Tribunal: TJMT
Processo: 1015160-36.2021.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 1015160-36.2021.8.11.0000 –COMARCA DE CUIABÁ
RECORRENTE: - MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO: - EDUARDO MANOEL MENDES GIMENES
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO À ANULAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADAOU VIRTUAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).
Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstracto calculada com base na pena máxima prevista, há de ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o feito seguir em seus ulteriores termos.
Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015160-36.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), EDUARDO MANOEL MENDES GIMENES - CPF: 029.532.231-42 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LOJAS HAVAN (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO À ANULAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADAOU VIRTUAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).

Não havendo pena
in concreto
fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição
in abstracto
calculada com base na pena máxima prevista, há de ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o feito seguir em seus ulteriores termos.

Recurso ministerial provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo
Ministério Público
,
contra a decisão proferida nos autos da ação penal n. 0002669-58.2016.8.11.0042, pelo Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca da Capital,
que julgou extinta a punibilidade
de
Eduardo Manoel Mendes Gimenes
, pelo reconhecimento da
prescrição antecipada ou virtual da pena
, em ação penal que responde o réu pela prática do delito previsto no art. 155, § 4o, inciso I, do Código Penal. (Id. 98998267).

Inconformado, o Ministério Público requer a nulidade da decisão (Id. 98998272), para fins de determinar o prosseguimento da ação penal, porquanto a prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética afronta a Súmula 438, do Superior Tribunal de Justiça e a jurisprudência pacificada dos tribunais.

Em contrarrazões (Id. 98998278), a Defensoria Pública pugna pelo improvimento do recurso ministerial.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida pelos próprios fundamentos (Id. 98998279).

A Procuradoria-Geral de Justiça (Id. 101621995 - TJMT), em
parecer
da lavra do Dr. João Batista de Almeida, opina pelo
provimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, insurge-se o Ministério Público contra a decisão que julgou extinta a punibilidade de a punibilidade do réu Eduardo Manoel Mendes Gimenes, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade antecipada, em ação penal que ele responde pela prática do delito previsto no art. 155, § 4o, inciso I, do Código Penal.

Embora os fundamentos e argumentos expendidos pelo douto juízo monocrático para declarar a prescrição antecipada ou virtual, a sua manutenção não prospera, por faltar-lhe amparo legal que a autorize.

Isso porque o posicionamento adotado pelo sentenciante - prescrição antecipada não é prevista na lei - trata-se de uma criação jurisprudencial e doutrinária,
verbis
:

“A prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu em caso de futura sentença condenatória (...)”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 536).

A prescrição baseada, hipoteticamente, na pena futura viola a letra da Lei, pois não é dado ao Estado pré-julgar, sem dar às partes o direito da instrução criminal (devido processo legal), em que se terá oportunidade de ouvir testemunhas, fazer provas que, inclusive, poderá ser objeto de aditamento da denúncia, podendo, à luz do o art. 384 do CPP, permitir uma nova definição jurídica do fato e, com isso, agravar a situação do acusado/denunciado, vindo a ser imposta sanção mais severa, modificando todo o prazo prescricional.

Nesse ponto, ainda temos o enunciado da Súmula 438 do STJ:

“Súmula 438. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Desse modo, não sendo cabível o fundamento utilizado para a extinção do feito sem resolução de mérito, inexiste óbice para que a ação penal continue seu curso.

Sob outro vértice, tem-se
que a prescrição antes da sentença condenatória transitada em julgado regula-se pela pena máxima abstratamente cominada
, conforme determina o art. 109 do Código Penal, cuja redação não deixa margem a dúvidas, ao estabelecer, verbis:

“Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (...)”. (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010)”.

Desse modo,
os prazos prescricionais antes da sentença condenatória devem respeitar os termos do art. 109 do Código Penal
.

Acerca do tema, trago os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, dada a impossibilidade do reconhecimento da prescrição antecipada,
verbis
:

(STF) “Habeas corpus. (...) 2. Esta Corte, em sede de repercussão geral, fixou entendimento de ser inviável o reconhecimento da prescrição em perspectiva (virtual, antecipada) – RE 602.527 QO-RG, CEZAR PELUSO, DJe 18.12.2009. 3. (...). Ordem denegada. Medida liminar revogada”.
(HC 125777, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016).

(STJ) “(...) PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE.3. Este Superior Tribunal sumulou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (Súmula 438/STJ). (...) 5. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC 188.151/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 07/03/2016).

Ainda, trago o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

(TJMT) “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULANDO O AFASTAMENTODA PRESCRIÇÃO DA PENA VIRTUAL – VEDAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA N. 438 STJ) – PROVIMENTO DO RECURSO. É vedado o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal, e por contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 438 do STJ), bem como os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada ao condenado, porquanto a prescrição somente se regula pelo máximo da pena abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos preconizados nos arts. 109 e 110 do Código Penal. Recurso provido”.
(RSE 59201/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 03/09/2018).

(TJMT) “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RECORRIDO DENUNCIADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 306, DA LEI N. 9.503/97 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA 438 DO STJ - RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO.A prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, não é prevista pelo nosso ordenamento jurídico. Além disso, sua aplicação viola os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. Precedentes. Súmula no 438 do STJ”.
(RSE 57516/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018).

Portanto, mostra-se incabível a extinção do feito com o fundamento hipotético na prescrição na forma antecipada, por inexistir previsão de sanção a ser imposta ao acusado, sendo a prescrição virtual, ato que fere o princípio do devido processo legal.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento

ao recurso interposto pelo
Ministério Público

para anular a decisão proferida pelo Juízo da origem (Id. 98998267), devendo o processo seguir em seus ulteriores termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021