Tribunal: TJMT
Processo: 0001243-22.2009.8.11.0053
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO - BASE DE CÁLCULO –SÚMULA VINCULANTE No 4 DO STF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVAÇÃO DO TEMA 810 DO STF - RECURSO DESPROVIDO –SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Segundo a Súmula vinculante no 4: “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
A verba honorária deve ser arbitrada, nos termos do art. 20, § 4o, do CPC/1973, de forma razoável e proporcional.
No tocante aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado os Temas 810/STF e 905/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001243-22.2009.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ARNILDO HELMUTH SULZBACHER - CPF: 004.962.511-04 (APELANTE), MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER - CNPJ: 03.507.555/0001-12 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VALDIR FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 166.677.431-68 (ADVOGADO), RAFAEL SOUZA NUNES - CPF: 018.066.311-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO - BASE DE CÁLCULO –SÚMULA VINCULANTE No 4 DO STF –

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS -

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVAÇÃO DO TEMA 810 DO STF - RECURSO DESPROVIDO –SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Segundo a Súmula vinculante no 4: “
salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

A verba honorária deve ser arbitrada, nos termos do art. 20, § 4o, do CPC/1973, de forma razoável e proporcional.

No tocante aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado os Temas 810/STF e 905/STJ.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Espólio de

Arnildo Helmuth Suizbacher
, nos autos da Ação de Cobrança, proposta em face do
Município de Santo Antônio de Leverger
, em que o Magistrado Singular julgou parcialmente procedente o pedido formulado, condenando o requerido ao pagamento do valor das férias e terço constitucional, aos períodos de 01/07/2005 a 09/08/2005, 02/01/2006 a 31/12/2006 e 02/01/2008 a 31/12/2008, acrescidos de juros e correção monetária na forma do artigo 1o F, da Lei 9.494/97, a partir da data em que os valores deveriam ter sido pagos.

Condenou, ainda, o requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais, o apelante sustenta fazer jus ao recebimento do adicional de insalubridade durante o prazo que não recebeu, qual seja, anterior ao ano de 2007, bem como, que seja reconhecida a sua incidência com base na sua remuneração e, não, no salário mínimo, como vem recebendo.

Por fim, insurge-se sobre o arbitramento dos honorários advocatícios, nada esclarecendo sobre a sua fixação por ocasião da liquidação de sentença.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id no 2281430).

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art.178, do CPC.

É relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão dos autos é ver condenado o Município de Santo Antônio do Leverger a pagar ao autor os valores a título de férias, acrescida do terço constitucional, décimo terceiro salário e o adicional de insalubridade, a serem calculados sobre o vencimento-base.

O Magistrado Singular julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o requerido ao pagamento do valor das férias e terço constitucional, dos períodos de 01/07/2005 a 09/08/2005, 02/01/2006 a 31/12/2006 e 02/01/2008 a 31/12/2008, acrescidos de juros e correção monetária na forma do artigo 1o F, da Lei 9.494/97, a partir da data em que os valores deveriam ter sido pagos, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

A insurgência do autor, ora apelante, refere-se ao seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade do período de 2005 a 2006, posto que a partir de 2007 começou a receber e, ainda, quanto à diferença dos valores, que devem ser calculadas sobre o seu vencimento-base e, não, em cima do salário mínimo como recebeu.

Em que pesem suas alegações, tenho que razão não lhe assiste.

Compulsando os autos verifica-se que o autor, ora apelante, foi contratado pelo Município de Santo Antônio de Leverger para trabalhar como médico plantonista em julho/2005 até o mês de junho/2008, bem como para exercer o cargo de Diretor Clínico do Hospital Municipal da Cidade, conforme Ato no 82/GP/2005, em agosto de 2005, permanecendo até junho/2008.

Nesse contexto, registra que apenas a partir de 2007 começou a receber valores a título de adicional de insalubridade, na porcentagem de 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo. Entretanto, entende que faz jus à verba desde quando foi contratado, com a incidência no vencimento-base.

Como sabido, o adicional de insalubridade é um instrumento legal de compensação de trabalho por períodos de trabalho exposto a agentes nocivos, com potencial para prejudicar a saúde humana, com características
propter laborem,
conforme própria previsão constitucional (art. 7o, XXIII), e no anexo do NR 15 – do Ministério do Trabalho.

Nessas condições, o referido adicional depende da comprovação da condição do trabalho em ambiente insalubre. Assim, não se pode presumir que o servidor teve contato com produtos químicos ou nocivos à saúde humana ou, ainda, contato com pacientes ou material infecto-contagiante, apenas pela função de médico, tampouco porque passou a receber o referido adicional posteriormente (2007).

A propósito, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o "
pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
" (REsp 1606212/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016.

Ocorre que, nos autos não há nenhum documento que evidencie as condições de trabalho do apelante durante o período de 2005 a 2006, ônus que lhe incumbia. Portanto, não há como condenar o ente público ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade.

No que tange à sua insurgência sobre o cálculo realizado para o pagamento da referida verba, de 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo e, não sobre o vencimento base, entendo que também não merece prosperar.

Isso porque, embora seja entendimento pacífico de que não se pode utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade, em face da vedação expressa da Constituição Federal, em seu artigo 7o, inciso IV, também não é crível que o Poder Judiciário interfira, modifique ou crie uma nova forma de ser calculado.

Aliás, este é o entendimento que se extrai da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a base de cálculo de gratificação de insalubridade, vejamos:

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 565.174, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 7.5.08, fixou entendimento no sentido de que
a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal do Brasil.
Enfatizou que, a despeito do reconhecimento da não-recepção, o Tribunal não poderia substituir a base de cálculo legal, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STF-RE-AgR 459576/ES - Rel. Min. Eros Grau - DJ em 16-12-08) (destaquei)

A propósito, esse entendimento foi, inclusive, consolidado pelo Pretório Excelso, com a edição da Súmula vinculante no 4, segundo a qual, “
salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Desta forma, embora, de fato, não ser constitucionalmente aceito o cálculo do adicional com base no salário mínimo, não pode o Poder Judiciário, em face da ausência de regulamentação do ente municipal, arbitrar outra base de cálculo, como pretende o apelante.

Quanto à insurgência sobre a fixação dos honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no artigo 20, §4o do CPC/73, entendo que a sentença merece ser mantida.

Isso porque, para a fixação dos honorários advocatícios deve se levar em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o longo tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento do recurso. Logo, a porcentagem arbitrada, a ser calculada
quando da liquidação da sentença, atende a razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, no que tange à atualização monetária, entendo que a sentença merece um pequeno reparo, posto que os índices para atualização do débito deverão ser fixados na liquidação da sentença, observado os temas 810/STF e 905/STJ.

Isso posto,
nego provimento
ao recurso de apelação do autor,
e, em sede de reexame necessário,
retifico parcialmente a sentença,
para
o fim de determinar que os índices de juros e correção monetária sejam aplicados nos termos do Tema 810/STF e Tema 905/STJ,
mantendo-a em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021