Tribunal: TJMT
Processo: 1011173-94.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - CDA RETIFICADA - EXCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO COMO CO-RESPONSÁVEL - SOLICITAÇÃO DA PGE - EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS - DIRETOR EXECUTIVO QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN - RECURSO PROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.
A tutela de urgência recursal será concedida mediante a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave de difícil reparação, caso tenha que se aguardar o julgamento do mérito. Presentes esses requisitos, o recurso merece provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011173-94.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), DIVISA ENERGIA S/A - CNPJ: 10.431.501/0002-67 (AGRAVANTE), JOSE ANTONIO TADEU GUILHEN - CPF: 796.588.818-15 (ADVOGADO), JOSE FRANCISCO SILVA COLADO BARRETO - CPF: 771.685.001-63 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), JUDINEY CARVALHO DE SOUZA - CPF: 568.729.251-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO ANSELMO RUBERT - CPF: 387.728.099-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
- EXECUÇÃO FISCAL
- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - CDA RETIFICADA - EXCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO COMO CO-RESPONSÁVEL - SOLICITAÇÃO DA PGE -

EXISTÊNCIA
DE ELEMENTOS NOVOS -
DIRETOR EXECUTIVO QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN -
RECURSO PROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.

A tutela de urgência recursal será concedida mediante a demonstração da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave de difícil reparação, caso tenha que se aguardar o julgamento do mérito. Presentes esses requisitos, o recurso merece provimento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de agravo de instrumento aviado por
Divisa Energia S/A e Judiney Carvalho de Souza
, em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, em que o juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade oposta nos autos da Execução Fiscal.

Para tal desiderato os agravantes argumentam
que, houve o pagamento da maior parte dos valores materializados na CDA n. 20153837, conforme se denota dos comprovantes anexados aos autos da execução fiscal, e que, além disso, o Sr. Judiney Carvalho de Souza não é e nunca foi acionista da empresa executada, pelo que se extrai do Estatuto Social e da Certidão da Junta Comercial do Estado de Mato Grosso, sendo completamente impertinente sua manutenção no polo passivo da demanda.

Requerem seja dado provimento ao presente recurso para reconhecer a antecipação dos efeitos da tutela recursal requerida e acolher a exceção de pré-executividade, julgando-a procedente a fim de, reconhecer a ilegitimidade do executado Judiney Carvalho de Souza para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, extinguindo o processo em relação a ele.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 3968532).

Foi interposto recurso de agravo interno pela empresa agravante (Id. 5480102).

A parte agravada não apresentou contrarrazões ao agravo interno bem como ao agravo de instrumento
(Id.
6872666 e Id. 99796998
).

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Os agravantes postulam a reforma da decisão monocrática, que indeferiu o pedido liminar vindicado, para suspensão do curso da Execução Fiscal e para a exclusão de
Judiney Carvalho de Souza
do polo passivo da Execução, uma vez que afirma que jamais integrou o quadro societário da empresa Executada (Divisa Energia), não sendo acionista, portanto, tampouco responsável solidário por eventuais créditos tributários.

Primeiramente, observa-se que a execução fiscal foi proposta para a cobrança de um crédito tributário atualizado de R$ 471.701.61, conforme CDA no 20153837, oriundo da “Falta de Recolhimento e/ou Recolhimento a Menor do ICMS Diferencial de Alíquota.”

O magistrado a quo não acolheu a exceção de pré-executividade proposta pelos agravantes, com o objetivo de provar que Judiney Carvalho de Souza jamais foi sócio ou acionista da empresa Executada e que, tampouco, exerce cargo de diretoria ou gestão, ao fundamento de que “ (...) inexistindo qualquer prova acerca do pagamento da dívida por parte dos excipientes, a medida que se impõe é a improcedência do pedido”, entendendo, ainda, que “a jurisprudência é pacifica em afirmar que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

A decisão do juízo singular foi mantida, sendo indeferida a liminar porquanto o entendimento é de que presume-se a legitimidade daquele que figura na CDA, razão pela qual incumbe ao sócio o ônus de provar a inexistência de sua responsabilidade tributária, a ser arguida por meio do incidente processual adequado para tal fim, bem como que a CDA goza de presunção de certeza.

Entretanto, sopesando não só os fundamentos deste agravo, como também a moldura fático-jurídica da demanda, entendo que o pleito almejado merece provimento.

Isso porque foi anexado aos autos no Id. 6952732, decisão administrativa do Procurador do Estado de Mato Grosso, determinando a alteração da CDA no 20153837 que embasa a ação de Execução Fiscal no 2070-10.2016.8.11.0046 – código 89562, para o fim de excluir o co-responsável
Judiney Carvalho de Souza
, por não ter integrado o quadro societário da empresa executada (Divisa Energia S/A), não tendo assumido a posição de acionista, determinando a substituição da cártula no executivo fiscal correspondente.

Observa-se ainda, através de certidão da Junta Comercial do Estado de Mato Grosso e do Livro de Registro de Ações da empresa executada, que o agravante Judiney ocupava a posição de Diretor Executivo, sem deter nenhuma quota do capital social da sociedade, o que não acarreta a responsabilidade solidária, motivo pelo qual a própria PGE solicitou a sua exclusão da certidão de dívida ativa.

Desse modo, uma vez ausente as condições para aplicação do artigo 134 do CTN, bem como no
artigo 135, III, do CTN, prevê a hipótese de responsabilidade dos
diretores
, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas de direito privado que representam quando forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto.

Sendo assim, a teor disposto no retrocitado dispositivo, e frente aos documentos acostados aos autos, não é possível responsabilizar o agravante diretamente pelas dívidas da empresa executada, por ser apenas diretor executivo que não exercia funções de administração ou gerencia ao tempo da constituição do crédito tributário.

Assim, em que pese em regra a ilegitimidade passiva do sócio corresponsável cujo nome conste da Certidão de Dívida Ativa, não possa ser alegada pela via da
exceção

de

pré
-
executividade
, por demandar incursão probatória quanto à responsabilidade, a casuística mostra que na hipótese a ilegitimidade pode ser aferida de plano, o que possibilita o seu conhecimento pela via excepcional, porquanto, não se admite que a
execução

fiscal
seja direcionada contra o sócio na hipótese em que evidenciado que ele, à época do fato gerador, não detinha poderes de direção ou gerência e, logo incapaz de praticar os atos que permitem a sua responsabilização pela dívida tributária da sociedade, previstos no
caput

do art. 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte de justiça, na esteira dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“EXECUÇÃO

FISCAL
.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ
-
EXECUTIVIDADE. SÓCIO COTISTA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO
. O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo
. Hipótese na qual restou comprovada que o agravado, além de ser sócio minoritário, não possuía poderes de administração perante a sociedade empresarial executada
.” (
AI 140647/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2017, Publicado no DJE 26/09/2017)
(destaquei).

Dessa forma, a princípio, o diretor executivo da sociedade, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, motivo pelo qual a própria Procuradoria Geral de Justiça solicitou a exclusão do nome do corresponsável Judiney Carvalho da CDA que faz parte da execução fiscal.

Diante da aptidão para julgamento do mérito no recurso principal julgo prejudicado o agravo interno interposto pelos agravantes.

Isso posto,
dou provimento ao recurso de agravo de instrumento para determinar a exclusão do Sr. Judiney Carvalho de Souza do polo passivo da Execução Fiscal.
Por consequência
,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021