Tribunal: TJMT
Processo: 1008692-21.2019.8.11.0002
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:
E M E N T A
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA POR ASSINATURA MEDIANTE FRAUDE – DÉBITO GERADO – NEGLIGÊNCIA DA PRESTADORA DE SERVIÇO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM PELO DANO EXTRAPATRIMONIAL FIXADO – JUROS DE MORA – SÚMULA 54 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
No caso, a má prestação no serviço, consubstanciado na contratação de serviço de telefonia em nome do consumidor, sem que este tenha participado do ato, isto é, procedido mediante fraude, impõe o dever se indenizar.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
Na espécie, tratando-se de condenação por dano moral decorrente de relação extracontratual, a incidência dos juros de mora deve se dar a partir do evento danoso, nos termos das súmulas 54 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008692-21.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), JOSE SOUZA PARENTE - CPF: 142.643.151-15 (APELADO), RODRIGO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 023.106.891-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA POR ASSINATURA MEDIANTE FRAUDE – DÉBITO GERADO – NEGLIGÊNCIA DA PRESTADORA DE SERVIÇO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR –
QUANTUM
PELO DANO EXTRAPATRIMONIAL FIXADO – JUROS DE MORA – SÚMULA 54 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

No caso, a má prestação no serviço, consubstanciado na contratação de serviço de telefonia em nome do consumidor, sem que este tenha participado do ato, isto é, procedido mediante fraude, impõe o dever se indenizar.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Na espécie, tratando-se de condenação por dano moral decorrente de relação extracontratual, a incidência dos juros de mora deve se dar a partir do evento danoso, nos termos das súmulas 54 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Telefônica Brasil S.A em face da r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral que lhe move José Souza Parente, julgou parcialmente procedente o feito, declarando inexistente o débito questionado, condenando a requerida ao pagamento do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de dano moral. Condenou ainda ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8o do CPC.

Inconformada, a apelante defende a regularidade da contratação, sustentando que comprovou documentalmente a relação contratual. Segue afirmando a inexistência do dano moral ou, subsdiariamente, pugna pela minoração do
quantum
fixado, bem como pela aplicação dos juros de mora somente a partir do arbitramento.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 100386498), pugnando pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 13 de outubro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que
Jussila Toreboudo
propôs
ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por dano moral
contra o
Banco Olé Bonsucesso Consignado S.A.
, aduzindo que foi surpreendida com descontos em seu benefício referente ao serviço de cartão de crédito – contrato n. 850973484-7. Afirma que nunca solicitou qualquer cartão de crédito junto ao réu, bem como nunca teve seus documentos extraviados ou roubados.

A instituição financeira deixou transcorrer
in albis
o prazo para a apresentação da contestação, consoante se extrai da certidão id. 100105480. A autora, por sua vez, manifestou (id. 100105483) pelo prosseguimento do feito com a aplicação do instituto da revelia.

O réu aportou aos autos contestação intempestiva (id. 100105485), juntando o contrato entabulado entres as partes, o extrato de transações e a TED referente ao saque efetuado pela autora. Juntou, ainda, uma lista de diversos processos judiciais bancários da parte autora.

Após o trâmite processual, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento da existência de relação jurídica, julgou improcedente o pedido, condenando a autora a
o pagamento das custas e honorário advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento), do valor atualizado da causa (id. 100105493).

Inconformada, a apelante sustenta a ocorrência do instituto da revelia, uma vez que a contestação foi apresentada fora do prazo. Aduz que abriu-se nova instrução após a apresentação da contestação, antes da prolação da sentença, motivo pelo qual deveria o magistrado abrir prazo para impugnar a contestação.

Segue afirmando que restou comprovado o dano moral, uma vez que os descontos indevidos geram extrema angústia na autora que tem seus proventos mensais tolhidos pela ré. Além disso, havendo descontos indevidos, afirma que deve ser imposta a restituição em dobro dos valores.

Firme em seu propósito, requer a declaração de inexistência da contratação do cartão de crédito, bem como a condenação do apelado ao pagamento de indenização por dano moral e a restituição em dobro dos valores pagos.

Pois bem. Inicialmente, é de bom alvitre destacar que a apelante alega a ausência de contratação, afirmando que nunca firmou contrato de cartão de crédito com a instituição bancária apelada.

Dito isso, é perceptível que houve a apresentação extemporânea da contestação nos autos, ocorrendo a revelia do réu. Todavia, a presunção de veracidade dos fatos alegados em consequência da revelia não é absoluta, podendo ceder à evidência dos autos, à vista da ausência de provas necessárias a acobertar as alegações.

Urge frisar que quando ocorre a revelia, o juiz não está adstrito ao acolhimento puro e simples dos fatos alegados na inicial, principalmente se estes não o conduzem a firmar sua convicção real e justa, confira:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONVENÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. PRODUÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. A revelia, que decorre do não oferecimento de contestação, enseja presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na petição inicial, podendo ser infirmada pelos demais elementos dos autos, motivo pelo qual não acarreta a procedência automática dos pedidos iniciais.
2
. A decretação da revelia com a imposição da presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na petição inicial não impede que o réu exerça o direito de produção de provas, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória.
3. No caso, a apresentação de reconvenção, ainda que sem o oferecimento de contestação em peça autônoma, aliada ao pedido de produção de provas formulado em tempo e modo oportunos impedia o julgamento antecipado da lide...”.
(STJ, REsp 1335994/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, j. 12.08.2014 – negritei).

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO FATURADO – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO MEDIDOR – CONTESTAÇÃO PROTOCOLIZADA VÁRIOS MESES DEPOIS DE FINDO O PRAZO LEGAL DA RESPOSTA – REVELIA DA CONCESSIONÁRIA CARACTERIZADA E PROCLAMADA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – CPC, ART. 344 – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – INÉRCIA PROCESSUAL DA RÉ – DETERMINAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS – DESCABIMENTO – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCABIMENTO – PESSOA JURÍDICA – AUSÊNCIA DE PROVA DA AFETAÇÃO À REPUTAÇÃO COMERCIAL E À LUCRATIVIDADE DA EMPRESA – SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
“É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em razão da ocorrência da revelia é relativa, sendo que para o pedido ser julgado procedente o juiz deve analisar as alegações do autor e as provas produzidas”
(STJ – 3a Turma – AgInt no AREsp 1161042/SP – Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA – j. 05/06/2018). 2.
“A decretação da revelia com a imposição da presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na petição inicial não impede que o réu exerça o direito de produção de provas, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória”
(STJ – 4a Turma – AgInt no AREsp 1135864/SP – Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - j. 10/04/2018). [...]
.” (RAC n. 0008185-82.2016.8.11.0002, 1a Câm. Direito Privado, Rel. Des. João Ferreira Filho, j. 04.09.2018 – negritei).

Assim, é certo que a decretação de revelia não obsta o réu de exercer regularmente a defesa de suas pretensões, tendo em vista que o art. 346, parágrafo único do CPC, autoriza a sua intervenção no processo “
em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar
”.

O revel poderá, a qualquer tempo, ingressar no processo e participar dos atos processuais que se realizarem daí em diante. Essa é, inclusive, a razão da súmula 231, do Supremo Tribunal Federal,
verbis
: “
O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”
.

Deste modo, ainda que juntados fora do prazo de contestação, é direito do réu produzir provas nos autos, antes do encerramento da instrução processual.

Por sua vez, observo que a apelante não impugnou os documentos apresentados pelo apelado sequer em grau de recurso, motivo pelo qual cai por terra a tese de nulidade processual para determinar o retorno do processo à fase de impugnação à contestação.

Prosseguindo,
mister
se faz constar que é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor na espécie, bem como a inversão do ônus da prova, nos termos do seu art. 6o, inc. VIII, tendo em vista a existência de relação de consumo.

Não obstante, também não se desconhece que o art. 14, do CDC, dispõe que a falha da prestação do serviço é de caráter objetivo, somente sendo afastada por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Todavia, ainda que haja a aplicação do CDC no caso vertente, com deferimento da inversão do ônus da prova, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC.

Isto porque, o art. 373, inc. I e II, do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado,
verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
”

In casu
, verifico que o apelado comprovou nos autos a relação jurídica entre as partes, juntando o contrato de cartão de crédito, devidamente assinado pela autora, juntamente com os documentos pessoais (id. 100105486).

Além disso, logrou o apelado demonstrar a disponibilização dos valores contratados na conta bancária de titularidade da apelante, através de TED (id. 100105488). E, apesar de sustentar que não contratou com o banco,
competia a apelante demonstrar documentalmente, através do extrato de sua conta bancária utilizada para o crédito da quantia contratada, que não houve qualquer disponibilização dos valores firmados no contrato n. 850973484-7, ônus do qual não se libertou.

Diante disso, verifico que o conjunto probatório existente nos autos corrobora pela existência da relação jurídica formada entre as partes.

Andou bem o douto magistrado ao considerar:

“Assim, não obstante suas alegações, mesmo que invertido o ônus da prova em face da hipossuficiência do consumidor, isto não o exime de comprovar

minimamente os fatos constitutivos do direito que pleiteia.

Na espécie, as alegações iniciais não estão corroboradas por qualquer elemento documental a configurar início de prova (art. 373, I, do CPC), como por exemplo, o extrato bancário da época da contratação, cujo escopo serviria para demonstrar que o valor do empréstimo não foi creditado/disponibilizado na conta da parte autora.
”
(id. 100105493)

É evidente que competia a apelante demonstrar o direito que lhe assiste, contudo, reafirmo que as provas carreadas aos autos não comprovaram ato ilícito cometido pelo apelado.

Destarte, o ato ilícito deve restar devidamente comprovado, nos termos do art. 927, do C. Civil, porque ao estipular a responsabilidade indenizatória, vinculou-a de modo inseparável ao ato ilícito, e ante a falta deste, inexiste o dever de indenizar e improcedem todas as demandas intentadas com esse objetivo. Nesse sentido:

“
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – UTILIZAÇÃO DO NUMERÁRIO PELO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE FRAUDE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – CONFIGURAÇÃO – MULTA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Ao dever de indenizar impõe-se a configuração de ato ilícito, nexo causal e do dano, nos termos dos arts.927, 186 e 187 do CC, de modo que ausente a demonstração de um destes requisitos, a improcedência do pedido de reparação por danos morais é medida que se impõe
.

Configura litigância de má-fé a conduta da parte autora em distorcer a realidade dos fatos na inicial, tentando, com isso, induzir a erro o Judiciário, de modo a obter vantagem ilegítima.
(RAC n. 1000497-95.2020.8.11.0007, 3a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 14.07.2021 - negritei).

“APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE ATO ILÍCITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
.”
(TJRS, RAC n. 70025363136, 13a Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Etcheverry, j. 01.03.2010 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, mantendo a suspensão da exigibilidade.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 13 de outubro de 2.021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2021