Tribunal: TJMT
Processo: 1002995-54.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGA. FALTA GRAVE RECONHECIDA EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PORTE DE CELULAR DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. 1. NULIDADE. 1.1 AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD (PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR) PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE E VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA NA PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. NECESSIDADE DE PAD AFASTADA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STF (TEMA REPERCUSSÃO GERAL No 941). 1.2. FALTA DE ENTREVISTA DO AGRAVANTE COM ADVOGADO ANTES DA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA QUE DEPENDE DE COMPROVAÇÃO CONCRETA DO PREJUÍZO SOFRIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES STJ. MÉRITO. 2. ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO MEDIANTE OFÍCIO ENCAMINHADO PELO DIRETOR DA CADEIA PÚBLICA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO AGRAVANTE EM AUDIÊNCIA. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA PREVISTA NO ART. 58, XXXII, DO DECRETO ESTADUAL No 8.260/04. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO NA LEP COMO FALTA GRAVE. CONFLITO ENTRE LEI FEDERAL E DECRETO ESTADUAL. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. INCIDÊNCIA DA LEI FEDERAL. 4. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (FRAÇÃO DE 3/5) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. PROCEDÊNCIA. APENADO REINCIDENTE EM CRIMES COMUNS. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO. LACUNA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO AO REEDUCANDO. HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. ADOÇÃO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, DISSONÂNCIA DO PARECER DA PGJ.
1.1. Se o Agravante fora ouvido em audiência de justificação, devidamente, assistido por seu advogado constituído, ocasião em que confessou espontaneamente que portava celular no momento da revista, de modo a confirmar a falta grave prevista no art. 50, VII, da LEP, não há que se falar em nulidade por ausência de instauração de PAD, consoante Tema de Repercussão Geral no 941, julgado em 4.5.2020, pelo Supremo Tribunal Federal.
1.2. Inexistente no caso, violação à ampla defesa e ao contraditório, em razão de não ter sido oportunizada entrevista prévia do advogado com o agravante antes de audiência, mormente porque inexistiu demonstração de prejuízo sofrido. Precedentes STJ (AgRg no REsp 1365033/DF).
2. Comprovada a materialidade da falta grave por meio do Ofício expedido pelo Diretor da Cadeia Pública no 148/2020/CPPVA/SGM e pela confissão do Agravante em audiência de justificação, apresenta-se impertinente sua absolvição por este motivo.
3. Não obstante haver previsão no art. 58, XXXII, do Decreto n° 8.260/04, o qual, dispõe que “portar ou utilizar aparelho telefônico celular, carregadores ou outros meios de comunicação não autorizados pela Unidade Prisional” caracteriza falta média e não grave (acerca das faltas cometidas pelos apenados), sempre que ocorrer conflito entre uma Lei federal e um Decreto estadual, impõe-se utilizar o critério constitucional de hierarquia de Leis, a ser considerada, portanto, a incidência da Lei Federal no 7.210/84 da Lei de Execuções Penais, que reconhece a conduta praticada pelo Agravante como falta grave.
4. A Lei no. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002995-54.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Roubo, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MIGUELONCITO DOS SANTOS - CPF: 662.661.651-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVADO), ERICSON SILVA RODRIGUES - CPF: 700.900.051-47 (AGRAVANTE), KASSIO PEREIRA DA SILVA - CPF: 026.362.641-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGA. FALTA GRAVE RECONHECIDA EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PORTE DE CELULAR DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL. RECURSO DEFENSIVO.
PRELIMINAR.

1.
NULIDADE.
1.1
AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD (PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR) PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE E VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO
. INOCORRÊNCIA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA NA PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. NECESSIDADE DE PAD AFASTADA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STF (TEMA REPERCUSSÃO GERAL No 941).
1.2.

FALTA DE

ENTREVISTA DO AGRAVANTE COM ADVOGADO ANTES DA AUDIÊNCIA
. NULIDADE RELATIVA QUE DEPENDE DE COMPROVAÇÃO CONCRETA DO PREJUÍZO SOFRIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES STJ.
MÉRITO
.
2
.
ABSOLVIÇÃO
-

FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE
. IMPROCEDÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO MEDIANTE OFÍCIO ENCAMINHADO PELO DIRETOR DA CADEIA PÚBLICA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO AGRAVANTE EM AUDIÊNCIA.
3.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA PREVISTA NO ART. 58, XXXII, DO DECRETO ESTADUAL No 8.260/04
. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO NA LEP COMO FALTA GRAVE. CONFLITO ENTRE LEI FEDERAL E DECRETO ESTADUAL. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. INCIDÊNCIA DA LEI FEDERAL.
4.

REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (FRAÇÃO DE 3/5) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME
. PROCEDÊNCIA. APENADO REINCIDENTE EM CRIMES COMUNS. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO. LACUNA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO AO REEDUCANDO. HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
IN BONAM PARTEM
. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO
PROVIDO PARCIALMENTE.
ADOÇÃO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME,
D
ISSONÂNCIA
DO PARECER DA PGJ.

1.1.
Se o Agravante fora ouvido em audiência de justificação, devidamente, assistido por seu advogado constituído, ocasião em que confessou espontaneamente que portava celular no momento da revista, de modo a confirmar a falta grave prevista no art. 50, VII, da LEP, não há que se falar em nulidade por ausência de instauração de PAD, consoante Tema de Repercussão Geral no 941, julgado em 4.5.2020, pelo Supremo Tribunal Federal.

1.2.

Inexistente no caso, violação à ampla defesa e ao contraditório, em razão de não ter
sido oportunizada entrevista prévia do advogado com o agravante antes de audiência,
mormente porque inexistiu demonstração de prejuízo sofrido
. Precedentes STJ (AgRg no REsp 1365033/DF).

2.
Comprovada a materialidade da falta grave por meio do Ofício expedido pelo Diretor da Cadeia Pública no 148/2020/CPPVA/SGM e pela confissão do Agravante em audiência de justificação, apresenta-se impertinente sua absolvição por este motivo.

3.
Não obstante haver previsão no art. 58, XXXII, do Decreto n° 8.260/04, o qual, dispõe que
“portar ou utilizar aparelho telefônico celular, carregadores ou outros meios de comunicação não autorizados pela Unidade Prisional”
caracteriza falta média e não grave (acerca das faltas cometidas pelos apenados), sempre que ocorrer conflito entre uma Lei federal e um Decreto estadual, impõe-se utilizar o critério constitucional de hierarquia de Leis, a ser considerada, portanto, a incidência da Lei Federal no 7.210/84 da Lei de Execuções Penais, que reconhece a conduta praticada pelo Agravante como falta grave.

4.
A Lei no. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112,
“promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia
in bonam partem
para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”
. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Agravo em Execução
penal interposto por
Ericson Silva Rodrigues
contra a decisão proferida
pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT
, nos autos de Executivo de Pena no 0007554-83.2015.8.11.0064, em que foi reconhecida a falta grave cometida pelo agravante em 12.5.2020, haja vista que ele portava celular no momento da revista de rotina no interior da Unidade Prisional,
“desconsiderando o período cumprido para fins de progressão”
até a data da falta grave, bem como revogou sua participação no trabalho extramuros e aplicou o índice de 3/5 referente ao cálculo para a progressão do regime de pena (Id. 77194991 – fls. 7/10).

Em razões recursais, pleiteou
preliminarmente
,
1)
o reconhecimento de

nulidade da falta grave,
por ausência de instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta e violação da ampla defesa e do
contraditório,
por não ter sido oportunizada conversa privada com o apenado antes de audiência
.
No
mérito
,
2)
pugnou a
absolvição da falta grave,
em razão da falta de comprovação da materialidade.
Subsidiariamente
,
3)
requereu a
desclassificação para falta média,
nos termos do Decreto n° 8.260/04. Visou, ainda,
4)
que o
percentual

fosse
alterado no cálculo para progressão de regime
de pena para o
quantum
de
20%,
ou, subsidiariamente
, em
40%
em razão de o agravante ostentar
reincidência

por
crime comum
(Id. 77194981).

Contrarrazões pelo
desprovimento
do recurso (Id. 77194984).

Em sede de
Juízo de retratação
, foi
mantida
a decisão por seus próprios fundamentos
(Id.
77194985
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento
do Agravo (Id.

82078958
), sem, contudo, sumariar seus termos.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 14 de junho de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

1.1
NULIDADE DA FALTA GRAVE POR AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD.

Preliminarmente, a Defesa alega que, para o reconhecimento de falta grave seria imprescindível sua apuração por meio de Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), e que ainda, não foi realizado o Boletim de Ocorrência nem perícia ou qualquer outra prova da materialidade dos fatos, motivo pelo qual, almeja a que seja declarada a nulidade da falta grave.

Todavia, a
pretensão não prospera.

A Lei de Execuções Penais não impõe a exigência de instauração do PAD, todavia, é necessária a realização de
Audiência de justificação
para que seja dada a oportunidade ao agravante para exercer os princípios do contraditório e da ampla defesa (
art. 5o inciso LV da CF)
, confira-se:

“1."A Lei de Execucoes Penais não impõe a obrigatoriedade de instauração do procedimento administrativo disciplinar, sendo, entretanto, imprescindível a realização de audiência de justificação, para que seja dada a oportunidade ao Paciente do exercício do contraditório e da ampla defesa". (Decisão Monocrática STJ - REsp: 1913407 PE 2020/0342039-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 04/03/2021).

Diante desse cenário, o colendo STF firmou entendimento pacífico, por meio do
Tema de Repercussão geral no 941

julgado recentemente, em 4.5.2020
, segundo o qual
“a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) (...).”
(STF, RE 972598, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196

DIVULG 05-08-2020

PUBLIC 06-08-2020).

Prosseguindo, ainda no mesmo julgado, concluiu o i. Relator,
Ministro Roberto Barroso,
que

“ (...) a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o art. 37 da Constituição Federal(...)”
(RE no 972598/2020 do STF).

No mesmo sentido, trago julgado deste Tribunal:

“(...) 1. Inviável nulidade da decisão originária porquanto fundamentada em recente julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 972598- Tema 491), datada de 04/05/20, em que decidiu por maioria de votos que a oitiva do condenado em audiência de justificação, quando presentes o Ministério Público e o Defensor, supre a necessidade de prévio procedimento administrativo disciplinar (PAD) ou sua eventual ausência ou deficiência.(...) (N.U 1015837-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 10/09/2020).

Desse modo, não há que se falar em nulidade por ausência de instauração de PAD, já que, conforme acima delineado,
o juízo da Execução Penal ao realizar a oitiva do agravante/condenado, em audiência de justificação, que aliás, na presença do defensor e do MP, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar.

1.2.
VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

Noutra senda, a Defesa aduz que não fora oportunizado “conversa prévia” do advogado com o Agravante antes da audiência de justificação, o que violaria à ampla defesa e o contraditório. Demais disso, alega que o agravante
“
estava impelido pelo medo, tanto que confessou uma pratica que não cometeu”
pois ele teria receio por sua vida, visto que as facções criminosas
“dominam os presídios”
(Id. 77194990- fl. 50).

Cediço que, em virtude da excepcionalidade causada pela pandemia do COVID-19, as audiências passaram a ser realizadas virtualmente, por meio de recurso tecnológico de videoconferência (Portaria conjunta 428/2020/TJMT).

No caso, a falta grave foi cometida em 12.5.2020, ao passo que a audiência de justificação foi realizada em 3.9.2020 (Id.

77194990- fls. 38/40).

Sobre o assunto, frise-se que,
“a inobservância do direito do acusado de entrevista com seu advogado, previamente constituído, antes do interrogatório, representa nulidade relativa, de sorte que depende de comprovação concreta do prejuízo sofrido. (...).”
(STJ, AgRg no REsp 1365033/DF. Relator: Ministro Jorge Mussi. Data Julgamento: 19.10.2017. Quinta Turma. Data Publicação 06.11.2017).

Nesse contexto, ao considerar que o Agravante foi ouvido em audiência de justificação assistido por seu advogado devidamente constituído,
Dr. Kassio Pereira da Silva
(OAB/MT no 25.637), ocasião em que
confessou espontaneamente
que portava celular no momento da revista, conforme descrito no
decisum
(Id. 77194983), confirma-se, portanto, a falta grave como prevista no art. 50, VII, da LEP,
in verbis:

“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
(Incluído pela Lei no 11.466, de 2007)
”.

Destarte, não há que se falar em nulidade por violação à ampla defesa e ao contraditório
,
mormente porque
ausente a demonstração de prejuízo sofrido,
tema abordado pelo art. 563 do CPP,
in litteris:

“
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Outrossim, trago à baila, excerto de julgado do STJ:

“(...)
2. Os Tribunais Superiores firmaram posicionamento no sentido de que a nulidade apenas será considerada causa determinante para o refazimento do ato se houver comprovação do
prejuízo

sofrido
, obedecendo, em linhas gerais, às determinações da legislação penal em vigor, segundo a qual é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a
demonstração
do
prejuízo

sofrido
, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal, o que, na hipótese, não ficou demonstrado.
(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 619245 SP 2020/0271401-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2021).

Isto posto, rejeito as preliminares aventadas.

VOTO MÉRITO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ericson Silva Rodrigues

cumpre pena unificada de 15 anos e 2 meses
reclusão, em regime fechado, decorrente de 3 condenações definitivas (Ação Penal no.
4618-85.2015.8.11.0064; no. 1151-69.2013.8.11.0064 e no.
4251-06.2019.8.11.0037) no
Executivo de Pena no.

0007554-83.2015.8.11.0064.

Infere-se dos autos que o Juízo
da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT
reconheceu falta grave cometida pelo agravante em 12.5.2020, visto que ele portava celular no momento da revista de rotina no interior da Unidade Prisional,
“desconsiderando o período cumprido para fins de progressão”
até a data da falta grave, bem como, revogou sua participação no trabalho extramuros e aplicou o índice de 3/5 referente ao cálculo para a progressão de regime de pena.

Neste grau de jurisdição, o agravante,
n
o mérito
,
2)
pugna a absolvição da falta grave, em razão da falta de comprovação da materialidade. Subsidiariamente,
3)
requer a desclassificação para falta média, nos termos do Decreto n° 8.260/04. Pede, ainda,
4)
a alteração de fração para progressão de regime de pena para o
quantum
de 20%, ou, subsidiariamente, em 40% por ser reincidente em crime comum
.

Passo à análise das teses.

2
. ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

Em audiência de Justificação, realizada no dia 3.9.2020, o Juízo da Execução
reconheceu a falta grave consistente em portar aparelho celular no interior da Unidade Prisional
, cometida pelo agravante em
12.5.2020
, e determinou a
desconsideração do período cumprido para fins de progressão de regime
até a data da falta grave, bem como
revogou sua participação no trabalho extramuros
e aplicou o índice de
3/5 referente ao cálculo para a progressão ao regime semiaberto
.

O Agravante sustenta, em contrapartida, que a ausência de materialidade da falta grave justificaria sua absolvição.

Todavia, extrai-se do Ofício no 148/2020/CPPVA/SGM (Id. 77194982), redigido pelo Diretor da Cadeia Pública de Primavera do Leste/MT,
Valdeir Zeliz dos Santos,

in verbis:

“(...) no dia 12/05/2020, ao realizarmos uma revista de rotina no alojamento do Projeto Segunda Chance, encontramos com o recuperando ERICSON SILVA RODRIGUES um ‘carotinho’ de pinga, um celular Motorola G 5s, um carregador e um fone de ouvido. Imediatamente procedemos com o recolhimento do recuperando, uma vez que este infringiu as normas do projeto cometendo falta grave.” (sic – Id. 77194982).

De modo a corroborar com a informação contida no Ofício, o próprio Agravante
confessou espontaneamente que estava em posse de um aparelho celular no momento em que foi revistado,
como consignado no

decisum
(Id. 77194983).

Registra-se que
“é prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave do art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal.”
(STJ, AgRg no HC 391.209/SP. Relator: Ministro Felix Fischer. Data julgamento: 12.09.2017. Quinta Turma. Data Publicação: 18.09.2017).

Nota-se, portanto, que a
materialidade da falta grave está comprovada
pelo Ofício no 148/2020/CPPVA/SGM e pela
confissão
do Agravante, de modo que sua
absolvição por este motivo se apresenta impertinente
.

3.
DESCLASSIFICAÇÃO DA FALTA GRAVE PARA FALTA MÉDIA

Subsidiariamente, o Agravante almeja a aplicação do art. 58, XXXII, do Decreto n° 8.260/04 (
Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais da Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública do Estado de Mato Grosso-
Id.
77194991 – fls. 26/63
),
o qual dispõe que
“portar ou utilizar aparelho telefônico celular, carregadores ou outros meios de comunicação não autorizados pela Unidade Prisional”
o que caracterizaria falta média e não grave, motivo pelo qual, entende que deve reconhecida a
desclassificação da falta grave para falta média.

No entanto, o art. 50, VII, da LEP, prevê que pratica falta grave o reeducando que
“tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”
(sic).

Dessa forma, não obstante haver previsão no Regimento supramencionado acerca das faltas cometidas pelos apenados, sempre que ocorrer conflito entre uma Lei federal e um Decreto estadual, deve-se utilizar o critério constitucional de hierarquia de Leis, a ser considerada, portanto
,
a incidência da Lei Federal no 7.210/84 (LEP), a qual, reconhece a conduta praticada pelo Agravante como falta grave, pois
(...)
em obediência ao princípio da hierarquia das leis, a Lei Estadual deve observar as normas contidas na Lei Federal, hierarquicamente superior(...)”.
(STJ - AREsp: 1801333 SP 2020/0322062-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 11/02/2021).

4.
REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (FRAÇÃO DE 3/5).

Quanto ao percentual para a progressão de regime, infere-se dos autos que
Ericson Silva Rodrigues
, em regime fechado, cumpre pena por Tráfico de drogas, mas é reincidente em crimes comuns – Roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (Ação Penal no. 0004618-85.2015.8.11.0064) e Roubo simples (Ação Penal no. 0001151-69.2013.8.11.0064); durante o curso do processo executivo, o Juízo
a quo
determinou para cômputo, no que se refere ao cálculo de pena relativo ao crime equiparado à hediondo, do percentual de 60% para a progressão de regime; contudo, o agravante requer a utilização do percentual de 20% ou, subsidiariamente, 40%.

Primeiramente, importante destacar que, recentemente, ambas as Turmas criminais da Corte Superior passaram a entender
“que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)”
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

A Quinta Turma, que até pouco tempo resistia ao entendimento de que a lacuna normativa promovida pelo “Pacote Anticrime” deve ser interpretada em benefício do réu, curvou-se ao entendimento contrário e passou a decidir:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo
habeas corpus
de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na
novatio legis
(a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 2. Na presente hipótese, o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), delito equiparado a hediondo, na condição de reincidente não específico, portanto, cogente a concessão da ordem para que o percentual para a progressão de regime seja de 40% (ou 2/5). 3. Embargos de declaração acolhidos, para conceder a ordem, de ofício, e determinar que sejam considerados, para concessão da progressão de regime, como requisito objetivo, os percentuais estabelecidos nos incisos V e VI do art. 112 da Lei n. 7.210/84, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, conforme o caso.” (EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

A propósito, no HC 613.268/SP mencionado no julgado acima, se consignou, que:

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem
. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e
in dubio pro reo
. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (
favorablia sunt amplianda
,
odiosa restringenda
) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. (...)” (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)

Não bastasse, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1084) – sem a aplicação da suspensão do trâmite dos processos pendentes –, sendo que, no dia 26.5.2021, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
.

Diante de tudo isso, alterei meu posicionamento acerca do tema, e amparado em decisões atuais do c.
STJ
, passei a entender que, realmente,
a Lei no. 13.964/2019, em seu art. 112, foi omissa ao deixar de tratar dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes em crime comum, inexistindo, atualmente, previsão legal para tais casos, quanto ao percentual a ser adotado para a progressão de regime. E, diante desse cenário, havendo falta de previsão legal ao caso em tela (condenado por crime hediondo ou equiparado, reincidente em crime comum), cabendo ao julgador aplicar a Lei por analogia, deverá fazê-lo em benefício do réu.

Assim, se o art. 112, VII, da LEP prevê a exigência de cumprimento da pena no percentual de 60%
“se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
, a interpretação mais adequada a ser conferida à esta expressão é a de que o percentual de 60% se reserva à pessoa condenada por crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime dessa mesma natureza (reincidência específica).

Não é esta a hipótese dos autos, em que o Agravante possui condenação por crime equiparado à hediondo (Tráfico de drogas), mas é reincidente em crimes comuns, conforme já exposto. Assim,
in casu
, aplica-se a fração estabelecida no art. 112, V, da LEP, de 40 %, que apesar de, igualmente, não se emoldurar ao caso do Agravante (pois é destinada aos réus primários), lhe é a opção mais benéfica.

Cediço consignar, que não comporta provimento o pedido de fixação do percentual de 20%, pois se restringe ao apenado reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, situação distinta à do agravante, que é reincidente em roubo, à luz do art. 112, II, da LEP.

Nesse contexto, deve ser adotado o percentual de 40% da pena para fins de progressão de regime se o apenado for primário, devendo, assim, em analogia
in bonam partem
, ser relativizada a exigência da primariedade, diante da falta de previsão legal à situação processual do Agravante.

É, também, este o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

“(...) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal. 2) Agravo desprovido.” (N.U 1004476-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 17/05/2021)

“(...) Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal. Agravo ministerial conhecido e desprovido.” (N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021)

Diante de todo o exposto, em
dissonância
do parecer da PGJ, dou
parcial provimento
ao agravo para que seja adotado o percentual de
40% da pena para fins de progressão de regime
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021