Tribunal: TJMT
Processo: 1026815-39.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-19

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO DE PENAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO, LESÃO CORPORAL, POSSE DE ARTEFATO EXPLOSIVO, TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO À TENTATIVA DE HOMICÍDIO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.
Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).
“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).” (STJ, AgRg no HC no 625.602/SP; AgRg no HC no 616.267/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026815-39.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JONATAN MAYCON RODRIGUES TEIXEIRA - CPF: 700.812.521-61 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO DE PENAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO, LESÃO CORPORAL, POSSE DE ARTEFATO EXPLOSIVO, TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO À TENTATIVA DE HOMICÍDIO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJMT –

PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) –

PREQUESTIONAMENTO –

PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso
).” (STJ, AgRg no HC no 625.602/SP; AgRg no HC no 616.267/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1026815-39.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

JONATAN MAYCON RODRIGUES TEIXEIRA

AGRAVADO(S):

MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por JONATAN MAYCON RODRIGUES TEIXEIRA contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU NU 0007763-18.2016.8.11.0064), que indeferiu pedido de alteração da fração utilizada [60%] para progressão de regime, decorrente de condenações por tráfico privilegiado, lesão corporal, posse de artefato explosivo, tentativa de homicídio qualificado [motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima] e furto majorado [repouso noturno],

a pena unificada de 17 (dezessete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado -

art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,

art. 129,
caput,
do CP, art. 16, parágrafo único, III, da Lei no 10.826/2003, art. 121, §2o, I e IV c/c art. 14, II

e art. 155,
caput
e §1o, todos do CP

(
https://seeu.pje.jus.br
).

O agravante sustenta que faria jus à fração de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em relação à tentativa de homicídio por reincidência simples.

Pede provimento para que seja aplicado esse patamar.

Prequestiona o art.112 da LEP (ID 71137998 – fls.1/20).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 71137997- fls.1/5).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 71137995- fls.1/2).

A i. 4a Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução Penal – Pleito de reforma da decisão agravada, que manteve o percentual de 60% (sessenta por cento) para o cálculo de progressão de regime relativo a condenação por crime hediondo – Pretensão de aplicação do percentual de 40%, previsto no inciso V, do art. 112, da LEP, por ser mais benéfico – Exigência de reincidência específica para aplicação de 60% – Improcedência - Havendo reincidência, seja ela genérica ou específica, deve ser aplicado 60% (sessenta por cento), nos termos do art. 112, VII, da LEP – Impossibilidade de aplicação do percentual de 40%, reservada apenas a réus primários – Inexistência de exigência de reincidência específica – Precedentes do
STJ, TJSP, TJMS – Pelo desprovimento do recurso.
”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - ID 74651477)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por tráfico privilegiado – art. 33,
caput
, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – ocorrido em 15.2.2013, na Comarca de Dom Aquino/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
10.6.2015
(SEEU NU 0007763-18.2016.8.11.0064 e ação penal NU 0000227-51.2013.8.11.0034);

- 9 (nove) meses de reclusão por lesão corporal – art. 129,
caput,
do CP – praticado em 7.12.2012, na Comarca de Dom Aquino/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado
1o.3.2016
(SEEU NU 0007763-18.2016.8.11.0064 e ação penal NU 0000138-28.2013.8.11.0034);

-3 (três) anos de reclusão por posse de artefato explosivo – art. 16, parágrafo único, III, da Lei no 10.826/2003 – ocorrido em 4.3.2016, na Comarca de Rondonópolis/MT, com sentença transitada em julgado em
4.8.2016
(SEEU NU 0007763-18.2016.8.11.0064 e ação penal NU 1711-06. 2016.811.0064);

- 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tentativa de homicídio qualificado [motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima] – art. 121, § 2o, I e IV c/c art. 14, II, do CP – praticado em
6.1.2016
, na Comarca de Rondonópolis/MT,

sem

trânsito em julgado da sentença – com

interposição de recurso extraordinário, o qual está sobrestado aguardando julgamento de recurso paradigma RE no 593818/Tema150/STF -

(SEEU NU 0007763-18.2016.8.11.0064 e ação penal NU 0004806-44.2016.8.11.0064 – AP no 78845/2018/Terceira Câmara Criminal e ARE no 1218650 – Relator: Min. Roberto Barroso).

- 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão por furto majorado pelo repouso noturno – art. 155,caput, §1o, do CP –, praticado em 18.1.2015, na Comarca de Jaciara/MT, transitado em julgado para o MP e Defesa em 25.3.2019 e para o réu em 3.3.2020 (SEEU N.U 0007763-18.2016.8.11.0064 e ação penal NU 418-03.2015.811.0010

/Código 62774).

Em 8.10.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de homicídio no dia 06 de janeiro de 2016 nos autos 4806-44.2016.811.0064, já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA oriunda dos autos 227-51.2013.811.0034que transitou em julgado no dia 14 de outubro de 2013.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

[...]. Ao ver do Juízo, apesar de se ter difundido a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável –favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Dessa forma, em resumo, eis os fundamentos que elidem a necessidade de reincidência específica: (a) a mens legis ou vontade do Parlamento de recrudescer o cumprimento de penas; (b) a exigência de primariedade para o fim de estipular fração de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos), ressalvada a hipótese de se inventar a figura do primário em crime hediondo; (c) quando o legislador reclamou a exigência de reincidência específica, o fez de forma expressa (CP, 83, V ,parte final);(d) necessidade de se observar mandato constitucional de criminalização e de tratamento rígido a crimes;(e) vedação de interpretação as tiras ou de se aproveitar de um pseudo deslize do legislador para conferir exegese mais favorável ao ser humano preso;(f) violação ao postulado constitucional da isonomia ao se conferir mesmo tratamento ao condenado primário por hediondo e o reincidente genérico;(g) similitude ou identidade da atual redação do art. 112, VII da LEP com o revogado §2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90 e a jurisprudência consolidada sobre o tema; (h) vedação da atuação do Judiciário como legislador positivo;(i) a exigência do art. 112, VII da LEP é que o agente seja reincidente quanto praticar o crime o crime hediondo – por isso se utiliza na prática – pouco importando a natureza da condenação anterior.[...].

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento). [...].

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa. [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito –
ID 71137999- fls. 1/10)

Pois bem.

As condenações do agravante por tráfico privilegiado (NU 0000227-51.2013.8.11.0034), lesão corporal (NU 0000138-28.2013.8.11.0034) e posse de artefato explosivo (NU 1711-06. 2016.811.0064) caracterizam reincidência simples em relação ao crime hediondo [tentativa de homicídio qualificado].

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Do dispositivo supracitado, extrai-se que o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), empregado pelo Juízo da Execução Penal, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados.

Sobre o tema, o i. Prof. Rogério Sanches Cunha leciona que:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC no 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020; AgRg no HC no 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo simples) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (NU 1025293-74.2020.8.11.0000 –Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 5.2.2021)

“A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).”
(N.U 1016820-02.2020.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal - 18.9.2020)

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do patamar de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente à tentativa de homicídio (ação penal NU 0004806-44.2016.8.11.0064).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021