Tribunal: TJMT
Processo: 1009289-30.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES NÃO PRESENCIAIS INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – RELEVÂNCIA JURÍDICA – EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009289-30.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), APPLE COMPUTER BRASIL LTDA - CNPJ: 00.623.904/0001-73 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS CAMARGO DE ANUNCIACAO - CPF: 027.467.141-75 (ADVOGADO), JOSE LUIS RIBEIRO BRAZUNA - CPF: 256.143.818-05 (ADVOGADO), SERGIO PIN JUNIOR - CPF: 292.676.248-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES NÃO PRESENCIAIS INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO
–

RELEVÂNCIA JURÍDICA – EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

À concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, demonstrem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que concedeu a liminar vindicada no Mandado de Segurança n o 101002959.2018.811.0041, impetrado pela Apple Computer Brasil Ltda., de modo a determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, referentes aos Avisos de Cobrança nos 808116, 1316858, 1671906 (CDA n o 2017484293) e 1675242 (CDA n o 2017217392), e que estes não constituam óbice à emissão da certidão de regularidade fiscal pretendida pela empresa Impetrante, até ulterior deliberação.

O Agravante sustenta que o Juízo a quo não ponderou corretamente a modulação dos efeitos, da declaração de inconstitucionalidade emanada do julgamento das ADI’s n os 4.628 e 4.713, posto que fora determinada a aplicação do entendimento ali estabelecido aos casos judicializados, em que houve a concessão da medida liminar correspondente. Além disso, afirma que o Relator das referidas ADIs, de ofício, retificou a parte dispositiva dos julgados, para empresta-lhes efeitos ex nunc, de modo a não alcançar, pois, as situações pretéritas.

Assevera que a conclusão correta para a hipótese está no sentido do afastamento do Protocolo ICMS CONFAS n o 21/2011, apenas a partir de 07/03/2014, data da publicação das decisões de inconstitucionalidade em questão.

Assim, pelo princípio da presunção da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, argui a necessidade de se reconhecer a legitimidade dos débitos, objeto dos autos originários, e, assim, a ausência de relevância dos fundamentos do
mandamus
que justifique a concessão da medida liminar, obtida mediante a decisão agravada.

Posto isso, requer o provimento do Recurso, para reformar a decisão agravada.

O efeito suspensivo foi por mim indeferido, consoante a decisão de
Id.
3088911.

O Agravado, apresentou contraminuta ao recurso, pugnando pela desprovimento do Recurso (Id. 3663351).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr.
Mauro Delfino César
, manifestou-se pela ausência de interesse público, ou social, capaz de justificar a intervenção ministerial (Id. 39142460).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que concedeu a liminar vindicada no Mandado de Segurança n o 101002959.2018.811.0041, impetrado pela Apple Computer Brasil Ltda., de modo a determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, referentes aos Avisos de Cobrança nos 808116, 1316858, 1671906 (CDA n o 2017484293) e 1675242 (CDA n o 2017217392), e que estes não constituam óbice à emissão da certidão de regularidade fiscal pretendida pela empresa Impetrante, até ulterior deliberação.

Denota-se dos autos que a Apple Computer Brasil Ltda., impetrou mandado de segurança contra o ato do
Subprocurador-Geral da Subprocuradoria-Geral Fiscal do Estado de Mato Grosso
, objetivando, liminarmente, a extinção dos créditos tributários relativos aos Avisos de Cobrança nos 808116, 1316858, 1671906 (CDA no 2017484293) e 1675242 (CDA no 2017217392) e subsidiariamente, pleiteia a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referente aos Avisos de Cobrança nos 808116, 1316858, 1671906 (CDA no 2017484293) e 1675242 (CDA no 2017217392) bem como para que os débitos não constituam óbice à expedição de certidão de regularidade fiscal.

Para isso aduziu,
em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado e que tem em seu objeto social atividades de comércio por atacado e varejo, importação e exportação de computadores, equipamentos de telecomunicações, multimídia e outros aparelhos e equipamentos correlatos e que possui débitos fiscais no período compreendido de janeiro de 2010 a março de 2014, que foram originados de Termos de Apreensão e Depósito – TADs, lavrados pelo Secretaria de Fazenda para exigência de ICMS sobre vendas de mercadorias não-presenciais, por intermédio de sua loja on-line e destinadas a consumidores finais.

Afirmou que a exigência de ICMS sobre comércio não presencial de mercadorias foi introduzida pelas Unidades de Federação signatárias do Protocolo no 21, o qual foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.628 e 4.713, com efeitos
ex tunc
para contribuintes que já tivessem buscado o Poder Judiciário para questionar a inconstitucionalidade do referido protocolo, sendo este seu caso.

Salientou que apresentou pedido administrativo junto a Procuradoria Geral do Estado visando o cancelamento das inscrições em dívida ativa por tratarem os débitos originários do protocolo 21/2011, que não foi atendido, impossibilitando a impetrante de obter certidão negativa de débitos.

Ao apreciar o pleito de liminar, o Juízo
a quo
deferiu-o,
para suspender a exigibilidade dos créditos tributários

referente aos Avisos de Cobrança nos 808116, 1316858, 1671906 (CDA no 2017484293) e 1675242 (CDA no 2017217392) bem como para que os referidos débitos não constituam óbice à expedição de certidão de regularidade fiscal, até ulterior deliberação.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento, pugnando pela reforma da decisão agravada.

Inicialmente, importa salientar que, em cognição sumária, não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o Juiz natural, porquanto
o escopo do agravo de instrumento restringe-se à apreciação e manifestação sobre o acerto ou desacerto da decisão agravada.

Da análise dos autos eletrônicos, tenho que a decisão agravada deve ser mantida, haja vista que
o credito tributário não foi extinto, mas tão somente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, reservando a aferição quanto à real legitimidade de tal cobrança para o momento do mérito, o que fragiliza o fundamento da existência de perigo de dano.

Ademais, como bem observado pelo Juiz singular
a instituição da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em face de
consumidor final
, por meio de “
protocolo
” firmado entre os Estados interessados, cuja exigência foi reiterada por meio do RICMS/MT, vulnera, em tese, o disposto no artigo 155, § 2o, VII, “b”, da Constituição Federal, que veda a cobrança do diferencial de alíquota nos casos de operação interestadual em que a mercadoria seja destinada a
não contribuinte do imposto
– como é o caso do
consumidor final
–, bem como o princípio da legalidade tributária, contido no artigo 150, I, da Constituição Federal, que veda a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça.

Impende registrar que, em situação idêntica, este Tribunal de Justiça, aplicando o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, vem reconhecendo a não incidência de ICMS na forma apregoada pelo Protocolo 21, conforme se depreende da ementa a seguir:

REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONDENAÇÃO DO ESTADO EM CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO LEGAL. INCABÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTAÇÃO SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS NÃO PRESENCIAIS REALIZADAS POR CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA CONFIRMADA. PLEITO RESTITUTÓRIO. AUSÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. ADI No 4.628/DF. PROTOCOLO ICMS No 21 DECLARADO INCONSTITUCIONAL. DECRETO No 312/2001 NÃO SE OPERACIONALIZA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NÃO ATINGE A PRESENTE AÇÃO. RESTITUIÇÃO DETERMINADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULAS No 162 E 188, DO STJ. SENTENÇA RETIFICADA. RECURSO PROVIDO.O Estado de Mato Grosso é isento de custas processuais, nos termos do art. 1o, § 1o, da Lei no 9.289/1996 c/c art. 3o, I, da Lei no 7.603/2001.Não há substrato do qual o Decreto no 312/2011 possa retirar fundamento para sua operacionalização, pois o sistema de tributação de ICMS sobre operações interestaduais não presenciais realizadas por consumidor final não contribuinte (Protocolo ICMS no 21) restou eivado de inconstitucionalidade.Não existe qualquer óbice legal à cumulação das pretensões declaratória e condenatória no caso (art. 292, CPC/1973 c/c art. 165, CTN).Os valores indevidamente pagos deverão ser restituídos ao contribuinte corrigidos pelo IGP-DI, obedecidos os termos das Súmulas no 162 e 188, do Superior Tribunal de Justiça. (Apelação / Remessa Necessária 177470/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 07/12/2017)

Com efeito, considerando-se os precedentes em casos semelhantes, e que a melhor análise quanto à legitimidade do crédito tributário está reservada à oportunidade do exame de mérito da ação mandamental, tem que decisão agravada que determinou a suspensão da
exigibilidade dos créditos tributários

referente aos Avisos de Cobrança nos 808116, 1316858, 1671906 (CDA no 2017484293) e 1675242 (CDA no 2017217392), deve ser mantida.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para manter incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021