Tribunal: TJMT
Processo: 0047738-58.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERESTADUAL – DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – EXAÇÃO PELO ENTE FEDERATIVO DE DESTINO ILEGAL - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTAS DECORRENTES DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - SENTENÇA MANTIDA.
1. Conforme entendimento superior é ilegal a exação fiscal de consumidor final não contribuinte do regime do ICMS.
2. remanescendo multas decorrentes de obrigações acessórias é legal a sua cobrança

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0047738-58.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Extinção do Crédito Tributário]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[DIACOM COMERCIAL EIRELI - CNPJ: 00.179.193/0001-90 (APELANTE), ROBERTA ISABEL OLIVEIRA ABREU - CPF: 082.450.306-60 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DIACOM COMERCIAL EIRELI - CNPJ: 00.179.193/0001-90 (APELADO), ROBERTA ISABEL OLIVEIRA ABREU - CPF: 082.450.306-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERESTADUAL – DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – EXAÇÃO PELO ENTE FEDERATIVO DE DESTINO ILEGAL - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTAS DECORRENTES DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA -

SENTENÇA MANTIDA.

1.

Conforme entendimento superior é ilegal a exação fiscal de consumidor final não contribuinte do regime do ICMS.

2. remanescendo multas decorrentes de obrigações acessórias é legal a sua cobrança

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
DIACOM COMERCIAL EIRELLI
e também pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida nos autos de uma AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO, na qual o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido inicial feito pela primeira apelante para anular os valores da cobrança de ICMS nos TAD questionados remanescendo o direito a possibilidade de cobrança de multas decorrentes de obrigação acessória.

Em sua pretensão de reforma pretende o apelante
DIACOM COMERCIAL EIRELLI
alega em suma que a sentença deve ser reformada quanto à possibilidade de cobrança das multas decorrente de obrigações acessórias ou, em outra hipótese que as mesmas sejam reduzidas para patamares mais justos, no seu entender próximo a 20% (vinte por cento) dos valores dos tributos de referencia.

Por sua vez o
ESTADO DE MATO GROSSO
também recorre alegando que é legal a cobrança dos valores dos TAD’S anulados e dos valores decorrentes da cobrança de ICMS.

Em suas contrarrazões ambas as partes, cada qual ao seu turno, argumentam pelo desprovimento dos recursos da parte contrária ao seu interesse processual.

A Procuradoria Geral de Justiça, por não verificar interesse social, absteve-se.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado se trata de um recurso de apelação interposto por
DIACOM COMERCIAL EIRELLI
e também pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida nos autos de uma AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO, na qual o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido inicial feito pela primeira apelante para anular os valores da cobrança de ICMS nos TAD questionados remanescendo o direito a possibilidade de cobrança de multas decorrentes de obrigação acessória.

Em sua pretensão de reforma pretende o apelante
DIACOM COMERCIAL EIRELLI
alega em suma que a sentença deve ser reformada quanto à possibilidade de cobrança das multas decorrente de obrigações acessórias ou, em outra hipótese que as mesmas sejam reduzidas para patamares justos, no seu entender próximos a 20% (vinte por cento) dos valores dos tributos de referencia.

Por sua vez o
ESTADO DE MATO GROSSO
também recorre alegando que é legal a cobrança dos valores dos TAD’S anulados e dos valores decorrentes da cobrança de ICMS.

Em suas contrarrazões ambas as partes, cada qual ao seu turno, argumentam pelo desprovimento dos recursos da parte contrária ao seu interesse processual.

Sem razão ambos os apelantes

É que no nosso entender o magistrado ao analisar e esquadrinhar todo o conjunto legal e fático-probatório contido no caderno processual, especialmente quando verificou que toda venda realizada pela parte autora teve por destino o Estado de Mato Grosso e não sendo o destinatário contribuinte do ICMS, se adota a sistemática da Suprema Corte para se considerar que a alíquota que incide sobre o ato de compra e venda é a interna do estado de origem do fornecedor, com o consequente recolhimento efetuado na unidade da Federação de origem, mas que se mostra pertinente a aplicação das multas decorrentes de obrigações acessórias.

Senão vejamos, conforme consta da sentença, primeiro quanto a legalidade das multas:

“...Inicialmente, cumpre-me assentar que não há ilegalidade por parte do ESTADO DE MATO GROSSO em estabelecer obrigação acessória, consistente na prévia inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, dos dados das notas fiscais referentes a mercadorias encaminhadas para destinatários desta unidade da Federação,
ainda que a operação não seja tributada pelo ICMS, pois há previsão legal nesse sentido, conforme dispositivos Ilegais do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 1944/89, vigente a época dos fatos,
que colaciono a seguir com as partes que interessam a Iide (sem os grifos no original):

Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos as respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capitulo: (cf. § 30 do art. 17 c/c o § 11 do art. 30 e C/C 0 art. 17-G, todos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009 — efeitos a partir de 22 de outubro de 2009) I - em relação as operações e prestações cuja aquisição ocorrer a distância ou de forma não presencial no estabelecimento remetente;

II — que destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.

E a obrigação acessória de inserir, previamente no sistema do requerido, os dados relativos as operações ou prestações realizadas, existe desde o ano de 2009, quando a Lei Estadual n. 9.226/2009 introduziu alterações na Lei 7.098/98.

Ademais, aos Entes Federativos a CF/88 outorga o Poder de Policia, que consiste em “poderes para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Destarte, a atividade fiscal é uma das quais onde esse poder é mais facilmente visível, diante das inúmeras normas que disciplinam os atos de comércio, indústria e prestação de serviços, com seus respectivos fatos geradores, passiveis da exação fiscal

...(omissis)

E por fim, cabe frisar que o descumprimento da obrigação principal enseja a aplicação de multa, conforme previsto no art. 45, da Lei Estadual n. 7.098/98.”

Ademais esta corte já decidiu:

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AUSENCIA DE REGISTRO DAS NOTAS FISCAIS ELETRONICAS NO LIVRO DIGITAL DE REGISTRO DE SAIDAS DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
As obrigações tributárias acessórias são os deveres instrumentais exigidos pelo sujeito ativo com o intuito de assegurar o interesse da arrecadação dos tributos e também para facilitar a atividade de fiscalização no sujeito passivo.

2.
O STJ entende, inclusive, que mesmo sendo indevido o recolhimento do imposto, a obrigação acessória continua existindo.

-
RAC -
0029903-57.2012.8.11.0000

E depois quanto a cobrança de ICMS, continua:

“...Em que pese a legalidade das multas aplicadas em desfavor da parte autora, o mesmo não se verifica em relação a exação tributaria realizada.

Nesse ponto, verifico que para parte dos TAD lavrados pelo requerido, nos de números 799892-2 (fls. 48/49); 847403-5 (fl. 56); 856669-0 (fls. 58/61); 871338-8 (fls. 65/66); 875494-9 (fls. 90/92); 872905-0 (fls. 94/96), o requerido apontou o fato de ter sido realizada venda não presencial para contribuinte do imposto. Acontece que a constitucionalidade do Protocolo n. 21/2011 do CONFAZ, que dava lastro é legislação estadual determinava o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS nessas que situações, já foi objeto de análise por parte do E. STF, onde foi reconhecida sua incompatibilidade com a Carta Magna:

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES E COIRCUÇLAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINENCIA TEMATICA. PRESENCADE RELAÇÃO LOGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAISDAS REQUERENTES E A QUESTAO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOL0 ICMS N0 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MERITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPOTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPOTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 20, VII, B). OFENSA AO PRINCIPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE A LIBERDADE DE TRAFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO A COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 20, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS

EFEITOS A PARTIR D0 DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADASAS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. A Confederação Nacional do Comércio —CNC e a Confederação Nacional da Industria - CNI, a luz dos seus fins institucionais, são partes legitimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS n. 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificarão da sistemática jurídico constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação logica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Mauricio Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003—DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI—MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo ICMS n. 21/2011 revela-se apto para figurar Como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mutua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio n. 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 20, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar n. 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.

5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet telemarketing showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2°, inciso VII, b. e 150. IV e V, da CRFB-88.

6. A alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem e não à destinatária máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente tem o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.

7. O principio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS n0 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem Como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a titulo também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como principio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS n° 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 20, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 70) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que Ihes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11: A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565 PI-MC da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada:

a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas;

b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna;

c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual;

d) Operações envolvendo combustíveis e Iubrificantes,

há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.

12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS n0 21/2011, dispões categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem Iugar quando 0 consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 20, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. E dizer: outorga-se-ão Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se imp6em como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano Constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos Como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo n. 21/2011, tanto sob o angulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi—|o do ordenamento jurídico pátrio.

15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRONICO – Dje-230 -DIVULG 21- 11-2014 -

PUBLIC 24-11-2014) “.

A decisão acima exposta complementamos:

STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n. 4.705 DISTRITO FEDERAL – Plenário

03/10/2019

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO.

1.
Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto
.

2. No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo no 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Nas recentes ADIs 4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, ressaltando que a “pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados”.

4. Considerando a concessão de medida cautelar ex tunc nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão.

5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Fixação da seguinte tese:
“É inconstitucional lei estadual anterior à EC no 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto.

Atende-se para o seguinte julgado, que se mostra bom referencial para o caso em questão:

Assim, como visto na dissecação dos fatos andou bem a sentença ao reconhecer julgou parcialmente procedente o pedido inicial feito pela primeira apelante para anular os valores da cobrança de ICMS nos TAD questionados remanescendo o direito a possibilidade de cobrança de multas decorrentes de obrigação acessória e nestes termos extinguir, com julgamento de mérito, o pedido de reconhecimento do direito de cobrança que constaram do pedido inicial, posto que evidentemente prescrito.

Nestes termos conheço dos recursos, mas nego-lhes provimento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021