Tribunal: TJMT
Processo: 1005332-41.2020.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 22 DO CDC. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE FATURA EVENTUAL. INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. ELABORAÇÃO DE TOI – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL NÃO OBSERVADO. AUSÊNCIA DE ENVIO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) AO CONSUMIDOR DENTRO DO PRAZO PREVISTO NO §3o DO ART. 129 DA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA IRREGULAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
2. A não observância do procedimento previsto no art. 129 da resolução no 414/2010 da ANEEL, implica na nulidade de eventual débito apurado durante fiscalização da concessionária de energia.
3. Sentença mantida.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005332-41.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Repetição de indébito, Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[COMERCIAL VILA OPERARIA DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 10.859.165/0001-77 (APELADO), EDMAR PORTO SOUZA - CPF: 630.569.921-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), MAYARA BENDO LECHUGA - CPF: 995.999.531-34 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 22 DO CDC. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE FATURA EVENTUAL. INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. ELABORAÇÃO DE TOI – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL NÃO OBSERVADO. AUSÊNCIA DE ENVIO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) AO CONSUMIDOR DENTRO DO PRAZO PREVISTO NO §3o DO ART. 129 DA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA IRREGULAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.

2. A não observância do procedimento previsto no art. 129 da resolução no 414/2010 da ANEEL, implica na nulidade de eventual débito apurado durante fiscalização da concessionária de energia.

3. Sentença mantida.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação interposto
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A.,
(Id. 85219980), em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, integrada por meio de embargos declaratórios, nos autos dos Ação Declaratória de Nulidade de Débito c/c Indenização por Danos Morais de no 1005332-41.2020.8.11.0003, movida pela
Comercial Vila Operária de Combustiveis LTDA.
,

que
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais,
para o fim de declarar inexistente o débito referente à cobrança por recuperação de consumo e irregularidade nos valores de R$ 1.238,40 (um mil, duzentos e trinta e oito reais, quarenta centavos) e R$ 1.293,35 (um mil, duzentos e noventa e três reais, trinta e cinco centavos), com vencimento para o dia 30 de março de 2020. A sentença condenou ainda as partes do pagamento de custas e despesas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para a parte autora e 50% (cinquenta por cento) para a parte ré, bem como condenou a parte requerida, ora apelante, ao pagamento de honorário advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

A concessionária Apelante requer a reforma da sentença, argumentando em síntese, que:
1)
observou “os exatos termos da legislação aplicável à espécie a fim de apurar a ocorrência de irregularidade no medidor da Parte Recorrida, tendo produzidos nos autos as devidas provas inerentes à constatação.” (Id. 85219980, pág. 3);
2)
A “irregularidade descrita (neutro isolado e ligado direto sem passar pelo medidor) é possível constatar que a irregularidade não foi realizada no relógio em si, e sim em sua fiação e, portanto, antes do relógio. Por tal razão, não se realizou perícia pelo INMETRO no aparelho, tendo em vista que o medidor em si estava intacto.” (Id. 85219980, pág. 5);
3)
“em caso de recusa em receber uma cópia do TOI, a Resolução em seu art. 129 §3o dispoe que:
“quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento”
, e foi o ocorreu nos autos, na medida em que a concessionária enviou o TOI com aviso de Recebimento ao consumidor, garantindo assim a ampla defesa e contraditório e a lisura do procedimento [...]” (Id. 85219980, pág. 6);
4)
não há unilateralidade no agir da recorrente, “pois, esse procedimento não é feito aleatoriamente; longe disso, é rigidamente disciplinado pelo poder concedente, no caso, a ANEEL, que disciplina os procedimentos a serem realizados por todas as concessionárias de serviços elétricos do País. [...]” (Id. 85219980; pág. 4).

Requer o provimento do recurso com a reforma da sentença, para o fim de que seja julgado improcedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pelo desprovimento, (Id. 85219988).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Comercial Vila Operária de Combustíveis LTDA., ajuizou ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais em desfavor de Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., alegando que é consumidora dos serviços fornecidos pela demandada por meio da Unidade Consumidora n° 6/186905-6, e que recebeu uma cobrança no importe de R$ 2.531,75 (dois mil, quinhentos e trinta e um reais, setenta e cinco centavos), representa pelas faturas NF 7241869 e 7241870, nos valores de R$ 1.238,40 (um mil, duzentos e trinta e oito reais, quarenta centavos) e R$ 1.293,35 (um mil, duzentos e noventa e três reais, trinta e cinco centavos) com vencimento para os dias 30 de março de 2020
.

Requereu a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado a ré a se abster de suspender o fornecimento de energia elétrica no imóvel bem como de inserir o nome da parte autora nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa. No mérito, pugnou pela procedência da ação com a confirmação da liminar, e que fosse declarada a inexistência do débito da fatura supracitada; que a requerida fosse condenada ao pagamento de indenização a título de danos morais, além das custas e honorários advocatícios.

A liminar foi deferida.

Devidamente citada, a empresa requerida apresentou contestação defendendo a legalidade dos procedimentos adotados e que a apuração do débito ocorreu observando o procedimento previsto na resolução 414/2010 da ANEEL (Id. 85219963), pugnando pela improcedência da ação.

Intimada, a parte autora impugnou a contestação.

Após a devida instrução sobreveio a sentença ora combatida, (Id. 85219972).

Pois bem.

O serviço público de fornecimento de energia elétrica, objeto dos autos, está abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, por se tratar-se de serviço público essencial, de modo que na forma do art. 22 do CDC devem respeitar as regras dispostas na legislação consumerista, a fim de evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

A concessionária requerida busca a exigibilidade do débito cobrado, representado pelas faturas NF 7241869 e 7241870, nos valores de R$ 1.238,40 (um mil, duzentos e trinta e oito reais, quarenta centavos) e R$ 1.293,35 (um mil, duzentos e noventa e três reais, trinta e cinco centavos), em razão de suposta constatação de irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica no UC 6/186905-6.

A concessionária recorrente afirma que a

“irregularidade descrita (neutro isolado e ligado direto sem passar pelo medidor) é possível constatar que a irregularidade não foi realizada no relógio em si, e sim em sua fiação e, portanto, antes do relógio. Por tal razão, não se realizou perícia pelo INMETRO no aparelho, tendo em vista que o medidor em si estava intacto.” (Id. 85219980, pág. 5);

Acerca desse argumento, ao analisar a contestação e as manifestações da parte a apelante na primeira instância, verifico que em nenhum momento se utilizou do argumento de que a irregularidade não foi realizada no relógio em si, e sim em sua fiação e, portanto, antes do relógio. Por tal razão, não se realizou perícia pelo INMETRO no aparelho, ou seja, essa tese não foi suscitada no juízo “a quo”, portanto, não é possível analisá-las neste grau de jurisdição, pois se trata de inovação recursal.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – JUNTADA DE DOCUMENTO QUE PODERIA TER SIDO JUNTADO NA INICIAL – PRECUSÃO TEMPORAL DA PROVA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – LEGALIDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POR SER BENEFICIÁRIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Constitui inovação recursal e supressão de instância, a tentativa da parte sucumbente em discutir, em sede de apelação, matérias pela mesma não aventadas na fase de instrução probatória e até a prolação da sentença de mérito pela mesma objurgada
. (...)” (Ap 162622/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 31/01/2017)

A bem da verdade verifico que a concessionária apelante adota comportamento temerário e contraditório, na medida em que, ao contestar, expressamente afirmou que: “a Parte Requerente foi cientificada da constatação, sendo que lhe
foi oportunizada a possibilidade de acompanhar a perícia realizada no medidor
e promover o recurso que entendia devido.” (Id. 85229963, pág. 4, destaquei), ou seja, ao contestar a recorrente confessou que fez a perícia no medidor, todavia ao recorrer de forma contraditória nega a existência da perícia.

Aduz, ainda, observou “os exatos termos da legislação aplicável à espécie a fim de apurar a ocorrência de irregularidade no medidor da Parte Recorrida, tendo produzidos nos autos as devidas provas inerentes à constatação.” (Id. 85219980, pág. 3), forma que a irregularidade foi apurada de acordo com a norma que regula os procedimentos administrativos de todas as concessionárias do país, que é a Resolução no 414/2010, editada pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica.

Da análise do conteúdo dos autos, verifico que ao contrário do que defende a concessionária requerida/apelante,
não foi observado o procedimento previsto na resolução no 414/2010 possibilitada à ampla defesa e o contraditório

a parte autora/apelada

no que tange à confecção do TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção
.

Isso é assim porque o processo administrativo de quantificação da diferença de consumo,
não foi realizado na forma procedimental disciplinada no art. 129, da Resolução no 414/2010, da ANEEL
, afrontando assim o princípio do contraditório e ampla defesa, razão pela qual não pode ser considerado. Explico:

A Resolução no 414/2010 da ANEEL, em seu art. 129 indica os procedimentos que devem ser adotados pelas Concessionárias de energia elétrica à apuração de possíveis irregularidades no consumo de energia elétrica:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3 o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4 o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5 o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica

§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o . (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7 o Na hipótese do § 6 o , a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8 o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9 o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7 o .

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Da análise do conjunto probatório verifica-se que não fora observado o disposto no artigo 129, §3o da Resolução no 414/2010 da ANEEL, uma vez que inobstante parte recorrente afirmar que a recorrida se recusou a receber o TOI
não há nos autos comprovação de que

a ré/apelante, de fato, encaminhou uma cópia do TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção, no prazo de 15 (quinze) dias,
pois não se constata a data de envio no documento colacionado nas razões da apelação (Id. 85219980, pág. 5).

Dessa forma, mostra-se indevida a cobrança de valores na fatura de energia se inexistem elementos que demonstrem que a parte autora/apelada tinha ciência da situação para que pudesse exercer o direito de defesa e assegurar o contraditório, mormente ao se considerar a ausência de envio do TOI dentro do prazo estipulado exigência prevista no §3o do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, que não foi cumprida.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C DANOS MORAIS – COBRANÇA DE FATURA EVENTUAL – EXIGÊNCIAS DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL NÃO OBSERVADAS – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO ASSEGURADOS – DÉBITO DECLARADO NULO – DANO MORAL E MATERIAL NÃO VERIFICADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
É indevida a cobrança de valores na fatura de energia quando não há elementos que demonstrem que o consumidor tinha ciência da situação para pudesse exercer o direito de defesa e assegurar o contraditório, ao se considerar: a ausência de recebimento de cópia do TOI– Termo de Ocorrência e inspeção, exigência prevista no § 2o do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL que não foi cumprida
; e a ausência de provas de participação da Autora nas irregularidades apontadas, sobretudo quando o Laudo Técnico comprovar que os lacres do medidor encontravam-se intactos. A cobrança de valores indevidos não é suficiente para justificar a condenação da ré ao pagamento de indenização, mormente porque o nome da Apelante não foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito, nem a empresa Requerida tornou pública a dívida ou expôs a Autora a situação vexatória. Danos materiais não comprovados no caso, e, portanto, indevidos. (TJ-MT - APL: 00036379220128110086 41545/2017, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 17/05/2017, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 22/05/2017)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL – ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓTIO E AMPLA DEFESA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade. Não observadas as garantias, deve ser declarado inexistente o débito.

(Ap 31500/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 14/06/2018)

Além disso, deve ser sopesada também, a ausência de provas da participação da parte autora/apelada nas irregularidades apontadas. Desse modo, mostra-se indevida a cobrança da fatura relativa à suposta diferença de consumo.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, (art. 85, §11 do CPC), valor que entendo adequado a todo o trabalho realizado até este momento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2021