Tribunal: TJMT
Processo: 1001495-38.2020.8.11.0080
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1001495-38.2020.8.11.0080 – COMARCA DE QUERÊNCIA
APELANTE: NILZELENA CARDOSO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA DE UM INFORMANTE INDICANDO O EXATO LOCAL EM QUE A RÉ SE DESLOCOU COM UM INDIVÍDUO E DEIXOU A DROGA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – QUANTIDADE DE DROGA, ISOLADA, INSUFICIENTE PARA IMPUTAR AO RÉU SUPOSTA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STJ – 3) RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA – PERDIMENTO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Não tem procedência o pedido de absolvição, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que acusada praticou o delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que houve denúncia de um informante que presenciou a movimentação estranha da ré em meio ao matagal, aliado aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito e posterior prisão em flagrante da acusada, não restando dúvida quanto à traficância exercida.
2) Sendo a ré primária, sem antecedentes e inexistindo provas nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus ao benefício de diminuição de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, na fração máxima de redução.
3) Evidenciada a relação entre a origem ilícita e os bens apreendidos, mantém-se a condenação ao perdimento, na forma do art. 91, II, do CP.
4) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001495-38.2020.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[NILZELENA CARDOSO DA SILVA - CPF: 000.310.521-00 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), SOLANGE SOUZA - CPF: 953.015.851-34 (ASSISTENTE), CARLOS EDUARDO SILVA MODOLON - CPF: 870.451.411-49 (ASSISTENTE), CARLOS SOUSA DA COSTA - CPF: 043.586.643-50 (ASSISTENTE), ISMAEL DA CONCEICAO XAVIER - CPF: 003.603.201-80 (ASSISTENTE), DIEGO AUGUSTO SOUSA BOHRER - CPF: 085.089.566-90 (ASSISTENTE), DHEYNNY DE MELO CARVALHO - CPF: 037.958.231-70 (ASSISTENTE), RENAN FRANCISCO GOMES - CPF: 042.760.041-36 (ASSISTENTE), MARCOS CUSTODIO DA SILVA - CPF: 784.652.651-00 (ASSISTENTE), MARIA APARECIDA DE SOUZA - CPF: 742.434.971-68 (ASSISTENTE), ANTÔNIO SALUSTRIANO DE JESUS (ASSISTENTE), ANTONIA DA SILVA SOUSA (ASSISTENTE), LUCINETE BARROS FIRMO (ASSISTENTE), ADEMES COSTA PARRIAO - CPF: 814.058.391-04 (ASSISTENTE), CARLA AREND BATISTA DOS SANTOS (ASSISTENTE), Jarlene Aquino (ASSISTENTE), Jarlene Aquino (ASSISTENTE), Jarlene Aquino (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA DE UM INFORMANTE INDICANDO O EXATO LOCAL EM QUE A RÉ SE DESLOCOU COM UM INDIVÍDUO E DEIXOU A DROGA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – QUANTIDADE DE DROGA, ISOLADA, INSUFICIENTE PARA IMPUTAR AO RÉU SUPOSTA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STJ
–
3)
RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA – PERDIMENTO MANTIDO
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Não tem procedência o pedido de absolvição, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que

acusada praticou o delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que houve denúncia de um informante que presenciou a movimentação estranha da ré em meio ao matagal, aliado aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito e posterior prisão em flagrante da acusada, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

2) Sendo a ré primária, sem antecedentes e inexistindo provas nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, faz jus ao benefício de diminuição de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, na fração máxima de redução.

3) Evidenciada a relação entre a origem ilícita e os bens apreendidos, mantém-se a condenação ao perdimento, na forma do art. 91, II, do CP.

4) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Nilzelena Cardoso da Silva
, visando reformar a sentença proferida nos autos no. 1001495-38.2020.8.11.0080, pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Querência, que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição da apelante,
alegando insuficiência probatória, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
, no patamar máximo, alegando que ela preenche os requisitos necessários;

bem como

a
restituição das coisas apreendidas
– numerário e celulares, sob o argumento de inexistência de provas robustas de que tais objetos são oriundos da comercialização de drogas ilícitas.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento dos recursos (Id. 93794480 - Págs. 61/71).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Élio Américo, manifesta-se pelo
desprovimento do recurso
(Id. 96690471).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa postula pela absolvição da apelante, sob o argumento de insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar máximo, alegando que ela preenche os requisitos necessários; bem como a restituição das coisas apreendidas.

Narra a denúncia que
no dia 25 de setembro de 2017, por volta das 15h05, em um matagal existente na Rua 02 de Novembro, em frentes às Chácaras que ficam ao final do Jardim Europa, na zona rural de Querência-MT, a apelante guardava e mantinha em depósito, para fins de tráfico, uma porção de pasta base de cocaína que pesou 151,79 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar.

Restou apurado que a apelante é mototaxista e guardava drogas no local para fins de tráfico. Na data dos fatos, policiais militares obtiveram a informação de uma pessoa que não quis fornecer o seu nome de que uma mototaxista loira ia frequentemente ao matagal, acompanhada de um rapaz na garupa, e naquele dia tal indivíduo esperou ela ir embora e foi ao matagal, quando então encontrou uma balança de precisão, uma faca de mesa e um objeto que parecia ser droga.

Ressai dos autos que os policiais se dirigiram ao local e encontraram uma balança de precisão, uma faca e uma porção de pasta base de cocaína que pesou 151,79 gramas. Em diligências, localizaram a apelante e foi-lhe dada voz de prisão em flagrante delito. Na sequência, os policiais levaram imagens dela até o “informante”, que confirmou que se tratava da mesma pessoa mencionada por ele à Polícia.

Com a apelante foram apreendidos dois telefones celulares e R$ 313,00 (trezentos e treze reais) em dinheiro.

Diante de tais fatos, foi denunciada e ao final da instrução processual, foi julgada procedente a inicial acusatória, sendo a apelante condenada
pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06
.

1)

Da absolvição do delito de tráfico de entorpecentes.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 93794476 - Pág. 7), boletim de ocorrência (Id. 93794476 - Págs. 8/9), termo de exibição e apreensão (Id. 93794476 - Pág. 22), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 93794476 - Págs. 27, 32/34 e 93794479 - Págs. 30/35), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

A apelante, em ambas as fases, negou que a droga apreendida fosse sua, sustentando que no dia dos fatos não esteve no terreno em frente à Chácara na estrada de chão (zona rural).

Eis as declarações prestadas na fase inquisitorial,
verbis:

“
Que é mototaxista e que nessa data não fez nenhuma corrida para estrada de Chão rumo ao Jardim Europa; que a droga apreendida pelos policiais não é de sua propriedade
”

(Id. 93794476 - Pág. 19).

Em juízo, manteve a mesma versão dos fatos, afirmando que é mototaxista e que no dia dos fatos não realizou nenhuma corrida nas imediações do Jardim Europa, onde a droga foi localizada; que nunca foi no local em que aconteceram os fatos descritos na denúncia, acreditando que foi confundida com a mototaxista Jarlene, afirmando que é inocente e que “não deve nada”.

Pois bem. Tenho que, ao contrário do alegado pela defesa, as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que não deixam dúvidas acerca da ação da apelante, que configura o narcotráfico.

As testemunhas ouvidas em juízo são firmes e unânimes em apontar a apelante como autora do crime ora sob análise.

A informante
Jarlene
, ouvida em juízo, negou toda a acusação feita pela apelante, afirmando que na data do crime não estava trabalhando, que passou o restante do dia na casa de uma amiga e que não possui nenhuma ligação com o fato apurado nos autos
(Relatório de mídias Id. 93794481 - Pág. 1/3).

A testemunha
R.W.
, relatou que conhece a apelante há muitos anos, que o local dos fatos ficava a cerca de 200 metros de sua casa, que ela já passou no local dos fatos em outras oportunidades e, inclusive naquele dia, ela o cumprimentou e foi embora com o rapaz da garupa; que, pouco antes, achou estranho ela e o “carona” entrarem no matagal e ficarem olhando para os lados, parecendo que estavam preocupados com algo. Narrou que foi até o matagal após a apelante e o rapaz irem embora, ocasião em que encontrou uma balança de precisão, faca e duas porções de cocaína.

Afirmou que reconhece sem sombra de dúvidas a apelante como sendo quem estava no local na data dos fatos, que ela estava acompanhada de outro rapaz, o qual desceu e foi até o interior do matagal para pegar parte da droga.

Por fim, relatou, ainda, que quando fez a denúncia à polícia, pediu sigilo, porém não foi cumprido, tanto que as irmãs da apelante, junto com uma advogada, foram até a sua residência para indagá-lo sobre os fatos
(Relatório de mídias Id. 93794481 - Pág. 1/3).

Por sua vez, o policial militar
Renan Francisco Gomes
, ouvido em juízo, relatou que estava de plantão e uma testemunha ligou para o policial Bohrer, informando que uma “loira” teria passado com um garupa e adentrado no matagal, que ficou observando a movimentação; que quando ela saiu do local, adentrou no local e encontrou uma balança de precisão, uma faquinha de mesa e uma porção, não sabendo informar o que era.

Sustentou o policial que a guarnição deslocou até o local, ocasião em que restou confirmada a versão do denunciante, sendo encontrados os objetos narrados, a droga enrolada num saco plástico branco no meio da mata, balança de precisão e uma faca de mesa. Após isso, foram feitas rondas no local, tendo sido encontrada a apelante no ponto dela, oportunidade em que foi detida e encaminhada à delegacia
(Relatório de mídias Id. 93794481 - Pág. 1/3).

De igual modo, o policial militar
Diego Augusto de Souza Bohrer
, ouvido em juízo, informou que recebeu uma ligação de uma testemunha dizendo que a apelante teria acabado de sair do matagal com uma pessoa e em razão da constante movimentação despertou a curiosidade na testemunha, que foi ao local e encontrou uma balança de precisão e a substância entorpecente.

Sustentou que já viu a apelante várias vezes no “Setor F” envolvida com usuários de entorpecentes e que, inclusive, já ouviu boatos de que a mesma estaria envolvida com o tráfico. Afirmou que na oportunidade da prisão da apelante, foi encontrado também cerca de mil reais.

Por fim, sustentou que quando indagou a testemunha R.W. na data dos fatos, ele falou com veemência que a pessoa que pilotava a moto era a apelante, pois já a conhecia há muitos anos
(Relatório de mídias Id. 93794481 - Pág. 1/3).

Por sua vez, o Policial Civil
Dheynny de Melo Carvalho
, ouvido em juízo, relatou que no dia 25/09/17 estava de plantão e presenciou o momento em que a apelante foi reconhecida pelo denunciante. Sustentou que já a conhecia de data anterior aos fatos, sendo certo que havia outras denúncias em face dela, mas que em outras ocasiões, não foi possível realizar o flagrante.

Com relação aos aparelhos telefônicos da apelante, periciados, afirmou que não foi possível extrair muitas informações, pois possuíam muitas informações apagadas. Sustentou, por fim, que R.W. prestou esclarecimentos na Delegacia de Polícia perante a autoridade policial e que, na oportunidade, realizou o reconhecimento fotográfico da acusada como sendo a pessoa que mantinha a droga em depósito, especialmente pela cor dos cabelos e traços do rosto
(Relatório de mídias Id. 93794481 - Pág. 1/3).

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, a denúncia de um informante indicando o local em que a apelante permaneceu em movimentação estranha com um indivíduo, aliada à apreensão de balança de precisão e droga no referido matagal indicado, não deixam dúvida quanto à traficância por parte da apelante.

Desse modo, merece destaque a conclusão da sentença, no sentido de que: “
não há como não se acolher a tese de que a acusada não trafica drogas, considerando-se que a droga foi encontrada no matagal minutos após a saída da acusada, conforme relato da testemunha R.W., que acompanhou todo o intento criminoso e arriscou sua vida colaborando com a Justiça, relatando a verdade sobre os fatos
” (Id. 93794479 - Pág. 78).

Em conclusão,
não assiste razão ao pedido de absolvição,
eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)
Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

A defesa demonstra inconformismo, ainda, quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, alegando que a apelante preenche os requisitos exigidos para a obtenção do benefício.

Sustenta que inexiste nos autos qualquer informação de que ela integre organizações criminosas ou se dedique a atividades criminosas.

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, o magistrado não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, justificando que a apelante não faz jus ao benefício em razão da quantidade da droga apreendida e a forma como encontrava-se acondicionada, o que demonstraria sua dedicação à atividade criminosa.

Eis o que consta na sentença,
verbis:

“
No caso concreto, verifico que não estão atendidos os requisitos legais, haja vista que, a quantidade de droga apreendida e a forma como encontrava-se acondicionada, separada e disponível para comercialização e consumo indica a dedicação a atividade criminosa, não fazendo jus ao redutor previsto no 9 4o, do artigo 33, da Lei no. 11343/06
.”.
(Id. 93794479 - Pág. 78).

Em resumo, fora negada a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pela possibilidade de a apelante se dedicar à atividades criminosas. No entanto, após uma detida análise dos autos, entendo que essa situação não ficou demonstrada.

Infere-se do caderno processual que a apelante é primária, sem antecedentes e nada nos autos permite concluir que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas.

Em análise dos depoimentos dos policiais que atuaram no caso, nota-se que não trazem elementos seguros de que a apelante integre organização criminosa ou faça do crime meio de vida, visto inexistir qualquer tipo de investigação neste sentido.

Não obstante, a quantidade de droga apreendida (162g de cocaína), não se mostra exorbitante ao ponto de afastar a aplicação da diminuição de pena pretendida.

Nesse esteio, c
onforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de drogas encontrada em posse do agente, por si só, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena, sem que esteja evidente a dedicação do acusado à atividades delitivas.

Eis os seguintes julgados,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A quantidade não relevante da droga e a ausência de circunstâncias adicionais - inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga etc.- não autorizam a vedação da minorante do tráfico, nos termos § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda que não se aconselhe no caso o patamar máximo de 2/3, senão o de 1/2 (natureza nociva do crack). 2. Cuida-se da apreensão de 46 pedras de "crack", pesando 7,58g, e 13 invólucros de "maconha", pesando 214,42g, fatores que, já sopesados na fixação de pena-base (cinco anos e dez meses de reclusão), à luz do art. 42 da Lei 11.343/23006, não devem ser considerados para negar o redutor do tráfico privilegiado no seu patamar máximo. (...)”.

(STJ, HC 660.026/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA VALORADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE QUE INTEGRASSE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DO AGENTE SEMELHANTE A DE 'MULA' DO TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que
a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
. - No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'. - Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que
a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
. Precedentes. (...)”.
(STJ, HC 466.202/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).
– Destaquei.

Nesse sentido, também é o entendimento desta egrégia Corte de Justiça,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO
ILÍCITO DE
DROGAS
[ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N°. 11.343/2006] – PLURALIDADE DE RÉUS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) 3a FASE – ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 (...) Tratando-se de réus primários, a simples menção à
quantidade
da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato
isolado
, fazem jus à
causa
de
diminuição
de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06”.
(N.U 0017152-98.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021).

Dessa forma, havendo a verificação da presença dos requisitos inerentes à concessão da causa especial de diminuição de pena, deve-se proceder à redução, devidamente fundamentada, no tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

In casu,
o magistrado utilizou da natureza e quantidade de entorpecente apreendido, na primeira fase, para afastar a pena-base do mínimo legal, razão pela qual não é possível usá-las novamente para modular a fração da redutora de pena.

In casu
, diante do quadro apresentado passo ao redimensionamento da pena aplicada.

Na primeira fase da dosimetria, mantida a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, ante a valoração negativa da quantidade e natureza da droga apreendida.

Na segunda fase, nao incidiram agravantes nem atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), alcançando a reprimenda de
02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
.

Por consequência, tendo em vista o redimensionamento da pena, a primariedade e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, faz
jus
à apelante ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Pela mesma forma, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante ao preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

3)
Da restituição das coisas apreendidas
.

Por fim, a apelante postula a restituição dos celulares e quantia em dinheiro apreendidos.

Conforme termo de apreensão encartado aos autos, foi apreendida em poder da apelante a quantia de R$ 313,00 (Id. 93794476 - Pág. 22).

A defesa aduz que há divergência no somatório do montante apreendido, afirmando que a quantia correta é R$ 413,00, conforme boletim de ocorrência lavrado pela Polícia Militar (Id. 93794476 - Págs. 8/9).

No entanto, independente de qual seria o valor correto, certo é que o montante é fruto do comércio ilícito de drogas, visto que a defesa não comprovou a origem lícita da quantia apreendida, sendo crível que foi recebida como pagamento pela venda da substância entorpecente.

Assim, o perdimento da quantia apreendida em favor da União, conforme determinou a sentença condenatória é medida que se impõe.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) (...)
RESTITUIÇÃO
DE
COISA

APREENDIDA
– TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO NA PRÁTICA DO INJUSTO COMPROVADA SATISFATORIAMENTE - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O
perdimento
de bens
apreendidos
em decorrência do tráfico de drogas, medida prevista no artigo 243, parágrafo único, da Constituição da República e nos artigos 60 e 63 da lei n. 11.343/2006, é a regra, não havendo no caso qualquer razão para sua mitigação. O uso do veículo na prática delitiva foi provado de modo inequívoco, motivo pelo qual não prospera o pedido de
restituição
do automóvel.”.
(N.U 0003039-16.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019).

Pela mesma forma, também não foi comprovada a origem lícita e propriedade do celular, marca LG, cor preta, B220A, razão pela qual também deve ser indeferida sua restituição.

Assim, merece ser preservada a ordem de perdimento patrimonial.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento

parcial
ao recurso interposto por
Nilzelena Cardoso da Silva,
para
reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006

na terceira fase da dosimetria da pena, com o
quantum
de diminuição de 2/3, passando a sua pena definitiva para
02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
; por consequência, modificar o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2021