Tribunal: TJMT
Processo: 1024462-68.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA — INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AFASTADA - RECURSO NÃO PROVIDO.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024462-68.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ROSELI BARRETO COELHO SALDANHA - CPF: 400.827.921-00 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA — INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AFASTADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Roseli Barreto Coelho Saldanha

contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 1024462-68.2018.8.11.0041, movida em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente a ação.

A Apelante argumenta que há inúmeros cargos vagos, vacantes e ocupados por empresas terceirizadas, que preterem a sua nomeação, sendo estes 281 (duzentos e oitenta e um) cargos vagos, 152 (cento e cinquenta e dois) cargos ocupados por servidores temporários e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos ocupados por servidores terceirizados, totalizando 898 (oitocentos e noventa e oito) cargos precários.

Assevera que
pelo fato de a lei que reestrutura a carreira dos profissionais da área instrumental do governo não trazer a divisão de cargos por perfil, os cargos comprovadamente precários devem ser aproveitados por qualquer perfil.

Aduz que há uma enorme carência de mão de obra, de modo que sua nomeação não geraria prejuízos ao estado, mas sim contribuiria para diminuir a defasagem de servidores da área meio do Executivo.

Afiança que comprovada a preterição dos candidatos classificados, durante a validade do certame, não há como ignorar o prejuízo financeiro que a parte sofreu, desse modo, deve ser fixada indenização por danos morais e materiais.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar totalmente procedente a ação, determinando que o Apelado nomeie e dê posse ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame.

Por sua vez, o Apelado apresentou contrarrazões em Id. 5612563 pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pela inexistência de interesse público capaz de justificar sua intervenção nos autos (Id. 64076981).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 24 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Roseli Barreto Coelho Saldanha

contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação de obrigação de fazer n. 1024462-68.2018.8.11.0041, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente a ação.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a parte Apelante participou de concurso público regido pelo edital n. 005/2009/SAD/MT, concorrendo ao cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Psicólogo, logrando êxito em se classificar em 100o (centésimo) lugar, no edital com previsão para o preenchimento de 18 (dezoito) vagas disponibilizadas à ampla concorrência.

Isto posto, destaco que a seleção dos candidatos por concurso público, prevista na Constituição da República, como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre aqueles, os melhores preparados para o exercício do cargo. O fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva.

No caso concreto, consoante foi ao início explicado, a Requerente ficou além do número de vagas previstas no edital, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação, mas tão somente a mera expectativa de direito.

Nessa linha, destaco o precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação.
2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o

surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital no 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4o lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (AC no 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19). [Destaquei].

Seguindo este raciocínio, acrescento que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1.
A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016). [Destaquei].

Desta maneira, considerando que a Apelante se classificou em 100o (centésimo) lugar para o Cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Psicólogo, onde o edital disponibilizava 18 (dezoito) vagas para ampla concorrência a serem preenchidas, denota-se que esta detém somente a expectativa de direito à nomeação.

No que tange às alegações de preterição, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, na contratação de serviço
terceirizado
de forma irregular, constato que da
documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelante não logrou êxito em demonstrar que as contratações
temporárias
foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam e ocuparem as mesmas funções do cargo que a Apelante pretende ocupar, ou que os cargos vagos sejam especificamente
de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Psicólogo, no qual pretende ser nomeada

Do mesmo modo a Apelante não comprovou que as contratações
temporárias
não visaram atender à necessidade transitória, para o fim de substituição de servidor em caso de férias, licença médica, licença-prêmio e afastamento por interesse particular, ou seja, em nenhum momento faz prova de que as contratações precárias não atendem às mencionadas finalidades.

Outrossim, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a simples existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Assim, não sendo possível comprovar a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público, não há como caracterizar a preterição dos aprovados em concurso.

A propósito, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO. CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE
TEMPORÁRIOS
– INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A contratação de agentes
temporários
, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante
concurso
público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em
concurso
público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido”.

(RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). (destaquei)

Por sua vez, no que se refere à contratação de terceirizados, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que sua contratação, também, por si só, não caracteriza preterição. Vejamos:

“Consigne-se que a paralela contratação de servidores
temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados,
terceirizados
ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Ademais, saliento que do total de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) contratações terceirizadas indicadas à inicial estas não são todas para o mesmo cargo que a Apelante pretende ser nomeada. Pelo contrário, abrangem vários campos do conhecimento e nível de escolaridade, ou seja, são contratações para nível médio e superior, área de tecnologia, informática, contabilidade, etc...

Por fim, entendo que não demonstrada preterição ou lesividade, não há que se analisar em direito a indenização por danos morais e/ou materiais.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto, e mantenho inalterada a sentença recorrida.

Por consequência, majoro os honorários sucumbenciais para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, §11o do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021