Tribunal: TJMT
Processo: 0001681-63.2013.8.11.0035
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0001681-63.2013.8.11.0035
APELANTE: LEANDRO HENRIQUE NUNES FORTES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO AOS ANTECEDENTES - FATO POSTERIOR - PENA REDIMENSIONADA EM PATAMAR MÍNIMO LEGAL - 3) AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/06 - VIABILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA INSUFICIENTES PARA OBSTAR APLICAÇÃO DA REDUTORA DE PENA EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - PENA READEQUADA - 4) OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA ART. 109, V, DO CP - DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS - 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ACUSADO.
1) É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 se as provas constantes nos autos, como as circunstâncias do flagrante e depoimentos testemunhais, que em harmonia com a confissão extrajudicial do réu, demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
2) É sabido que condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior ao crime sob apuração, enseja a valoração negativa dos maus antecedentes. No entanto, não há falar em maus antecedentes se a condenação levada a efeito se refere a fato posterior ao que se julga.
3) Embora a “cocaína” seja extremante nociva à saúde física e psíquica, a quantidade de droga apreendida, menos de 9g (nove) gramas, não pode ser considerada significativa a ponto de justificar um menor decréscimo da pena, após reconhecido o privilégio descrito no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que como sabido, exige que o réu seja primário, não ostente maus antecedentes, tampouco integre organização criminosa ou associação para tal finalidade.
4) Redimensionada a pena do acusado para patamar inferior a 02 (dois) anos, mas superior a 01 (um) ano, cujo prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, deve ser reconhecida a prescrição retroativa e extinta as suas punibilidades, se verificado que entre a data recebimento da denúncia até a prolação da sentença restou ultrapassado o lapso prescricional, de forma que os demais pedidos defensivos quedaram-se prejudicados.
5) Recurso parcialmente provido, com consequente extinção da punibilidade do agente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001681-63.2013.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LEANDRO HENRIQUE NUNES FORTES - CPF: 045.549.171-26 (APELANTE), ANDERSON OLIVEIRA DE SOUZA - CPF: 834.874.411-87 (ADVOGADO), Welder Felipe dos Santos (APELANTE), MOISES BARBOSA DE QUEIROZ - CPF: 580.474.251-53 (ADVOGADO), WELDER FELIPE DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA DE ARAUJO E SILVA - CPF: 191.131.611-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL

- 2)
REDUÇÃO DA PENA-BASE
- POSSIBILIDADE - DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO AOS ANTECEDENTES - FATO POSTERIOR - PENA REDIMENSIONADA EM PATAMAR MÍNIMO LEGAL - 3)
AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/06
- VIABILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA INSUFICIENTES PARA OBSTAR APLICAÇÃO DA REDUTORA DE PENA EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - PENA READEQUADA - 4)
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA
ART. 109, V, DO CP - DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS - 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ACUSADO.

1) É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 se as provas constantes nos autos, como as circunstâncias do flagrante e depoimentos testemunhais, que em harmonia com a confissão extrajudicial do réu, demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

2) É sabido que condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior ao crime sob apuração, enseja a valoração negativa dos maus antecedentes. No entanto, não há falar em maus antecedentes se a condenação levada a efeito se refere a fato posterior ao que se julga.

3) Embora a “cocaína” seja extremante nociva à saúde física e psíquica, a quantidade de droga apreendida, menos de 9g (nove) gramas, não pode ser considerada significativa a ponto de justificar um menor decréscimo da pena, após reconhecido o privilégio descrito no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que como sabido, exige que o réu seja primário, não ostente maus antecedentes, tampouco integre organização criminosa ou associação para tal finalidade.

4) Redimensionada a pena do acusado para patamar inferior a 02 (dois) anos, mas superior a 01 (um) ano, cujo prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, deve ser reconhecida a prescrição retroativa e extinta as suas punibilidades, se verificado que entre a data recebimento da denúncia até a prolação da sentença restou ultrapassado o lapso prescricional, de forma que os demais pedidos defensivos quedaram-se prejudicados.

5) Recurso parcialmente provido, com consequente extinção da punibilidade do agente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Leandro Henrique Nunes Fortes
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0001681-63.2013.8.11.0035 - Código 33284, pela Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/06
, à pena de
03 (três) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
300 (trezentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, e o absolveu do delito de associação para o tráfico, bem como absolveu o corréu Welder Felipe dos Santos dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim (id. 86264497).

Inconformada, nas razões recursais de id. 86264951/ 86264958 a defesa postula a
absolvição
do apelante, sob o argumento da insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, ou a
desclassificação do crime
para aquele previsto no artigo art. 28, da Lei n. 11.343/06, por ser exclusivamente usuário de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela
diminuição da pena-base
para o mínimo legal; aplicação da
fração máxima de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição

de pena
prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, ante a ausência de fundamentação para a fixação do coeficiente mínimo e, pela concessão do
benefício da justiça gratuita
.

Caso reconhecida a desclassificação e/ou a aplicação do
quantum
máximo atinente ao tráfico privilegiado, pugna pela: alteração do regime inicial de cumprimento de pena, substituição da pena corpórea pelas restritivas de direitos, Suspensão Condicional do Processo e/ou Suspensão Condicional da Pena, e que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 86264962), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha (id. 88140475).

É o relatório.

Submeto a analise do doutor Revisor.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que
Leandro Henrique Nunes Fortes
, ora apelante, e
Welder Felipe Dos Santos
foram denunciados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, descritos no art. 33,
caput,
e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006, em concurso material, pois no dia
13/10/2013
, por volta de 20h10min, na República Follmann, localizada na Avenida 15 de Novembro, Centro, Alto Garças/MT sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
traziam consigo 14 (quatorze) trouxinhas de pasta base de cocaína, para fins de mercancia, bem como associaram-se para praticar o crime de trafico de drogas na citada comarca
(id. 86222007).

Com o término da instrução probatória,
acolhendo parcialmente a pretensão ministerial
, o juízo
a quo

condenou Leandro Henrique Nunes Fortes, como incurso nas penas do crime de tráfico de drogas e o absolveu da pratica do delito previsto no art. 35 da Lei. 11.343/06
, bem como absolveu o acusado Welder Felipe dos Santos, da pratica das condutas de tráfico e associação para essa finalidade, contexto que Leandro Henrique exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)
Da pretensão absolutória secundada pela de desclassificação para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal

Malgrado o inconformismo da defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal não merecem prosperar.

Isso porque, a
materialidade
do delito em análise restou comprovada sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (id. 86222009), boletim de ocorrência (id. 86222008), termo de apreensão (id. 86222013) laudo de constatação preliminar (id. 86222013) e definitivo (id. 86264461) os quais atestaram que as substância apreendidas se tratavam de 14 (quatorze) trouxinhas de cocaína, com massa total de 8,09g,

além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, especialmente em virtude da confissão extrajudicial do acusado.

O apelante
Leandro Henrique Nunes Fortes
, na fase inquisitorial
confessou a propriedade e a destinação mercantil das trouxinhas de cocaína apreendidas em seu poder
, oportunidade em que informou que realiza a venda por meio do aparelho celular, levando a droga até o cliente, no intuito de auxiliar a mãe, financeiramente, que se encontrava doente na cidade de Cuiabá/MT e para sustentar o seu vício em entorpecente (id. 86222011).

Já em juízo, o apelante alterou parcialmente sua versão acerca dos fatos ao asseverar que o entorpecente apreendido com ele era destinado para seu próprio consumo, vez que é usuário de drogas,
negando que realizava o comercio ilícito de drogas
(id. 86264967)

Em que pese o increpado tenha modificado parte de sua narrativa, tenho que
confissão extrajudicial se coaduna com as demais provas constantes nos autos
e conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da ação do agente, ora apelante, que configura o narcotráfico.

Nesse sentido, o policial civil
Edilson Carvalho da Costa
, declarou em juízo que abordou o acusado Leandro, e que durante a revista pessoal foi encontrado em seu bolso, trouxinhas de entorpecente, provavelmente confeccionadas para o comércio ilícito.

O também policial civil
Renato Carlos dos Santos Berigo
, declarou que, na abordagem, foi possível localizar drogas em poder do apelante, ocasião em que afirmou que a polícia recebeu informação de que estava ocorrendo tráfico de drogas em repúblicas na cidade, local em que estava ocorrendo concentração de jovens e usuários e por isso estavam realizando investigações. Detalhou que na data da abordagem, os policiais foram até o local das denúncias e encontraram porções de drogas em poder de Leandro.

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas mencionadas consistirem nos agentes de segurança pública responsáveis por diligenciarem a ocorrência, por si só, não mitiga a idoneidade dos seus relatos e tampouco elide o valor probatório dos seus depoimentos judiciais, especialmente quando estão em consonância com os demais elementos que integram o acervo probatório dos autos e quando inexiste no caderno processual qualquer demonstrativo concreto de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no episódio ilícito, exatamente como se dá na hipótese.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe, ipsis litteris:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que o aludido
delito é de ação múltipla ou conteúdo variado
, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia (
ex vi
do Enunciado Orientativo n.o 07 da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, DJE no 9998, de 11/04/2017).

No caso,
a forma como foram encontradas as drogas, devidamente embaladas em trouxinhas, os depoimentos colhidos
e demais provas são harmônicas no sentido de que o réu estava praticando o comércio ilícito de entorpecentes.

E, embora a quantidade de drogas não se revele de todo expressiva
14 (quatorze) trouxinhas de cocaína, com massa total de 8,09g
- tal idiossincrasia não deve ensejar a desclassificação da conduta, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do
“comércio formiga”
, restando claro que as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

Em caso semelhante, esta Corte de Justiça já assentou que
“para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada porque as drogas podem ser ‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (tráfico formiguinha): é a sistemática do varejo , aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes.’ (...)”.
(N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.a CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016).

Assim, embora o apelante sustente a tese de que é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Sobre o assunto, dispõe o
Enunciado Orientativo n.o 3
que
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Nesse sentido, colaciono entendimentos jurisprudenciais dessa eg. Câmara Criminal em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGA
– SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR - DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A CONSTRIÇÃO PRÉVIA E O RÉU PERMANECEU PRESO POR TODA A INSTRUÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – 2) MÉRITO – A)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
–
INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA CONDENAÇÃO, TRATANDO-SE DE USUÁRIO DE DROGA
–
INACOLHIMENTO DAS TESES AVENTADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS JUDICIALIZADOS DOS AGENTES PÚBLICOS – COERÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA
- B) (...) – APELO DESPROVIDO. (...). 2.
Havendo provas concretas da materialidade e autoria delitivas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos agentes públicos não foram contraditados e a defesa não colacionou aos autos qualquer prova da imparcialidade dos depoentes, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ademais, demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente, incabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06
. 3(...)”.
(N.U 0000972-06.2019.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) – destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE, APREENSÃO, FORMA DE EMBALAR, VARIEDADE DE DROGAS E DECLARAÇÕES POLICIAIS CONVINCENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO
– 2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO - 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.

1.
O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua variedade, forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06
; (...)”.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

– destaquei.

Repita-se, conquanto seja possível que a apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que
o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo
, que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência,
é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas
.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, é descabido cogitar a absolvição ou a atribuição de definição jurídica diversa à conduta, sendo de rigor a
manutenção

in totum

do desfecho condenatório.

2)
Da diminuição da pena-base para o mínimo legal

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Ademais, vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado, sob pena de
bis in idem
.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, é possível verificar que o juízo de origem sopesou desfavoravelmente a circunstância judicial dos
antecedentes
, pois o apelante possui executivo de pena em seu desfavor, sob os autos de cód. 20006023, de modo que estabeleceu a
pena-base
do crime de tráfico em
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal
cominado no art. 33 da Lei de Tóxicos.

Entretanto, essa carga
negativa atribuída aos antecedentes deve ser
afastada
, porquanto em consulta ao Sistema SEEU, verifica-se que o processo citado pelo juízo
a quo
(n. 11495-68.2019.811.0042, cód. 20006023) se
refere à crime posterior
, eis que a data da infração e da sentença são 26/04/2015 e 30/09/2015, respetivamente. Em contrapartida, a infração sob análise ocorreu em 13/10/2013.

Assim, ainda que o trânsito em julgado daquela condenação tenha ocorrido antes da discutida neste feito, é inegável que se trata de crime posterior.

Portanto, segundo entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL – FURTO MAJORADO QUALIFICADO TENTADO – MAUS ANTECEDENTES –
DECOTE
– NECESSIDADE –
FATO POSTERIOR AO QUE SE JULGA
– (...) – Somente os fatos anteriormente praticados ao que se julga, independentemente da dato do trânsito em julgado, podem ser tidos como maus antecedentes (...).”
(TJ/MG – Ap. Crim. 10433150250804001 – 6a CCrim. – Relator: Des. Furtado de Mendonça – julgado em 26.11.2019).

Nesse cenário, não subsistindo a motivação usada pelo magistrado para desabonar a circunstâncias judiciais do apelante, imperiosa a readequação da reprimenda, com a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja,
5 (cinco) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes na segunda fase da dosimetria da pena, fica a
sanção intermediária
estabelecida no mesmo patamar de
5 (cinco) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3)
Do aumento da fração de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas

In casu
, o juízo sentenciante reconheceu em beneficio do réu o instituto do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006) e, por isso, reduziu a pena intermediária no patamar de 1/2, com base nos seguintes fundamentos:

“
Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06, verifica-se que o acusado faz jus ao reconhecimento da minorante, haja vista que a causa de diminuição em tela visa conferir proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim concebido o agente que, "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Não há nos autos prova concreta que leve à conclusão de que se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas ou integrante de organização criminosa. Consigna-se que à época dos fatos, tratava-se de réu primário, portando bons antecedentes.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, em que pese a gravidade concreta da conduta,
servindo as circunstâncias relacionadas à quantidade e à natureza da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena
. Nesse sentido, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso (...) Na terceira fase, incide a minorante do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06,
razão pela diminuo a pena em 1/2
. Assim, torno a pena concreta e definitiva em desfavor de LEANDRO HENRIQUE NUNES FORTES, no patamar de 03 (três) anos de reclusão com pagamento de 300 (trezentos) dias-multa. (...).”
(id. 86264498).

Mais uma vez entendo que o pedido defensivo de aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo
deve prosperar
, haja vista que o magistrado não utilizou fundamentação suficiente para justificar a fração escolhida, eis que invoca apenas a valoração negativa atribuída idoneamente às vetoriais natureza e quantidade da droga apreendia.

Explico.
Embora a natureza da substância cocaína seja extremante nociva à saúde física e psíquica, a quantidade de droga apreendida, menos de 9g (nove) gramas, não pode ser considerada significativa a ponto de justificar um menor decréscimo da pena
, após reconhecido o privilégio descrito no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que como sabido, exige para sua aplicação que o réu seja primário, não ostente maus antecedentes, tampouco integre organização criminosa ou associação para tal finalidade.
A análise nociva do entorpecente deve ser feita em conjunto com sua quantidade e não isoladamente, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Em caso semelhante, esta 3o Câmara Criminal do TJMT já se pronunciou,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - 1) PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO - IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE E AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA INSUFICIENTES PARA RECRUDESCER A PENA-BASE E OBSTAR APLICAÇÃO DA REDUTORA DE PENA EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 3. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – 4) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 2)
Embora a “cocaína” seja extremante nociva à saúde, a quantidade de droga apreendida, menos de 10g (dez) gramas, não pode ser considerada significativa para recrudescer a pena-base, tampouco justificar um menor decréscimo da pena, após reconhecido o privilégio descrito no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
, que como sabido, exige que o réu seja primário, não ostente maus antecedentes, tampouco integre organização criminosa ou associação para tal finalidade. 3) Abrandado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal. 4) Recurso parcialmente provido”.
(N.U 0003564-46.2010.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/11/2019).

“(...) REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE ELENCADA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA PERMITIDA POR LEI – VIABILIDADE –– MITIGAÇÃO REALIZADA EM TODA SUA EXTENSÃO – 4. POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – PLEITO ACOLHIDO – APLICADA A PENA ALTERNATIVA – 5. APELO PARECIALMENTE PROVIDO. 1. (...) 2. Impõe-se a exclusão da negativação dos critérios do art. 42 da Lei de Drogas, pois, embora seja correto utilizar os referidos parâmetros (quantidade e natureza da droga) para recrudescer a sanção basilar,
na hipótese, observa-se que a quantidade de narcótico encontrado com o apelante foi pequena. 3. É imprescindível a aplicação na terceira etapa da dosimetria, da fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, tendo em vista a inexpressiva quantidade do narcótico encontrado com o apelante, totalizando 13g (treze gramas) de pasta-base de cocaína; cabendo destacar, por necessário, que embora a natureza dessa substância contenha alto grau de nocividade à saúde física e psíquica, a análise deve ser feita em conjunto com sua quantidade e não isoladamente, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. É imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o atendimento, por parte do apelante, dos requisitos estabelecidos no 44 do Código Penal. 5. Apelo parcialmente provido”
(N.U 0002726-46.2014.8.11.0010, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/09/2018, Publicado no DJE 02/10/2018).

Portanto,
a aplicação da fração redutora, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), é medida impositiva
, resultando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário no mínimo legal e, abrando o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.

No entanto, verifico ser imperiosa a
extinção da punibilidade do apelante, pela ocorrência da
prescrição retroativa
.

A pena redimensionada não ultrapassa 02 (dois) anos, mas é superior a 01 (um) ano e, por isso, o prazo prescricional aplicável é 04 (três) anos, consoante art. 109, V, do Código Penal. Com efeito, a denúncia foi recebida em
21/02/2014
e a sentença publicada em
14/09/2020
(consulta no sistema Primus aos autos n. 0001681-63.2013.8.11.0035 - código 33284), restando ultrapassado o referido prazo prescricional.

Assim, é impositivo o reconhecimento da extinção da punibilidade em decorrência da prescrição retroativa, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, § 1o, todos do Código Penal, de forma que resta
prejudicado os demais pedidos
atinentes à substituição da pena corpórea pelas restritivas de direitos, suspensão condicional do processo e/ou da pena e concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Igualmente, está prescrita a pena de multa, cujo prazo prescricional é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP).

Pelo exposto,
em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao Recurso de Apelação Criminal interposto de pela defesa de Leandro Henrique Nunes Fortes para reduzir a pena-base e aumentar da fração de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, e consequentemente redimensionar a reprimenda definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no regime inicial aberto.

Ato contínuo,
declaro extinta a punibilidade do réu
, em razão da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V e 110, § 1o, todos do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021