Tribunal: TJMT
Processo: 1016055-31.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PERÍCIA JUDICIAL – INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO DO ART. 473, §3o DO CPC - DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Considerando que as evidências são no sentido de que a decisão objurgada violou o art. 473, §3° do Código de Processo Civil, vislumbra-se a presença do requisito da probabilidade do direito.
Com efeito, o deferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe, o que implica na reforma da sentença objurgada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016055-31.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - Receitas Provenientes de Exportação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (AGRAVANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O 1oVOGAL.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PERÍCIA JUDICIAL – INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO DO ART. 473, §3o DO CPC -
DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS -
DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Considerando que as evidências são no sentido de que a decisão objurgada violou o art. 473, §3° do Código de Processo Civil, vislumbra-se a presença do requisito da probabilidade do direito.

Com efeito, o deferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe, o que implica na reforma da sentença objurgada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
ADM DO BRASIL LTDA
contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 1005885-93.2017.8.11.0003 movido contra o Estado de Mato Grosso, deferiu a realização de perícia contábil, bem com estabeleceu que os quesitos fossem respondidos apenas em relação aos documentos colacionados aos autos. O Magistrado consignou na decisão que se for verificado pelo perito a “
ausência de documento essencial para resposta dos quesitos das partes, deverá expressamente consignar tal fato em seu laudo, já que precluso o direito das partes em produzirem novas provas documentais, dando por prejudicado a análise do quesito”.

Aduz que, a realização de perícia possui o intuito de comprovar a efetividade e regularidade das operações de exportação na modalidade indireta.

Sustenta que, para se comprovar os fatos narrados na inicial pode ser necessário que o perito recorra a documentos fiscais e contábeis que entender primordiais para resolução da controvérsia, os quais não se mostravam essenciais para o ajuizamento da demanda.

Argumenta que, de acordo com o art. 473, §3° do CPC, o Perito Judicial pode utilizar “de todos os meios necessários para o desempenho de suas funções, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia” (Id. 52638453 - Pág. 4)

Assevera que, nos termos do art. 435, parágrafo único, do Código de Processo Civil, é possível a “juntada de documentos que não se enquadram naqueles indispensáveis à propositura da ação e apresentam cunho exclusivamente probatório, com o nítido caráter de esclarecer os eventos narrados, é admitida, desde que garantido o contraditório e ausente qualquer indício de má-fé”. (Id. 52638453 - Pág. 7)

Assegura que a decisão objurgada, além de contrariar os artigos 435 e 473 do Código de Processo Civil, cerceia a garantia constitucional ao direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme prevê o art. 5o, LV, da CF/88.

Afirma que estão presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, necessários para o deferimento do efeito suspensivo.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo ativo recursal, para suspender a decisão no tocante a limitação da atuação do perito nomeado, bem como para autorizar que o
expert
realize a perícia e utilize das prerrogativas previstas no art. 473, §3° do CPC.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão objurgada.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido (ID
54642450
).

Devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões (ID
67651451
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o agravado (ESTADO DE MATO GROSSO) ajuizou a Execução Fiscal no 1001803-19.2017.8.11.0003 contra a agravante (ADM DO BRASIL LTDA), visando o recebimento de crédito de ICMS e multa, os quais até o ajuizamento da ação somavam a importância atualizada de R$ 5.164.993,93 (cinco milhões, cento e sessenta e quatro mil, novecentos e noventa e três reais e noventa e três centavos).

Observa-se da NAI
141323001300034201016
, que deu ensejo ao lançamento do crédito tributário executado, que a autoridade administrativa afastou a isenção de ICMS incidente sobre a soja comercializada pela agravante sob o fundamento de que não ficou comprovado nas operações realizadas entre os meses de 04/2005 e 12/2005, que de fato esses produtos foram exportados.

A agravante opôs os Embargos à Execução Fiscal no 1005885-93.2017.8.11.0003 em defesa ao feito executivo, onde arguiu que todas as operações descritas nas notas fiscais foram destinadas ao exterior, motivo pelo qual, seriam isentas do recolhimento de ICMS.

Para demonstrar a veracidade das alegações, instruiu o feito com diversos documentos e requereu a realização de perícia judicial.

O Magistrado
a quo
deferiu a realização de perícia contábil e estabeleceu que os quesitos fossem respondidos apenas em relação aos documentos colacionados aos autos.

A agravante interpôs o presente agravo de instrumento arguindo em síntese que o Magistrado
a quo
, ao estabelecer que o Perito Judicial responda os quesitos exclusivamente com base nos documentos apresentados nos autos, sem poder diligenciar e/ou solicitar novos documentos, violou o art. 473, §3° e o art. 435, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, bem como o art. 5o, LV, da CF/88.

Pois bem.

Sabe-se que sempre que for necessário conhecimento técnico e específico para a resolução da controvérsia, poderá ser nomeado nos autos um perito judicial, de ofício pelo Magistrado ou mediante requerimento das partes, conforme se verifica dos artigos 156, 370 e 464 do Código de Processo Civil:

“
Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

§ 1o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

[...]

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

[...]

Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

In casu
, foi determinada a realização da perícia para constatar se de fato as operações descritas no NAI, que deu ensejo ao lançamento do crédito tributário executado, se tratam de produtos remetidos para o exterior, o qual seria acobertado pela isenção de ICMS.

Para que o expert possa verificar se de fato os produtos foram exportados, pode se mostrar necessária a análise de documentos financeiros, demonstrativos e lançamentos contábeis, bem como lançamentos e declarações da escrita fiscal.

Da análise dos autos originários, verifica-se que embora tenham sido apresentados diversos documentos nesse sentido, o art. 473, §3° do Código de Processo Civil autoriza o perito realizar diligências e solicitar outros documentos para se obter as informações necessárias para o desempenho de sua função, como cito:

“Art. 473. O laudo pericial deverá conter:

[...]

§ 3o Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia”.

Na vertente hipótese, os indícios se pairam no sentido de que pode ser necessária a análise in loco pelo expert, para se apurar como foram realizados os lançamentos contábeis e fiscais, inclusive no sistema, de modo a se chegar à verdade real das operações, o que as vezes não será possível apenas com a documentação física apresentada na demanda.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] 6. O perito, diante da complexidade da produção da prova, pode se socorrer de todos os meios de coleta de dados necessários, inclusive conhecimentos técnicos de outros profissionais. 7. Agravo interno não provido”. (STJ - AgInt no AREsp 629.939/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018)

“PROCESSUAL CIVIL - PROVA PERICIAL - [...] - II - Para a realização da perícia, o perito e o assistente técnico podem socorrer-se de todos os meios de coleta de dados necessários, inclusive conhecimentos técnicos de outros profissionais, devidamente qualificados nos autos. [...]”. (STJ - REsp 217.847/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2004, DJ 17/05/2004, p. 212)

Na mesma vertente tem se posicionado a doutrina:

“A prova pericial não é exclusivamente o laudo pericial, mas sim todo o conjunto de atos processuais especificamente voltados à apresentação de elementos para a busca da solução de questões fáticas, técnicas ou científicas, elementos estes que não se restringem aos trazidos pelo perito judicial, mas também pelos assistentes técnicos e pelas próprias partes, para tal, o perito e os assistentes técnicos podem se valer de todos os meios necessários. O § 3o do art. 473 apresenta apenas um rol exemplificativo, relacionando entre os poderes, por exemplo, ouvir testemunhas, obter informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia”. (FERREIRA, William Santos. Código de Processo Civil Anotado. 1a Ed., Paraná: Editora OAB Paraná, 2018. p. 783)

“4. Art. 473, §3o do CPC/2015 [...] Trata-se este dispositivo legal dos meios a serem utilizados pelo perito e pelos assistentes técnicos para desempenhar a função. Podem eles valer-se de todos os meios necessários ao esclarecimento do objeto da perícia, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte [...] e outros elementos que propiciem o esclarecimento do objeto periciado [...] Nessa senda, em outras palavras, a perícia não pode se restringir a um simples “sim” ou “não” aos quesitos formulados, devendo ser tão completa a ponto de fornecer ao julgador todos os elementos de que este venha a necessitar para a prolação da sentença mais justa possível”. (IMHOF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2a Ed., Balneário São Paulo-SP: Editora BookLaw, 2016. p. 728)

Com efeito, diante das evidências de que a decisão objurgada violou o art. 473, §3° do Código de Processo Civil, vislumbra-se a presença do requisito da probabilidade do direito.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para reformar a decisão agravada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 25 DE MAIO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2o. VOGAL, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] No que se refere a prova pericial requerida pela embargante, conforme já adiantado, deverá ser deferida, haja vista que se faz imprescindível para deslinde da controvérsia, já que a matéria em litígio demanda a análise de diversos documentos fiscais que foge ao conhecimento do homem médio, havendo a necessidade de apreciação acurada da documentação fiscal carreada nos autos para que se verifique os destinos das mercadorias destacadas na inicial.

[...]

Além dos quesitos a serem apresentados pelas partes, o perito deverá analisar se as narrativas fáticas constantes na inicial dos embargos à execução e em sua impugnação coadunam com a documentação carreada ao feito, indicando as possíveis divergências.

O perito deverá, caso possível, indicar os caminhos físicos feito pelas mercadorias objeto da tributação, inclusive se foi de fato exportada, traçando toda a rota desta pelo que puder extrair dos autos.

Deverá verificar ainda se os destinatários das mercadorias constantes nos documentos fiscais realmente recepcionaram tais mercadorias, haja vista que conforme noticiado pelo Estado de Mato Grosso em âmbito administrativo [...], o embargante teria feito constar em arquivos eletrônicos a remessa de mercadoria para determinado destinatário quando na verdade o remetia a outro destinatário.

Verificando o perito a ausência de documento essencial para resposta dos quesitos das partes, deverá expressamente consignar tal fato em seu laudo, já que precluso o direito das partes em produzirem novas provas documentais, dando por prejudicado a análise do quesito. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1005885-93.2017.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 29503408 – fls. 1/2).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] No caso, é incabível a espécie recursal oposta, haja vista que não há contradição, obscuridade, omissão ou erros materiais, o que há é divergência entre o posicionamento jurídico deste magistrado e do embargante, o que não é passível de solução por meio de embargos de declaração.

O objetivo do embargante não é a correção de contradição, obscuridade, omissão ou erros materiais, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, mas sim de rever o posicionamento deste juízo.

Razão pela qual rejeito os presentes Embargos de Declaração, já que não há qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erros materiais na sentença atacada. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1005885-93.2017.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 34447995 – fls. 1).

A questão versa sobre a possibilidade de o perito exigir, para verificar se ocorreram as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação, a apresentação de novos documentos para responder os quesitos formulados pelas partes.

O Código de Processo Civil dispõe acerca da produção de prova documental que:

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.

No caso, os documentos essenciais à demonstração do direito alegado pelo contribuinte, com a finalidade de provar a operação de exportação de mercadorias, deve acompanhar a inicial dos embargos à execução fiscal, nos termos do artigo 434, cabeça, do Código de Processo Civil, visto que compete a ele o ônus da prova de ilidir a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, a teor do artigo 204 do Código Tributário Nacional.

De fato, a juntada de novos documentos (e não documentos novos) não teria a finalidade de provar fato superveniente à propositura dos embargos do devedor, visto que se prestaria, a princípio, para comprovar fato já ocorrido, qual seja, a alegada exportação de mercadorias, a desautorizar a aplicação do artigo 435, cabeça, do Código de Processo Civil.

[...] A prova documental preexiste à lide e deve vir acompanhado a inicial (CPC 321), ou a contestação (CPC 335), se for indispensável à propositura da ação ou à defesa do réu (CPC 434). Depois, pode a parte fazer a juntada de documentos novos (CPC 435) e o autor contrapor com prova documental as preliminares opostas pelo réu (CPC 351). Contudo, ‘observa-se que a regra sob exame disse menos do que realmente ocorre na teoria e na prática, uma vez que toda postulação, além da petição inicial e da contestação, deve ser instruída com documentação suficiente a fazer prova de eventual fato alegado’ (José Rogério Cruz e Tucci, in Alvim Wambier-Didier-Talamini-Dantas. Breves Comentários CPC, comente. 1 CPC 434, p. 1109). [...].
(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil comentado
. 19. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1095/1096).

Ademais, acaso fosse admitido a requisição de novos documentos pelo perito, não seria dado oportunidade à parte contrária de impugná-los, a violar o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Assim, penso que correta está a decisão agravada ao consignar que a perícia deve se basear tão somente na prova documental já existente nos autos de origem.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021