Tribunal: TJMT
Processo: 0003215-08.2020.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA APELAÇÃO CRIMINAL PJe NA AÇÃO PENAL 0003215-08.2020.8.11.0064 – CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS
EMBARGANTE:
PAULO CÉSAR DA SILVA
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL – PROPALADA OMISSÃO DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/12 PARA A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA – QUESTÃO NÃO ANALISADA PREVIAMENTE – EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM, CONTUDO, APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE.
1. Verificada a omissão de enfrentamento de tese defensiva, impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios, com a respectiva análise tida como ausente.
2. Não pode a defesa pretender que a aplicação da fração de 1/12 de aumento de pena incida sobre a quantidade diminuída pela confissão espontânea, sob pena de tornar irrisória, e, portanto, ofensiva aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, a consideração da multirreincidência, que tem peso naturalmente maior do que a atenuante genérica, nos termos do Enunciado n. 41/TJMT.
3. Embargos acolhidos sem a aplicação de efeito infringente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003215-08.2020.8.11.0064
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[KLEBER ALVES DE LIMA - CPF: 616.675.521-04 (EMBARGANTE), JOÃO BATISTA BORGES JUNIOR - CPF: 446.226.196-87 (ADVOGADO), PAULO CESAR DA SILVA - CPF: 788.405.549-04 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), APARECIDO SERGIO DA SILVA - CPF: 676.843.279-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL – PROPALADA OMISSÃO DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/12 PARA A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA – QUESTÃO NÃO ANALISADA PREVIAMENTE –
EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM, CONTUDO, APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE
.

1. Verificada a omissão de enfrentamento de tese defensiva, impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios, com a respectiva análise tida como ausente.

2. Não pode a defesa pretender que a aplicação da fração de 1/12 de aumento de pena incida sobre a quantidade diminuída pela confissão espontânea, sob pena de tornar irrisória, e, portanto, ofensiva aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, a consideração da multirreincidência, que tem peso naturalmente maior do que a atenuante genérica, nos termos do Enunciado n. 41/TJMT.

3. Embargos acolhidos sem a aplicação de efeito infringente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
embargos de declaração
com pedido de aplicação de efeito infringente opostos por
Paulo César da Silva
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa do Dr. Cid de Campos Borges Filho, colimando aclarar suposta omissão no acórdão lavrado nos autos de ApCr PJe 0003215-08.2020.8.11.0064, desta c. 3a Câmara Criminal, que julgou prejudicado parte do apelo, bem como, negou provimento à pretensão recursal defensiva.

Nas razões dos aclaratórios [id. 88673958], o embargante sustenta que houve omissão do acórdão “[...]
a ‘aplicação da fração de 1/12 em relação à agravante preponderante pautada na multirreincidência do recorrente’, para cuja resolução interpõem-se os presentes Embargos
[...]” [p. 6, razões dos aclaratórios] visando assim, aplicar referida fração à reprimenda de
09 anos e 11 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
991 dias-multa
, valor unitário também no mínimo legal, por infringência ao art. 33,
caput
, c/c 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Recebidos os autos e certificada a tempestividade dos aclaratórios, no id. 88909986.

Em contrarrazões, a douta Procuradoria de Justiça, na pessoa da Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto,
opinou pelo acolhimento dos embargos, saneando a questão omissa
[id. 90078461].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se que um dos pedidos veiculados na apelação criminal interposta em tempo e modo por
Paulo César da Silva
, referiu-se à aplicação da fração de 1/12 sobre a agravante da multirreincidência, parcialmente compensada com a atenuante da confissão espontânea, e que restou consignada no relatório, porém, não foi analisada no corpo do voto condutor, sequer constou da ementa, assim vazada:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERSTADUAL DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. PREJUDICIAL DE MÉRITO
– PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR ALHEIO, ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E MODULAÇÃO FAVORÁVEL DA CULPABILIDADE NA PENA-BASE –
1.1. VEÍCULO AUTOMOTOR
– PERDIMENTO – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
– TUTELA JUDICIAL DE BEM ALHEIO – INVIABILIDADE – PROPRIETÁRIO QUE DISCUTIU O DIREITO DE RESTITUIÇÃO NO MS 1018368-62.2020.8.11.0000 – EXAURIMENTO – APELO NÃO CONHECIDO –
1.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– RÉU ABSOLVIDO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
1.3. PENA-BASE – CULPABILIDADE
– PRETENDIDA MODULAÇÃO FAVORÁVEL – PROVIDÊNCIA JÁ ATENDIDA NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
2.

TRÁFICO DE DROGAS - ALMEJADA ABSOLVIÇÃO - ANEMIA PROBATÓRIA
– INVIABILIDADE – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E APREENSÃO DA DROGA – FUNÇÃO DE BATEDOR DA DROGA DEVIDAMENTE COMPROVADA – ÁLIBI INCOMPROVADO – ENUNCIADO 08/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. DOSIMETRIA PENAL
– PRETENDIDA ANULAÇÃO OU REFORMA DA SENTENÇA –
3.1. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
– ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – 51,19KG DE MACONHA – EXASPERAÇÃO DE DOIS ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – MANTENÇA – JUSTIFICATIVA IDÔNEA –
3.2. MAUS ANTECEDENTES ESPECÍFICOS
– CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO MESMO CRIME – FRAÇÃO DE 1/5 – IDONEIDADE –
3.3. MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO
– INVIABILIDADE – ENUNCIADO 41/TJMT –
3.4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006, ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
– APLICAÇÃO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO –
3.5. INTERESTADUALIDADE
– AUMENTO DE PENA – MANTENÇA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – TRANSPOSIÇÃO DE DIVISA DESNECESSÁRIA –
4. APELOS DESPROVIDOS.

1. Prejudiciais de mérito.

1.1. Além de buscar a tutela de automóvel que pertence a terceira pessoa, carecendo de legitimidade ad causam para a tutela do patrimônio alheio, verifica-se que houve provocação do verdadeiro titular da propriedade do bem, por meio de mandamus julgado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, onde restou esclarecido que o art. 61 da Lei n. 11.343/2006, que, a rigor, não excetua e nem diferencia veículos ocasionalmente utilizados para o narcotráfico daqueles previamente preparados para essa finalidade, e, por sua vez, o art. 63 do mesmo Diploma Normativo prevê, dentre os efeitos da sentença condenatória, o perdimento de coisas apreendidas que se relacionem aos crimes definidos na Lei n. 11.343/2006, impedindo, assim, a análise do pedido de restituição almejado pelo ora apelante.

1.2. Carece de interesse a pretensão de absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, e de redução da pena-base pela positivação da modular judicial referente à culpabilidade, visto que a sentença absolveu o apelante do referido crime, e na dosimetria da pena destacou a neutralidade da culpabilidade dentro da dosimetria da pena.

1.3. Apelo não conhecido quanto a esses temas.

2. Absolvição. Anemia probatória. Não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, flagrado atuando como batedor da droga transportada por terceira pessoa, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

3. Dosimetria da pena.

3.1. Pena-base. A expressiva quantidade de droga (mais de 51kg de maconha e skunk) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a modulação do acréscimo de 02 anos de reclusão acima do mínimo legal abstratamente cominado ao delito de tráfico de drogas, constituem fundamentos idôneos na dosimetria da pena.

3.2. É razoável e proporcional o aumento de 1/5 da pena-base ante a modulação desfavorável dos maus antecedentes, ante a condenação anterior pelo mesmo crime de tráfico de drogas.

3.3. Não se recomenda a compensação integral entre a multirreincidência e a confissão espontânea. Inteligência do Enunciado n. 41/TJMT.

3.4. É inadmissível ao reincidente por crime anterior doloso, a aplicação da benesse do art. 33, § 3o, da Lei n. 11.343/2006. Sucessivamente, mantida a pena em patamar superior a oito anos, descabe falar em abrandamento de regime e substituição por penas restritivas de direito.

3.5. Para a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição da divisa entre Estados. Inteligência do Enunciado 4/TJMT.

4. Apelos desprovidos
” [id. 83488990].

No ponto, o escopo constante das razões de apelação no id. 80900109, cópia no id. 80900110, resumiu-se na premissa de que “
apesar da lei não dispor sobre o quantum a ser abatido e valorado por cada atenuante e agravante genérica respectivamente, a fração referencial máxima para tal não pode ultrapassar a fração mínima utilizada nas causas de aumento e diminuição da pena, qual seja, 1/6 (um sexto)
” [razões, p. 8], e que, nesse panorama, “[...]
a jurisprudência dos Tribunais Superiores , ao estabelecer o critério ideal de valoração em 1/6 para cada circunstância atenuante e agravante, isoladamente, estabelece igualmente o patamar ideal de valoração de 1/12 para as hipóteses de concurso entre elas, pois esse patamar (1/12) se revela exatamente a metade do quantitativo ideal imaginário estabelecido pelos julgados na segunda fase (1/6)
” [razões, pp. 8-9].

Sobre o tema, ainda, houve prévia manifestação do Ministério Público, que, em sede de contrarrazões, rechaçou tal pretensão ao argumento de que “[...]
o MM. Juiz elevou a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão em razão da multirreincidência, usando 02 (duas) condenações constante na Guia de Execução 0001691-20.2008.8.11.0064, referente aos autos de n. 889-22.2006.811.0014 e n. 0000686-36.2006.811.0022
” [id. 80900116, p. 9], registrando, ainda, que o recorrente possui
três condenações definitivas
, das quais,
uma
serviu para agravar a pena-base a título de maus antecedentes, e as
duas remanescentes
, para agravar a pena nos termos do art. 61, I, do CP
, de modo que o aumento efetuado se mostrou proporcional e razoável, devendo ser mantido.

De uma perfunctória leitura do acórdão, percebe-se, sem maior esforço, que a questão realmente não foi enfrentada no apelo criminal, devendo, portanto, ser
admitida e provida a pretensão constante dos presentes aclaratórios, para o fim de reconhecer omissão
, nos moldes do art. 619 do CPP.

Quanto ao mérito da questão posta a debate propriamente dito, esclareço que a autoridade judiciária sentenciante aplicou ao embargante, a pena-base de 08 anos de reclusão, e 800 dias-multa, na forma preconizada no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, levando em conta a grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas, no caso, 58,190kg de maconha e
skunk
, bem como, ante os maus antecedentes, tirados da condenação nos autos de Ação Penal 0004688-54.2005.8.11.0064.

Na sequência, reduziu da pena em formação,
01 ano de reclusão
, e
100 dias-multa
, ante a
confissão espontânea
, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP, e,
depois
,
considerando a constatação de duas condenações definitivas anteriores sobejantes
, majorou a pena em formação em mais 01 ano e 06 meses de reclusão, e 150 dias-multa, fixando a pena deste recorrente em 08 anos e 06 meses de reclusão, e 850 dias-multa.

Por último, considerando a aplicação da majorante descrita no art. 40, V, da Lei Antidrogas, aplicou-lhe a fração de 1/6, resultando na
pena definitiva de 09 anos e 11 meses de reclusão, e 991 dias-multa
, valor unitário mínimo, fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

A operação aritmética de análise das agravantes e atenuantes, posta na sentença, que levou:

- à subtração de 01 ano de reclusão, e 100 dias-multa, pela confissão espontânea, sobre a pena-base de 08 anos de reclusão, e 800 dias-multa, e depois;

- à majoração de 01 ano e 06 meses de reclusão, por conta de duas condenações anteriores, decorrentes da
multirreincidência
, na realidade representou uma verdadeira compensação parcial da atenuante genérica, de modo que
o resultado foi uma
pequena preponderância
da reincidência sobre a confissão espontânea, com o consequente
sobejamento de apenas 06 meses de reclusão, e 50 dias-multa
. Proporcionalmente, essa majoração, comparada à pena-base aplicada, se deu na
fração de apenas 1/16
, ou seja, muito melhor do que a fração de 1/12 almejada pela defesa
.

Naturalmente, não pode a defesa pretender que a aplicação da fração de 1/12 de aumento de pena incida sobre a quantidade diminuída pela confissão espontânea, sob pena de, aí sim, tornar irrisória a consideração da multirreincidência, que tem peso naturalmente maior do que a atenuante genérica.

Logo, observado o procedimento adotado pela autoridade judiciária sentenciante, não houve qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação do
quantum
questionado no apelo primitivo, já que o apelante não teria direito a uma compensação parcial ainda maior do que a obtida.

Registro que, segundo informes trazidos a partir de consulta ao PEP SEEU 0001961-20.2008.8.11.0064, as condenações tiradas da Ação Penal 0000889-22.2006.8.8.11.0014, da 2a VCr Poxoréu/MT, transitada em julgado em 08/5/2008, e 0000686-36.2006.8.11.0022, da VÚn Pedra Preta/MT, transitada em julgado em 31/8/2008, utilizadas na segunda fase da dosimetria, dizem respeito – ambas – a crimes de roubo majorado, perpetrados mediante grave ameaça e/ou violência contra a pessoa, constituindo fatos criminosos graves e que justificaram a preponderância da reincidência
in casu
, de modo que o cálculo penal operado na sentença não desbordou os limites da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade no processo de individualização da pena, impondo ser mantido.

E, como bem anota a defesa,
não há critérios fracionários preestabelecidos na lei penal
que imponham este ou aquele aumento mitigado quando se trata do concurso entre a confissão espontânea e a multirreincidência, ficando dentro da discricionariedade motivada do Magistrado – nos termos do princípio da relativa determinação da pena em matéria de dosimetria penal –
registrar esta ou aquela preponderância
, emprestando-lhe a fração que entender cabível, justificadamente.
In casu
, o procedimento de diminuição de 01 ano de reclusão sobre a pena-base de 08 anos de reclusão, e o posterior aumento de 01 ano e 06 meses.

Ante o exposto,
com o parecer
,
acolho os embargos de declaração
opostos pela defesa de
Paulo César da Silva
, qualificado, destarte fica suprida a omissão
de enfrentamento de tese defensiva
, sem, alteração na base e quanto da pena estabelecida a ser cumprida pelo ora Embargante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021