Tribunal: TJMT
Processo: 1013086-17.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e(ou) simplificada, cuja competência é reservada, exclusivamente, para lei complementar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013086-17.2020.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[COLOMBO & COLOMBO LTDA - CNPJ: 32.989.568/0001-73 (JUIZO RECORRENTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), COLOMBO & COLOMBO LTDA - CNPJ: 32.989.568/0001-73 (RECORRIDO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e(ou) simplificada, cuja competência é reservada, exclusivamente, para lei complementar.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.

DES. MÁRCIO VIDAL
, RELATOR

Egrégia Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 4
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que concedeu a ordem pleiteada, confirmando a liminar anteriormente deferida, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Colombo & Colombo Ltda., contra o ato do Coordenador de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário da SEFAZ-MT, para declarar a nulidade dos créditos tributários oriundos dos DARs n. 999/04.605.984-59, n. 999/04.605.986-10, n. 999/04.542.179-61 e n. 999/04.605.985-30 (id. 82124490).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal de Justiça, por força do art. 14, § 1
o
, da Lei n. 12.016/2009 c/c o art. 496, inciso I, do CPC.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, opina pela ratificação da sentença reexaminada (id. 82546995).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR.

DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Conforme consta do relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 4
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que concedeu a ordem pleiteada, confirmando a liminar anteriormente deferida, nos autos do Mandado de Segurança, para declarar a nulidade dos créditos tributários oriundos dos DARs n. 999/04.605.984-59, n. 999/04.605.986-10, n.999/04.542.179-61 e n. 999/04.605.985-30 (id. 82124490).

Denota-se dos autos que Colombo & Colombo Ltda. impetrou o Mandado de Segurança contra o ato do Coordenador de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário da SEFAZ-MT, noticiando que fora surpreendido com o registro, na sua Conta Corrente Fiscal, de quatro lançamentos pela sistemática do ICMS Regime de Estimativa Simplificada, com fatos geradores ocorridos no ano de 2012, após julgamento dos processos administrativos relativos aos Documentos de Arrecadação ns. 9990454217961, 9990460598610, 9990460598530 e 9990460598459.

Sustentou a ilegalidade do Regime de Estimativa por Operação Simplificada, instituído pela Lei n. 9.226/2009, que acrescentou o inciso V ao art. 30 da Lei n. 7.098/1998, e regulamentado pelo Decreto n. 392/2011, que incluiu os artigos 87-J a 87-J-17 ao antigo Regulamento do ICMS, em vigor na época dos fatos geradores. Ressalta, ainda, que o Decreto 2.212/2014, que instituiu o novo RICMS, também prevê esse regime, por meio dos artigos 157 e seguintes.

Salientou que, entre as irregularidades desse Regime, destacam-se: a alteração da forma de lançamento do ICMS, de homologação para ofício, desrespeitando o CTN; a alteração da base de cálculo do ICMS, sem existência de Lei Complementar, aplicando percentuais de redução baseados em carga fiscal média e não o valor da mercadoria; a fixação de bases de cálculo diferenciadas e condicionadas, ferindo o princípio constitucional da isonomia e eliminação do acerto periódico, requisito essencial ao Regime de Estimativa.

Posto isso, alegando violação ao seu direito líquido e certo, postulou, liminarmente, a suspensão dos lançamentos constantes na conta corrente fiscal. No mérito, pugna pela concessão da ordem, para que a Autoridade Coatora anule os débitos impugnados.

O Juízo de piso, ao analisar os pedidos formulados na inicial, concedeu a ordem pleiteada, nos seguintes termos:

Ante o exposto, confirmando a liminar outrora concedida, concedo a segurança, declarar a nulidade dos créditos tributários oriundos dos DAR 999/04.605.984-59, 999/04.605.986-10, 999/04.542.179-61 e 999/04.605.985-30.

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo do Reexame Necessário.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Voltando os olhos aos autos, estou convencido de que o caso vertente comporta a concessão da segurança, com a manutenção da sentença.

Sabe-se que através do Regime de Estimativa do ICMS, o Estado estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre o imposto efetivo, calculado conforme a movimentação real e imposto estimado e, havendo saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário; por outro lado, sendo o saldo negativo, tem o contribuinte o direito de crédito a ser compensado com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, ocorrendo, portanto, o que o STF denominou de “acerto periódico” (RE 71239 e RE 73506).

Entrementes, consoante as disposições da Lei Complementar n. 87/1996, a modalidade de cobrança do ICMS por estimativa impõe a observância de regras específicas, o que não se

constata nos artigos 87-J e seguintes do RICMS, que extrapolam o padrão normativo delimitado pela referida Lei Complementar.

A Carta Magna dispõe acerca da matéria reservada à lei complementar, conforme o disposto no art. 146, incisos II e III

da CF/88,
in verbis
:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...) II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003).

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”

Dos dispositivos transcritos, não há dúvidas de que

fica reservada à Lei Complementar o poder normativo para dispor e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial no tocante à definição de tributos e de suas espécies, dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes.

Por seu turno, a Lei Complementar n. 87/1996 prevê, em seu art. 26, que:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Desse modo, é possível que o ICMS seja calculado por estimativa, restando assegurado, para tanto, o direito de impugnação pelo contribuinte, mediante a instauração do devido processo legal. Infere-se, também, do citado dispositivo, que a Lei Complementar n. 87/1996 admitiu o cálculo do ICMS por estimativa nas hipóteses em que a sua apuração apresenta dificuldades, seja em razão do porte, seja em função da atividade do estabelecimento, com o que se buscou, justamente, viabilizar a contribuição ao Fisco.

Assim, verifica-se que há uma imposição ao legislador estadual, no que concerne à observância das regras específicas, em relação à instituição do Regime de Cobrança do ICMS por Estimativa, sejam elas: porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e a garantia de impugnação desse cálculo, mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Já a Lei Estadual n. 7.098/1998 alicerça legalmente, a possibilidade da cobrança antecipada do imposto do fato gerador:

Art. 3
o
. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...) §3
o
Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§4
o
A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

E foi exatamente neste diploma em que foi inserido o dispositivo que configura a ofensa a direito líquido e certo ao impetrante, qual seja o art. 30, que, em seu inciso V, assentou:

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34. V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.

Logo, é inegável que a legislação estadual trata da matéria de modo a extrapolar os limites estabelecidos pela Constituição Federal e pela Lei Complementar de regência, ao passo que prevê a hipótese de estimativa por operação, constituindo, de tal forma, novos critérios para o cálculo do imposto.

Nessa quadra, o legislador estadual excedeu sua competência ao legislar, no art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/1998 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009) a instituição “de regime de estimativa por operação ou prestação”, em descompasso com o disposto do mencionado art. 146-A, da Constituição Federal.

Nota-se, portanto, que o art. 30, V, alínea “a” da Lei n. 7.098/1898, ao registrar que a finalidade do regime de estimativa por operação é prevenir desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar, e nem poderia haver tal regulamentação por Decreto.

Nesse sentido, este Egrégios Tribunal vem decidindo:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO, ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR, ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO OU ANTECIPADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Declarada a ilegalidade da cobrança, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada. (TJ-MT - Remessa Necessária Cível: 00384975520158110041 MT, Relator: Mário Roberto Kono de Oliveira, data de julgamento: 13/08/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, data de publicação: 21/08/2019)

Logo, como bem observado pelo Magistrado singular, o art. 17 da Lei n. 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao art. 30, da Lei 7.098/1998, dispôs sobre matéria reservada à lei complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, que dispôs, tão somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o referido imposto ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

Por tais considerações, impõe-se a ratificação da sentença que concedeu a segurança, para anular os créditos tributários constituídos.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença, sob Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2021