Tribunal: TJMT
Processo: 0027009-74.2013.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:
DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAS E ESTÉTICOS ADVINDOS DE ERRO MÉDICO – ESQUECIMENTO DE COMPRESSA NO INTERIOR DA CAVIDADE ABDOMINAL DE PACIENTE APÓS A REALIZAÇÃO DE CESARIANA – RESPONSABILIDADE DO MÉDICO – INCONTROVERSA – RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL - AFASTADA – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE NOS CAPÍTULOS DA SENTENÇA ACERCA DOS DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS – NÃO CONHECIMENTO NESTES PONTOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE MEMORAIS – ARTIGO 364, §2o, CPC – INAPLICÁVEL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE –DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SOFRIMEMENTO E REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – FATOS ANORMAIS QUE SUPERAM O MERO ABORRECIMENTO – QUANTUM – APURAÇÃO POR MÉDIA ARITIMÉTICA DOS EMINENTES PARES – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OBSERVADO OS PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 85, §2o, DO CPC - RECURSOS IMPROVIDOS –
1- Sendo incontroversa a culpa por erro médico em procedimento cirúrgico, comprovado por meio de Laudo Pericial, com oportunidade das partes manifestarem e impugná-lo, sendo prova suficiente o julgamento antecipado da lide, a oportunidade para apresentação de memoriais é ato discricionário do Juiz singular.
2- Dano moral configurado, haja vista que o sofrimento da paciente - dores abdominais e submetida a novo procedimento cirúrgico para retirada de compressa no interior do abdome –, supera os aborrecimentos da vida cotidiana e a confiança depositada no profissional da saúde.
3- Com o propósito de impedir o enriquecimento ilícito da paciente, o quantum indenizatório deve ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais), cujo valor resulta da média aritmética dos votos proferidos pela Câmara Julgadora, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
4- A irresignação da autora quanto aos danos materiais e estéticos se mostra inviável em sede recursal, haja vista a falta de diálogo com os capítulos da sentença.
5- De acordo com o STJ, o hospital é civilmente responsável em duas situações: a) quando a falha decorre da própria atividade empresarial, situação em que a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC e; b) quando há vínculo empregatício ou de preposição com o médico, situação em que deverá ser verificada a existência de conduta culposa do médico, para então responsabilizá-los solidariamente. Neste caso, o médico demandado, responsável pelo procedimento cirúrgico não possui qualquer vínculo com o Hospital Recorrido. Logo, afastada a responsabilidade civil do nosocômio.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0027009-74.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JEANE FARIAS DA SILVA - CPF: 867.074.691-34 (APELANTE), MARINALVA DE MATOS SANTANA - CPF: 393.621.831-53 (ADVOGADO), LAELCO CAVALCANTI JUNIOR - CPF: 021.263.671-50 (ADVOGADO), CLINICA SUPORTE AVANCADO DE VIDA S.A. - CNPJ: 02.195.474/0001-61 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), PATRICIA ALMEIDA CAMPOS BORGES - CPF: 705.879.571-15 (ADVOGADO), DANILO ZANIRATO (APELANTE), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), DANILO ZANIRATO (APELADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA - CNPJ: 70.524.145/0001-77 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:

POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO DE JEANE FARIAS DA SILVA. POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O APELO DE DANILO ZANIRATO, HAVENDO DIVERGÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO AO VALOR DOS DANOS MORAIS QUE SERÁ APURADO POR MÉDIA ARITMÉRICA, TAMBÉM POR MAIORIA REJEITARAM A QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO EXMO. SR, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 DO CPC PARA ESTE JULGAMENTO.

E M E N T A

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAS E ESTÉTICOS ADVINDOS DE ERRO MÉDICO – ESQUECIMENTO DE COMPRESSA NO INTERIOR DA CAVIDADE ABDOMINAL DE PACIENTE APÓS A REALIZAÇÃO DE CESARIANA – RESPONSABILIDADE DO MÉDICO – INCONTROVERSA – RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL - AFASTADA – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE NOS CAPÍTULOS DA SENTENÇA ACERCA DOS DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS – NÃO CONHECIMENTO NESTES PONTOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE MEMORAIS – ARTIGO 364, §2o, CPC – INAPLICÁVEL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE –DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SOFRIMEMENTO E REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – FATOS ANORMAIS QUE SUPERAM O MERO ABORRECIMENTO –
QUANTUM
– APURAÇÃO POR MÉDIA ARITIMÉTICA DOS EMINENTES PARES – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OBSERVADO OS PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 85, § 2.o, DO CPC - RECURSOS DESPROVIDOS.

1- Sendo incontroversa a culpa por erro médico em procedimento cirúrgico, comprovado por meio de Laudo Pericial, com oportunidade das partes manifestarem e impugná-lo, sendo prova suficiente o julgamento antecipado da lide, a oportunidade para apresentação de memoriais é ato discricionário do Juiz singular.

2- Dano moral configurado, haja vista que o sofrimento da paciente - dores abdominais e submetida a novo procedimento cirúrgico para retirada de compressa no interior do abdome –, supera os aborrecimentos da vida cotidiana e a confiança depositada no profissional da saúde.

3- Com o propósito de impedir o enriquecimento ilícito da paciente, o
quantum
indenizatório deve ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais), cujo valor resulta da média aritmética dos votos proferidos pela Câmara Julgadora, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4- A irresignação da autora quanto aos danos materiais e estéticos se mostra inviável em sede recursal, haja vista a falta de diálogo com os capítulos da sentença.

5- De acordo com o STJ, o hospital é civilmente responsável em duas situações: a) quando a falha decorre da própria atividade empresarial, situação em que a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC e; b) quando há vínculo empregatício ou de preposição com o médico, situação em que deverá ser verificada a existência de conduta culposa do médico, para então responsabilizá-los solidariamente. Neste caso, o médico demandado, responsável pelo procedimento cirúrgico não possui qualquer vínculo com o Hospital Recorrido. Logo, afastada a responsabilidade civil do nosocômio.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por JEANE FARIAS DA SILVA e DANILO ZANIRATO, em virtude da sentença proferida pelo Juiz
da 10.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais, Morais e Estéticos Decorrentes de Erro Médico, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenou o médico Dr. Danilo Zanirato ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais. Outrossim, acolheu a ilegitimidade passiva do Hospital Santa Rosa.

Os sucumbentes apresentaram irresignação recursal.

O Apelante Dr. Danilo Zanirato
, sustenta, preliminarmente, que foi tolhido na ampla defesa, pois não foi oportunizada apresentação de alegações finais ou memoriais, na forma do artigo 364, do CPC.

No mérito, reforça os argumentos da contestação, a fim de afastar sua responsabilidade e, subsidiariamente, requer a
redução dda indenização por danos morais – aplicando-se os juros de mora a contar do julgamento definitivo – e honorários advocatícios reduzidos para 10% (dez por cento).

Por sua vez, a Autora vindica o reconhecimento da responsabilidade objetiva e solidária da empresa Apelada, a configuração do dano material e estético, além de majoração da indenização por danos morais.

Contrarrazões nos ID ́s 19043961, 19043988, 19043994.

Consigno que em janeiro de 2020 converti o julgamento em diligência, remeti os autos para a Central de Conciliação e Mediação do 2o Grau (ID. 30198492). No entanto,
não foi possível conciliar uma agenda comum entre as partes, diante das dificuldades de conexão pela rede mundial de computadores por parte do médico Apelado (que se encontra no interior do Estado), a fim de participar da audiência por videoconferência.

Dessa forma, a fim de não mais postergar a análise
do recurso, em respeito às partes que buscam a solução do processo, e o primado constitucional da celeridade processual (artigo 5o, LXXVIII), haja vista não haver
previsão para retorno dos trabalhos presenciais dada a pandemia que enfrentamos desde março, trago os autos ao colegiado para apreciação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelos interpostos por JEANE FARIAS DA SILVA e DANILO ZANIRATO
na demanda que versa sobre responsabilidade civil médica em procedimento cirúrgico denominado Cesariana.

Na exordial, a autora relata que, em 23.01.2009, foi submetida ao procedimento cirúrgico denominado CESARIANA
, no Hospital Santa Rosa. O médico responsável pela cirurgia foi o Dr. Danilo Zanirato. Narra os fatos da seguinte forma:

(...) feita a extração do feto, o corpo cirúrgico, chefiado pelo segundo requerido, efetuou a tentativa de livrar/retirar a placenta, no entanto, a paciente, ora requerente, apresentou forte hemorragia e choque hipovolêmico, sendo realizada nova tentativa médica de estabilizar o quadro clinico por meio do emprego de anestesia e transfusão de sangue. Depois de controlada a hemorragia, segundo o relatório médico (anexo), fora realizada a limpeza da cavidade abdominal, retirada das compressas, introdução de dreno e por fim o fechamento da parede abdominal. Após o procedimento cirúrgico, a autora foi encaminhada à UTI, permanecendo por dois dias, ainda durante esse período foi realizado ultrassonografia de abdômen total, por meio da qual fora constatado uma pequena quantidade de líquido em pelve e discreta dilatação pielocalicial direita. Ainda, no dia 29/01/2009, a autora foi novamente submetida a ultrassonografia abdominal total, sendo novamente verificada a dilatação do sistema pielocalicial direito e derrame pleural bilateral.

Dessa forma, foi requerida pelo médico a avaliação com pneumologista e urologista. Este último solicitou tomografia, a qual foi realizada em 31/01/2009, verificando-se a existência de um corpo estranho intra-abdominal, sendo constatado que o referido corpo se tratava de uma compressa esquecida na cavidade abdominal da Sra. Jeane, durante a cirurgia, tornando necessária a realização de novo procedimento cirúrgico para a retirada do objeto. Após, a paciente permaneceu por alguns dias sob observação e em seguida recebeu alta.

Diante da situação, postulou indenização por danos materiais, morais e estéticos. O primeiro, no
montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em decorrência da impossibilidade de exercer as atividades laborais que desempenhava (vendedora), durante o período de 2 (dois) anos e dos gastos com medicamentos. O segundo (danos morais), no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). E, por último, R$ 10.000,00 (dez mil reais) a fim de oportunizar a cirurgia corretiva e R$ 200.00,00 (duzentos mil reais) a título de indenização por dano estético.

O Apelado apresentou contestação no ID. 19041472, aduzindo, em síntese, que agiu com diligência e zelo no procedimento cirúrgico, prestou todas as informações necessárias à Apelante e acompanhou sua evolução até a alta hospitalar.

Outrossim, relata que a cirurgia é ato complexo e, no caso, obrigação de meio, acompanhada por outros profissionais do Hospital (enfermeiros, auxiliares etc.), cada qual com atribuições específicas, sendo que a contagem das compressas competia exclusivamente ao
serviço de enfermagem. Portanto, a responsabilidade deve recair de forma individualizada e exclusiva sobre cada participante do ato cirúrgico.

Ao final, aduz que não há que ser imputada responsabilidade, uma vez que adotou todas as diligências que lhe são impostas pela profissão.

O Hospital Santa Rosa, na peça defensiva (ID. 19041493), suscita sua ilegitimidade em figurar no polo passivo da demanda, haja vista que a Autora postula diversas indenizações com fundamento em erro médico, em especial considerando que o profissional não integra o corpo profissional da unidade hospitalar e apenas utiliza a estrutura para sua prestação de serviços.

Outrossim, sustenta que o procedimento cirúrgico é de exclusiva responsabilidade do médico, e o material para o ato cirúrgico apenas lhe é fornecido, de modo que inexiste dever de reparação.

Após a impugnação , a Juíza singular deferiu a inversão do ônus
probandi
, e oportunizou às partes indicação das provas (ID. 19041969), o que foi atacado por Agravo Retido pela instituição hospitalar.

Os Apelados pediram a produção de prova pericial e testemunhal, além do depoimento pessoal da Autora/Apelante (ID. 19041973 e 19041974).

No despacho saneador (ID. 19041980) foi afastada a preliminar de ilegitimidade passiva da Apelada e deferida a produção da prova pericial, postergada a análise da prova oral após prova técnica e recebido o Agravo Interno.

O Laudo Médico Pericial (ID. 19042463) e complementar (ID. 19042498) o perito concluiu que:

A pericianda Jeane Farias da Silva, quando gestante pela terceira vez, apresentou vários episódios de sangramento durante a gravidez com diagnóstico de placenta previa. Foi indicada interrupção da gestação por cesariana. Durante a cirurgia houve grande sangramento no leito placentário seguido de choque hemorrágico, sendo resolvido por transfusão sanguínea e histerectomia subtotal. Após 8 dias, realizou Tomografia Computadorizada de Abdome Total, que concluiu pela presença de corpo estranho, confirmada na laparotomia exploradora, com a retirada de compressa cirúrgica. O dano da necessidade da segunda cirurgia para retirada da compressa deixada na cesariana seguida de histerectomia, pela brevidade do diagnóstico, não resultou em outras complicações, nem prolongou a sua incapacidade temporária para o trabalho, inerente a primeira cirurgia, porém tem nexo causal com a conduta médica de deixar de conferir a contagem de compressas cirúrgicas, antes e após a sua utilização no procedimento cirúrgico.

Quanto ao dano estético, restou uma cicatriz adicional infraumbilical, paramediana direita, de 6cm. Entre os referenciais internacionais para dano estético, está o Baremo AACS (Asociación Argentina de Compañias de Seguros) 2012 versão 1.2 - Classificación y valoración de secuelas psicofisicas, que para o comprometimento do abdome com cicatrizes entre 5-l0cm, Valora o dano estético entre 2-5%. Considerando o bom resultado estético da cicatriz paramediana, é quase imperceptível da suprapública, há de se avaliar a real vantagem, da possível correção, pela abdominoplastia. Não restou comprovado defeito na prestação do serviço hospitalar.

O laudo foi impugnado pelo médico Apelado (ID. 19042487 e 19042952) e pela Autora/Apelante (ID. 19042951).

Em seguida, sobreveio a sentença (ID. 19042970) reconhecendo a ilegitimidade do Hospital Santa Rosa

e acolhendo parcialmente os pedidos, com a condenação do Apelante Danilo Zanirato
ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Em relação aos ônus da sucumbência, a Juíza distribuiu na proporção de 70% (setenta por cento) à autora e 30% (trinta por cento) ao Requerido (Danilo Zanirato)
, arbitrados os honorários em 15% (quinze por cento) da condenação. Outrossim, condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor do Hospital Santa Rosa, suspecuja exigibilidade foi suspensa, nos moldes do §3o, do artigo 98, CPC.

Ambas as partes sucumbentes manejaram apelo.

De um lado a autora entende que o Hospital onde realizou a cirurgia é responsável, de forma objetiva e solidária, pelos atos praticados pelo médico, que lhe impôs uma nova cirurgia para retirada do material (compressa) esquecida em seu abdome. E que as provas dos autos são suficientes para indenizá-la pelos danos materiais e estéticos, (e a custear futura cirurgia de correção), além da indenização por danos morais em valor superior ao arbitrado pela Juíza de primeiro grau.

Por outro lado, o Apelante Danilo Zanirato
aduz ter sido cerceado no seu direito de defesa, pois, inobstante tratar de matéria complexa, não lhe foi oportunizada a apresentação de memoriais, nos termos do artigo 364, do Código de Processo Civil. Assevera, ainda, que não há dano moral a ser indenizado, uma vez que adotou todas as medidas para evitar sequelas à paciente.

Prossegue reafirmando que adotou as diligências necessárias durante o procedimento cirúrgico
.

Assevera que os demais membros do corpo clínico (enfermeiros e auxiliares), por negligência, não fizeram a contagem dos insumos utilizados durante a cirurgia, fato que provocou o esquecimento de compressa no abdomem da Autora.

Sustenta, ainda, que o Hospital Santa Rosa foi contratado pela autora para realização do procedimento cirúrgico, e sua participação se deu na qualidade de médico tão somente no ato cirúrgico. Logo, eventual responsabilidade deve recair sobre o Hospital contratado e seu corpo clínico.

Subsidiariamente, o Recorrente pleiteia a
redução da condenação que lhe foi imposta (R$ 20.000,00) a título de indenização por dano moral, com juros de mora a partir do trânsito em julgado, e fixação da verba honorária no patamar mínimo legal de 10%, consoante o §2o, do artigo 85, do CPC.

Feita essa breve digressão, passo à
análise da preliminar suscitada pelo médico Apelante e, em seguida, ao mérito dos recursos de forma conjunta.

VOTO (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA):

O Apelante se insurge em face da ritualística procedimental adotada
pela Juíza singular que, após manifestações das partes quanto ao Laudo Pericial, prolatou sentença sem oportunizar a juntada de memoriais ou alegações finais, como prevê a Lei Adjetiva Civil.

O artigo 364, do Código de Processo Civil, consagra:

Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.

§ 1o Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.

§ 2o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.

Da leitura do artigo transcrito, observa-se que sua incidência não se amolda ao caso, uma vez que a Juíza julgou antecipadamente o feito – por entender que a demanda não demandava dilação probatória em audiência de instrução.

Ademais, o Recorrente, ao impugnar o Laudo Pericial, não postulou a oitiva do perito.

É certo que a Julgadora, caso entendesse relevante, poderia valer-se do seu poder de cautela e de dirigismo processual, e oportunizar a apresentação de razões finais. Contudo, não é o caso, haja vista que a matéria não é complexa, e não há dúvidas de que a Autora foi submetida a novo procedimento cirúrgico após ter sido constatada a presença na cavidade abdominal material utilizado na cezariana.

Portanto, a questão se restringia aos aspectos da responsabilidade (e seus elementos), os quais foram satisfatoriamente atendidos por meio da prova pericial.

Assim, não há falar em
error in procedendo
pela Juíza singular, a ensejar cassação da sentença

para apresentação de memoriais, uma vez que o caso não se amolda ao artigo 364, parágrafo segundo, do CPC/15. Ademais, não comprovação da ocorrência de prejuízo, fato que afasta o alegado cerceamento.

Neste compasso,
rejeito a preliminar
.

VOTO (MÉRITO):

A. CONFIGURAÇÃO DA CULPA. ERRO MÉDICO E RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL PRIVADO.

Em linhas volvidas destaquei que a questão central está circunscrita à responsabilidade dos réus e os efeitos dela decorrente diante da falha no procedimento cirúrgico a que se submeteu a Autora, e que dispensa nova transcrição.

A assertiva acima decorre do fato de que não há controvérsia sobre a presença dos elementos da responsabilidade civil: conduta, dano, nexo causal e culpa.

O que se questiona é quem são os responsáveis e a extensão do dano causado à Autora, primeira Apelante.

Embora os fatos aportados na demanda sejam, no mínimo, lamentáveis, a solução jurídica não comporta muitos desafios.

A prestação do serviço de saúde consistiu em procedimento cirúrgico de alto risco, já que a paciente apresentava
“vários episódios de sangramento durante a gravidez com diagnóstico de placenta previa”
, e por isso submete-se ao regime de apuração da culpa.

In casu
, sobre o médico que executou a cesariana no Hospital Santa Rosa, justamente por gerenciar o procedimento, recai a responsabilidade não apenas pela execução do ato médico, mas se estende às ações laterais ou acessórias durante e logo após a sua execução.

Por certo que, em regra, a relação jurídica do médico e paciente assume obrigação de meio. Contudo, não se confunde com o dever do profissional atuar de forma prudente, diligente e parcimoniosa antes, durante e após a execução da cirurgia para a qual foi contratado, sob pena de frustrar a confiança depositada pela paciente.

Em outras palavras, a alegação de que o ilícito civil é de autoria de um dos integrantes da equipe de auxiliares do Hospital, que se encontrava sob as ordens do médico Apelado– que não soube identificar a pessoa – o qual negligenciou na contagem do material utilizado e não fez a retirada da compressa antes de ser encerrada intervenção, não tem o condão de romper o dever de cuidado daquele que estava no comando e direção da sala de operação.

Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça entende tratar de erro médico a ensejar indenização por danos morais em razão da negligência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO PELA CONFIGURAÇÃO DE ERRO MÉDICO. ESQUECIMENTO DE COMPRESSA CIRÚRGICA NA REGIÃO DO TÓRAX. FALECIMENTO DO PACIENTE. DANOS MORAIS SOFRIDOS PELA VIÚVA. REVER O JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE DEMANDA O REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. APRECIAÇÃO DE PROVAS PELO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 não ficou configurada, visto que o aresto recorrido adotou fundamentação suficiente para dirimir integralmente a controvérsia, declinando os motivos pelos quais concluiu pela responsabilidade civil da ora agravante caracterizada pelo erro médico. 2. A revisão da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, para analisar o laudo pericial produzido nos autos e concluir diversamente do diagnóstico atestado pelo exame produzido pelo IML, não dependeria de mera valoração de provas, mas, sim, de verdadeiro reexame de matéria fático-probatória, pretensão que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2018).

Destaco, ainda, a resposta do Perito Judicial ao Quesito 3, quando indagado se o médico seguiu rigorosamente o “Protocolo de Cirurgia Segura”, criado pela OMS (Organização Mundial de Saúde), de modo a evitar prejuízo à saúde da paciente, acenou negativamente.

Logo, caracterizada está a responsabilidade do médico Apelado. No entanto, o desafio que se apresenta se direciona à responsabilidade da instituição hospitalar pelo erro médico ocorrido em suas dependências.

Primeiramente, é pacífico o entendimento de que há relação consumerista entre paciente e hospital, à luz do artigo 14, §4o, do Código de Defesa do Consumidor.

Em segundo lugar, a jurisprudência vem se firmando no sentido de afastar a responsabilização objetiva da instituição hospitalar quando o dano decorrer de conduta única do médico e este não possuir qualquer vínculo com o nosocômio, situação em que o estabelecimento não deve ser responsabilizado, ainda que o procedimento, atendimento, ou cirurgia, tenha ocorrido nas suas dependências.

A propósito:

CIVIL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO PRATICADO POR MÉDICO NÃO CONTRATADO PELO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRIBUIÇÃO AFETA EXCLUSIVAMENTE AO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O DANO MORAL E A CONDUTA INERENTE AO TRATAMENTO HOSPITALAR. 1. Ação de compensação por dano moral ajuizada em 04.03.2002. Agravo em Recurso especial concluso ao gabinete em 22.09.2016. 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrente possui responsabilidade civil por erro médico cometido por profissional que não possui vínculo com o hospital, mas utiliza as dependências do estabelecimento para a realização de internação e exames. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. 4. A responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde. 5. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 6. Recurso especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL No 1.635.560 - SP (2016/0254982-3) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI, DJE 14/11/2016.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CREDENCIAMENTO DE PROFISSIONAIS PELO HOSPITAL PARA UTILIZAÇÃO DE SUAS INSTALAÇÕES. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O MÉDICO E O HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, a "responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem vínculo com o hospital - seja de emprego ou de mera preposição -, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar" (REsp 908.359/SC, Segunda Seção, Relator para o acórdão o Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 17/12/2008). Decisão agravada mantida. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1739397/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 27/08/2018).

Desta forma, por se tratar de negligência médica, cujo profissional não integra o quadro da instituição hospitalar Apelada, a excludente de responsabilidade há de ser reconhecida, nos termos do §3o, do artigo 14, do CDC.

B, DANO MORAL. QUANTUM E JUROS DE MORA
:

No caso, é inconteste o fato de que as complicações causadas à Autora/Apelante (fortes dores abdominais e novo procedimento cirúrgico), por negligência do médico Apelado, provocaram sofrimento desnecessário e anormal.

Como se sabe, a indenização por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em casos como este, no sofrimento e trauma ocasionados à paciente em decorrência da culpa do Apelado, submetendo-a a novo procedimento cirúrgico para retirada da compressa em seu abdome, são suficientes para serem compensados.

Quanto ao valor da indenização, sabe-se que deve ser arbitrado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato.

A propósito, Maria Helena Diniz ensina que:

[...] o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o 'quantum' da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível, tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento. (A Responsabilidade Civil por Dano Moral, in Revista Literária de Direito, ano II, no 9, jan./fev. de 1996, p. 9).

Em outras palavras, o valor a ser fixado encontra-se intimamente ligado à reprovabilidade do ato e à sua consequência para a vítima. Assim, é necessário observar alguns aspectos e circunstâncias, tais como a realidade econômica do ofendido e do ofensor, o grau de culpa, a extensão do dano e a finalidade da sanção reparatória.

O
quantum
indenizatório deve alcançar seu caráter punitivo e proporcionar a satisfação do prejuízo moral sofrido pela vítima e, de outro lado, não deve constituir vantagem exagerada de modo que o acontecimento represente benesse ou enriquecimento ilícito.

A este respeito, ensina Carlos Alberto Bittar:

[...] a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser a quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante. (in Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.233).

Trazendo tais conceitos para o caso concreto, tenho que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mostra-se adequado, haja vista que o Apelado prestou assistência tão logo ocorreu o retorno da Apelante com fortes dores abdominais, e o suporte necessário para corrigir a falha procedimental, o que evitou maiores complicações à paciente, consoante destacado no item 6 do Laudo Pericial.

Em relação aos juros de mora, é assente na jurisprudência que devem ser contados a partir da citação (REsp. 1411740/SC, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20.2.2017; AgRg no AREsp. 513918-BA; AgRg no AREsp 784591-RJ).

C, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL
:

No que tange aos honorários advocatícios, é sabido que o artigo 85, §2.o do CPC estatui que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...) § 2.o - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos;

I- o grau de zelo do profissional;

II- o lugar da prestação do serviço;

III- a natureza e a importância da causa;

IV- o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Na hipótese, a Juíza singular fixou os honorários advocatícios consoante o preceito acima e em consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(...) 4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).

(STJ, REsp 1746072/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Raul Araújo, Segunda Seção, j. 13/02/2019, DJe 29/03/2019).

Neste passo, considerando a natureza da ação, o lapso temporal de tramitação (desde julho de 2013), o trabalho desenvolvidos pelos causídicos ao longo da demanda e o valor da condenação (R$ 20.000,00), considero adequado o percentual de 15% (quinze por cento) do proveito obtido.

D, DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS
:

É cediço que o Recorrente tem o dever de abordar especificamente os fundamentos da decisão que deseja reformar, demonstrando em que consiste o equívoco no julgamento da instância ordinária, sob pena de não devolução da matéria, em face do princípio da dialeticidade.

Não obstante o comando legal, não há qualquer parágrafo em que a Apelante tenha rebatido especificamente os fundamentos da sentença nesse aspecto. Transcrevo a breve manifestação recursal:

III – B) DO DANO ESTÉTICO e MATERIAL

Quanto ao dano estético e material, pugna pela reforma da sentença, uma vez que os mesmos foram devidamente demonstrados nos autos, além de restarem comprovados por meio dos laudos médicos e fotos anexas na exordial, motivo pelo qual requer seja as Rés condenadas ao pagamento de indenização pelos danos estéticos e materiais pleiteados na inicial.

Neste diapasão, o não conhecimento destes capítulos da sentença é medida única, diante da ofensa ao princípio da dialeticidade, disposto no art. 1.010, inc. II, do CPC:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

[...] II – a exposição do fato e do direito; III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

Vale ressaltar, ainda, que para o enfrentamento da decisão judicial, revela-se imprescindível o combate dos pontos que sejam considerados pelo Recorrente como produto de
error in judicando
, ou mesmo de
error in procedendo
, sob pena de não conhecimento do recurso.

Neste sentido é o ensinamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
verbis
:

II: 5. Fundamentação. O apelante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida. Sem as razões do inconformismo, o recurso não pode ser conhecido
. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 13a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015 – sem grifo no original).

Na hipótese, está claro que o princípio da dialeticidade foi violado, porquanto a Apelação não combateu de forma expressa os fundamentos da sentença, ensejando o não conhecimento da insurgência.

Neste norte, o Superior Tribunal de Justiça consagra:

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. 1. A teor do que dispõem o art. 1.021, § 1o, do CPC/2015 e a Súmula 182 do STJ, a parte deve infirmar, nas razões do agravo interno, todos os fundamentos da decisão atacada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso. 2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, os motivos da decisão ora agravada. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no REsp 1239248/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Com fulcro no artigo 932, inciso III, do CPC/2015 e o artigo 51, inciso I-B, do Regimento Interno desta Corte, não conheço dos capítulos da sentença relativos aos danos materiais e estéticos.

Conclui-se, portanto, pela higidez sentença, que deve ser mantida incólume. Por conseguinte,
nego provimento
a ambos os Apelos.

Nos termos do artigo 85, §§ 1o e 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 18% (dezoito por cento) sobre o valor da condenação, e distribuídos na proporção fixada no
decisum
monocrático; todavia, suspensa em relação a Autora, nos termos do § 3o, do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1a VOGAL)

Senhor Presidente:

Acompanho em parte o voto da eminente relatora, divirjo apenas com relação à fixação do valor do dano moral.

Entendo como a eminente relatora que houve falha na prestação do serviço, uma vez que o médico não seguiu rigorosamente o protocolo de cirurgia segura, criado pela Organização Mundial de Saúde, de modo a evitar prejuízo à paciente.

No entanto, esse protocolo deve ser seguido quando há um padrão de normalidade de procedimento cirúrgico, mas neste caso específico, não podemos analisar como um procedimento cirúrgico de normalidade, porque houve uma intercorrência que não foi apontada como responsabilidade do médico, intercorrência que pode ocorrer eventualmente ou excepcionalmente nesses tipos de cirurgia em que houve vários episódios de sangramento durante a gravidez, com o diagnostico de placenta previa.

Tais episódios ocasionaram até a perda de sangue e o risco eminente de perda da vida da paciente e do bebê, inclusive a paciente foi internada em unidade de terapia intensiva, de forma que a conduta do médico deve ser analisada sob a ótica da pressão emocional em que se encontrava para salvar a vida do bebê e da paciente.

São essas intercorrências que balizo na aplicação do dano moral, pois não podemos considerar como um procedimento cirúrgico de normalidade.

Sob a ótica do médico, acredito que o maior empenho foi no sentido de evitar a perda tanto da vida do bebê como da paciente. E mais, como a própria relatora menciona, quando o médico foi acionado, quando a paciente retornou com as dores abdominais, prestou assistência, e fez de tudo para dar suporte e corrigir a falha procedimental. Esses elementos levam-me a reduzir essa indenização por dano moral para R$10.000,00 (dez mil reais).

Se o caso fosse de um procedimento cirúrgico de normalidade, como vários casos que julgamos de esquecimento de material cirúrgico na cavidade abdominal, concordaria com a fixação de valor mais elevado.

Entretanto, neste caso houve uma intercorrência, uma emergência dentro do procedimento cirúrgico, que a princípio seria de normalidade, e fez com que o médico tivesse condutas apressadas no intuito e afã de salvar a vida de ambos, como de fato conseguiu fazer.

Portanto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do requerido para reduzir para R$10.000,00 (dez mil reais) a indenização por dano moral. Inclusive, mantenho os honorários fixados na sentença, uma vez que com o parcial provimento do recurso não há a elevação dos honorários recursais.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2o VOGAL)

Eminentes pares:

Há um ditado popular que diz: “
a pressa é a inimiga da perfeição
.”

Partindo desse aspecto, tenho que a pressa exagerada do médico naquele momento era salvar a vida da paciente, embora eu não seja médico, mas posicionando-me como fosse, até entendo que aquela situação delicada, com transfusão de sangue e necessidade de internação da paciente logo após a cirurgia em UTI, realmente é um aspecto relevante que não pode deixar de considerar para fins e efeitos de dosar a negligência desse médico.

Entendo que houve negligência, mas é relativa e mínima, entretanto não há como desonerá-lo do pagamento da indenização por dano moral em face dessa negligência que considero mínima.

Por essas razões, divirjo do voto da relatora e do voto da 1a vogal, para atribuir o valor do dano moral em tão somente R$5.000,00 (cinco mil reais).

É o meu posicionamento.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1a VOGAL)

Senhor Presidente:

Retifico meu voto para reduzir a indenização por dano moral para R$5.000,00 (cinco mil reais), como posto pelo Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

QUESTÃO DE ORDEM (APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2o VOGAL)

Eminentes Pares:

Em razão da divergência quanto ao valor da indenização por dano moral aplica-se o art. 942 do CPC, que diz:

Art. 942. Quando o
resultado da apelação for não unânime
,
o julgamento terá prosseguimento
em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

Ademais, o § 3o do referido artigo menciona “técnica de julgamento”, não se fala em encerramento, ou seja, deve continuar o julgamento independente se a divergência é quantitativa ou qualitativa.

Por essas razões, suscito essa questão de ordem para aplicação do art. 942 do CPC ao caso.

V O T O (APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1a VOGAL)

Senhor Presidente:

Faz cinco anos que aplicamos o novo CPC, esta Câmara sempre adotou o procedimento de abalizar pela médica aritmética quando a divergência é quantitativa.

Peço
vênia
a Vossa Excelência, e mantenho a conduta até então procedida de não ampliarmos o julgamento, mas de realizarmos a média aritmética.

É como voto.

V O T O (APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Senhor Presidente;

Entendo que se trata de uma questão de ordem ou procedimental arguida, mas, por enquanto, alinho-me aos argumentos da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2o VOGAL)

Pela média aritmética dos votos fixada a indenização por dano moral em R$10.000,00 (dez mil reais).

EM 27 DE JANEIRO DE 2021:

POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO DE JEANE FARIAS DA SILVA. POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O APELO DE DANILO ZANIRATO, HAVENDO DIVERGÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO AO VALOR DOS DANOS MORAIS QUE SERÁ APURADO POR MÉDIA ARITMÉRICA, TAMBÉM POR MAIORIA REJEITARAM A QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO EXMO. SR, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 DO CPC PARA ESTE JULGAMENTO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021