Tribunal: TJMT
Processo: 0002866-81.2010.8.11.0055
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – EFICÁCIA EX TUNC – RECURSO DESPROVIDO.
Admite-se a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei pela via incidental quando esta for suscitada como causa de pedir e não é o objeto principal da demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002866-81.2010.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – EFICÁCIA EX TUNC – RECURSO DESPROVIDO.

Admite-se a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei pela via incidental quando esta for suscitada como causa de pedir e não é o objeto principal da demanda.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Tangará da Serra
, em face da sentença proferida nos autos da ação declaratória, promovida pela
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A
, que julgou parcialmente procedente o pedido, para afastar a aplicabilidade da Lei Municipal n. 2.697/2007 (com alterações da Lei n. 3.200/2009 e Lei n. 3.216/2009) em relação a autora, com efeito
ex tunc
, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Nas razões de recurso, sustenta que o pedido é juridicamente impossível, pois ao afastar a aplicabilidade de norma, admitiu o controle concentrado em instrumento processual inadequado, já que a declaração de inconstitucionalidade não pode ser objeto da ação, mas apenas um de seus fundamentos, como uma questão prejudicial.

Em outro ponto, aduz que no caso de declaração de inconstitucionalidade é imprescindível para a garantia da segurança jurídica e excepcional interesse social formatado no princípio da continuidade dos serviços públicos a modulação dos seus efeitos.

Pede o provimento do recurso, para a reforma da sentença com a extinção do feito sem resolução de mérito ou que seja julgado improcedente o pedido.

Não houve contrarrazões (Id. 14186965).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

De início, reconheço a competência deste Tribunal para processar e julgar o presente recurso, ante o disposto no artigo 5o, inciso I, da Lei n. 12.153/2009.

Pretende o Município de Tangará da Serra a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido vindicado pela Energisa Mato Grosso, para afastar em relação a ela a aplicabilidade da Lei Municipal n. 2.697/2007 (com alterações das Lei n. 3.200/2009 e Lei n. 3.216/2009), no que tange às condições específicas para a suspensão no fornecimento de energia elétrica e estabelece a proibição da cobrança de taxa de religação.

Para tanto, sustenta que o processo deveria ser extinto, ante a inadequação da via eleita e ausência de legitimidade da parte autora para requerer a inconstitucionalidade de norma.

O recurso não comporta provimento, porquanto não há falar em inadequação da via eleita, quando a alegação de inconstitucionalidade da norma, que tem efeitos em situação concreta, foi suscitada como causa de pedir. Ou seja, constitui apenas a causa de pedir remota para alcançar o direito pretendido, o que configura um controle de constitucionalidade na via difusa.

Ressalte-se que, em se tratando de controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo produzirá efeitos apenas entre as partes do processo e continuará vigente no ordenamento jurídico até que dele seja suprimido pela via do controle concentrado.

Assim, nada obsta que o órgão judicial se pronuncie sobre a constitucionalidade ou não de determinada lei nos autos do processo submetido à sua jurisdição, relevante para a solução do caso concreto. Cabe apenas observar que os efeitos de sua manifestação ficarão restritos ao caso.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. CONTRATO DE COMPETITIVIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. ACÓRDÃO QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR
. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Popular ajuizada contra o Sindicato do Comércio Atacadista e Distribuidor do Estado do Espírito Santo - Sincades, Idalberto Luiz Moro, Luiz Carlos Menegati, Brunho Pessanha Negris, Paulo Cesar Hartung Gomes, respectivamente, presidente do Sincades, advogado, membro do Conselho Administrativo do Banco do Estado do Espírito Santo, servidor público estadual e empresário, em que se pleiteou: a) a anulação do Contrato de Competitividade celebrado pelo Estado do Espírito Santo com os reús cujo objeto é a concessão de incentivos fiscais referentes ao ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - devido pelos reús (créditos presumidos); b) a anulação do Decreto estadual 2.082-R/2008 que autorizou e ratificou o referido contrato; c) a anulação dos atos administrativos que viabilizaram a concessão dos créditos presumidos; e) a condenação dos réus a ressarcir o erário dos supostos prejuízos causados pelo recolhimento a menor do tributo devido em virtude dos benefícios fiscais concedidos. 2. Em primeiro grau, o feito foi extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC/1973, por inadequação da via eleita. O juízo entendeu que não é possível, em Ação Popular, discutir a inconstitucionalidade de norma abstrata. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo manteve a sentença, sob os argumentos de que é questionado todo o sistema de repasses previsto no Decreto 2.082-R/2008, não existindo um ato concreto lesivo ao patrimônio público, e de que a declaração de nulidade do Contrato de Competitividade pressupõe o reconhecimento da inconstitucionalidade do aludido decreto, a qual não foi requerida incidentalmente. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA 4. No que concerne à citada ofensa aos arts. 489, § 1o, III, IV e VI, 1.022, II, do CPC/2015, o inconformismo deve ser rechaçado, porque a Corte capixaba manifestou-se expressamente sobre os pontos alegadamente omissos. 5. O aresto recorrido rejeitou a tese de que a declaração da inconstitucionalidade é incidental e não o pedido principal, ao registrar (fls. 1792-1793): "Assim, muito embora o objetivo da presente ação seja a declaração de nulidade do Contrato de Competitividade n° 15/2008 celebrado entre o Governo do Estado do Espírito Santo e o Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo, bem como do Decreto n° 2.082-R/2008, a declaração de nulidade daquele só é possível após a declaração de inconstitucionalidade deste, que, destaca-se, não fora requerida incidentalmente". 6. Também não existe omissão quanto à exclusão dos municípios da demanda, pois o Tribunal estadual afirmou (fl. 1977): "Outrossim, levando em consideração que os Municípios não foram diretamente beneficiados com a prática do suposto ato lesivo (celebração do Contrato de Competitividade entre o Estado do Espírito Santo e o Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo), não há que se falar em sua atuação no polo passivo".
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
7. Ao decidir a controvérsia, o aresto vergastado afirmou (fls. 1972-1973): "Da narrativa da petição inicial observa-se que o requerente ataca todo o sistema de repasses previsto em lei (Decreto n° 2.082-R/2008), não especificando um ato concreto lesivo ao patrimônio público, requisito necessário para autorizar a sua impugnação por meio da referida ação. Com efeito, o pedido principal está redigido da seguinte forma: 'V - no mérito, seja declarada a nulidade do Contrato de Competitividade firmado entre os réus, bem como o Decreto que o autorizou e ratificou, e aos administrativos que viabilizaram a práticas dos atos impugnados, para fim de considerar inválidos e ilegais todos os atos administrativos que autorizaram e viabilizaram a renúncia fiscal e a concessão de créditos presumidos. De sorte a reconhecer a obrigação dos beneficiados pelo contrato de recolher, inclusive retroativamente, a integralidade dos tributos devidos, abatido o que foi recolhido a tal título, com as correções e juros legais.'." 8. Consoante se verifica do acórdão recorrido, na Ação Popular foi pleiteada a anulação do Contrato de Competitividade 15/2008, sendo, portanto, descabida a afirmação de que não foi apontado ato concreto lesivo ao patrimônio público. 9.
A declaração de inconstitucionalidade do ato normativo não figura como pedido principal da ação, mas apenas causa de pedir, razão pela qual deve ser reformado o acórdão recorrido.
10. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem para o processamento e julgamento do feito.” (REsp 1755088/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 11/10/2019) (destaquei)

Da mesma forma, este Sodalício já se manifestou,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DESTE ESTADO (ASPOJUD) – SERVIDORES INCORPORADOS – AUMENTO DE JORNADA DE TRABALHO SEM A RESPECTIVA ELEVAÇÃO SALARIAL - LEI ESTADUAL No. 10.254/2014 –INDEFERIMENTO DE PETIÇÃO INICIAL E EXTINÇÃO DA AÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA - ATO NORMATIVO QUE ATINGE SITUAÇÃO CONCRETA - PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL – POSSIBILIDADE -

PEDIDO DA AÇÃO DISTINTO DA CAUSA DE PEDIR - EMENDA A INICIAL, SE NECESSÁRIO (ART. 321 DO CPC) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em ações coletivas, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.
A petição não pode ser acoimada de inepta se ela permite a compreensão da causa de pedir e o pedido. Impositivo retorno dos autos à origem para regular trâmite processamento da ação. Recurso conhecido e provido.” (N.U 1038233-79.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECRETO No 2212/2014 - VIA DIFUSA - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - APELO PROVIDO. 1. Da peça preambular que não há qualquer menção ao pronunciamento acerca da inconstitucionalidade da norma de modo que não havendo como presumir que a real intenção seria instaurar a discussão a esse respeito. 2.
O pedido de declaração de inconstitucionalidade no caso concreto não é o pedido principal, mas sim, de questão incidental à pretensão de mérito veiculada na ação o que é admitido pela doutrina e jurisprudência pátria há tempos, como visto
. 3.

Apelo provido.” (N.U 0002050-94.2016.8.11.0021, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/01/2018, Publicado no DJE 13/04/2018) (destaquei)

No caso dos autos, a autora/apelada busca, por meio da ação declaratória, a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal como prejudicial à resolução do litígio, como muito bem exposto pelo Juízo
a quo
, vejamos,
in verbis
:

“
Pois bem, analisando os fatos delineados na peça de ingresso, bem assim diante da preliminar levantada pelo requerido, entendo necessário salientar que é impossível, juridicamente, o controle direto de constitucionalidade quando lei ou ato normativo Municipal está em afronta à Constituição Federal, o que implica afirmar que o controle de ato normativo municipal somente poderá ser realizado de maneira difusa, logo, em caráter incidental.

[...]

Desta feita,
a legitimidade da pretensão externada por meio da presente como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, apenas irá se perfazer presente se a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, se qualificar como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal e, sob tal enfoque, vislumbro ser o caso dos autos.

Isso, pois, a questão envolvendo a inconstitucionalidade da Lei Municipal foi levantada como causa de pedir para que seja afastada a incidência da lei em relação ao requerente, já que a demanda tem por objeto a abstenção do requerido de exigir que a concessionária autora deixe de efetuar a cobrança da taxa de religação e observe determinado procedimento para a suspensão de fornecimento de energia, além de imposição de multa em desfavor da requerente, em caso de descumprimento da lei.

Nesta toada, não obstante a parte autora também tenha vindicado, no mérito, a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei municipal, vislumbra-se que este não é o objeto da demanda, mas sim um meio para atingir o que realmente se pretende por meio da presente: “(i) seja determinado ao Requerido que, por si ou por seus comandados, abstenha-se de constranger a Requerente ao cumprimento das determinações impostas pela legislação municipal e ao pagamento da multa diária nela estabelecida” (fl. 36).

Destarte, não há que se falar em inadequação da demanda, vez que não se pode compreender que fora manejada com vias a pura e simples substituição de ação direta de inconstitucionalidade, a qual é igualmente incabível contra ato normativo municipal, se perfazendo, todavia, a declaração da inconstitucionalidade como simples questão prejudicial, ainda que indispensável à solução do objeto da ação
.

Isso, pois, o autor pleiteia seja afastada a aplicação da Lei Municipal no. 2.697/2007, com suas alterações posteriores, em decorrência da apontada inconstitucionalidade e, para tanto, mister a análise da conformidade da lei frente à Constituição, a fim de, eventualmente, afastar a incidência dos efeitos da norma municipal em relação ao autor.
” (destaquei)

No caso, a Energisa Mato Grosso ajuizou a presente ação declaratória contra o Município de Tangará da Serra, objetivando que o ente público se abstenha de realizar qualquer ato tendente a aplicação da legislação municipal e ao pagamento da multa diária nela estabelecida, quanto ao procedimento relativo à suspensão de energia e a ilegítima proibição de cobrança da taxa de religação.

Com efeito, evidencia-se que o objetivo da presente ação é, na verdade, evitar a prática de atos pelo município e não a declaração de inconstitucionalidade de lei propriamente dita.

Logo, comungo do entendimento do juízo sentenciante, para o fim de afastar, em relação a autora/apelada, a aplicabilidade da lei municipal, assim como suas alterações, tendo em vista que a competência tanto para explorar o serviço de energia elétrica, quanto para legislar sobre energia, é da União, não podendo o Município adentrar em âmbito de competência que não lhe alcança, de modo que declaração inconstitucional, em sede de controle difuso, é medida que se impõe.

Sendo assim, considerando que a regra aplicável ao caso de declaração de inconstitucionalidade no controle difuso é a de que os efeitos são
inter partes
e
ex tunc
, na medida em que a declaração terá eficácia somente entre as partes do processo e a decisão desfaz o ato normativo declarado inconstitucional deste a sua origem, tenho que também não merece reparos a sentença nesse ponto.

Isso posto, em consonância ao parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021