
, consoante
pode ser visto no

julgado ementado deste modo
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ART. 334, CAPUT, § 1o, "B" (COMBINADO COM O ARTIGO 3o DO DECRETO LEIN. 399), "C" E "D", DO CÓDIGO PENAL (COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.o 13.008/2014). PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial negativada. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

2. Verifico que as instâncias de origem aumentaram a pena-base do recorrente em 6 meses (1/2) pelo desvalor dos antecedentes.

Dessarte, tal acréscimo está fundamentado adequadamente e de forma concreta, pois o recorrente possui três condenações transitadas em julgado por delitos similares ao dos autos.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3o, do CP)
AgRg
no Resp. 1.716.907/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018,
DJe
30/5/2018).

Embora a pena do acusado esteja abaixo do patamar de 4 anos,
a negativa de substituição da pena possui lastro em fundamentação concreta e idônea, tendo em vista que ele já fora condenado 3 vezes pelo mesmo delito.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ -
AgRg
no
REsp
1911442/PR, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma
, julgado em 23/02/2021,
DJe
01/03/2021)

Destacamos

Entretanto
, na hipótese
,
vê-se que o
magistrado

não apresentou justificativa concreta que ensejasse o aumento da sanção basilar
para os crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade
no quantitativo aproximado de
1⁄4 (um quarto)
, uma vez que se limitou a afirmar que
João Paulo
ostenta duas condenações pretéritas, sendo que a primeira seria utilizada na primeira fase, para
desvalorar
os antecedentes criminais, e a segunda,
como a agravante da reincidência.

Malgrado este relator defenda que não existe um critério matemático engessado na aplicação da pena, eis que sempre deve ser analisado o caso concreto com base no princípio constitucional da individualização da pena, diante da ausência de fundamentação constatada
,
o pleito
de João Paulo
deve ser acolhido para abrandar
a pena-base do crime de tráfico de drogas e, de ofício,
também para o delito de associação para o tráfico,
aplicando-se o
coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto).

Dessarte
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar
as penas aplicadas a João Paulo Alves Teixeira
, da seguinte forma:

Do crime de
tráfico de drogas
:

Na primeira fase, vejo que a culpabilidade é normal ao tipo penal infringido; que
João Paulo

apresenta duas condenações definitivas, razão pela qual valoro uma delas como maus antecedentes e a outra como reincidência;
que não há elementos de convicção nestes autos para valorar sua conduta social, tampouco sua personalidade; que os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima não extrapolam os limites da normalidade para o delito em referência, daí por que estabeleço a pena-base em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias multa)
.

Na segunda fase, não há circunstância atenuante a ser considerada; contudo, está presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), motivo pelo qual manten
h
o
o
agrav
amento operado pelo sentenciante de
1/6 (um sexto),fixando

a pena em formação em
6

(
seis
) anos
,
9
(
nove
)

meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e
680
(
seiscentos e oitenta
) dias-multa,
que torno
definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

Do crime de
associação para o tráfico
:

Na primeira fase, vejo que a culpabilidade é normal ao tipo penal infringido; que
João Paulo

apresenta duas condenações definitivas, razão pela qual valoro uma delas como maus antecedentes e a outra como reincidência;
que não há elementos de convicção nestes autos para valorar sua conduta social, tampouco sua personalidade; que os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima não extrapolam os limites da normalidade para o delito em referência, daí por que estabeleço a pena-base em

3
(
três
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão e
817
(
oitocentos e dezessete
)
dias multa
.

Na segunda fase, não há circunstância atenuante a ser considerada; contudo, está presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), motivo pelo qual manten
h
o
o
agrav
amento operado pelo sentenciante de
1/6 (um sexto),fixando, pois, a pena em formação em
4
(
seis
) anos e
1
(
um
)

de reclusão e
953
(
novecentos e cinquenta e três
) dias-multa,
que
torn
o
definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

Do crime de organização criminosa:

Inexistem retificações a serem feitas em relação à dosimetria do crime previsto no art. 2°, da Lei n. 12.850/2013, razão pela qual mantenho a sanção aplicada
pelo sentenciante de

3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
e 74 (setenta e quatro) dias-multa
.

Do concurso material de crimes:

Considerando o concurso material de crimes, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma das penas referente
s
aos delitos apenados com reclusão, quais sejam: tráfico de drogas
[
6
(
seis
) anos
, 9
(
nove
)

meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e
680
(
seiscentos e oitenta
) dias-multa
], associação para a prática do tráfico [
4
(
quatro
) anos e
1
(
um
)

mês
de reclusão e
953
(
novecentos e cinquenta e três
) dias-multa
] e organização criminosa [
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 74 (setenta
e quatro) dias-multa
],
encontrando a pena final para
João Paulo Alves Teixeira
de
1
4
(
quatorze
) anos
,
4
(
quatro
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão e
1.707
(mil
setecentos e sete
) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do crime
.

Por derradeiro, m
antenho
para o cumprimento
da
pena
de João Paulo
o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
a
, do Código Penal, tendo em vista o quantitativo de pena
que lhe foi
imposto e pelo fato de ser reincidente.

Posto isso, em
parte com
o parecer ministerial,

rejeito
as preliminares
;
e
, no mérito

dou

parcial provimento
ao recurso de apelação interposto
por
João Paulo Alves Teixeira
,
Luan Martins de Oliveira
e
Max
William
Alves Santos
,
para acolher o pleito subsidiário
do
primeiro apelante
de redução do quantitativo utilizado para exasperação da pena-base
quanto ao crime de tráfico
e, de ofício, o faço também em relação ao delito de

associação para a prática do tráfico
,
tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, readequando a pena
que foi aplicada
a João Paulo
para
1
4
(
quatorze
) anos
, 4
(
quatro
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão e
1.707
(mil
setecentos e sete
) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do crime
, mantendo, outrossim,
o regime inicial
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021