Tribunal: TJMT
Processo: 1001563-90.2020.8.11.0046
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1001563-90.2020.8.11.0046 – COMARCA DE COMODORO
APELANTE (S): - JOSIMAR VEIGA DE ÁVILA E SHEILA DO NASCIMENTO
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS (AMBOS OS APELANTES) – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS, ALIADOS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – ENTORPECENTE ENCONTRADO EMBAIXO DO CARPETE/FORRO DO ASSOALHO DO BANCO DO MOTORISTA – MENSAGENS ENCONTRADAS NO CELULAR DE UM DOS APELANTES DEMONSTRANDO O CONHECIMENTO DO TRANSPORTE DA DROGA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA – DESCABIMENTO – ACRÉSCIMO CONSONANTE COM O “CRITÉRIO IDEAL” ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA E PROPORCIONAL À ESPÉCIE – 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – VEDAÇÃO – 4) PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O MENOS GRAVOSO – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – 6) RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR – INVIABILIDADE – BEM UTILIZADO NA PRÁTICA DO ILÍCITO – EFEITO DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO MANTIDO – 7) CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8) RECURSOS DESPROVIDOS.
1) Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual os apelantes remanesceram condenados, tendo em vista a apreensão de quantidade significativa de entorpecente e a forma como foi encontrado (embaixo do carpete/forro do assoalho do banco do motorista), a existência de denúncia anônima informando sobre o transporte da droga, além de mensagens encontradas no celular de um dos apelantes e, ainda, as declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.
2) Não há falar em diminuição do incremento de pena resultante da aplicação da agravante da reincidência, se o respectivo quantum, para além de consonante com o ‘critério ideal’ de 1/6 (um sexto) adotado pelos Tribunais Superiores, revela-se proporcional às particularidades do caso concreto.
3) O relatório de inteligência acostado aos autos apontando o acusado como participante ativo da traficância, atuando no transporte da droga para membros da facção criminosa Comando Vermelho, sendo considerado pessoa de confiança, leva à conclusão de que se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
4) O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 04 (quatro) anos, não faz jus ao regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
5) A condenação a pena superior a 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
6) Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei no 11.343/2006, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.
7) Nos termos do art. 804, do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.
8) Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001563-90.2020.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[JOSIMAR VEIGA DE AVILA - CPF: 038.613.061-23 (APELANTE), MARINEUSA DE OLIVEIRA - CPF: 384.621.501-59 (ADVOGADO), SHEILA DO NASCIMENTO (APELANTE), ELVIRA KELLI DE ALMEIDA CRUZ - CPF: 600.325.702-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WANDERSON DE ALMEIDA FREITAS - CPF: 029.312.771-93 (ASSISTENTE), DANIEL GOMES ULANOWICZ - CPF: 005.112.272-30 (ASSISTENTE), CLEBSON MARCELINO PEREIRA - CPF: 008.737.582-69 (ASSISTENTE), CLAYTON QUEIROZ MOURA - CPF: 786.643.571-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

(AMBOS OS APELANTES)
– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS, ALIADOS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – ENTORPECENTE ENCONTRADO EMBAIXO DO CARPETE/FORRO DO ASSOALHO DO BANCO DO MOTORISTA – MENSAGENS ENCONTRADAS NO CELULAR DE UM DOS APELANTES DEMONSTRANDO O CONHECIMENTO DO TRANSPORTE DA DROGA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2) REDUÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA
REINCIDÊNCIA
– DESCABIMENTO – ACRÉSCIMO CONSONANTE COM O “CRITÉRIO IDEAL” ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA E PROPORCIONAL À ESPÉCIE
–
3)
CAUSA
ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DE PENA –
IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – VEDAÇÃO –
4) PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO
REGIME
SEMIABERTO PARA O MENOS GRAVOSO
– IMPOSSIBILIDADE –
PENA

SUPERIOR
A 04 (
QUATRO
)
ANOS
DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO
REGIME
–
5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS –
6) RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR –
INVIABILIDADE – BEM UTILIZADO NA PRÁTICA DO ILÍCITO – EFEITO DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO MANTIDO –
7) CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
8) RECURSOS DESPROVIDOS
.

1)

Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual os apelantes remanesceram condenados, tendo em vista a apreensão de quantidade significativa de entorpecente e a forma como foi encontrado (embaixo do carpete/forro do assoalho do banco do motorista), a existência de denúncia anônima informando sobre o transporte da droga, além de mensagens encontradas no celular de um dos apelantes e, ainda, as declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.

2)

Não há falar em diminuição do incremento de pena resultante da aplicação da agravante da
reincidência
, se o respectivo
quantum
, para além de consonante com o ‘critério ideal’ de 1/6 (um
sexto
) adotado pelos Tribunais Superiores, revela-se proporcional às particularidades do caso concreto.

3)

O relatório de inteligência acostado aos autos apontando o acusado como participante ativo da traficância, atuando no transporte da droga para membros da facção criminosa Comando Vermelho, sendo considerado pessoa de confiança, leva à conclusão de que se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.

4)

O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 04 (
quatro) anos, não faz jus ao regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

5)

A condenação a pena superior a 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

6)

Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei no 11.343/2006, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.

7)

Nos termos do art. 804, do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

8)

Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por

Josimar Veiga de Ávila
e
Sheila do Nascimento
, visando reformar a sentença

proferida nos autos n.o 1001563-90.2020.8.11.0046, pelo MM. Juiz de Direito da

Primeira Vara da Comarca de Comodoro/MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo os apelantes
da prática do delito previsto no
artigo 35, caput, da Lei no 11.343/2006 e condenando-os à pena de
06 (seis) anos de reclusão
em regime
semiaberto
e 700 (setecentos) dias-multa (Josimar) e
07 (sete) anos de reclusão
em regime
fechado
, e 800 (oitocentos) dias-multa (Sheila), pela prática do crime descrito no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
. (Id. 79916114).

Inconformada, a
apelante Sheila
, em suas razões recursais (Id. 79916127), requer sua
absolvição
em face da insuficiência de provas acerca da autoria do crime (art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal). Subsidiariamente, busca a
reforma da dosimetria
da pena quanto ao aumento efetuado na segunda fase em razão da reincidência.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, mantendo incólume a r. sentença guerreada. (Id. 79916136).

O Ministério Público opôs Embargos de Declaração (Id. 79916138), alegando omissão na sentença proferida, eis que não se manifestou acerca do perdimento dos bens (veículos, valores em espécie e aparelhos celulares) apreendidos.

Referidos embargos foram parcialmente acolhidos, para declarar o perdimento dos valores apreendidos, bem como de 1 aparelho celular Samsung, cor preta e 1 aparelho celular Samsung, cor preta, nos termos do art. 63 da Lei no 11.343/06, devendo ser revertidos diretamente ao FUNAD (Id. 79916152).

O
apelante Josimar
, em suas razões de apelação (Id. 83291458), pleiteia:
1) absolvição
, ante a insuficiência de provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP. Subsidiariamente, havendo a manutenção da condenação, busca
2)
a aplicação da
causa de diminuição
do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços) ou o mais próximo do máximo;
3)
a fixação do
regime inicial aberto
,
4) substituição da reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como 5) a
restituição
do aparelho celular em nome do apelante e, por fim,
6)
a concessão dos benefícios da
justiça gratuita
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, mantendo incólume a r. sentença guerreada. (Id. 86566958).

O parecer, da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dr.a Esther Louise Asvolinsque Peixoto, é pelo
desprovimento
dos recursos de apelação interpostos, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

(Id. 87050978-TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia (Id. 79916011), que no dia 26 de maio de 2020, por volta das 22 horas e 30 minutos, em via pública, notadamente na BR 174, em Comodoro/MT, os apelantes e outro indivíduo até então identificado como Cássio, unidos entre si pelo mesmo propósito criminoso e em comunhão consciente de esforços, após associarem-se para tanto, transportavam, para fins de traficância, um total de
416,06g (quatrocentos e dezesseis gramas e seis centigramas) de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar

No dia dos fatos, o indivíduo até então identificado como Cássio solicitou ao apelante Josimar, o qual é taxista, que buscasse a apelante Sheila na cidade de Nova Lacerda/MT, termo desta Comarca de Comodoro/MT, tendo ele se deslocado até o local, onde Sheila embarcou no veículo. Ainda naquela cidade, Josimar levou a Sheila até uma kitnet, onde a mesma pegou uma bolsa de costas e uma sacola, acondicionando-as na parte traseira do veículo. Na sequência, a dupla seguiu viagem para Comodoro/MT.

Neste ínterim, uma guarnição da Polícia Militar de Comodoro/MT recebeu informações no sentido de que um táxi estava vindo para a cidade trazendo a apelante Sheila e entorpecentes. Em atenção à informação recebida, os agentes da lei dirigiram-se até a BR 174, tendo avistado o mencionado veículo e realizado o acompanhamento do táxi até efetuarem a abordagem, ocasião em que realizaram buscas pessoais e veicular, mas nada de ilícito fora encontrado.

Contudo, em virtude das informações recebidas, os policiais decidiram, então, encaminhar ambos os apelantes ao quartel, a fim de que fosse realizada busca minuciosa no veículo conduzido por Josimar. Já no quartel, os agentes realizaram nova busca no veículo, oportunidade em que lograram encontrar uma sacola verde contendo em seu interior
um tablete de 416,06g (quatrocentos e dezesseis gramas e seis centigramas) de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, embaixo do carpete/forro do assoalho do banco do motorista, tendo sido necessário, inclusive, a remoção do banco para retirar a droga.

Na sequência, com a autorização do apelante Josimar, uma Equipe da Polícia Civil acessou em seu aparelho telefônico mensagens trocadas com o indivíduo até então identificado como Cássio, na qual falavam da “carga perigosa”, sendo possível apurar que os apelantes e o outro indivíduo, até então identificado como Cássio, estavam associados para o fim de praticar o crime de tráfico ilícito de drogas.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, o magistrado de origem optou por absolver os apelantes do crime descrito no artigo 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, condenando-os tão somente pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

1.

ABSOLVIÇÃO, ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (AMBOS OS APELANTES).

Os apelantes pleiteiam a absolvição, sustentando, para tanto, a ausência de conjunto probatório robusto para embasar a condenação.

A defesa do apelante Josimar
sustenta que
“ele apenas estava fazendo o seu trabalho, qual seja, taxista”
. Já
a defesa da apelante Sheila
afirma que ela
“estava no veículo apenas seguir viagem de Nova Lacerda a Comodoro, a fim de buscar auxílio a seu companheiro, que havia sido preso na data anterior”
.

A materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pela denúncia (Id. 79916011), boletim de ocorrência (Id. 79916011 – p. 62/64),

Auto de prisão em flagrante (Id. 79916011 – p. 20), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 79916011 – p. 28), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (Id. 79916011 – p. 70), Relatório de Investigação (Id. 79916011 – p. 72/77), Laudo de constatação (Id. 79916013 – p. 126/128), o qual concluiu que
a substância apreendida apresentou resultado positivo para o princípio ativo da “maconha”, sendo 01 (uma) porção, que apresentava massa bruta total de 416,06g (quatrocentos e dezesseis gramas e seis centigramas)
.

A autoria do delito, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

De fato, interrogado
na fase policial, o apelante Josimar Veiga de Avila negou a prática criminosa
(Id. 79916012 – p. 30/33), alegando tão somente foi contratado para levar a apelante Sheila da cidade de Nova Lacerda até a cidade de Comodoro, conforme se verifica:

“(...) Que é taxista desde setembro do ano passado, trabalha para o Sr. Adonias, que é o proprietário do veículo/táxi; Que recebeu uma mensagem do cliente Cássio TX - como é cliente de táxi, fica identificado no seu aparelho como Cássio TX; Que tal cliente perguntou valor da corrida até a cidade de Nova Lacerda; Que respondeu o que o valor seria R$ 220,00, mas poderia fazer por R$ 200,00; Que o cliente disse que era para pegar uma mulher; Que perguntou se queria que buscasse, tal cliente, disse para aguardar e depois mandou mensagem confirmando que poderia pegar; Que perguntado qual era o horário, respondeu que no final da tarde, ainda estava claro; Que saiu para a cidade de Nova Lacerda, chegou estava escuro, tinha um acidente na rodovia, mandou mensagem para a mulher e disse que estava no posto, usando a internet daquele local;

Que Cássio tinha mandado o número da mulher, que a mulher foi até o posto e então ela entrou no carro e foram até uma kitnet perto onde tem um restaurante que todos os taxistas comem; Que a casa fica do lado direito, que a mulher saiu do táxi, deixou a porta aberta, entrou na kitnet pegou uma bolsa de costa, outra sacola (não sabe precisar a quantidade certa, pois estava escuro), jogou no banco de trás do carro, a mulher entrou e sentou no banco da frente do passageiro, e ela deitou banco, estava segurando uma bolsa tipo de "madame" pequena e uma sacola que foi no pé dela; Que chegaram no ponto onde teve um acidente, continuaram viagem; Que quando chegou na entrada do rodeio, avistou uma viatura, e depois percebeu o sinal da viatura, que ligou o alerta, depois para o carro; Que passou todas as explicações que os policiais militares perguntaram, que saiu do carro, colocou a mão para trás, a mulher também; Que os policiais militares revistaram todo o carro, o bagageiro, tiraram os tapetes do bagageiro e também do interior do carro; Que destrincharam as roupas da mala dela também; Que depois da revista o policial disse que iriam para o quartel, sendo a mulher iria na viatura e interrogado foi dirigindo o seu táxi e um policial militar ao seu lado, que não sabe o nome; Que nesse momento não foi encontrado nada dentro do seu carro, Que chegaram no quartel, perguntou se podia travar o carro, disseram que sim; Que ficou sentado numa cadeira do quartel e a mulher foi para dentro; Que um policial disse para interrogado entregar a droga, mas disse que não sabia de droga, pois foi contratado para pegar a mulher em Nova Lacerda; Que o policial pediu que o interrogado destravasse seu aparelho celular, então o destravou e o policial pegou seu aparelho celular e foi para dentro; Que logo chegou um outro policial com capuz e disse para entregar a droga, e disse novamente não sabia de droga, depois foi algemado e levaram para uma salinha, ficou deitado para traz e o cara de capuz sentou com uma cadeira em cima do interrogado, depois veio outro policial e disseram para entregar a droga, disse que não tinha droga nos pneus pois os mesmos eram novos; Que colocaram toalha em seu rosto molhada e jogaram água, chegou a vomitar, acha que desmaiou e que fizeram isso várias vezes; Que disse que iria matá-lo, o policial disse que a vontade era matar era de dar um tiro em sua cabeça; Que depois disseram

que iriam revistar o carro novamente, iria desmontar; Que depois chegou o policial de Almeida e disse que tinha encontrado droga no táxi, mas falou a ela não era sua e o policial o conhecia e nunca tinha passagem; Que não acompanhou nessa segunda revista; Que falou que não é sua droga, e foi contratado somente para pegar a mulher na cidade de Nova Lacerda; Que dentro do táxi no porta luvas tem R$ 1.200,00 dentro carteira, junto da agenda e mais R$ 400,00 em separado que é dinheiro para pagar a pensão; Que lembra de quando chegou na polícia militar, tinha uma mensagem do rapaz que tinha lhe contratado "não sei o que carga preciosa" isso na hora em que o policial pediu para destravar o seu aparelho celular; Que o interrogado nega qualquer envolvimento com a droga apreendida; Que perguntado se recebeu a corrida, respondeu que não, segundo contratado ficou estabelecido que receberia em Comodoro, não sabe dizer se seria a mulher que pagaria; Que perguntado se em algum momento no decorrer da viagem, percebeu alguma movimentação da passageira, jogando algo para o banco de trás, respondeu que não, percebeu somente que ela ajustou o banco, mas as luzes internas do carro estavam apagadas; Que perguntado se Cássio reside na cidade de Comodoro, respondeu que sim, acha que na rua das Amoreira, mora com a mãe dele, é um franzinho, e já fez outras corridas para ele nunca teve problema; Que perguntado para esclarecer como a mulher entrou no carro, respondeu que ela entrou pelo lado direito do passageiro, no banco da frente,

e para colocar os pertences abriu a porta do lado direito (trás) do passageiro e não teve acesso ao lado esquerdo (trás) do banco do passageiro; Que o interrogado diz que ouviu muito barulho de fita adesiva e um alguém dizendo para pegar algo no momento em que estava no quartel da polícia militar; Que não sabia que iria fazer o pagamento e com Sheila foi aprendido valor de R$ 122,50 (...)”.

Em seu interrogatório judicial, o apelante Josimar
negou a prática do crime a ele imputado, informando que apenas recebeu uma mensagem de pessoa identificada apenas como “Cássio” pedindo-lhe que fosse buscar uma mulher na estrada que liga Comodoro a Nova Lacerda. Afirmou que, chegando na cidade, ficou esperando a mulher em um posto de gasolina e, quando esta chegou, pediu para levá-la para sua casa para pegar suas coisas, o que foi feito e, em seguida, partiram para Comodoro. O apelante afirmou que não fazia ideia do que Cássio quis dizer ao falar
“cuidado que a carga é preciosa
”. Ao avistar a viatura na entrada da cidade dando sinal de parada, parou o veículo e os policiais informaram que fariam uma revista, porém, nada foi localizado, tendo eles levado

o

veículo para o quartel para fazer uma averiguação melhor. Afirmou que os policiais o trataram de forma violenta e, na sequência, vieram lhe dizer que encontraram um 1kg (um quilo) de droga em seu carro, estando ele preso em flagrante. Por fim, o apelante confirmou conhece Athos porque ele pegava corrida no ponto.

A
apelante Sheila do Nascimento, na fase inquisitorial
(Id. 79916012 – p. 40/42),

“(...) Que ontem depois da prisão de Wanderson decidiu vir para Comodoro a fim de ajuda-lo; Que não tinha dinheiro e ligou para um amigo para pedir ajuda e disse que tinha a quantia de R$ 120,00 e perguntou se tinha um conhecido taxista se poderia vir busca-la; Que conversou com Cássio, o mesmo reside na cidade de Comodoro, fez ligação via aparelho celular; Que ligou para Cássio por volta das 04:00 horas da tarde, tendo o taxi chegado por volta das 18:00 horas; Que quando o táxi, chegou, o taxista foi até a interrogada , na esquina do Posto de Combustível e depois foi até a casa onde esta, que fica perto do restaurante da Loira; Que entrou do lado do passageiro do banco da frente, ao lado do banco do motorista; Que a bolsa de roupa e a bolsa de lado, colocou no banco de trás e a única coisa que foi no banco da frente com a interrogada foi seu aparelho celular e a blusa de frio e uma pasta vermelha com documentos do Wanderson; Que por volta 21:00 horas, chegando em Comodoro foram abordados pela polícia militar, mandaram descer com as mãos na cabeça; Que pegou a bolsa da interroganda, fizeram revista e não encontraram nada e pegaram a bolsa de creme e também não acharam nada; Que tirou as coisas de tinha dentro do bolso da sua bolsa, isqueiros; Que revistaram também o taxista e não acharam nada com ele; Que fizeram revista no veículo e também não encontraram nada; Que perguntado se viu o momento em que a polícia militar encontrou droga no veículo, disse que no momento em que fizeram a revista no quartel da PM – no carro, não foi permitido que acompanhasse; Que a interrogada afirma que foi torturada pela polícia militar no quartel da PM; Que nega a responsabilidade da droga; Que tinha a quantia de R$ 122,50; Que perguntado se chegando em Comodoro, ficaria na casa de quem, respondeu que na casa de Anderson; Que perguntado porque ia para a casa do Anderson, respondeu que pediu para Cassio um lugar para ficar e ele teria indicado a casa de Anderson, não conversou com Anderson antes; Que perguntado se já conhecia Anderson antes, respondeu não, nunca tinha o visto; Que perguntado qual horário saiu de Nova Lacerda, disse não, depois que o táxi chegou, passaram em sua residência e e vieram para Comodoro, e não ficaram parados na rodovia por causa do acidente, o fluxo seguia devagar (...)”.

Em juízo, a apelante Sheila
narrou os fatos da seguinte forma:

“(...) que conheceu Josimar somente no dia da corrida; que estava seguindo viagem para Comodoro porque seu companheiro havia sido preso de manhã; que a mãe de seu namorado falou pra declarante ir até a cidade de Comodoro pra ver se ele precisava de alguma coisa; que ligou para o Cássio para ver se ele tinha algum taxista que poderia estar indo lá em Nova Lacerda e que poderia lhe buscar; que Josimar foi lá e ele disse que estava no posto; que foi até sua casa, pegou suas coisas e seguiram para Comodoro; que em Comodoro os policiais os pararam e fizeram buscas no veículo, nada encontrando; que os levaram para a Delegacia, onde eles começaram a torturá-los; que, de repente, veio um policial e falou que tinha achado a droga; que em nenhum momento eles deixaram ver revistando o táxi; que o policial implantou a droga ou aconteceu algo semelhante, mas não pode afirmar isso porque não tem conhecimento dessa droga; que tem duas condenações por tráfico e responde em liberdade por tentativa de homicídio; que conheceu Cássio através de seu primo, mas nunca chegou a vê-lo pessoalmente, somente por telefone; que não ligou diretamente para Cássio, mas, sim, para seu primo, perguntando se ele podia arrumar algum táxi para lhe buscar, pois em Nova Lacerda não tem táxi que ia naquele horário para Comodoro; que Cássio lhe indicou o Josimar; que não era Cássio que ia pagar a corrida; que não sabe informar o que Cássio quis dizer ao falar “que era uma carga preciosa”; que Josimar chegou em Nova Lacerda umas nove horas; que Josimar disse que demorou porque teve um acidente na estrada; que saiu para Comodoro mais ou menos umas nove e vinte ou nove e meia; que chegaram em Comodoro umas dez e poucos; que não sabe de quem era a droga encontrada no carro; que nunca viu os policiais (...).”
(Trecho interrogatório da apelante Sheila do Nascimento, extraído das Razões de Apelação – Id. 79916127).

No entanto, contrariando as declarações dos apelantes, tem-se os depoimentos prestados em juízo pelas
testemunhas Daniel Gomes Ulanowicz, Wanderson de Almeida Freitas e Clebson Marcelino Pereira, policiais militares e policial civil
, bem como
a testemunha Clayton Queiroz Moura – Delegado de Polícia Civil
, que ao serem ouvidos na fase judicial, relataram sobre os fatos narrados na inicial:

“(...) por volta das 19 horas receberam uma denúncia anônima de que um táxi estava deslocando da cidade de Nova Lacerda para Comodoro, o qual teria como passageira uma senhora, sendo que nesse veículo estava sendo transportado droga; a.1) de imediato se deslocaram em direção a Nova Lacerda para tentar localizar esse veículo; a.2) na altura da Gleba Águas Claras passaram por esse veículo, tendo realizado a manobra e feito o seu acompanhamento; a.3) na entrada da cidade fizeram a abordagem, tendo sido deslocado até o quartel para realização de buscas no veículo; a.4) no quartel foi realizada buscas pessoal e no veículo; a.5)
na busca realizada no veículo foi encontrada embaixo do carpete do banco do motorista uma sacola envolvendo uma certa quantidade de substância análoga a maconha
; a.6) foi o declarante que realizou as buscas no veículo; a.7) seguem um padrão de vistoria em veículos, e
foi localizado um volume embaixo do carpete do veículo
; a.8) esse táxi tem um carpete que foi sobreposto sob o carpete original e essa sacola estava entre esses dois carpetes; a.9) pra facilitar a busca, fizeram a remoção do banco do veículo; b
) já tinham informações de que Josimar já fazia correria para o Comando Vermelho
; (...) d) certa vez
foi feita a prisão de um faccionado por nome de Hatos, sendo que foi constatado conversa dele com o padrinho dele dentro da facção, na qual ele falava que o taxista Josimar fazia correria pra eles e que era um cara de confiança dele
.
(Trecho depoimento da testemunha
Daniel Gomes Ulanowicz – Policial Militar
, extraído dos Memoriais apresentados pelo MP – Id. 79916106).

“(...) na data do fato, atenderam uma ligação no 190, dando conta de que um táxi da cidade de Comodoro estaria saindo da cidade de Nova Lacerda com destino a essa cidade; a.1) nesse táxi estava vindo uma passageira e uma encomenda de droga; b) a equipe deslocou sentido Nova Lacerda e, na altura da entrada da Gleba Águas Claras, se depararam com o táxi, tendo feito o acompanhamento e abordagem do veículo; b.1) solicitaram que eles acompanhassem até a Polícia Militar para que fosse feita busca pessoal, na bagagem da passageira e no veículo; b.2)
foi realizada busca no veículo, onde foi encontrada embaixo do carpete do motorista uma certa quantidade de substância análoga à maconha, sendo que os dois alegaram desconhecer a droga
; b.3) aparentemente o carpete do veículo estava meio solto e a droga enfiada embaixo; c) no quartel Josimar informou que tinha um rapaz na cidade que estava esperando Sheila; d)
viram uma mensagem no celular de Josimar, onde Cássio dizia para ter cuidado, pois a carga era valiosa
; e) o setor de inteligência teve o conhecimento que por um tempo Cássio foi o chefe do Comando Vermelho em Comodoro; f) realizaram a prisão de uma pessoa chamada Hatos, sendo que nas
conversas do celular de Hatos
, as quais foram devidamente documentadas e autorizadas por ele, ele fala com o seu padrinho de facção e Hatos
citava que era Josimar que fazia as correrias pra eles
; f.1)
Hatos alegava que Josimar tinha mocó no veículo para poder transportar droga de outras cidades para Comodoro
; g)
já tinham informações que Josimar e mais outros taxistas faziam correrias
, sendo que tais informações são repassadas até mesmo pelos próprios usuários de entorpecentes (...)”.
(Trecho depoimento da testemunha Wanderson de Almeida Freitas – Policial Militar, extraído dos Memoriais apresentados pelo MP – Id. 79916106).

“(...) a) a prisão foi efetuada pela Polícia Militar; b) o taxista ia buscar a Sheila em Nova Lacerda e na volta foi constatada pela PM o transporte da droga, a qual estava embaixo do banco; c) os acusados não confessaram o crime na delegacia. (...)”.
(Trecho depoimento da testemunha Clebson Marcelino Pereira – Policial Civil, extraído dos Memoriais apresentados pelo MP – Id. 79916106).

“(...) a) recebeu uma informação acerca da condução de Sheila e do taxista Josimar, sendo que, no dia seguinte, deslocou-se para Comodoro; b)
o que lhe chamou a atenção nessa ocorrência é que PM informou que a droga foi encontrada embaixo do carpete e não do tapete do banco do motorista, ou seja, teria que de certa forma ter acesso à parte da frente ou arrancar o banco ou despregar o carpete do assoalho do carro e ali colocar a droga
, sendo que nesse local a PM disse que encontrou; c) conversou com Josimar para entender onde que era a droga e qualquer era o trajeto de Sheila; c.1) Josimar lhe narrou que saiu de Comodoro e foi até Nova Lacerda buscar Sheila, a qual disse que ele chegou lá mais ou menos seis horas da tarde, e que ele teria ido simplesmente do posto à casa dela, quando ela pegou os pertences, colocou no carro e veio embora; c.2) Sheila narra que chegou em Comodoro mais ou menos nove horas da noite, sendo que de Comodoro a Nova Lacerda são 95 Km; d) esse trajeto demora no máximo uma hora e se vier muito devagar dura uma hora ou uma hora e meia, e ele demorou 3 horas para fazer esse trajeto; e) Sheila, segundo Josimar, em nenhum instante teve acesso ao lado esquerdo do carro; f)
no local em que foi encontrada a droga, seria impossível ter sido colocada sem que o taxista tivesse conhecimento
; g) no outro dia fez o percurso até o Comodoro e não viu nenhum resquício de acidente, sendo que a única vez que teve parada na estrada não demorou mais do que 15 minutos; h) o marido de Sheila foi preso no dia anterior e notou que no boletim de ocorrência ela figurava como testemunha e disse para a PM se ela fosse conduzida à Delegacia de Polícia daria flagrante porque a droga encontrada na casa estava sob a cama do casal. (...)”.
(Trecho depoimento da testemunha Clayton Queiroz Moura – Delegado de Polícia Civil, extraído dos Memoriais apresentados pelo MP – Id. 79916106).

Ressalto que não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Estabelece o
Enunciado n.o 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que
o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia
.

Assim, havendo denúncia anônima anterior, dando conta de que os apelantes transportavam droga, a apreensão de significativa quantidade de entorpecente no veículo, as mensagens recebidas no aparelho celular de um dos apelantes, tudo isso somado conduz a conclusão robusta da mercancia por parte do apelante.

Inviável, portanto, o pleito de absolvição dos apelantes em razão da ausência de provas
, pois, como foi possível verificar dos autos, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual remanesceram condenados, aliadas aos relatos firmes e harmônicos dos policiais e demais provas colhidas, além das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, que confirmam, indene de dúvidas, a prática criminosa.

Portanto, ao contrário do que alega a defesa de ambos os apelantes, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2.

DO
QUANTUM
APLICADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA (APELANTE SHEILA).

A apelante Sheila, em suas razões, sustenta ter sido exacerbado o aumento da pena na segunda fase, pleiteando a redução da pena final de 07 (sete) para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses, ou seja, aplicando o aumento de 06 (seis) meses com relação à agravante da reincidência.

Na hipótese, emerge dos autos que na segunda fase do cálculo penal o magistrado a quo reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal (reincidência), e aumentou a pena em 01 (um) ano de reclusão.

Com efeito, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, no intuito de evitar decisões arbitrárias,
a doutrina e a jurisprudência pátrias sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto)
, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Contudo, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto, sendo que, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, de forma fundamentada e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, trago o aresto abaixo:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA EXCESSIVO. PRESENÇA DE APENAS UM TÍTULO CONDENATÓRIO CONFIGURADOR DA REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...). 3.
O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim,

a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
. 4. No caso, percebe-se a existência de apenas um título condenatório configurador da reincidência, devendo, portanto, o incremento da pena intermediária dos crimes de ameaça e de descumprimento de medida protetiva de urgência ser limitado a 1/6. (...)”.
(Destaquei) (STJ – HC 535289/RS. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 07/11/2019. DJe 19/11/2019).

Assentadas essas premissas, observo que, no caso em exame, diferentemente do quanto arrazoado pela Defesa, o magistrado sentenciante recrudesceu a pena em estrita observância ao critério ideal de 1/6 (um sexto) pela circunstância legal agravante, fazendo-o incidir sobre a pena-base fixada.

Desta feita, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para recrudescer a pena em formação da apelante Sheila, tenho como
correto o
quantum
fixado pelo magistrado de origem, não havendo se falar em redução
.

3.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06 (APELANTE JOSIMAR).

O apelante Josimar pleiteia, ainda, a reforma da pena na terceira fase, a fim de que se proceda à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06, sob o argumento de que preencheria as condições legais para obtenção do benefício.

Contudo, analisando a sentença vergastada, denota-se que o magistrado
a quo
, ao proceder à individualização da pena, deixou de reconhecer a referida causa de diminuição, por entender que o apelante não fazia jus à minorante.

Ocorre que o apelante não preenche tais requisitos, como bem observado pelo juízo sentenciante:

“(...) Inexistem causas de diminuição de pena que possam alterar a reprimenda imposta, visto que o réu não faz jus ao disposto no §4°, do art. 33, da Lei 11.343/2006, pois evidente nos autos que o mesmo dedicava-se a prática delituosa aqui denunciada, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, ante as informações prestadas por Hatos no sentido de que o réu seria de confiança para transporte de entorpecente (...)”.
(Id. 79916114).

Conforme se verifica dos autos, é possível constatar que
o relatório de inteligência acostado aponta o apelante como participante ativo da traficância no Município de Comodoro, atuando no transporte da droga para membros da facção criminosa Comando Vermelho, sendo considerado pessoa de confiança, o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas
e, consequentemente, afasta o preenchimento dos requisitos necessários.

Nesse contexto, entendo que existem provas suficientes nos autos, seguras e robustas, a sustentar a conclusão de que o apelante, além de integrar organização criminosa, se dedicava às atividades ilícitas, transportando substâncias entorpecentes de forma reiterada, não se tratando de traficante eventual.

Destaca-se, a título de ilustração, entendimento deste e. Tribunal, sobre a matéria:

“(...) Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo legal, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, restando verificada a dedicação à atividade criminosa por parte do sentenciado, não há como lhe conceder esse benefício. (...)”.
(Ap 45724/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 05/12/2018)

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular
, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, se manter inacessível ao apelante.

4.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO (APELANTE JOSIMAR).

Conforme se verifica dos autos, ao apelante Josimar foi imposta pena de
06 (seis) anos de reclusão
, sendo certo que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, regime este que foi justamente fixado ao apelante.

Tem-se, ainda, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga e a não aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei n.o 11.343/2006, na terceira fase, em razão de dedicar-se a atividades criminosas, o que fez com que a pena privativa de liberdade fosse mantida no patamar fixado na sentença condenatória, tornando inviável a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Isso porque, o art. 33, § 2o, alínea “c” do Código Penal, dispõe que:
“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”
.

Nesse sentido,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA - CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO - 1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 – APREENSÃO DE VARIEDADE DE DROGAS E DE PETRECHOS USADOS PARA O PREPARO E VENDA – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS – CREDIBILIDADE – LOCAL APONTADO COMO PONTO DE VENDA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E CONDIÇÕES PESSOAIS DOS APELANTES A AFASTAR

A POSSIBILIDADE DE POSSE PARA USO PRÓPRIO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROPRIEDADE – CULPABILIDADE NEUTRALIZADA SEM INTERFERÊNCIA NO QUANTUM DE AUMENTO COM LASTRO NA NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS – ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – 3) CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPROCEDÊNCIA – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – ENUNCIADO N. 52, TCCR/TJMT - 4) FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO -

IMPOSSIBILIDADE -

PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO – ART. 33, §2o, “B”, CP – APELO DESPROVIDO. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DA PGJ. (...) 4 – Fixada a pena privativa de liberdade em quantitativo superior a quatro anos, impossível a fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, §2o, b, CP”.
(N.U 0015671-58.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 29/04/2021).

Assim, a contrário senso do que dispõe o artigo r. mencionado, o réu ainda que não seja reincidente, foi condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, ainda que não exceda a 08 (oito), qual seja, 06 (seis) anos de reclusão, e
deverá cumpri-la em regime semiaberto, conforme dispõe o artigo 33, § 2o, alínea “b” do Código Penal.

5.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (APELANTE JOSIMAR).

Por fim, a defesa do apelante Josimar requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Com efeito, o artigo 44 do Código Penal explicita que é cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando a pena aplicada não for superior a quatro anos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (...)”.

No entanto, no presente caso, ocorre que a sanção imposta ao apelante excede 04 (quatro) anos, o que, por conseguinte, autoriza a conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade.

Nesse sentido a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE, APREENSÃO, FORMA DE EMBALAR, VARIEDADE DE DROGAS E DECLARAÇÕES POLICIAIS CONVINCENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO –
2.

SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO
- 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1. O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua variedade, forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; 2.
Se a pena privativa de liberdade foi fixada em patamar acima de quatro anos de reclusão, é impossível sua conversão em restritivas de direitos, por não estar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal”
.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021).

Dessa forma,
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, em razão do não preenchimento do requisito estampado no art. 44, inciso I, do Código Penal.

6.

RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR (APELANTE JOSIMAR).

Pretende o apelante Josimar a devolução do aparelho celular, marca Samsung, modelo A205 Galaxy A2013MP5MP 32 GB, cor preta, sob o argumento de que
“foi adquirido com o suor de seu trabalho, trabalho lícito, não foi adquirido com produto de crime, eis que o apelante fez a compra para poder atender os chamados do ponto de taxi, do qual dependia para seu sustento e de sua família”
.

Todavia, tal pleito deve ser rechaçado, pois restou comprovado ter sido utilizado para a prática do narcotráfico, conforme depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência, sendo observado pelo celular, conversas entre o apelante e Cássio, sobre o transporte da droga.

A Constituição Federal, em seu artigo 243, parágrafo único, estabelece o confisco irrestrito, que atinge qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência da prática do crime de tráfico, mormente aqueles que são utilizados como instrumento do crime, consoante se infere do teor do referido dispositivo assim redigido:

“Art. 243. (...)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”.

Analisando os autos, fica evidenciado, que o aparelho celular foi utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas.

Ressalto que para a decretação do perdimento, exige-se a existência de nexo instrumental, o que bem se verifica na espécie sob exame, porquanto, como dito em linhas volvidas,
a utilização do celular no cometimento da atividade delituosa aqui apurada restou exuberantemente demonstrada no decorrer da peregrinação processual
.

Com efeito, em decisão de minha relatoria, esta Corte de Justiça enfrentando matéria similar, deixou assentado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PRISÃO EM FLAGRANTE E CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –

RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS – CELULAR IPHONE 08 – INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – DEMONSTRAÇÃO DE PROCEDÊNCIA LÍCITA DO APARELHO CELULAR VIA DOCUMENTOS – INVIABILIDADE – REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL EM JUÍZO PELA QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS TELEFÔNICOS AINDA NÃO EXAMINADA – INTERESSE A AÇÃO PENAL – INSTRUÇÃO NÃO ENCERRADA –

INTELIGÊNCIA

DO ART. 118 DO CPP –

RECURSO DESPROVIDO. Havendo indícios de que o aparelho de telefone celular apreendido foi utilizado na prática criminosa, não é possível a sua restituição, conforme prevê o art. 118 do CPP, as coisas apreendidas só poderão ser restituídas, antes do trânsito em julgado do processo, quando não mais interessarem à instrução criminal”.
(N.U 0018453-36.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021).

Em tempo, mostra-se imperioso, ainda que certas políticas públicas e decisões de cortes superiores deem uma sensação de “passar a mão na cabeça” e relevar o delito de tráfico, há por outro lado, um movimento no sentido de ministrar um tratamento mais rigoroso aos crimes relacionados a entorpecentes, de algum modo, se não ameniza, certamente, dificulta a incidência desse delito, cujas consequências devastadoras, de todos, são conhecidas, assolando famílias inteiras.

Nesse ponto, é imperioso consignar que
o perdimento constitui um dos efeitos da condenação
, tal como autorizam o inciso II, alínea a, do artigo 91 do Código Penal, e o § 1o do artigo 63 da Lei n. 11.343/06:

“Art. 91. São efeitos da condenação:

(...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. (...).

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. (Lei n. 11.343/2006)”.

Dessa forma, não resta a menor dúvida que o magistrado de primeira instância procedeu com acerto ao consignar o perdimento do aparelho celular, tendo em vista que teria sido supostamente usado na prática de crime, fator que torna necessário à apuração dos fatos, eventual perícia ou até mesmo ser objeto de futura perda em favor do Estado,
não havendo se falar em restituição do aparelho celular apreendido
.

7.

CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA (APELANTE JOSIMAR).

Por fim, o apelante Josimar requer a concessão do benefício da justiça gratuita, por ser pobre na acepção jurídica do termo e ter sido sempre assistido pela Defensoria Pública do Estado.

Contudo, o referido pedido não há de ser acolhido, porquanto, apesar de o apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Nesse ponto, entendo que não há como ser acolhido o pleito defensivo.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)

Assim,
o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
aos recursos interpostos por
Josimar Veiga de Ávila
e
Sheila do Nascimento
, mantendo incólume a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021