Tribunal: TJMT
Processo: 1013862-14.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-01
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO – NOMEAÇÃO – ATO DO GOVERNADOR - CONCURSO PÚBLICO – APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL - MERENDEIRA – EDITAL 001/2017 – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATO TEMPORÁRIO – CARÊNCIA DE PROVA DE QUE SEJA NO MESMO PERFIL CONCORRIDO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
Têm-se que não ficou demonstrado que a contratação se deu para o cargo concorrido pela impetrante, nem mesmo a ilegalidade da contratação de pessoal denunciada, nem mesmo que serviu para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função
A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso.
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013862-14.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PAULO JOSE LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 829.284.871-15 (ADVOGADO), TANIA MARIA ROSSI - CPF: 655.480.941-49 (IMPETRANTE), MANOEL CASADO JUNIOR - CPF: 654.926.841-91 (ADVOGADO), SECREATRIA DO ESTADO DE EDUCAÇÃO - SEDUC (IMPETRADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO
DE
SEGURANÇA
- PRELIMINAR DE OFÍCIO -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO – NOMEAÇÃO – ATO DO GOVERNADOR
-
CONCURSO PÚBLICO –

APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL - MERENDEIRA
– EDITAL 001/2017 – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATO TEMPORÁRIO – CARÊNCIA DE PROVA DE QUE SEJA NO MESMO PERFIL CONCORRIDO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação
.
Precedentes do STF e STJ.

Têm-se que não ficou demonstrado que a contratação se deu para o cargo concorrido pela impetrante, nem mesmo a ilegalidade da contratação de pessoal denunciada, nem mesmo que serviu para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função

A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.

Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
Tania Maria Rossi
contra ato supostamente ilegal praticado pelos Exmos. Srs. Governador do Estado de Mato Grosso e Secretário de Educação do Estado de Mato Grosso, consistente na omissão em nomear e empossar a impetrante no cargo efetivo de apoio administrativo educacional.

Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Apoio Administrativo Educacional - Merendeira, no Município de Nova Brasilândia, que previu a existência de 01 (uma) vaga, e que restou classificada em 2o lugar.

Alude que após a nomeação do primeiro colocado, a Administração Pública contratou temporariamente duas pessoas para exercerem a mesma função para a qual a impetrante concorreu, violando direto líquido e certo.

Requer o deferimento de liminar,
para determinar a imediata nomeação e posse da Impetrante
. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 4977739).

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante figura no cadastro de reserva, e que a nomeação fica condicionado a disponibilidade financeira (id n. 5586327).

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id. 6027883).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE OFÍCIO - DA ILEGITIMIIDADE PASSIVA – EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO)

Da Ilegitimidade Passiva

Compulsando os autos, verifica-se que foi indigitado o Exmo. Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO, este, parte ilegítima para integrar o polo passivo da lide, tendo em vista que compete privativamente ao Governador do Estado o ato de nomeação em concurso público, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, de modo que estes, não possuem atribuição para nomeá-la.

Portanto, falece ao Impetrado Exmo. Sr. Secretário de Estado, legitimidade para estarem no polo passivo do
mandamus
, porque desprovidos de competência para deferir ou indeferir a pretensão da Impetrante.

Nos termos do disposto no artigo 6o, § 3o, da Lei no. 12.016/2009, entende-se por autoridade coatora como sendo a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal, ou seja, aquela competente para praticar ou ordenar o ato tido como ilegal:

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A respeito deste tema, Hely Lopes Meirelles nos ensina,
ipsis litteris
:

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário (...). Essa orientação funda-se na máxima ad impossibilita nemo tenetur: ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator (in “Mandado de Segurança”, 25a edição, Malheiros editores, p. 60).

Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que a nomeação em cargo público é um ato
um ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RETIFICOU A SENTENÇA PARA JULGAR EXTINTA A AÇÃO MANDAMENTAL, DENEGANDO A SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO PARA POSSE – PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL - NOMEAÇÃO - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO GOVERNADOR - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
(AgR 104617/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 1/9/2015, Publicado no DJE 9/9/2015). [Destaquei]

Ante o exposto, conheço de ofício a
ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO,
excluindo-os da relação processual, julgando extinto o processo em relação a estes, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

VOTO MÉRITO

Eminentes Pares:

Conforme relatado, Mandado de Segurança impetrado por
Tania Maria Rossi
contra ato supostamente ilegal praticado pelos Exmos. Srs. Governador do Estado de Mato Grosso e Secretário de Educação do Estado de Mato Grosso, consistente na omissão em nomear e empossar a impetrante no cargo efetivo de apoio administrativo educacional.

.

No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o
mandamus
à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Pois bem.

Saliente-se que, no caso em comento, consoante o Edital n. 01/2017, foi oferecida apenas 01 vagas para ampla concorrência, no Cargo de Apoio Educacional - Merendeira, no Município de Nova Brasilândia, e que a impetrante foi classificada em segundo lugar.

A controvérsia cinge-se a análise da alegação de contratações precárias realizadas pelo Estado de Mato Grosso que geraria o direito subjetivo à nomeação da impetrante.

Sustenta a impetrante a contratação temporária de 02 (duas) pessoas para o mesmo cargo por ela concorrido.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que o impetrante foi classificado, fora do número de vagas
, no entanto aduz que a administração realizou contratos temporários, o que ocasionaria a preterição.

Quanto aos contratos temporários celebrados pelo Estado de Mato Grosso, foram colacionados a inicial apenas a publicação, traz apenas a seguinte informação:

à
CONTRATO/SEDUC/10451/2018 DE 19/02/2018

Processo n. 1000002740370

Contratado: (216646/11) IONE MEIRELES PRESTES MOREIRA

CARGO/ FUNÇÃO: APOIO ADM. EDUCACIONAL – ELEMENTAR – 30H

Motivo Vacância.

à
CONTRATO/SEDUC/09451/2018 DE 19/02/2018

Processo n. 1000002741333

Contratado: (122072/15) ZENILDA MENDES DE SOUZA

CARGO/ FUNÇÃO: APOIO ADM. EDUCACIONAL – ELEMENTAR – 30H

Motivo Vacância.

Embora mencione a contratação de duas pessoas para o cargo/função de Apoio Educacional, não há prova contundente de que seja para mesma função concorrida pela autora, qual seja, merendeira.

Explico melhor, o cargo/função de Apoio Educacional divide-se em
perfis
, sendo eles, nos termos do edital:

Cargo: Apoio Administrativo Educacional Perfil Profissional: Manutenção de Infraestrutura –
Limpeza

Cargo: Apoio Administrativo Educacional Perfil Profissional:
Nutrição (merendeira)

Cargo: Apoio Administrativo Educacional Perfil Profissional:
Vigilância

Desse modo, não há prova encartada ao caderno processual suficiente para verificação de qual perfil foi feita e contratação.

No mesmo sentido colho o trecho do substancioso parecer da douta Procuradoria de Justiça:

“(...)
Pela leitura dos documentos encartados nos id's 4798221 e 4798222 não é possível afirmar que ditas contratações ocorreram para o mesmo cargo da impetrante haja vista que consta tratar-se de servidor para exercer a função de apoio administrativo elementar, sem especificação se poderia ser a mesma função a ser desempenhada pela candidata (merendeira).
(...)”

Não foi colacionado ao caderno processual também cópia do processo seletivo que ensejou a contratação, a fim de verificar a ilegalidade ou se foi realizada para atender
à necessidade temporária de excepcional de interesse público
, como, por exemplo, substituição de servidor em caso de licença médica, férias, licença prêmio, etc., muito comum na área do ensino público.

Como muito debatido neste sodalício, a via estreita do mandado de segurança é praticamente incompatível ao ponto de atestar ou não a ilegalidade da contratação temporária, que possui base legal, uma vez que demanda dilação probatória.

Em se tratando de mandado de segurança, esse ônus, que é deveras pesado, torna-se substancialmente impraticável, como no caso posto, no qual a impetrante não se desincumbiu.

Sabe-se que o ônus probatório recai sobre a impetrante, e que em se tratando de ação mandamental, demanda prévia constituição, e no presente caso, reafirmo, não se desvencilhou.

Quanto a inocorrência de preterição em caso de contratação temporária para o preenchimento de vagas decorrentes de situações excepcionais, posicionou-se este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N.U 0000484-16.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE AGENTE DO SERVIÇO DE TRÂNSITO – NOMEAÇÃO – ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO DETRAN-MT – PREJUDICIAL ACOLHIDA - ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL – VAGAS EM ABERTO ALÉM DAS ANUNCIADAS - PREENCHIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STF e STJ. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo e durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos habilitados, fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa de direito, entrementes, convola-se em direito subjetivo à nomeação, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos classificados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, de forma indevida, por outro modo de designação, como por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o exclusivo fim de suprir as ausências dos servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares, ou, para atender a uma demanda excepcional. A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso
. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, bem como ao dever de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, a nomeação de candidato, meramente classificado no concurso público, não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração, bem assim da existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1013270-33.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Têm-se que não ficou demonstrado que a contratação se deu para o cargo concorrido pela impetrante, nem mesmo a ilegalidade da contratação de pessoal denunciada, nem mesmo que serviu para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Sendo assim, razão não há de se falar em ilegalidade do ato que enseje correção via remédio heroico.

De tudo colacionado ao caderno processual, só conduz a denegação da ordem, seja porque a parte não trouxe as razões da ilegalidade do processo simplificado, nem mesmo a existência de contratação ilegal ou mesmo de cargos efetivos vagos a serem ocupados ao ponto de alcançar a sua colocação.

Portanto, não constando nos autos prova satisfatória da violação do direito líquido e certo, dado que os documentos apresentados não conduzem à certeza quanto a supostas contratações temporárias arbitrárias e ilegais, o que é imprescindível nesses casos, vislumbro que a ausência de direito líquido e certo me leva a recomendar a denegação da ordem almejada.

Ante o exposto, conheço de ofício a
ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso,
excluindo-os da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

No mérito, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2021