Tribunal: TJMT
Processo: 0007535-23.2013.8.11.0040
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o, I E II, C/C ART. 14, INC. II, C/C ART. 70, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B, DO ECA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE – AUSÊNCIA DE FORMALIDADE DO ARTIGO 226, INC. II, DO CPP – OCORRÊNCIA – SENTENÇA BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO NA FASE EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE CERTEZA MANIFESTA NOS DEPOIMENTOS FEITOS EM JUÍZO – APLICÁVEL O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO.
Embora entenda ser possível que o apelante tenha participado da conduta delitiva, ou, que seja um dos autores do crime, tal conduta não está suficientemente demonstrada nos autos, não se mostrando as provas colacionadas, aptas para sustentar uma condenação, sendo perfeitamente aplicável o princípio do in dúbio pro reo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007535-23.2013.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ELIAS DA SILVA SUBRINHO - CPF: 040.019.041-95 (APELANTE), MARCELO LUIS WICHROWSKI - CPF: 262.415.950-91 (VÍTIMA), MARLENE SPECHET - CPF: 928.713.991-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL WARLLISON RIBEIRO SOUSA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o, I E II, C/C ART. 14, INC. II, C/C ART. 70,
CAPUT
, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B, DO ECA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE – AUSÊNCIA DE FORMALIDADE DO ARTIGO 226, INC. II, DO CPP – OCORRÊNCIA – SENTENÇA BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO NA FASE EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE CERTEZA MANIFESTA NOS DEPOIMENTOS FEITOS EM JUÍZO – APLICÁVEL O PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– PRELIMINAR ACOLHIDA –
RECURSO PROVIDO
.

Embora entenda ser possível que o apelante tenha participado da conduta delitiva, ou, que seja um dos autores do crime, tal conduta não está suficientemente demonstrada nos autos, não se mostrando as provas colacionadas, aptas para sustentar uma condenação, sendo perfeitamente aplicável o princípio do
in dúbio pro reo
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de Elias da Silva Sobrinho
,
contra os

termos da sentença proferida pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, § 2o, I e II, c/c art. 14, inc. II, c/c art. 70, caput, todos do Código Penal, e art. 244-B, do ECA, à reprimenda de
08 (anos), 07 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, a serem cumpridos, inicialmente, em regime fechado, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença - Id. 73829965/66).

Não se conformando com os termos da sentença, o apelante interpôs recurso de apelação requerendo preliminarmente, a reforma do
decisum
proferido para ver-se absolvido, em razão do reconhecimento realizado pelas vítimas, sustentando que foi feito ao arrepio das formalidades legais descritas no art. 226, do Código de Processo Penal.

No mérito, busca a absolvição por insuficiência de provas, a readequação da pena base, a aplicação da fração de 1/5 para a atenuante da menoridade relativa, a aplicação de 2/3 de diminuição para a tentativa e alteração de regime inicial de cumprimento de pena em razão da ausência de comprovação da reincidência. (Id. 73829968/69).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese pugnando pelo desprovimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença. (Id 73829984 a 73829989).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Bendito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento
parcial
do recurso, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id 79731986)

“RECURSO DE APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO NA MODALIDADE TENTADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – A) NULIDADE DA DECISÃO COMPLEMENTAR QUE ALTEROU / AGRAVOU A PENA OUTRORA FIXADA AO RECORRENTE, QUANDO JÁ TINHA TRANSITADA EM JULGADA A SENTENÇA PARA A ACUSAÇÃO – ACOLHIMENTO – A SENTENÇA DE ID. 73829966, EMBORA TENHA JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA CONTIDA NA DENÚNCIA AO EFEITO DE ABSOLVER O RÉU PELO CRIME DE ROUBO CONSUMADO E CONDENÁ-LO COMO INCURSO NO ART. 157, § 2o, INCISOS I E II, C/C ART. 14, INCISO II, C/C ART. 70, CAPUT, TODOS DO CP, E ART. 244-B DO ECA, COMINOULHE TÃO SOMENTE AS PENAS RELATIVAS AO CRIME DE ROUBO TENTADO (07 ANOS, 04 MESES E 18 DIAS-MULTA), OLVIDANDO-SE DE DOSAR AS REPRIMENDAS ATINENTES AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR, FAZENDO-O EM DECISÃO PROFERIDA EM 06.03.2019 – TENDO EM VISTA QUE A ACUSAÇÃO NÃO OPÔS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OU APELOU DA PRIMEIRA DECISÃO (SENTENÇA), NÃO PODERIA O MAGISTRADO CORRIGIR O ERRO MATERIAL QUE IMPORTOU EM AUMENTO DA PENA POR CONFIGURAR INEGÁVEL REFORMATIO IN PEJUS; B) ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA – IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO POR INOBSERVÂNCIA AOS PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS NO ART. 226 DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO QUE RESTOU SEGURAMENTE RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS ATRAVÉS DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – AS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SÃO APENAS RECOMENDAÇÕES A SEREM SEGUIDAS, E NÃO EXIGÊNCIAS – O ÉDITO CONDENATÓRIO NÃO SE BASEOU EXCLUSIVAMENTE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO, SENÃO TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS COLHIDOS EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS, QUE DÃO CONTA DA PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA EMPREITADA DELITIVA; C) DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE, EM PARTE – APENAS O VETOR DA ‘PERSONALIDADE’ DEVE AFASTADO, POR SE VALER DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA; D)
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE SUPRIDA PELA INDICAÇÃO DA DATA DE NASCIMENTO DO APELANTE NA PRÓPRIA DENÚNCIA E NA FICHA DE IDENTIFICAÇÃO JUNTADA NOS AUTOS, QUE DEMONSTRA SER O ACUSADO MENOR DE 21 ANOS AO TEMPO DO FATO, NASCIDO EM 04.01.1993; E) RETIFICAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DO CONCURSO FORMAL, A QUAL RESTOU APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/5 – CABIMENTO – POR SE TRATAR DE TENTATIVA DE ROUBO PRATICADO CONTRA 03 (TRÊS) VÍTIMAS, A FRAÇÃO DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL DEVE SER FIXADA EM 1/5 (UM QUINTO), CONSOANTE ENUNCIADO CRIMINAL 35 DO TJMT
; F) RETIFICAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA TENTATIVA – INACOLHIMENTO – CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO, NÃO HÁ RAZÃO PARA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3, POIS, CONFORME AS PROVAS COLACIONADAS, SÓ NÃO SE CONSUMOU O INTENTO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO APELANTE E SEUS COMPARSAS, QUE FORAM SURPREENDIDOS COM CHEGADA REPENTINA DA POLÍCIA, QUE PASSAVA PELO LOCAL E PERCEBEU ATIVIDADE SUSPEITA OCORRENDO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL ‘COPO SUJO’ -
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
”.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

A defesa pugna inicialmente pela nulidade do reconhecimento feito por meio fotográfico na fase extrajudicial pelo não cumprimento às formalidades do art. 226, do CPP.

No que concerne à alegada nulidade em razão do reconhecimento fotográfico,
conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é válido para a identificação do réu, desde que esteja em harmonia com as demais provas colhidas, devendo ser confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório. Vejamos:

“...

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020)”

"A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal."
(AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NEGATIVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE À CONDENAÇÃO EM 2o GRAU. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER RESTABELECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em recente revisão a orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passou-se a ter nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

Definiu-se que "o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração independente e idônea do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial"
(HC 648.232/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).

Na hipótese, não há certeza sobre a autoria do delito, fundada unicamente em questionável reconhecimento fotográfico feito pela vítima em sede policial, sem o cumprimento do rito processual previsto em lei. Acresça-se que esta (vítima) ainda disse que o autor do roubo a proibiu de olhar para trás, tendo afirmado ainda que viu o rosto durante a fuga, mas não esclareceu se conseguiu vê-lo de frente. Nessa ordem de ideias, na esteira da decisão de primeiro grau (sentença absolutória de fls. 22/24) deve ser reconhecida a ilegalidade do reconhecimento que serviu para fundamentar a condenação.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 664.916/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021)”.

Conforme se observa no entendimento jurisprudencial, o reconhecimento feito através de fotografias na fase extrajudicial deve ser aceito como etapa que antecede o reconhecimento pessoal e confirmado em juízo, somando-se a outros meios de provas.

No caso dos autos, verifica-se que a prova apontada na sentença penal condenatória, no que se refere ao apelante, se apresenta deveras frágil, pois, de fato, baseia- se exclusivamente no reconhecimento fotográfico feito na fase extrajudicial, uma vez que não ocorreu o reconhecimento pessoal, diante da impossibilidade de realização, uma vez que não foi localizado para ser citado ou para responder ao processo, tendo sido, inclusive, considerado revel.

Importante destacar que, ainda que a vítima Clarinda Nascimento Wichrowski, tenha afirmado que o crime em análise foi praticado por três agentes, em juízo apenas afirmou que fez o reconhecimento dos acusados através de fotografia na fase extrajudicial, sem citar o nome do apelante, ou mesmo repetir o reconhecimento em juízo.

Quanto as demais testemunhas, nenhuma delas se mostra segura, ou, apontou o apelante Elias, como sendo o terceiro participante do crime.

Embora entenda ser possível que o apelante tenha participado da conduta delitiva, ou, que seja um dos autores do crime, tal conduta não está suficientemente demonstrada nos autos, não se mostrando as provas colacionadas nos autos, aptas para sustentar uma condenação, sendo perfeitamente aplicável o princípio do
in dúbio pro reo
.

Diante do exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto por Elias da Silva Sobrinho para absolve-lo da prática dos crimes descritos nos arts. 157, § 2o, I e II, c/c art. 14, inc. II, c/c art. 70, caput, todos do Código Penal, e art. 244-B, do ECA,
com fundamento no
art. 386, VII, do CPP
, julgando
prejudicada a análise das demais teses
arguidas nas razões recursais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021