Tribunal: TJMT
Processo: 0000592-09.2017.8.11.0053
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – PROCEDENCIA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INOVAÇÃO RECURSAL E PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – CONSUMIDOR INTERMEDIÁRIO – ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Nos moldes do art. 1013, § 1o, do CPC/15, é defeso ao apelante inovar a causa de pedir, pois em apelação apenas se admite a discussão de questões de fato ou de direito apresentadas no primeiro grau, sob pena de não conhecer do recurso, sobretudo quando o recorrente não ataca especificamente os fundamentos da sentença recorrida, violando ao princípio da dialeticidade.
O consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar sua própria atividade, não se enquadra na definição constante no artigo 2o do Código de Defesa do Consumidor. Afastada a incidência do CDC, não há que se falar em inversão do ônus da prova.
Não tendo a parte requerida se desincumbido do ônus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da parte autora, deve se mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado na ação monitória, convertendo o mandado inicial em mandado executivo.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000592-09.2017.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inadimplemento, Competência, Assistência Judiciária Gratuita]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CERVEJARIA PETROPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA - CNPJ: 08.415.791/0018-70 (APELADO), JOSY ANNE MENEZES GONCALVES DE SOUZA - CPF: 946.899.891-68 (ADVOGADO), CERVEJARIA PETROPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA - CNPJ: 08.415.791/0001-22 (APELADO), VANDERLEY GOMES DE BARROS - CPF: 836.165.001-68 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), OTTO MEDEIROS DE AZEVEDO JUNIOR - CPF: 797.441.331-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

–
AÇÃO MONITÓRIA – PROCEDENCIA

– APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INOVAÇÃO RECURSAL E PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – CONSUMIDOR INTERMEDIÁRIO – ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Nos moldes do art. 1013, § 1o, do CPC/15, é defeso ao apelante inovar a causa de pedir, pois em apelação apenas se admite a discussão de questões de fato ou de direito apresentadas no primeiro grau, sob pena de não conhecer do recurso, sobretudo quando o recorrente não ataca especificamente os fundamentos da sentença recorrida, violando ao princípio da dialeticidade.

O consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar sua própria atividade, não se enquadra na definição constante no artigo 2o do Código de Defesa do Consumidor. Afastada a incidência do CDC, não há que se falar em inversão do ônus da prova.

Não tendo a parte requerida se desincumbido do ônus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da parte autora, deve se mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado na ação monitória, convertendo o mandado inicial em mandado executivo.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VANDERLEY GOMES DE BARROS
contra a sentença que julgou procedente a
Ação Monitória
ajuizada por
CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA,
para declarar constituído o título executivo em favor da parte requerente no importe de R$ 80.544,77 (oitenta mil quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta e sete centavos), que deverá ser acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, além de correção monterária, os quais incidirão desde a data em que deveria tir sido realizdo o pagamento. Condenou a parte requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor dacausa, ficando suspensa sua cobrança pela justiça gratuita.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta vioalação ao princípio da cooperação/modificação do onus da prova, que por ser beneficiário da justiça gratuita não possui condições financeiras e/ou técnicas de promover a correção dos cálculos de correção monetária acerca da dívida indicada pelo apelado.

Argumenta que em que pese o julgamento da sentença estar fundamentado na ausência de provas trazidas pelo apelante, verifica-se que em nenhum momento o Juizo de primeiro grau determinou ao apelante a juntada de documentos aptos a comprovar o alegado, tampouco determinou a realização de perícia técnica através de contador judicial.

Diz que o Juízo deve auxiliar as partes, eliminando obstáculos que lhes dificultam ou impeçam o exercício das faculdades processuais. Desse modo, não deve subsistir a improcedência quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor no feito, eis que tal faculdade tem o intuito de modificar o ônus da prova, a fim de desincumbir o requerido, hipossuficiente, do ônus que lhe foi atribuído, conforme o art. 373, § 1o, do CPC/15.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, a fim de que seja aplicado os benefícios do CDC, com intuito de determinar a realização de perícia técnica nos cálculos de correção monetária apresentados pelo apelado.

As contrarrazões foram apresentadas no ID no 105728971, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA
ajuizou a
Ação Monitória
contra
VANDERLEY GOMES DE BARROS
, alegando que é fabricante e distribuidora de bebidas de quem o requerido adquiriu diversos produtos para comercialização.

Suntentou que o requerido formalizou a negociação comercial comprando e recebendo as mercadorias, contudo não cumpriu com o compromisso de efetuar os pagamentos integrais dos respectivos boletos, e em razão do não pagamento,

o mesmo encontra-se inadimplente com a requerente na quantia de R$ 66.630,00, que devidamente atualizada até a data de 01/03/2017 perfaz a importância de R$ 80.544,77.

Ao final, postulou pela constituição do documento em título de crédito e a condenação do requerido ao pagamento de R$ 80.544,77.

A parte requerida apresentou sua defesa no ID no 105728971 – Pág. 74/82, ocasião em que pretendeu a denunciação à lide de terceiro, por suposto contrato verbal entabulado, onde este terceiro responsabilizou-se pelo pagamento parcial do débito reclamado. No mérito, sustentou inexistir constituição em mora e excesso de cobrança.

Houve impugnação aos embargos, no ID no 105728971 – Pág. 115/125.

Ao proferir sentença, o i. magistrado Dr. Alexandre Paulichi Chiovitti julgou procedente a ação, conforme já relatado.

Contra referida sentença, a parte requerida recorreu.

Pois bem.

De início, verifica-se que dentre os argumentos apresentados no recurso, alega o recorrente a necessidade de perícia técnica nos cálculos de correção monetária apresentados pelo apelado.

Ocorre que tal tema não foi objeto de discussão na fase de conhecimento, quando da apresentação dos embargos monitórios e muito menos na sentença. Vejamos (ID no 105728971 – Pág. 80/81):

Não é de se olvidar que é defeso às partes inovar os limites da lide postos pela inicial e pela contestação, em sede recursal, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, além de diversos dispositivos processuais (arts. 141, 492 e 1013, § 1°, do CPC/15).

De igual sorte, é cediço que vige no sistema recursal pátrio o princípio da dialeticidade, pelo qual o recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que consubstanciam as razões do inconformismo com a decisão objeto de impugnação.

A propósito, cumpre transcrever lição de Nelson Nery Júnior:

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal.

[...]

As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial.

(
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

Ora, resta patente que o princípio da dialeticidade foi violado, porquanto parte da apelação não guarda qualquer relação com os fundamentos da sentença, ensejando, por si só, o não conhecimento de parte do recurso.

Sobre os temas, confira os seguintes julgados, inclusive do STJ e deste Tribunal:

“(...) De acordo com o princípio da dialeticidade, as razões recursais devem impugnar, com transparência e objetividade, os fundamentos suficientes para manter íntegro o decisum recorrido. Deficiente a fundamentação, o recurso não deve ser conhecido”.
(
STJ - AgRg no Ag 1056913/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 26/11/2008)

“PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. Não se conhece recurso que apenas reiterou os argumentos constantes na inicial sem fazer nenhuma correlação com o decidido na sentença, por faltar um dos pressupostos de admissibilidade do recurso (regularidade formal), havendo violação ao princípio da dialeticidade. Recurso não conhecido”.
(TJSP - Processo: SR 7648715400 SP

-15a Camara de Direito Publico "B" - Relator Paulo Roberto Fadigas Cesar - Julgamento: 15/08/2008

- Publicação: 25/08/2008)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE CONTRATO - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO - REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS ANTERIORMENTE ALEGADOS - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO. Ante o princípio da motivação ou dialeticidade vigente em matéria recursal, não se conhece do recurso que não ataca especificamente os fundamentos da decisão
”.
(TJMT – RAC no. 80759/2010 – 2a

Câmara Cível – Relatora Desembargadora CLARICE CLAUDINO DA SILVA – julgamento: 15/12/2010).

Assim, em face da inovação recursal e, considerando-se que houve ofensa ao princípio da dialeticidade, a alegação de que há necessidade de perícia técnica nos cálculos de correção monetária apresentados pelo apelado não deve ser conhecida, restando apreciar os demais tópicos.

No que tange à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tem-se que é inaplicável a incidência do CDC, no caso dos autos, por não estra configurada a existência de relação de consumo entre as partes.

Como cediço, nos termos do art. 2o do CDC, considera-se consumidor toda pessoa, física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

O consumidor intermediário, que usufrui de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar sua própria atividade, não se enquadra na definição constante no artigo 2o do CDC.

E, no caso em apreço, o apelante não se enquadra no conceito de consumidor final, uma vez que trabalha com a revenda de bebidas, não configurando, portanto, relação de consumo.

Assim, não incidindo as regras do CDC ao caso em apreço, não há se falar em inversão do ônus da prova.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais:

“CONSUMIDOR E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO CELEBRADO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ). AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
O Código de Defesa do Consumidor adota a teoria finalista ou subjetiva, de modo que, se o pretenso consumidor não é o destinatário final do produto ou serviço, mas um intermediário, "por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo", não se enquadra na definição constante do art. 2o da Lei, de modo a atrair a incidência do inerente sistema protetivo.

2. O Tribunal de origem, com fundamento nas provas trazidas aos autos, reconheceu que houve descumprimento contratual referente à compra de quantidade mínima de combustível e à manutenção de exclusividade com a agravada, e que a autora não deixou de cumprir suas obrigações de entregar combustível de qualidade na quantidade solicitada. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1791107/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021) destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. REGIME PÓS-PAGO. DEFEITO PRESTAÇÃO SERVIÇO. COBRANÇA EM PATAMAR SUPERIOR AO PLANO CONTRATADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO CDC. NÃO CABIMENTO. ONUS DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO FATOS CONSTITUTIVOS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. SENTENÇA MANTIDA. - Considera-se consumidor toda pessoa, física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço com destinatário final. -
O consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar sua própria atividade, não se enquadra na definição constante no artigo 2o do CDC. - Afastada a incidência do CDC, não há que se falar em inversão do ônus da prova
, em mitigação a exigência estabelecida no art. 373, I, CPC/15. - A regra geral de distribuição do ônus probatório preceitua que à parte autora cabe fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC/15. E, ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, conforme art. 373, II, do CPC/15. - O princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova deve ser interpretado com base na sua própria essência, não podendo ser utilizado como meio processual de eximir a parte de cumprir com o pressuposto básico de comprovar fato constitutivo de seu direito. - Demonstrado fato modificativo do direito do autor pelo réu, não há como jugar procedentes os pedidos iniciais. - Não há que se falar em ato ilícito, nem mesmo em indenização por danos morais, inexistente os requisitos que configurem o dano alegado.”

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.530497-5/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Artur Hilário , 9a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/03/2021, publicação da súmula em 15/03/2021) destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO CDC. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO VERIFICADA. ÔNUS DO ART 373, I, DO CPC. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. -
Em contratos firmados por pessoa jurídica para fomento da atividade da empresa, não há que se falar em aplicabilidade do CDC, e, por consequência, da inversão do ônus da prova, devendo prevalecer as regras previstas no Código de Processo Civil.
- Quanto ao ônus da prova, cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu evidenciar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado (art. 373, CPC/15). (...)
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.126710-3/001, Relator (a): Des.(a) Aparecida Grossi, 17a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/2020, publicação da sumula em 07/08/2020) destaquei

Logo, o apelante na qualidade de consumidor intermediário, por adquirir produto com o fim de diretamente vendê-lo, dinamizando e instrumentalizando seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no art. 2o do CDC.

Ademais, cabia ao requerido/apelante comprovar suas alegações (excesso de cobrança), mormente apresentando os valores e a memória de cálculos que entendia corretos, ônus que não se desincumbiu.

Sem a produção de tal prova, revela-se a liquidez do título executivo e a obrigação do embargante, ora apelante de pagá-lo.

A propóstio:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO, FATURA E COMPROVANTES DE ABASTECIMENTO. PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE OS SIGNATÁRIOS DE PARTE DOS RECIBOS NÃO ERA PREPOSTO DA EMBARGANTE. FATO DESCONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR DA AÇÃO MONITÓRIA. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE. - Para o manejo de Ação monitória indispensável a presença de documento escrito sem eficácia de título executivo que sustente o crédito alegado -
Não tendo a parte ré se desincumbido do ônus de comprovar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos da parte autora, infere-se que a procedência do pedido formulado na ação monitória consubstanciado na conversão do mandado inicial em mandado executivo é medida que se impõe
- Recurso não provido.

(TJ-MG - AC: 10000210352290001 MG, Relator: Cabral da Silva, Data de Julgamento: 06/07/2021, Câmaras Cíveis / 10a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021) destaquei

Sendo assim, se o suspoto devedor, nos embargos monitórios alega ser excessivo o valor da dívida cobrada, atrai para si o ônus de provar fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/15, o que não ocorreu nos autos.

Assim, não tendo a parte requerida se desincumbido do ônus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da parte autora, deve se mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado na ação monitória, convertendo o mandado inicial em mandado executivo.

No que tange à litigância de má-fé, não se vislumbra, dos elementos de prova constantes dos autos, caracterização de nenhuma conduta caracterizada de má-fé (art. 80 e 81 do CPC/15) e, sim mero exercício do direito de ação e defesa constitucionalmente assegurados.

Não ocorrendo a parte em qualquer das hipóteses previstas nos artigos 80 e 81, ambos do CPC/15, não há se falar em condenação por litigância de má-fé.

Diante do exposto,
nego provimento
ao recurso. No mais, majoro os honorários advocatícios a que foi condenado o apelante, acrescentando mais 2% (dois por cento) sobre o montante fixado na sentença, ficando sua exigibilidade suspensa por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021