Tribunal: TJMT
Processo: 1007142-26.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.
2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.
3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007142-26.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NELSON ANTONIO REIS SIMAS JUNIOR - CPF: 902.263.059-53 (ADVOGADO), ENXOVAIS DO VALE LTDA - CNPJ: 04.961.976/0001-81 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS HEIDRICH - CPF: 063.126.769-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1. À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível a demonstração de relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

2. O Poder Judiciário não deve expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

3. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido liminar interposto por Enxovais do Vale Ltda. contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que nos autos do mandado de segurança no 1006736-76.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar que visava a concessão da ordem para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre as vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Mato Grosso.

Em apertada síntese, alega a agravante que o STF tem entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).

Sustenta que pelo fato da Suprema Corte ter modulado os efeitos da decisão proferida no Tem 1093, para passar a valer a partir de janeiro de 2022, “a decisão interlocutória proferida na instância a quo não observou que, quando da modulação dos efeitos daquela decisão vinculante, o STF excetuou as ações judiciais em curso da modulação dos efeitos” (id. 85061461, p. 4).

Assegura que “a presente ação (em curso), protocolada em 03/03/2021, no mesmo dia da publicação da ata de julgamento, não deve ser atingida pela modulação em questão” (id. 85061461, p. 6).

Nesse sentido, verbera que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL do ICMS até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer ato coator de cobrança, sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN

No mérito, pleiteia que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida (id. 87154950).

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 87877463).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 95286997).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O mandado de segurança foi impetrado objetivando, em síntese, o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu writ, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da medida de liminar, indeferiu-o, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão e, contra essa decisão, é que se insurgem a agravante.

Inicialmente, importante consignar que no presente recurso de agravo de instrumento cabe, tão somente, apreciar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Conforme bem pontuado na decisão liminar, a concessão de tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quanto mais quando requerida contra a Fazenda Pública (artigos 300 e 1.059 do CPC).

Por sua vez, a tutela de evidência exige, justamente, a real evidência do direito postulado (art. 311 do CPC).

Sabe-se que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é ainda mais intenso do que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, isto é, há necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

Na hipótese, de ver que a presença dos requisitos mencionados não ficou comprovada, notadamente a relevância nos motivos para o deferimento da medida liminar pleiteada, porque não é o caso de obtenção de uma segurança preventiva, concedida para um caso determinado, específico, mas de segurança normativa, o que é vedado pela doutrina e jurisprudência, porquanto concedida para casos futuros e incertos.

Logo, o pedido de liminar, do modo pelo qual foi postulado no mandamus apresenta natureza de salvo-conduto, visto que a pretensão da recorrente se mostra abstrata e futura, uma vez que ausente o ato formal, emanado da Administração Pública, sobre o qual possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.

Ademais, sobre o tema, tem-se que a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1287019, com repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, diante da inexistência de lei complementar federal veiculando normas gerais. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, incidindo somente após o exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022):

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Ressalvou-se da modulação as ações judiciais em curso, para as quais a decisão produz efeitos imediatos, determinando-se ainda, com relação à clausula nona do convênio ICMS no 93/2015, que previa a aplicação da normativa aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a produção de efeitos a partir da data da concessão da medida cautelar na ADI no 5.464/DF, 18/02/2016, que suspendeu a eficácia da referida cláusula.

A ação em comento, todavia, não estava em curso quando do julgamento do recurso extraordinário. Embora na data do protocolo da ação originaria (03.03.2021) o acordão ainda não tinha sido publicado, o ajuizamento do mandamus se deu somente após a parte ter conhecimento do resultado julgamento do Tema Repetitivo pela Suprema Corte realizado em 24/02/2021.

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

Portanto, não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

Ademais, no tocante ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados para custear fundos de combate à pobreza no que não conflitar com as Emendas Constitucionais nos 33/2001 e 42/2003:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 1258477 AgR, Rela Mina. Rosa Weber, j. em 29.06.2020).

Assim, em fase de cognição sumária e, principalmente, na via especial do Mandado de Segurança, não se pode cogitar o exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o periculum in mora estar comprovado, o que não é o caso dos autos.

Da mesma forma, não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela de evidência.

Desse modo, a manutenção do decisum agravado se impõe.

Ante o exposto, DESPROVEJO o Recurso de Agravo de Instrumento interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021