Tribunal: TJMT
Processo: 1002519-83.2020.8.11.0086
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1002519-83.2020.8.11.0086 – CLASSE 417 – COMARCA DE NOVA MUTUM
APELANTES :- MARCOS QUINTINO SANTANA
LUIS FERNANDO LEAL CARVALHO
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO –RÉUS QUE TRANSPORTAVAM MAIS DE 64 KG DE COCAÍNA – CONFISSÃO JUDICIAL QUANTO AO TRANSPORTE DA DROGA PARA TERCEIRO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASE – IMPOSSIBILIDADE – ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – PREMEDITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 49 TJMT – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (MAIS DE 64KG DE COCAÍNA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ACUSADOS QUE APARENTEMENTE REALIZAVAM APENAS O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, TRATANDO-SE DE MERAS “MULAS” – PRECEDENTES STJ – 4) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 5) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – PENAS SUPERIORES A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO PELO INCISO I, DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – 6) MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – PRIMARIEDADE – PENA FINAL FIXADA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS – CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO – 7) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8) VINDICADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO PREJUDICADO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Não tem o mínimo de procedência o pedido de desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de drogas, se os réus foram presos com mais de 64kg (sessenta e quatro quilos) de cocaína, confessaram que foram contratados por um terceiro para transportar a droga para outro Estado da Federação e que receberiam pelo serviço, ao passo que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas que os agentes praticaram a traficância.
2) Não há como reduzir a pena-base dos réus, se a magistrada considerou desfavoráveis a quantidade e natureza de droga apreendida (mais de 64kg de cocaína) a demonstrar maior reprovabilidade de suas condutas, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. Por sua vez, o Enunciado 49 desta egrégia Corte de Justiça, dispõe que: “A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”, ao passo que as penas basilares foram devidamente fundamentadas pela magistrada, que majorou as reprimendas conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
3) Se os agentes são primários, sem antecedentes e inexistem provas nos autos de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, fazem jus ao redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. No entanto, a atuação dos réus na condição de “mulas”, embora não seja suficiente para denotar que integrem, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, razão pela qual na hipótese a fração mais adequada é a intermediária (1/2).
4) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
5) A reprimenda definitiva fixada acima de 04 (quatro) anos inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
6) Não sendo os réus reincidentes, as penas definitivas fixadas acima de 04 (quatro) anos de reclusão, não excedente a 08 (oito) anos, é viável o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
7) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.
8) Impõe-se o reconhecimento da prejudicialidade do pedido formulado pelos apelantes visando recorrer em liberdade, haja vista o julgamento do recurso.
9) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002519-83.2020.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[DELEGACIA ESPECIALIZADA DE ROUBOS E FURTOS DE NOVA MUTUM (APELADO), DELEGACIA ESPECIALIZADA DE ROUBOS E FURTOS DE NOVA MUTUM (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS QUINTINO SANTANA (APELANTE), EDSON EMILIA DA ROCHA - CPF: 595.387.322-00 (ADVOGADO), LUIS FERNANDO LEAL CARVALHO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

–
1)
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– NÃO ACOLHIMENTO –RÉUS QUE TRANSPORTAVAM MAIS DE 64 KG DE COCAÍNA – CONFISSÃO JUDICIAL QUANTO AO TRANSPORTE DA DROGA PARA TERCEIRO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
CONDENAÇÃO MANTIDA
–
2)

DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASE
– IMPOSSIBILIDADE – ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE –
PREMEDITAÇÃO
– INTELIGÊNCIA DO
ENUNCIADO

49
TJMT – N
ATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA (MAIS DE 64KG DE COCAÍNA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
DISCRICIONARIEDADE
DO
JULGADOR
NA VALORAÇÃO DA
PENA
– REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA –
3)

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ACUSADOS QUE APARENTEMENTE REALIZAVAM APENAS O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, TRATANDO-SE DE MERAS “MULAS” – PRECEDENTES STJ –
4) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –
5)

SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – PENAS SUPERIORES A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO PELO INCISO I, DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL –
6) MODIFICAÇÃO DO
REGIME
PRISIONAL
– POSSIBILIDADE – PRIMARIEDADE – PENA FINAL FIXADA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS – CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO –
7)

BENEFÍCIO DA
JUSTIÇA

GRATUITA

–
ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS

–
8) VINDICADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– PEDIDO PREJUDICADO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Não tem o mínimo de procedência o pedido de desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de drogas, se os réus foram presos com mais de 64kg (sessenta e quatro quilos) de cocaína, confessaram que foram contratados por um terceiro para transportar a droga para outro Estado da Federação e que receberiam pelo serviço, ao passo que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas que os agentes praticaram a traficância.

2) Não há como reduzir a
pena
-
base
dos réus, se a magistrada considerou desfavoráveis a
quantidade
e
natureza
de
droga
apreendida (mais de 64kg de cocaína) a demonstrar maior reprovabilidade de suas condutas, circunstância que autoriza a exasperação da
pena
-
base
, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. Por sua vez, o
Enunciado

49
desta egrégia Corte de Justiça, dispõe que: “
A
premeditação
constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa
”, ao passo que as penas basilares foram devidamente fundamentadas pela magistrada, que majorou as
reprimenda
s conforme exercício de sua
discricionariedade
vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

3) Se os agentes são primários, sem antecedentes e inexistem provas nos autos de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, fazem jus ao redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. No entanto, a atuação dos réus na condição de “mulas”, embora não seja suficiente para denotar que integrem, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, razão pela qual na hipótese a fração mais adequada é a intermediária (1/2).

4) Tendo a pena de
multa
sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal,
esvaziado
está o
pleito
defensivo nesse sentido.

5)

A reprimenda definitiva fixada acima de 04 (quatro) anos inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

6) Não sendo os réus reincidentes, as penas definitivas fixadas acima de 04 (quatro) anos de reclusão, não excedente a 08 (oito) anos, é viável o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

7)

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária
gratuita
, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

8)

Impõe-se o reconhecimento da prejudicialidade do pedido formulado pelos apelantes visando recorrer em liberdade, haja vista o julgamento do recurso.

9)
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de R
ecurso de Apelação Criminal
interposto por
Marcos Quintino Santana
e
Luis Fernando Leal Carvalho
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1002519-83.2020 .811.0086
, p
ela MM. Juíza de Direito da 3a Vara da Comarca de Nova Mutum, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c/c 40, V, da Lei 11.343/06, sendo o primeiro à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa e o segundo à pena de

08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa e os absolveu da prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Inconformada, a defesa suscita,
em preliminar
, o
direito de recorrer em liberdade
até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

No mérito
, requer a reforma da sentença a fim de obter a
desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que existem “
elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas
” (sic).

Requer, ainda, a
redução da pena-base para o mínimo legal
, “
em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis à Apelante, até porque a Apelante é primária, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa
” (sic); o
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
com a fixação no seu grau máximo, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício; a
redução da pena de multa;
a
conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
;
a detração penal
, que anunciará novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012; bem como
a

concessão da justiça gratuita.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 78831070).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana,
manifesta-se pelo provimento parcial do recurso,
para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena do §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas (Id. 84169998).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada, com a fixação da pena-base no mínimo legal; aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06; redução da pena de multa; conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; detração penal, com a modificação do regime de cumprimento da reprimenda; concessão da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Infere-se do caderno informativo que no dia 31 de agosto de 2020, por volta das 14h10, na Rodovia MT 235, próximo ao Km 50, em sentido à cidade de Santa Rita do Trivelato, os apelantes traziam consigo e transportavam, para outro Estado da Federação e para fins de traficância, 63 (sessenta e três) tabletes de substância entorpecente do tipo cocaína, aferindo 64.775,7g (sessenta e quatro quilos e setenta e cinco gramas e sete decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai dos autos que a equipe de operações especializadas da Polícia Rodoviária Federal, orientada pelo Setor de Inteligência, abordou um veículo Fiat Strada, de cor prata, placas NCJ-3J26, conduzida pelo apelante Marcos. Durante a abordagem, tanto o condutor quanto o apelante Luis, que viajava no banco do carona do automóvel, demostraram nervosismo, o que aumentou as suspeitas dos policiais rodoviários federais.

Consta que, ao procederem à revista minuciosa no veículo, os agentes da lei localizaram 63 (sessenta e três) tabletes de cocaína acondicionados nas laterais da carroceria do veículo, entre a lataria e o protetor da caçamba. Ademais, foi localizado em posse dos apelantes o montante de R$ 1.868,00 (um mil oitocentos e sessenta e oito reais) em espécie.

Por fim, restou apurado que o apelante Marcos confidenciou aos policiais que recebeu o veículo com a droga na cidade de Pontes e Lacerda-MT, sendo que receberia R$ 500,00 (quinhentos reais) por tablete, para realizar o transporte do entorpecente até Uberlândia-MG.

Diante de tais fatos, os apelantes foram denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada parcialmente procedente a denúncia, sendo condenados pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, V,

da Lei 11.343/06.

1)

Da desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Sem mencionar no corpo das razões, tão somente, no pedido final, a defesa requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo pessoal, sob o argumento que existem “
elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas
” (sic).

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, o pleito se mostra sem condições jurídicas de procedência, diante da afirmaçao que transportaria o entorpecente para cidade de Uberlância/MG, e que receberia R$ 500,00 por cada tablete, afasta toda e qualquer possibilidade que seria para uso próprio, no mais, nota-se que a materialidade restou devidamente comprovada e a autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

Os apelantes
, na fase inquisitorial, se reservaram no direito de permanecer em silêncio. Em juízo, sustentaram que foram contratados para transportar a “mercadoria” no veículo que foram apreendidos.

O apelante
Luis Fernando
alegou que foi Marcos, padrasto de sua esposa, que negociou esse transporte de drogas, de um terceiro conhecido como “Polaco”. Sustentou que Marcos lhe indagou se teria coragem de fazer o transporte com ele, que tinha noção que seria “produto ilícito” e que por estar precisando de dinheiro, aceitou (Id. 78831012 - Pág. 1).

Por sua vez,
Marcos
afirmou que trabalhava em uma oficina quando apareceu um rapaz para trocar uma peça de uma caminhonete. Sustentou que em uma conversa com o indivíduo, contou sua dificuldade, problemas financeiros e de saúde de sua neta, quando o indivíduo lhe convidou para fazer o transporte de droga de Nova Lacerda ao Trevão de Uberlândia, que lhe pagaria R$ 20.000,00.

Sustentou que no momento ficou apavorado, conversou com seu genro, ora apelante Luis Fernando, e por estarem em uma situação precária, resolveram arriscar e aceitar o transporte da droga (Id. 78831012 - Pág. 1).

Portanto, não tem o mínimo de procedência o pedido defensivo, visto que ambos os apelantes foram presos com mais de 64kg (sessenta e quatro quilos) de cocaína e confessaram que foram contratados por um terceiro para transportar a droga para outro Estado da Federação e que receberiam pelo serviço o valor de R$ 20.000,00.

Assim, as circunstâncias em que envolveram a prisão não deixam dúvidas que os apelantes praticaram a traficância, situação que foi corroborada pelo depoimento dos policiais federais que participaram da prisão, que esclareceram que ao realizarem a abordagem do veículo, encontram a droga dentro de um compartimento lateral.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte de Justiça,
verbis:

“APELAÇÃO

CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE
DROGAS
E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, USUÁRIO DE
DROGAS
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO
TRÁFICO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO DE
DROGAS
–
CONFISSÃO
JUDICIAL – APELANTE CONTRATADO PARA TRANSPORTAR A
DROGA
E ENTREGAR À TERCEIRA PESSOA NÃO IDENTIFICADA – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE MACONHA NO INTERIOR DO VEÍCULO CONDUZIDO PELO APELANTE – SUFICIÊNCIA PARA COMPROVAR O
TRÁFICO
DE
DROGAS
– ENUNCIADO
CRIMINAL
8 DO TJMT – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO
CRIMINAL
7 DO TJMT –
DROGAS
DESTINADAS SOMENTE AO CONSUMO PESSOAL – INVEROSSIMILHANÇA DA ASSERTIVA – APELANTE ADMITIU QUE IRIA ENTREGAR A
DROGA
À TERCEIRA PESSOA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL POR
TRÁFICO
NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO
CRIMINAL
3 DO TJMT – JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA
CRIMINAL
DO TJMT – ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO
IMPERTINENTES – RECURSO DESPROVIDO. “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação
criminal
” (TJMT, Enunciado
Criminal
8). O
tráfico
de
drogas
constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substância entorpecente (TJMT, Enunciado
Criminal
7). A condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo
tráfico
de
drogas
(TJMT, Enunciado
Criminal
3), notadamente porque é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual
transporta
/vende substância entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de
drogas
”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). “O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de
tráfico
de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a
desclassificação
para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” (TJMT, Ap no 156910/2017) “Apresenta-se injustificável a absolvição do agente ou a
desclassificação
do delito para o crime do art. 28 da Lei de
Drogas
, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída a eles.” (TJMT, Ap 150914/2017)”

(N.U 0002845-36.2018.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019)

Em conclusão, reafirmo que não procede o pedido de desclassificação do tráfico para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

Da diminuição da pena-base
.

Por conseguinte, no que tange ao pedido de diminuição da pena-base, nota-se ser impertinente o apelo defensivo.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavoráveis ao primeiro apelante
a culpabilidade, a natureza
e
a quantidade de droga apreendida,
razão pela qual fixou sua pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Com relação ao segundo apelante, também considerou desfavoráveis
a culpabilidade, a natureza
e
a quantidade de droga apreendida,
razão pela qual fixou sua pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Eis os fundamentos da decisão,
verbis:

“
Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica -se que a culpabilidade do réu é acentuada. A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a transferência de um veículo para o nome do réu quase um mês antes da data do crime, com o fim específico de ser utilizado na prática delitiva, camuflagem da droga entre o assoalho e o protetor de caçamba , em compartimentos previamente preparados para a ocultação do entorpecente, tudo a indicar que a preparação da ação criminosa se estendeu por dias e exigiu ânimo refletido do agente, aumentando a reprovabilidade de sua conduta.

(...)

A natureza da s substância s que o réu transportava era cocaína, de alto poder de adicção e a quantidade enorme, mais de sessenta e quatro quilos de entorpecente.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica -se que a culpabilidade do réu, ainda que em menor grau que a do réu anterior, também é acentuada. Ainda que não haja provas nos autos de que esse réu estivesse associado ao corréu ou a terceiros há tempo suficiente para configurar um vínculo estável e duradouro entre eles, é evidente que a ação desse réu também foi premeditada, e ele tinha pleno conhecimento da sofisticação do planejamento envolvido na ação criminosa, tanto que foi ele quem relatou que o veículo utilizado para o transporte foi entregue ao comparsa para essa finalidade, bem como, esse réu, ao menos durante três dias , tomou parte no planejamento do crime, se deslocando até este Estado para o carregamento camuflado do entorpecente por terceiros, para em seguida levarem a droga ao seu destino, tudo a indicar que também esse réu agiu premeditadamente e com ânimo refletido, aumentando a reprovabilidade de sua conduta
”.
(Id. 78831041 - Pág. 8 e 14).

Pois bem.

Consoante sedimentado entendimento a respeito do tema, tenho concluído que o conceito de culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve incidir sobre os motivos e metas previamente estabelecidos para a prática delitiva dolosa, que, dependendo do caso, poderão influenciar na aplicação da pena em uma perspectiva mais ou menos favorável.

Assim, para que se acene a possibilidade de vincular esse dado subjetivo do agente a uma exasperação da pena-base é necessário que o juiz decline concretamente em que consistiu esse dado de especial excepcionalidade da conduta que insufle a sua maior censurabilidade.

Nesse sentido, o Enunciado 49 desta Egrégia Corte: “
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa
”.

No caso versando, não há dúvida de que o deslocamento de grandes distâncias para o transporte da droga, exigiu planejamento e, portanto, especial índice de pertinácia para a consecução do crime, vontade essa que excedeu sem dúvida alguma os limites da normalidade no caso do crime de tráfico de drogas.

Assim, estando a sentença alicerçada em fundamentação concreta a ensejar convicção sobre o estado de maior reprovação do crime, é evidente o acerto da exasperação da pena-base.

Por outro lado, não se poderia desprezar também a grande quantidade de cocaína apreendida com os apelantes, que transportavam mais de 64 kg do produto ilícito.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“(...) 2. A teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (114 eppendorfs de cocaína e 58 invólucros contendo maconha), o que não se mostra desproporcional. (...)”.
(STJ, HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

A par desses fundamentos, não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base dos réus, devido às circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade, natureza e quantidade de droga apreendida), a justificar o incremento.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação das reprimendas no patamar fixado na sentença, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Confira-se:

“
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE QUATRO DAS OITO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO QUANTO À DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 2. A elevação da pena-base encontra-se justificada pela consideração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais, mostrando-se a reprimenda, tal qual fixada, proporcional às circunstâncias concretas do caso e ao ato criminoso cometido. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...)
”
(HC 258.871/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013).

Portanto,
deve ser mantida a pena-base fixada na sentença
para ambos os apelantes, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada da magistrada.

3)

Do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
.

A defesa demonstra inconformismo, ainda, quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, alegando que os apelantes preenchem os requisitos exigidos para a obtenção do benefício.

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que a magistrada não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, justificando que os apelantes atuaram em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico.

Eis o que consta na sentença,
verbis:

“
No caso dos autos, essa atuação do agente em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico, restou totalmente provada.

A quantidade de drogas, de elevadíssimo valor econômico, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa, que chegou ao ponto de transferir um veículo para o nome do réu, evidenciam sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa, e, ainda que estes autos não tenham revelado quem eram os seus integrantes, é certo que o réu conscientemente integrou tal organização por pelo menos um mês, fornecendo seus dados e assinando documentos para a transferência do veículo que seria utilizado no transporte, agindo inequivocamente em benefício dela, e gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga, pelo que entendo que a potencialidade lesiva da conduta do réu à sociedade é incompatível com o benefício penal previsto pelo §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, que não deve ser aplicado no caso concreto.

Seria de todo absurdo imaginar que uma conduta com essa gravidade concreta, com esse grau de organização, e com tal potencial lesivo à sociedade, esteja abrangida pela situação de privilégio, afastando a hediondez do delito. Admitir isso vai frontalmente de encontro ao disposto no artigo 5o, XLIII da Constituição Federal, ofendendo o princípio da vedação da proteção deficiente, e acaba por incentivar a prática de delitos dessa natureza, visto que altamente rentáveis, dificilmente são flagrados pela polícia, e se forem pifiamente punidos, certamente criarão nos agentes a sensação de que o crime de fato compensa, estimulando-os à reiteração
”.
(Id. 78831041 - Pág. 12).

Em resumo, fora negada a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, pela possibilidade, mesmo que temporária, de os apelantes integrarem organização criminosa ou, de certa forma, prestarem serviços a ela. No entanto, após uma detida análise dos autos, entendo que essa situação não ficou demonstrada.

Infere-se do caderno processual que os apelantes são primários, sem antecedentes e nada nos autos permite concluir que integrem organização criminosa ou que se dediquem a atividades criminosas.

Em análise dos depoimentos dos apelantes, nota-se que ambos confidenciaram que devido à situação complicada que passavam na pandemia - perda de emprego, nascimento de filho, necessidade de cirurgia – e devido a uma oferta de dinheiro (receberiam R$20.000,00 pelo transporte da droga), resolveram aceitar o trabalho espúrio, mas alegaram que foi a primeira vez que se envolveram com algo ilícito.

Consoante ressaltado pelo ilustre parecerista: “
O testemunho dos Policiais Civis e dos Policiais Rodoviários Federais, que atuaram em conjunto para abordarem o veículo Fiat Strada, placas NCJ-3J26, não trazem elementos seguros de que os apelantes integrem organização criminosa ou façam do crime meio de vida, visto inexistir qualquer tipo de investigação neste sentido, sendo, portanto, dedução decorrente da grande quantidade de drogas localizadas
” (Id. 84169998 - Pág. 5).

Em que pese haja um documento comprovando a transferência do veículo apreendido no dia dos fatos para o nome de Marcos cerca de 01 (um) mês antes do delito, ambos os réus afirmam que a contratação do transporte da droga ocorreu apenas três dias antes do crime, ao passo que o documento do Detran, isoladamente, não tem o condão de caracterizar, por si só, que os apelantes estariam associados criminosamente à pessoa que os contratou.

Não obstante
, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a significativa quantidade de drogas encontrada em posse do agente, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena, assim como a simples condição de transportador (mula), também, de maneira isolada, não rechaça automaticamente a causa especial de diminuição de pena, conforme se verifica dos seguintes julgados,
verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA VALORADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE QUE INTEGRASSE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DO AGENTE SEMELHANTE A DE 'MULA' DO TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que
a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
. - No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'. - Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que
a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
. Precedentes. (...)”.
(STJ, HC 466.202/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).

– Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES
. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória. - Agravo regimental a que se nega provimento
”.
(STJ - AgRg no HC: 650606 RS 2021/0069170-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021).

Nesse sentido, também é o entendimento desta egrégia Corte de Justiça,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO APLICADA PARA A MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 EMBORA NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – RECORRENTE CONTRATADA COMO “MULA” – QUANTIDADE DO ALUCINÓGENO, POR SI SÓ, NÃO DEMONSTRA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE (...) 1. Deve ser acolhido o pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, quando o acusado é primário e de bons antecedentes, e inexista prova, nos autos, de que se dedique à atividade criminosa, tampouco integre organização com tal finalidade. (...)”.
(N.U 0000981-06.2016.8.11.0028, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017).

“RECURSO DE
APELAÇÃO

CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) PLEITO DE APLICAÇÃO DA
CAUSA
ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 (
TRÁFICO
PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ACUSADO QUE APARENTEMENTE REALIZAVA APENAS O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, TRATANDO-SE DE MERA “
MULA
” – PRECEDENTES STJ (...) 1) Se o agente é primário, as circunstâncias judiciais não militam em seu desfavor e inexiste prova de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa, faz jus ao redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. (...)”.
(N.U 0004328-97.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 19/06/2020).

Dessa forma, havendo a verificação da presença dos requisitos inerentes à concessão da causa especial de diminuição de pena, deve-se proceder à redução, devidamente fundamentada, no tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

Nos termos da jurisprudência dominante dos tribunais superiores, a atuação do agente na condição de “mula”, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado. Vejamos:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. JUSTIFICADA. "MULA". INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - "O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.801.745/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/11/2019). No mesmo sentido o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. II - Na presente hipótese, a escolha da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa, assim alterar o entendimento do v. acórdão reprochado, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental desprovido
”.
(STJ, AgRg no AREsp 1796606/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021).

In casu
, diante do quadro apresentado passo ao redimensionamento das penas aplicadas.

-
Quanto ao réu Marcos Quintino Santana
:

Na primeira fase da dosimetria, mantida a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, ante a valoração negativa da culpabilidade, quantidade e natureza da droga apreendida. Fixo a pena de multa em 890 (oitocentos e noventa) dias.

Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a redução operada na sentença em 1/6 (um) sexto, atingindo a pena intermediária de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 742 (setecentos e quarenta e dois) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 1/2 (metade), alcançando a reprimenda de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 371 (trezentos e setenta e um) dias-multa.

Por outro lado, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, incisos V, da Lei 11.343/06, assim como a fração de aumento de 1/5 (um quinto) aplicada na sentença, resultando na pena definitiva de
04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa
.

-
Quanto ao réu Luís Fernando Leal Carvalho
:

Na primeira fase da dosimetria, mantida a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ante a valoração negativa da culpabilidade, quantidade e natureza da droga apreendida. Fixo a pena de multa em 860 (oitocentos e sessenta) dias.

Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a redução operada na sentença em 1/6 (um) sexto, atingindo a pena intermediária de e 07 (sete) anos, e 01 (um) mês de reclusão e 717 (setecentos e dezessete) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 1/2 (metade), alcançando a reprimenda de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 358 (trezentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Por outro lado, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, incisos V, da Lei 11.343/06, assim como a fração de aumento de 1/5 (um quinto) aplicada na sentença, resultando na pena definitiva de
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 429 (quatrocentos e vinte e nove) dias-multa
.

4)

Da redução da pena de multa
.

Com relação ao pleito de diminuição da pena de multa dos apelantes, a defesa aduz que se mostra desarrazoada e desproporcional.

No entanto, tendo em vista que a pena corporal do crime de tráfico de drogas foi revisada e redimensionada para um ponto favorável aos recorrentes, a pena de multa também foi redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

5)

Da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é imprescindível a demonstração dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, regra que na hipótese gera óbice ao acolhimento da pretensão defensiva, ante a condenação dos réus em patamar superior a 04 (quatro) anos, faltando-lhe, assim, a condição do inciso I, do referido dispositivo legal.

Como se vê, a pretensão recursal neste importe não merece acolhida.

6)

Da detração penal/modificação de regime
.

A defesa requer ainda, seja feita a detração penal, a fim de obter um regime de cumprimento mais brando da reprimenda.

Como se vê, nessa oportunidade, fora redimensionada as penas dos réus, ao passo que diante do novo
quantum
- fixada acima de
04
(quatro)
anos
de reclusão, não excedente a 08 (oito)
anos
-, é imperiosa, também, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, passando do fechado para o intermediário, qual seja, o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO “PÁSSARO TANGARÁ” – CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS – TRÊS ACUSADOS – INCONFORMISMO DA DEFESA (...) 4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO
REGIME
INICIAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL INTERMEDIÁRIO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA (...)4. Impõe-se o arbitramento do
regime
inicial
semiaberto
para o agente delitivo não reincidente, cuja
pena
tenha sido aposta acima de
04
(quatro)
anos
e abaixo de 08 (oito). (...)”.
(N.U 0002669-42.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 26/04/2021).

7)

Da concessão da justiça gratuita
.

A defesa requer, ainda, a isenção do pagamento das custas processuais; no entanto,
o pedido não há de ser acolhido
, porquanto, apesar da alegada hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do acusado na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita
não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito
, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3
.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista
ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(
AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”

Assim,
o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

8)

Do direito de recorrer em liberdade
.

Por fim, em relação ao pedido que visava recorrer em liberdade, nota-se que está prejudicado, em razão de estar sendo julgado o recurso nesta oportunidade.

Ademais, prevalece na jurisprudência o entendimento de que, se o agente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal e subsistirem os requisitos que justifiquem a prisão preventiva, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente se a sentença tiver fixado o regime fechado, como é o caso em análise.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2o, §4o, INCISO I, DA LEI No 12.850/13) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...) PRELIMINAR –
DIREITO
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE
– PREJUDICIALIDADE DA PRETENSÃO –
REGIME
INICIAL
FECHADO
MANTIDO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – PRELIMINAR REJEITADA (...) Deve ser mantida a negativa do
direito
da apelante APARECIDA DE FREITAS de
recorrer
em
liberdade
, eis que o juízo de primeiro grau indicou as razões de seu convencimento para manter sua prisão processual, aliado ao fato de que a sentença condenatória impôs a ela
regime
inicial
fechado
para o cumprimento da pena. (...)”.
(N.U 0001295-24.2017.8.11.0025, , PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019).

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por
Marcos Quintino Santana
e
Luis Fernando Leal Carvalho,
para
reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
na terceira fase da dosimetria da pena, com o
quantum
de diminuição de 1/2 (metade), passando a pena definitiva de Marcos para
04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa

e a pena de Luis Fernando para
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 429 (quatrocentos e vinte e nove) dias-multa
, bem como modificar o
regime inicial de cumprimento de pena para
o semiaberto
,
nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021