Tribunal: TJMT
Processo: 1004021-87.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-30

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE – APREENSÃO DE APARELHO CELULAR DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL DURANTE REVISTA REALIZADA NA CELA DO REEDUCANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ALEGADA NULIDADE DA UTILIZAÇÃO DO CELULAR E DE SEU CONTEÚDO COMO MEIO DE PROVA PARA O RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE – ACESSO AOS DADOS TELEFÔNICOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO DIREITO À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE DO AGRAVANTE – EXCEPCIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA POR RAZÕES DE SEGURANÇA PÚBLICA, DISCIPLINA PRISIONAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA – RECURSO DESPROVIDO.
O direito à privacidade e à intimidade do preso não é superior aos ditames de segurança pública, disciplina prisional e a própria preservação da ordem jurídica, assegurando que a garantia da inviolabilidade do sigilo não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. Por conseguinte, inexiste nulidade na colheita de prova para comprovação de prática de falta grave decorrente do acesso ao conteúdo de aparelho celular sem autorização judicial, visto que o citado artefato foi encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal.
Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004021-87.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WELLINGTON BITTENCOURT JACINTO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO –
RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE –
APREENSÃO DE
APARELHO CELULAR
DENTRO DO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
DURANTE
REVISTA REALIZADA NA CELA
DO REEDUCANDO –

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
ALEGADA NULIDADE
DA

UTILIZAÇÃO DO CELULAR E
DE
SEU CONTEÚDO COMO MEIO DE PROVA PARA O

RECONHECIMENTO DA FALTA GRAV
E

–
ACESSO AOS DADOS
TELEFÔNICOS
SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
–
NÃO ACOLHIMENTO –

POSSIBILIDADE DE
MITIGAÇÃO
DO DIREITO À
INTIMIDADE E
À

PRIVACIDADE
DO A
GRAVANTE
–
EXCEPCIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA
POR RAZÕES DE
SEGURANÇA PÚBLICA, DISCIPLINA PRISIONAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA
–

RECURSO DESPROVIDO
.

O
direito à privacidade e à intimidade do preso não é superior aos ditames de segurança pública, disciplina prisional e a própria preservação da ordem jurídica, assegurando que a garantia da inviolabilidade do sigilo não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas
.
Por conseguinte,
i
nexiste nulidade
na colheita de prova
para
comprovação de prática de falta grave decorrente do acesso ao conteúdo de aparelho celular
sem autorização judicial, visto que o citado
artefato

foi encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal
.

Desprovimento do recurso.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de agravo em execução interposto por
Wellington Bittencourt Jacinto
, contra a decisão prolatada pelo Juízo de Direito da
4
a Vara
Criminal
da Comarca de
Rondonópolis
-MT
que, no
s

autos do
Processo Executivo de Pena n.
0001542-53.2015.8.11.0064
, homologou a conclusão do processo administrativo disciplinar instaurada contra
o
agravante e reconheceu a prática da falta grave prevista no art. 50, VII, da L
ei
de

E
xecu
ção

Penal
(posse de aparelho telefônico no interior de unidade prisional) por parte del
e
, e, por conseguinte, determinou a perda de 1/
10
(um
décimo
) dos seus dias remidos, bem como fixou a data de reinício da contagem do prazo para obtenção de benefícios como sendo o dia da infração disciplinar.

O
agravante, forte nas razões encartadas
no ID
79221957
, postula a reforma da referida decisão, a fim de que seja
declarada
a nulidade da

utilização do celular e seu conteúdo como meio de prova para o

reconhecimento de sua falta grav
e, alegando que houve violação às
garantias constitucionais da intimidade e
da

pr
ivacidade
,
uma vez que
a quebra de sigilo do aparelho foi

feita sem autorização judicial
.

O
Ministério Público, com base nas contrarrazões que se encontram
no ID
79221955
, pugna pelo desprovimento
deste
recurso; e, em juízo de retratação, o judicante de primeiro grau manteve o
decisum
agravado, conforme se infere do ato decisório acostado
no ID
79221954
, determinando a remessa
dos presentes autos a
este Tribunal de Justiça.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no ID
79751961
, opinou pelo desprovimento
do vertente
agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta destes autos que
o
agravante cumpria
a
pena
unificada de 29 (vinte e nove) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias,
no regime fechado (PEP n.
0001542-53.2015.8.11.0064
), quando
foi instaurado contra sua pessoa procedimento administrativo disciplinar
para apuração de falta grave

consistente em
portar, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo
(art
.
50, inciso VII, da L
ei de
E
xecuç
ão

P
ena
l
), porquanto
, em revista realizada na
sua
cela
,

na data de

13 de junho de
201
9
, foi encontrado um aparelho celular Samsung
Galaxy J5 Prime
com fotografias suas.

Extrai-se, ainda, destes autos que o
relatório final
do referido processo a
dministrativo
d
isciplinar
apontou que o agravante
praticou
o mencionado ato de indisciplina, razão pela qual o juízo de primeiro grau homologou a conclusão do Conselho Administrativo Disciplinar do Presídio da Mata Grande e reconheceu a incidência da falta grave, determinando

a
alteração do marco inicial para progressão de regime, bem como a perda de 1/
10
(um
décimo
) dos dias remidos.

C
omo visto no relatório,

o
agravante
insurge-se contra o referido
decisum
, postulando a
declara
ção d
e nulidade da utilização do celular e seu conteúdo como meio de prova para o reconhecimento de sua falta grave, alegando que houve
transgressão à reserva de jurisdição e
violação à
s
garantias constitucionais da intimidade e privacidade
, uma vez que a quebra de sigilo do aparelho foi
realizada
sem autorização judicial
.

No entanto, da análise destes autos, verifica-se que
razão
não assiste ao agravante, tendo em vista que
as provas produzidas no PAD de n.
032
/201
9
–

que constituem as p.
642/653
–
,
são
lícitas e
suficientes para embasar o reconhecimento da falta grave descrita no art
.
50, inciso VII, da L
ei de
E
xecução
P
enal

(posse de aparelho telefônico no interior de
unidade prisional).

Como se sabe
,
a
Constituição Federal
, em seu art. 5o, incisos X e XII, garante a todos os cidadãos a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação, bem como protege o sigilo das comunicações telefônicas, tal como se infere
da leitura
dos
referidos
dispositivos:

Art. 5o.
T
odos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X -
são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[...]

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Além disso
,
deve ser registrado
que
o sigilo das informações contidas no diálogo efet
uado
entre os interlocutores só pode ser quebrado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma da
L
ei n. 9.296/1996.

Contudo,
analisando o caso
destes autos
, constata-se que
a hipótese
sob
exame não está abrangida pela proteção constitucional,
porquanto o
aparelho de telefone celular
foi
apreendido na cela
do
agravante
, no interior de estabelecimento prisional da Mata Grande em Rondonópolis.

Por conta disso, é imperativa a aplicação do
art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais
, cujos dispositivos
preconizam
que
constitui falta grave a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, tratando-se, portanto, de conduta vedada, tanto para os condenados definitivos como para os presos provisórios.

A
demais
, é imperioso ressaltar que
os direitos e garantias individuais não
têm
caráter absoluto, sendo possível a existência d
e limitações de ordem jurídica
. Nesse sentido,
o
Suprem
o

Tribunal Federal
já decidiu que o direito à privacidade e à intimidade do preso não é superior aos ditames de segurança pública, disciplina prisional e a própria preservação da ordem jurídica, assegurando que a garantia da inviolabilidade do sigilo não pode constituir instrumento de s
alvaguarda de práticas ilícitas,
tal como pode ser visto no
aresto abaixo
resumido
:

Recurso ordinário em habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Associação criminosa. Falsidade ideológica. Fraude a licitações. Crimes praticados contra a administração pública e o sistema financeiro. Condenação. Interceptação telefônica alegadamente baseada em suposta denúncia anônima. Ausência de investigação preliminar. Não ocorrência. Demonstração nos autos de que a autoridade policial procedeu a diligências prévias para colher subsídios sobre eventual ocorrência de crimes. Impropriedade do habeas corpus para analisar a suficiência ou não das diligências para tanto. Procedimento devidamente fundamentado e em consonância com a jurisprudência da Suprema Corte. Precedentes. Afirmada inexistência de indícios razoáveis da autoria e participação nas supostas infrações penais. Aventada possibilidade de apuração de condutas ilícitas por meios diversos (art. 2o, incisos I e II, da Lei no 9.296/96). Matéria que exige aprofundado revolvimento fático-probatório, o qual a via estreita do habeas corpus não admite. Precedentes. Excesso de prazo e ilegalidade das prorrogações da interceptação telefônica além do lapso temporal previsto na lei de regência. Não ocorrência. Possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para essa medida por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes. Interceptação telemática e prorrogações. Mencionada incompatibilidade do parágrafo único do art. 1o da Lei no 9.296/96 com o art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade não verificada. Inexistência no ordenamento jurídico constitucional vigente de garantias individuais de ordem absoluta. Doutrina e precedentes. Exceção constitucional ao sigilo que alcança as comunicações de dados telemáticos, visto que cláusula tutelar da inviolabilidade não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (HC no 70.814/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24/6/94). Recurso ordinário não provido. 1. A aventada tese de que as interceptações telefônicas baseadas em denúncia teoricamente anônima não prospera, pois, não obstante o fato de a denúncia ter sido devidamente identificada como sendo proveniente do Instituto de Defesa dos Direitos Humanos (IDDEHA), por intermédio de seu Presidente Paulo Cezar
Pedron
, ficou demonstrado nos autos que a autoridade policial procedeu a diligências preliminares, com fins de colher subsídios sobre eventual ocorrência de crimes, não sendo o habeas corpus a via adequada à análise da suficiência ou não das diligências para tanto. 2. O pleito de interceptação telefônica foi baseado em diligência prévia, além de informações recebidas do Ministério da Justiça e de dados fornecidos pela Controladoria Geral da União (CGU). 3. O procedimento está em consonância com o entendimento da Suprema Corte segundo o qual a denúncia anônima, por si só, não serve para fundamentar a instauração de inquérito, mas, a partir dela, poderá a autoridade competente realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 4. Insubsistência das teses de que inexistiriam indícios razoáveis da autoria ou da participação nas supostas infrações penais, bem como haveria a possibilidade de apuração de tais condutas por meios diversos (art. 2o, incisos I e II, da Lei no 9.296/96), pois tais questões constituem matéria que exige aprofundado revolvimento fático-probatório, o qual a via estreita do habeas corpus não comporta. 5. Segundo entendimento da Corte, o reconhecimento da ausência de indícios quanto à autoria do fato, implica exame aprofundado de fatos e provas, inadmissível na via sumaríssima do habeas corpus (RHC no 126.207-AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello,
DJe
de 1o/2/17). 6. Registre-se, de qualquer modo, que a decisão proferida pelo Juízo processante autorizando a interceptação telefônica (fls. 186 a 190) foi devidamente fundamentada, sendo os elementos constantes dos autos suficientes para afastar os argumentos da defesa de que não haveria indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva para se determinar a medida invasiva ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponíveis. 7. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela licitude da “interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso” (
Inq
no 2.424/RJ, Pleno, Relator o Ministro Cezar
Peluso
,
DJe
de 26/3/10). 8. Inexiste excesso de prazo ou ilegalidade nas prorrogações da interceptação telefônica além do lapso temporal previsto na lei de regência, pois, além de justificadas as subsequentes prorrogações, o magistério jurisprudencial da Corte legitimou a possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para essa medida por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, sendo igualmente dispensável prévia instauração de inquérito para tanto (RHC no 118.055/PR, Primeira Turma, de minha relatoria,
DJe
de 3/11/11). 9. A interceptação telemática e as suas prorrogações não padecem de vício de inconstitucionalidade. 10.
O Supremo Tribunal, em julgamento paradigmático, reconheceu, já sob a égide do ordenamento constitucional vigente, que o sigilo de correspondência não é absoluto, tendo esta Corte conferido validade à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, “
eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas
” (HC no 70.814/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24/6/94). 11.
Em face da concepção constitucional moderna de que inexistem garantias individuais de ordem absoluta, mormente com escopo de salvaguardar práticas ilícitas (v.g. HC no 70.814/SP), a exceção constitucional ao sigilo alcança as comunicações de dados telemáticos, não havendo que se cogitar de incompatibilidade do parágrafo único do art. 1o da Lei no 9.296/96 com o art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal. Precedente e doutrina
. 12. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.

(
STF,
RHC 132115, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 18-10-2018 PUBLIC 19-10-2018)
.
Destacamos

Não se olvida que,
nos termos do
art. 41, XV, da Lei de Execuç
ão
Penais, constitui direito do preso
o contato com o mundo exterior
somente
por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes,
impondo-se ressaltar
, todavia,
que esse
direito pode ser suspenso ou r
estringido por ato motivado do d
iretor do estabelecimento (art. 41,
parágrafo
único
,
da
referida Lei
).

Entretanto
,
também não se pode perde
r
de vista as disposições contidas nos

arts
. 38 e 46 d
a Lei n. 7.210/84
, segundo as quais
:

cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena
;
e que
o condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares
.

Diante disso
,
é inegável a prática de falta grave por parte do agravante, uma vez que o celular foi apreendido em sua cela, no interior do estabelecimento prisional, cujo aparelho continha fotos suas, sendo tal fato confirmado durante a instrução do
procedimento administrativo disciplinar (ID
79221965
–

p
. 30
).

Por outro viés
,
também
não procede a alegação d
o agravante
de nulidade da utilização do celular e seu conteúdo como meio de prova para o reconhecimento de sua falta grave,
diante da ausência de autorização judicial para a quebra de sigilo do aparelho, visto que, nas hipóteses como
a que
ora
se
examina,
na qual
o celular é apreendido dentro do estabelecimento prisional,
é possível a mitigação
do direito à
intimidade e
à

privacidade
do apenado, em prol da segurança pública, da disciplina prisional e da preservação da ordem jurídica.

A propósito, em relação ao tema, o
Superior Tribunal de Justiça
tem firmado entendimento no sentido de
relativiza
r
a proteção constitucional prevista no art. 5o. inciso XII, da Carta
da República
,
quando houver a apreensão de aparelho de telefone celular no interior de estabelecimento prisional,
haja vista que
o apenado estaria com os seus direitos restringidos diante
da
pena em execução, sendo ilícita
, portanto,
a sua posse ou
utilização na unidade prisional, tal como se
verifica dos julgados a seguir sintetizados
:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DE PROVA OBTIDA APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR RELATIVOS À TEMÁTICA SÃO INAPLICÁVEIS NA HIPÓTESE. DISTINÇÃO. NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5o. INCISO XII, DA CF/1988. DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS. PRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO OBJETO. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. ATUAÇÃO DA POLÍCIA PENAL E DO PODER JUDICIÁRIO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL E A REGRA DA VEDAÇÃO À SANÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE Num. 85626496 - Pág. 3 CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Como é cediço, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal entendem que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada nesses autos.
Os julgados do STJ concluem pela violação ao art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal, quanto a dados obtidos, sem autorização judicial, de aparelhos celulares apreendidos
fora de estabelecimentos prisionais
.
A controvérsia ora colocada, contudo, se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal. 2.
De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os
arts
. 3o, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos presos. Nesse cenário, uma das consequências da imposição da prisão – penal ou processual – é a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios diversos daqueles permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares
. Exemplificativamente: art. 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984;
arts
. 319-A e 349-A, ambos do Código Penal; art. 4o da Lei n. 10.792/2013. 3. Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, a Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos.
A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição
. 4. Nessa conjuntura,
se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico
.
Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5o, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência
. 5. O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes. 6. No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho. Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art. 45, § 3o, da Lei n. 7.210/1984).
Assim, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada
. 7. Ordem denegada.
(
STJ -HC 546.830/PR, Sexta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, 09/03/2021
).
Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO E ROUBO MAJORADO. NULIDADE DA PROVA. APARELHO CELULAR. APREENSÃO EM REVISTA REALIZADA NAS CELAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ACESSO AOS DADOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESBLOQUEIO POR SENHA FORNECIDA PELO REEDUCANDO.
MITIGAÇÃO DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. SEGURANÇA PÚBLICA, DISCIPLINA PRISIONAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA
. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DESPROPORCIONALIDADE. FALTA DE INTERESSE. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA NÃO CONFIGURADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de
whatsapp
, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. 2.
Não se verifica manifesta ilegalidade se o acesso ao aparelho celular foi autorizado pelo próprio reeducando, que forneceu senha de acesso, bem como diante da situação diferenciada de apreensão do telefone em revista realizada dentro de estabelecimento prisional, na qual, assim como decido pelo STF no HC n. 70.814, Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 24/6/1994, é possível, excepcionalmente, afastar-se o princípio da intimidade do preso, por razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, desde que observadas as diretrizes previstas no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais. Precedente da 6a Turma do STJ
.
[...]. 7. Habeas corpus denegado.
(STJ
,
HC 628.884; Proc. 2020/0311487-0; GO; Sexta Turma; Rel. MIN. NEFI CORDEIRO;
Julg
. 02/03/2021; DJE 05/03/2021)
.
Destacamos

Por conseguinte
, é escorreita a decisão
invectivada
que reconheceu a prática de falta grave pelo
agravante
e
fixou a data de reinício da contagem do prazo para obtenção de benefícios como sendo o dia da infração disciplinar (13.06.2019), bem como determinou a perda de 1/10 (um décimo) dos seus dias remidos
, estando tais providências de acordo com o entendimento

desta Corte de Justiça
,
exteriorizado no acórdão assim ementado
:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS – TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE PREJUDICAR O REEDUCANDO POR EVENTUAL DEMORA DO APARELHO JUDICIÁRIO – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A ocorrência de falta grave ou superveniência de nova condenação no curso da execução acarreta a interrupção do prazo para a obtenção de benefícios executórios, sendo que, diante da inexistência de previsão legal, a data-base para o cômputo de eventual progressão de regime é o dia da última prisão/infração ou, no caso de fuga, a data da recaptura, e não a da última condenação definitiva, visto que a morosidade do aparelho judiciário não pode prejudicar o reeducando que se encontra sob custódia estatal
.

“A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do
REsp
n. 1.557.461/SC, ocorrido em 22/2/2018, alterou o anterior posicionamento jurisprudencial, passando a entender que a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não serve de novo parâmetro para fixação da data-base para concessão de benefícios à execução, não podendo, assim, ser desconsiderado o período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado após e já apontado como falta grave. Súmulas 441, 534 e 535 desta Corte” [STJ,
AgRg
no HC 508.169/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019,
DJe
18/06/2019].

(
TJMT,
N.U 0008531-57.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020,
Publicado
no DJE 08/05/2020
)

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao
agravo
interposto por
Wellington Bittencourt Jacinto
,
mantendo
incólume
o édito reprochado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021