Tribunal: TJMT
Processo: 0009542-92.2019.8.11.0002
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SIMONE BARCELOS DE MATOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, DA LEI No 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – INIMPUTABILIDADE PENAL – ART. 26 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – PLEITO DE RECONHECIMENTO DE COLABORAÇÃO PREMIADA (ART. 41, DA LEI 11.343/06) – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE NÃO CONTRIBUIU DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL E NÃO IDENTIFICOU OS DEMAIS ENVOLVIDOS NA EMPREITADA CRIMINOSA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – POSSIBILIDADE – ADOÇÃO DE REGIME SEMIABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A inimputabilidade somente deve ser considerada diante da presença nos autos de exame técnico específico, não suprindo a sua falta a apresentação de mero receituário médico.
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem” (Enunciado 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).
O reconhecimento da causa de diminuição do artigo 41 da Lei no 11.343/06, prescinde do preenchimento de três requisitos cumulativos: a voluntariedade da colaboração, a identificação dos demais autores e da recuperação total ou parcial do produto do crime, o que não ocorre na espécie.
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade” (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009542-92.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[SIMONE BARCELOS DE MATOS - CPF: 022.332.881-22 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SIMONE BARCELOS DE MATOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO VI, DA LEI No 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – INIMPUTABILIDADE PENAL – ART. 26 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – PLEITO DE RECONHECIMENTO DE COLABORAÇÃO PREMIADA (ART. 41, DA LEI 11.343/06) – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE NÃO CONTRIBUIU DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL E NÃO IDENTIFICOU OS DEMAIS ENVOLVIDOS NA EMPREITADA CRIMINOSA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – POSSIBILIDADE – ADOÇÃO DE REGIME SEMIABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A inimputabilidade somente deve ser considerada diante da presença nos autos de exame técnico específico, não suprindo a sua falta a apresentação de mero receituário médico.

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas

só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
(Enunciado 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

O reconhecimento da causa de diminuição do artigo 41 da Lei no 11.343/06, prescinde do preenchimento de três requisitos cumulativos: a voluntariedade da
colaboração
, a identificação dos demais autores e da recuperação total ou parcial do produto do crime, o que não ocorre na espécie.

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
(Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0009542-92.2019.8.11.0002

APELANTE: SIMONE BARCELOS DE MATOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de SIMONE BARCELOS DE MATOS contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal no 9542-92.2019.811.0002, Código 580312, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou a recorrente à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorado pelo envolvimento de adolescentes, previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 (Sentença – Id. 56118473/56118475).

Em preliminar,
a defesa arguiu nulidade processual sustentando, para tanto, a inimputabilidade da ré, pois a mesma encontrava-se em estado de surto psicótico que a impedia entender o caráter criminoso da sua conduta, destacando, ainda, que a acusada fora diagnosticada com patologia psiquiátrica (CID-10 = F 32.3), consistente em
“episódio depressivo grave com sintomas psicóticos”.

No mérito, pugna pela readequação da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista que o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para exasperar a reprimenda basilar também
fora levado em consideração na terceira fase de dosimetria para obstar a referida benesse.

Busca, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 41, da Lei no 11.343/06 (colaboração premiada), bem como a readequação de regime prisional (Id. 56118480/56118481).

Apelo da defesa contrariado, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (Id. 56118482/56118483 e Id.
60786472
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SIMONE BARCELOS DE MATOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR – INIMPUTABILIDADE PENAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, a defesa arguiu nulidade processual sustentando, para tanto, a inimputabilidade da ré, pois a mesma encontrava-se em estado de surto psicótico que a impedia entender o caráter criminoso da sua conduta, destacando, ainda, que a acusada fora diagnosticada com patologia psiquiátrica (CID-10 = F 32.3), consistente em
“episódio depressivo grave com sintomas psicóticos”
(Id. 56118472).

Pois bem.

É cediço que não há cerceamento de defesa quando do indeferimento de exame de sanidade mental, tal como procedido pelo Juízo de piso na sentença, se não há dúvidas sobre a integridade mental da acusada, não bastando o simples requerimento da parte para que o procedimento seja instaurado (HC 95.616/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 12/04/2010).

E, como bem apontado pelo magistrado de primeiro grau, a mera juntada de atestado médico não é suficiente para incitar fundadas dúvidas sobre a saúde mental da acusada, até porque o receituário médico acostado aos autos menciona apenas que a ré estava sendo submetida a tratamento psicológico e/ou psiquiátrico para depressão.

Ademais, tal documento não faz nenhum apontamento acerca de eventual comprometimento da capacidade de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, que pudesse justificar uma possível inimputabilidade da apelante.

Com tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pela defesa de SIMONE BARCELOS DE MATOS contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal no 9542-92.2019.811.0002, Código 580312, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou a recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorado pelo envolvimento de adolescentes, previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06.

Em razões recursais, a defesa pugna pela readequação da pena-base, ao argumento de que o fundamento para exasperar a reprimenda durante a primeira fase também fora utilizado para negar à recorrente a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na terceira fase.

Transcrevo parte do
decisum
referente à dosimetria de pena:

“(...) Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal todas são favoráveis ao réu, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade expressiva da droga, que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para negar o benefício do privilégio, evitando-se a dupla valoração.

À toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente a natureza extremamente deletéria da droga, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 desfavorece completamente à ré, já que traficava também cocaína, considerada das mais pesadas e de alto grau de nocividade, demandando maior rigor.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2o da Lei 8.072/90, e seguindo orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça que durante o cálculo da pena-base, é plenamente “razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018), assim, e, em se tratando de duas circunstâncias desfavoráveis (a natureza extremamente deletéria da droga) aplico a pena base distanciada do mínimo legal (elevada com a fração de 1/8), ou seja, em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multas.

Não há agravantes.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea, porém, deixo de reduzir a pena na fração de 1/6, conforme orientação consolidada do STJ (HC n. 395248/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017), em razão de que, se aplicada a redução da pena na fração de 1/6 (um sexto) conduziria a pena abaixo do mínimo legal, o que é vedado pelo STJ (Súmula 231). Assim, reduzo a pena ao seu patamar mínimo, encontrando-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas.

Em razão da majorante prevista no inciso VI do art. 40, da Lei 11.343/06, elevo a pena na fração mínima, 1/6, passando a reprimenda para, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multas.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena, torno-a definitiva nos moldes acima.

Embora a ré seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena em razão da hediondez do crime de tráfico, fator este que não se presta a fixar necessariamente o regime mais severo, conforme remansosa jurisprudência, mas como um dos elementos a revelar a necessidade de maior firmeza e rigor do Estado Juiz, e ainda, em função de que duas das circunstâncias preponderantes do art. 59 do Código Penal, qual seja, a natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei de Drogas), desfavorecem completamente à ré, o que autoriza maior rigor na aplicação do regime prisional, nos termos do inciso III do art. 59 do Código Penal.

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica da ré, nos termos do § 1o do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei 11.343/06 (...)”
(Id. 56118474/56118475).

Após detida análise dos autos, vejo que o magistrado de primeiro grau entendeu por bem elevar a reprimenda basilar levando em consideração a natureza e a grande quantidade dos entorpecentes apreendidos.

No entanto, exasperada a pena-base com base na quantidade e natureza da droga, tal fundamento não poderá ser novamente utilizado durante a terceira fase de dosimetria para obstar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
(Enunciado 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

Dessa forma, vejo que a pena-base não merece reparos, pois a apreensão de 4,212 kg (quatro quilogramas e duzentos e doze gramas) de
cocaína
e 29,726 kg (vinte e nove quilogramas e setecentos e vinte e seis gramas) de
maconha
justificam o recrudescimento da reprimenda na primeira fase.

Todavia, assiste razão à defesa quanto ao pleito pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

Com relação ao pedido pela aplicação da causa especial de diminuição do art. 41, da Lei de Drogas (colaboração premiada), observa-se que o tópico apresentado nas razões recursais aponta pessoa estranha aos autos e de sexo masculino.

De qualquer forma, mesmo considerando tal fato como mero erro material da defesa, não há falar-se em reconhecimento da referida minorante, a qual prevê que
“o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

No caso em tela, a acusada não colaborou voluntariamente para a identificação dos demais envolvidos na empreitada criminosa, tendo permanecido em silêncio na Delegacia de Polícia e afirmado perante o Juízo que realmente guardou os entorpecentes em sua residência com a promessa do pagamento da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por parte de terceiros não identificados.

Ressalta-se, ainda, que a atenuante da confissão espontânea fora reconhecida pelo magistrado de piso durante a segunda fase de dosimetria, porém, a explicação dada pela recorrente em audiência de instrução e julgamento são insuficientes para a aplicação da minorante do art. 41, da Lei no 11.343/06.

Com tais considerações, passo à dosimetria de pena.

Na primeira fase, mantenho o aumento da pena-base na fração de 1/8 (um oitavo), tal como realizado pelo Juízo de primeiro grau, levando-se em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, fixando a reprimenda em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, e reduzo a pena intermediária para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, em razão da majorante prevista no inciso VI do art. 40, da Lei no 11.343/06, elevo a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), passando a reprimenda para, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multas.

Ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), tem-se a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

Ante o exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, readequando-se a pena para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença.

É o voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0009542-92.2019.8.11.0002 - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE(S):
SIMONE BARCELOS DE MATOS

APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Acompanho o i. Relator quanto à preliminar de inimputabilidade penal.

Em relação ao pedido de aplicação da causa de diminuição da colaboração premiada [Lei no 11.343/2006, art. 41], visualiza-se a odiosa “operação copia-cola” na atividade postulatória, lamentável, a desmerecer maiores incursões.

No tocante à dosimetria da pena, o juiz da causa elevou a pena-base e afastou a figura privilegiada nos seguintes termos:

“Observa-se claramente do feito que a ré trazia consigo 4,212kg (quatro quilogramas e duzentos e doze gramas) de cocaína e mantinha em depósito 29,726kg (vinte e nove quilogramas e setecentos e vinte e seis gramas) de maconha, o que evidentemente lhe extirpa o direito à minorante em questão.

Assim já decidiram os Tribunais: [...]

E é plenamente justificado tal entendimento. A quantidade expressiva de droga em poder de traficante revela não apenas a pujança da lesividade concreta de sua conduta a demandar pulso do Estado, mas é também um indicativo de seu aprofundamento na seara delitiva, sendo evidente o crescimento financeiro dos envolvidos no comércio espúrio em questão, com elevação do volume dos negócios e consequentemente das quantidades de drogas negociadas, a medida em que se aprofundam em tal modalidade delitiva. [...]

Assim, é descabida a minorante. [...]

A quantidade expressiva da droga, que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena-base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para negar o benefício do privilégio, evitando-se a dupla valoração.

À toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente a natureza extremamente deletéria da droga, que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 desfavorece completamente a ré, já que traficava também cocaína, considerada das mais pesadas e de alto grau de nocividade, demandando maior rigor”
(Moacir Rogério Tortato – juiz de Direito – ID 56118474)

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/ art. 2o da Lei 8.072/90, e seguindo orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça que durante o cálculo da pena-base, é plenamente ‘razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018), assim, e, em se tratando de duas circunstâncias desfavoráveis (a natureza extremamente deletéria da droga) aplico a pena base distanciada do mínimo legal (elevada com fração de 1/8), ou seja, em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multas).”
(fls. 264/283)

Na essência, utilizou a natureza da droga apreendida [cocaína] para exasperar a pena-base, fixando-a em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e a quantidade de substâncias entorpecentes [4,212 kg de cocaína e 29,726 kg de maconha] para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.

O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(STF, ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014). Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da natureza e quantidade de droga para elevar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado ou modular sua fração redutora (STF, HC no 109193/MG - Relator: Min. Teori Zavascki - 30.10.2014; STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739-SP - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 28.5.2019).

Registre-se que o e. TJDFT, em situação aparentemente semelhante, considerou que
“a cisão da expressão ‘natureza e quantidade da droga’, trazida no artigo 42 da Lei de Drogas, com o objetivo de exasperação da pena-base e estabelecimento de óbice ou diminuição da fração redutora prevista no artigo 33, §4o da referida lei encerra burla a premissa acima fixada, na medida em que permite dupla penalização quando da dosimetria da pena”
(AP no 20180110243298 - Relator: Des. J.J. Costa Carvalho - 22.10.2019).

Todavia, no caso, o juiz da causa distinguiu, em dois momentos da dosimetria, as espécies da droga [cocaína e maconha] e as quantidades [4,212 kg e 29,726 kg] na terceira fase, de modo a elidir incorreção ou equívoco do juiz da causa.

Com efeito, não caracteriza
bis in idem
quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, visto que tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa (STJ, AgRg nos EDcl no HC no 500.739/SP - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 4.6.2019).

A propósito, colacionam-se julgados do c. STJ:

“No caso dos autos, a diversidade dos entorpecentes foi considerada no cálculo da pena-base, sendo que, na terceira fase da dosimetria, a autoridade impetrada mencionou, exclusivamente, a quantidade das drogas como fundamento para fixar a fração em 1/6 (um sexto) para o redutor especial previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, entendimento que está de acordo com a jurisprudência deste Sodalício e do Pretório Excelso sobre o tema.”
(STJ, HC no 351.325/RS - Relator: Min. Jorge Mussi - Quinta Turma - 29.8.2018)

“A natureza das drogas apreendidas - especialmente a cocaína - demonstra a maior reprovabilidade do delito, em razão do elevado potencial nocivo do entorpecente comercializado, o que autoriza a majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria. A quantidade de drogas apreendidas - 118,6g de maconha e 82,5g de cocaína -, aliada às circunstâncias concretas destacadas pelo Juízo de origem, o qual consignou que o paciente admitiu que guardava os entorpecentes em troca de valor que lhe era pago mensalmente, demonstram o envolvimento habitual do paciente com a atividade criminosa, o que obsta a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.”
(STJ, HC no 465.394/SP - Relatora: Mina. Laurita Vaz - Sexta Turma - 30.4.2019)

No mesmo sentido decidiu esta e. Câmara, em fato idêntico:

“Valorada apenas a quantidade da droga na primeira etapa da dosimetria, viável a utilização da natureza do entorpecente na terceira etapa para modular o fator de diminuição da minorante atinente ao tráfico privilegiado.”
(TJMT, N.U 0003918-84.2018.8.11.0006 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 9.7.2019).

Ressalte-se que a Lei de Drogas distingue qualidade e quantidade, bem como o vetor da diversidade, justamente para diferenciar os traficantes que comercializam uma droga dos que traficam duas ou mais, notadamente em volumes expressivos, ou não.

Note-se que a situação concreta envolve apreensões de duas espécies de entorpecentes [cocaína e maconha], de modo que a distinção entre a nocividade e peso mostra-se absolutamente racional e convergente a inteligência da repressão, sobretudo porque a variedade de substâncias ilícitas oferece uma opção de escolha ao usuário droga, a merecer maior valoração judicial para justa aplicação da pena.

Não se pode tratar os desiguais com igualdade (CF, art. 5o).

Destaca-se lição de Guilherme de Souza Nucci:

“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).

Logo, afigura-se impertinente a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2021