Tribunal: TJMT
Processo: 0001124-02.2017.8.11.0079
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PLURALIDADE DE RÉUS – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO NO ART.33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/06 À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 200 DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, BEM COMO, ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35 DA LEI No 11.343/06 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA AOS DEMAIS CORRÉUS – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSIVO – 1. RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO RECORRIDO NAS PENAS DOS ART. 35 DA LEI 11.343/06, BEM COMO, PELA CONDENAÇÃO DO CORRÉU ABSOLVIDO NOS DELITOS DO ART. 33, ‘CAPUT’, E ART. 35 DA LEI No 11.343/06 – INVIABILIDADE – DIVERGÊNCIA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – CONTEXTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE PARA A CONDENAÇÃO DO CORRÉU PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO COMPROVADAS PARA INCURSÃO NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS PARA AMBOS – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 5 DO TJMT – DECISÃO ESCORREITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – 2. RAZÕES DE APELAÇÃO DO PRIMEIRO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE COM A NARCOTRAFICÂNCIA – COMPROVAÇÃO – APROXIMADAMENTE 153G DE PASTA BASE DE COCAÍNA E 10G DE MACONHA – DESCLASSIFICAÇÃO QUE EXIGE PROVA ROBUSTA – NÃO EVIDENCIAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT – CONDENAÇÃO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06 MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inadmissível, in casu, a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, eis que o conjunto fático-probatório não demonstra a estabilidade e permanência para a prática do delito.
Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para o delito do artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, resta evidenciado dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, bem como pela confissão e contexto fático.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001124-02.2017.8.11.0079
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CARLOS EDUARDO PEREIRA NUNES - CPF: 705.808.241-36 (APELADO), ARLIN SERAFIM FERREIRA - CPF: 043.290.701-70 (APELADO), DEUSIANO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 240.268.161-68 (ADVOGADO), KAIQUE DE ALMEIDA GUERRA - CPF: 049.333.371-10 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ARLIN SERAFIM FERREIRA - CPF: 043.290.701-70 (APELANTE), CARLOS EDUARDO PEREIRA NUNES - CPF: 705.808.241-36 (APELANTE), DEUSIANO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 240.268.161-68 (ADVOGADO), ROMARIO GOMES DE BRITO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PLURALIDADE DE RÉUS – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO NO ART.33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/06 À
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 200 DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO
, BEM COMO, ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35 DA LEI No 11.343/06 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA AOS DEMAIS CORRÉUS – RECURSOS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSIVO –

1. RECURSO MINISTERIAL
– CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO RECORRIDO NAS PENAS DOS ART. 35 DA LEI 11.343/06, BEM COMO, PELA CONDENAÇÃO DO CORRÉU ABSOLVIDO NOS DELITOS DO ART. 33, ‘
CAPUT’,
E ART. 35 DA LEI No 11.343/06 – INVIABILIDADE –

DIVERGÊNCIA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – CONTEXTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE

PARA A CONDENAÇÃO DO CORRÉU PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO COMPROVADAS PARA INCURSÃO NO CRIME DE

ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS PARA AMBOS – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 5 DO TJMT – DECISÃO ESCORREITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO –
2. RAZÕES DE APELAÇÃO DO PRIMEIRO
– DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DO
RECORRENTE
COM A NARCOTRAFICÂNCIA – COMPROVAÇÃO – APROXIMADAMENTE 153G DE PASTA BASE DE COCAÍNA E 10G DE MACONHA – DESCLASSIFICAÇÃO QUE EXIGE PROVA ROBUSTA –

NÃO EVIDENCIAÇÃO –

INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT – CONDENAÇÃO NO ART. 33, ‘
CAPUT’
, DA LEI No 11.343/06 MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inadmissível, in casu, a condenação pelo crime
de
associação
para
o
tráfico
de
drogas, eis que
o conjunto fático-probatório não

demonstra a estabilidade e permanência para a prática do delito.

Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para o delito do artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, resta evidenciado dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, bem como pela confissão e contexto fático.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação, interpostos pelo Ministério Público e Defesa nos autos da ação penal no.
1124-02.2017.811.0079 – (Cód. 47265), que
tramitou pela Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira/MT, foi a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para condenar
CARLOS EDUARDO PEREIRA NUNES
, pela prática do delito descrito no art. 33, ‘
caput’
, da lei no 11.343/06,
impondo a pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 200 dias-multa de reclusão
,
substituída por duas restritivas de direito
, absolvendo-o dos crimes descritos no art. 35 da lei no 11.343/06, bem como, para absolver
ROMÁRIO GOMES DE BRITO
e
KAÍQUE DE ALMEIDA GUERRA
, dos crimes descritos nos art. 33, ‘
caput’,
e art. 35 da lei no 11.343/06. (Sentença – Id. 24996968/24996970).

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença, para condenar o primeiro recorrido Carlos Eduardo Pereira Nunes,
nas penas do art. 35, da lei 11.343/06, bem como, requer também pela condenação do segundo,
Romário Gomes de Brito,
como incurso nas penas dos art.33 e 35 da lei 11.343/06, respectivamente.
(Id.

24996976 e 2499677).

Em relação a absolvição do acusado Kaíque de Almeida Guerra, não houve recurso da acusação.

Em contrarrazões, quanto ao primeiro recorrido, a Defensoria Pública manifestou-se pela improcedência do recurso ministerial (Id.24996988 – Carlos E. P. Nunes). Outrossim, a defesa constituída pelo segundo apelado refutou as teses ministeriais, pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id. 24996980 – Romário G. DE Brito)

Por sua vez, a Defensoria Pública manejou recurso de apelação atuando, requerendo pela desclassificação da conduta de Carlos Eduardo, do crime de tráfico ilícito de drogas para aquele do art. 28, da lei 11.343/06 – posse de drogas para consumo pessoal. (Id. 24996987/24996988)

Em resposta, o Ministério Público rechaça as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id.

24996988).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela i. Procuradora
de Justiça - Dra.
Julieta do Nascimento Souza,
manifestou-se
desprovimento dos recursos ministerial e defensivo
, sintetizando com a seguinte entendimento: (Id. 39908985)

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DE ROMÁRIO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – 2) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DE ROMÁRIO E CARLOS EDUARDO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO (NÚMERO DE AGENTES), ANTE A ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA DO APELANTE CARLOS EDUARDO AMOLDA-SE AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos pela pelo
Parquet
e respectivas Defesas, contra a r. sentença proferida pela MM.a Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Narra a denúncia os seguintes fatos,
in verbis
: (Id.24995995)

“[...]1. Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, em data incerta ocorrida no início do ano de 2017, até o dia 17 de margo, na cidade de Ribeirão Cascalheira/MT, os denunciados CARLOS EDUARDO e ROMARIO associaram-se para o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas.

2. Consta também que, no dia 27 de margo de 2017, por volta das 17hh30min, na Rua Natal, altura do n° 575, Setor Cinco de Maio, nesta comarca, os denunciados CARLOS EDUARDO, ROMARIO e KAIQUE, agindo em concurso e com unidade de propósitos, mantinham em deposito e traziam consigo, para fins de trafico, 01 porção de maconha que pesou 5,4 gramas e duas porções de pasta base de cocaína que pesaram, juntas, 152,7 gramas, conforme exame toxicológico anexo e auto de apreensão de fls. 11, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Consoante apurou-se, os denunciados ROMARIO e CARLOS EDUARDO se associaram para a pratica do tráfico ilícito de drogas. Assim foi que, no início do ano de 2017, em data não bem esclarecida, ROMARIO ordenou que CARLOS EDUARDO foi buscar a droga apreendida na cidade de Confresa/MT. A droga foi transportada até a cidade de Ribeirão Cascalheira para a venda.

Dando execução ao proposito sobredito, na data descrita no item 2 os denunciados ROMARIO e CARLOS EDUARDO uniram-se a KAIQUE par vender drogas, na frente da residência de ROMARIO.

Houve denuncia anônima a respeito à Policia Militar (inclusive com menção as vestes deles) e, em rápida diligência, os policiais surpreenderam os denunciados no local. Ao avistarem a viatura, eles empreenderam fuga. CARLOS EDUARDO foi alcançado e, com ele, os policiais encontraram a porção de maconha antes aludida (que pesou 5,4 gramas), bem como uma porção de pasta base já preparada para a venda em sua carteira (a qual pesou 0,2 gramas). Pelo local e se depararam com os denunciados, que ao avistarem a viatura, empreenderam fuga. Então, os policiais se dirigiram a residência dele e encontraram uma porção de pasta base de cocaína que pesou 152,5 gramas.

Interrogado, CARLOS EDUARDO disse que a droga era de sua propriedade e que pagou R$ 2.000,00 pelo entorpecente (dois mil reais) — fls. 07/08.

Por sua vez, KAIQUE negou qualquer participação nos fatos e disse que a droga apreendida com CARLOS EDUARDO e de ROMARIO (este último ordenou que CARLOS EDUARDO buscasse a droga em Confresa); aduziu ainda que CARLOS EDUARDO assumiu a propriedade da droga porque possui medo de ROMARIO, pessoa de alta periculosidade—fls. 24/25.

A denúncia anônima que indicava a ocorrência de tráfico de drogas no local, a quantidade e natureza da droga apreendida e a propria confissão de CARLOS EDUARDO quanto ao tráfico evidenciam que a droga era mesmo destinada ao consumo de terceiros. [...]”

Ante ausência de questões preliminares, passo a análise das teses apresentadas:

1.

DAS RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO –

DA CONDENAÇÃO DO APELADO ROMÁRIO GOMES DE BRITO NO CRIME DO ART.33, DA LEI 11.343/06.

Como visto, o Ministério Público requer a reforma da sentença, para condenar o recorrido Romário Gomes de Brito como incurso nas penas do art.33 e 35 da lei 11.343/06.

Não obstante o apelante alegar a existência de provas para condenar o apelado, o pedido não comporta amparo, em especial, ante a ausência de um arcabouço probatório robusto apta a embasar uma condenação.

Consoante aos fatos, o apelado Romário Gomes Brito, quando ouvido em sede judicial, negou a prática delitiva do crime de tráfico. Narrou, que estava na porta de sua residência, em companhia do corréu Carlos Eduardo e, ao avistar a viatura, Carlos Eduardo correu para dentro de sua casa.

Ato contínuo, relatou que os militares entraram em sua residência e prenderam Carlos Eduardo na posse de entorpecentes [maconha e pasta base], bem como, que permaneceu na frente de sua residência, mas tinha conhecimento de que ele chegou em sua casa fumando um cigarro de maconha.

Corroborando com as mencionadas declarações, Carlos Eduardo negou veementemente, o envolvimento de Romário na prática delitiva.

Ademais, as testemunhas policiais LUCAS ANDRADE e JUNIOR VIEIRA BARROS, ao serem ouvidos, declararam no mesmo sentido do apelado, afirmando que ele estava na companhia de Carlos Eduardo, na porta de sua residência, mas que não fora localizado entorpecentes em sua posse, nos seguintes termos, narrou em sede inquisitorial o segundo:

“QUE o depoente recebeu noticia crime velada, via telefone. que relatava o comércio ilícito de entorpecentes em frente à casa do ROMARINHO; QUE o noticiante narrou que a droga estaria com um rapaz moreno, baixo, de boné azul, camisa verde e calção preto, na companhia de outros dois rapazes; QUE realizou rondas pelo local informado, com o intuito de abordar os suspeitos e quando eles avistaram a viatura policial, saíram correram para o interior da casa do suspeito ROMARIO, passaram por dentro da residência, pularam o muro e adentraram no matagal; QUE realizou o acompanhamento dos suspeitos e conseguiu abordar o suspeito CARLOS EDUARDO PEREIRA NUNES que portava uma porção de substância análoga a maconha e outra de pasta base de cocaína, já preparada para a venda; QUE o suspeito relatou estar na companhia de ROMARIO e KAIQUE, vulgo MAGRÃO, que saíram correndo por estar na posse de entorpecentes: QUE o suspeito foi conduzido até sua casa. Entregando uma porção de aproximadamente 150 gramas de pasta base de cocaína; QUE o suspeito disse ao depoente ter comprado a droga de um tal HUGO, da cidade de Confresa pela quantia de R$2.000,00 e com a venda fracionada da droga, apuraria a quantia de R$ 4.000.00 a R$ 6.000.00, nesta cidade; QUE deu voz de prisão ao suspeito e o conduziu para esta Delegacia. Juntamente com a droga apreendida: Nada mais disse.[...]”

Contudo, as sobreditas testemunhas, em sede judicial, contrariaram a versão anteriormente apresentada e relataram que os entorpecentes também estavam escondidos no quintal da residência de Romário, divorciando-se das provas coligidas. Assim, declarou a testemunha policial militar Júnior, em juízo, no trecho:

“[...]PROMOTOR: A polícia militar atuou nesse boletim, registrou em sete do três de dois mil e dezessete(...), é você recebeu a ligação, ligação anônima segundo o boletim de ocorrência e relatado o tráfico de entorpecente em certa localidade, como que foi a atuação da polícia militar nessa ocorrência;

TESTEMUNHA: Bom doutor, nós recebemos ligação anônima aonde o denunciante né, ele falou que na frente da casa do Romarinho, tava o Romarinho e outra pessoa é(...)fazendo mercancia de entorpecente né, aí de imediato a pessoa passou as roupas e até a forma que estava, até coloquei na ocorrência aí, foi eu mesmo que digitei aí(...), é com quem estava a droga, a roupa que estava, aí de imediato nos deslocamos para lá e quando eles viram a viatura assim, já saiu todo mundo correndo para dentro, aí nós fizemos um acompanhamento a pé e conseguimos localizar o suspeito lá, conseguimos pegar ele ai na carteira dele tinha um pouco de entorpecente e, ele falou aonde tinha um restante enterrado, um pouco escondido no quintal de um vizinho, [...];

PROMOTOR: Vocês apontaram o Carlos Eduardo?

TESTEMUNHA: Isso...;

[...]

PROMOTOR: Ele chegou a responder para vocês de quem era essa droga?

TESTEMUNHA: O Carlos Eduardo?

PROMOTOR: É...;

TESTEMUNHA: É...todas as vezes ele falou que era dele, toda vez ele assumiu, não negou não;[...]”

Salienta-se, ainda, que o apelado Romário sequer foi preso em flagrante delito, tendo apenas prestado declarações como testemunha, em sede inquisitiva.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, tenho pela manutenção da sentença absolutória, em especial, porque não restou devidamente comprovado que o recorrido realizava os delitos delineados na denúncia e, considerando que o direito penal não trabalha com meras conjecturas, sendo imprescindível a existência de um arcabouço probatório robusto para a condenação, acertada pois, a absolvição do ora apelado.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Uma vez instalada dúvida quanto à autoria, ela milita a favor do acusado, conforme dispõe o princípio in dubio pro reo, nos termos do inciso VII do
art. 386 do Código de Processo Penal
. 2. Não existe nos autos a certeza necessária para a condenação, uma vez que provas contraditórias ou pouco esclarecedoras fazem surgir ao julgador dúvida invencível. Absolvição mantida. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJDF; APR 07144.21-18.2019.8.07.0001; Ac. 126.0147; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 25/06/2020; Publ. PJe 14/07/2020)

2.

DA CONDENAÇÃO DOS RECORRIDOS – CARLOS EDUARDO PEREIRA NUNES E
ROMÁRIO GOMES DE BRITO, NO CRIME DO ART.35, DA LEI 11.343/06.

O
Parquet
requer, ainda, a condenação dos apelados Romário e Carlos Eduardo, pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas. Entretanto, de igual modo, o pleito não comporta amparo.

Destarte, a previsão do art. 35, da Lei de Drogas consigna que para configuração do delito de associação para o tráfico, faz-se necessária a associação de duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos arts. 33, ‘
caput’
e §1o e 34, da mesma Lei.

Trata-se de crime contra a paz pública, de modo que há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Nesse

contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência
(societas sceleris).

Oportuno o Enunciado Orientativo 5, constante do incidente de uniformização de jurisprudência no 101532/2015, deste TJMT:
“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
.”

Assim, considerando a ausência de uma das elementares do tipo, consoante não restou comprovada a prática do crime de tráfico pelo apelado Romário e, portanto, mantida a absolvição de ambos os apelados pelo crime de associação para o tráfico.

3.

DAS RAZÕES RECURSAIS DO APELANTE CARLOS EDUARDO PEREIRA NUNES – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ART.28, DA LEI 11343/06.

O apelante requer pela desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, tipificada no art. 28, da Lei de Drogas.

A materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante delito (Id.24995997), no boletim de ocorrência no.2017.104159 (Id.24995998), no laudo preliminar de constatação das drogas (Id.24996451) e laudo de constatação definitivo da droga no.310.2.04.2017 (Id.24996466), que atestam respectivamente: porção A – 0,3g, porção B, 6,8g e porção C – 153g.

[...]o material descrito Como “
01 (uma) porção de substância análoga a maconha; e 02 (duas) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína”,
com a finalidade de submetê-lo a exame.

“[...]MATERIAL A - Trata-se de um (01) involucro feito com pedaço de sacola plástica de cor verde, lacrado por grampo metálico, contendo em seu interior 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada na forma de pedra, que será adiante denominada amostra A.

MATERIAL B - Trata-se de um (01) invólucro feito com pedaço de sacola plástica de cor branca, Lacrado por nó, contendo em seu interior 01 (uma) porção de material vegetal seco e compactado, de tonalidade castanha, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, que será adiante denominada amostra B.

MATERIAL C - Trata-se de um (01) invólucro feito com pedaço de sacola plástica transparente, Lacrada por nó, contendo em seu interior 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada na forma de pedra, que será adiante denominada amostra C.

Uma alíquota, da amostra B recebida e descrita acima, com massa liquida indicada na coluna “Massa Alíquota”, foi submetida a Reação Preliminar com FAST BLUE SALT B2, apresentando o resultado POSITIVO para a presença de Cannabis Sativa L. (Maconha), planta essa que possui entre seus constituintes o THC (tetrahidrocanabinol), que é substancia psicotrópica de uso proscrito no pais de acordo com a Lei N° 11.343/2006, podendo, regulamenta a portaria N° 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério de Saúde, causar dependência física e/ou psíquica.

Uma alíquota, das amostras A e C recebidas e descritas acima, com massa liquida indicada na coluna “Massa Alíquota”, foram submetidas a Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II3apresentandoresultadoPOSITIVO para a presença de COCAINA, que é substancia psicotrópica de uso proscrito no pais de acordo com a Lei N° 11.343/2006, podendo, regulamenta a portaria N° 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério de Saúde, causar dependência física e/ou psíquica.[...]”

Acerca dos indícios de autoria, consigno que, em sede inquisitorial, o apelante Carlos Eduardo admitiu que iria revender as drogas que foram apreendidas em seu poder e que teria adquirido por R$ 2.000,00 (dois mil reais) de um sujeito chamado Hugo no município de Confresa; que ia revender a droga para vingar de dois sujeitos que colocaram fogo na casa de sua genitora. Disse que não chegou a revender nenhuma porção da substância entorpecente e que teria sido a primeira vez que tentou comercializar a droga; que apesar de ter sido abordado na casa do corréu Romário, nega a participação do mesmo no fato. Relatou ainda, que após ser abordado pelos policiais militares, foi com eles até sua casa e entregou-lhes a porção maior de pasta base que possuía.

Contudo, em Juízo, apresentou outra versão, porquanto, declarou que na data dos fatos estava na frente da casa do Romário fumando maconha e quando viu a viatura saiu correndo dispensando uma quantia de maconha no quintal de Romário. Alegou ainda, que foi pressionado e, por isso, mostrou onde a pasta base de cocaína estava escondida em sua casa. Negou que a droga apreendida fosse de sua propriedade, mas confirmou que a havia escondido lá a pedido de outra pessoa, que lhe pagaria com maconha por ser usuário. Negou também ter adquirido a droga por R$ 2.000,00. Alegou que tinha a passagem de ônibus para Confresa, porque tinha ido lá visitar a namorada. Confirmou que a casa de sua mãe havia queimado, aduzindo que tinha a intenção de ajuda-la.

De proêmio, registro o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Segundo o §2o, do artigo 28, da Lei no 11.343/2006 “
para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como os antecedentes do agente
”.

É cediço que a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui,
por si só
, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a entorpecente apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/06.

De modo que, não se extraem argumentos sólidos a amparar o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas conforme persegue a defesa, em especial pela quantidade de pasta base encontrada, a confissão do réu, como também, pela situação a que ocorreram os fatos delituosos amplamente demonstrados nos autos.

Nesse sentido a Jurisprudência do TJMT:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DEFENSIVOS – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA SATISFATORIAMENTE –LAUDO DEFINITIVO DA DROGA NÃO JUNTADO AOS AUTOS – IRRELEVÂNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A TOXIDADE DO PRODUTO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DO RÉU COM A NARCOTRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADO – POSTULADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS ACUSADOS NÃO EVIDENCIADO – PLEITEADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PENA REDUZIDA – REGIME PRISIONAL READEQUADO – PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – INVIABILIDADE – PROPRIEDADE E ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...) Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia
(...)
(N.U 0003204-33.2017.8.11.0080, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 19/08/2019)”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA –PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DENOTAM A PRÁTICA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PEDIDO GENÉRICO DE ARREFECIMENTO DA SANÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA BASILAR ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL – DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA IMPEDE O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DESCRITA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS – REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em desclassificação de tráfico para uso de entorpecentes quando as provas testemunhais e as circunstâncias da apreensão desnudam, a todas as luzes, a prática do transporte de entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal. (...). (N.U 0000360-93.2018.8.11.0042, , ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)”

Neste diapasão, quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para o crime de porte de drogas para consumo pessoal requerido pelo ora recorrente não merece reconhecimento, porquanto nos termos da jurisprudência:
“somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substancia, elemento subjetivo especial do tipo”
. [STJ, 5a Turma, REsp 812.950/RS, D.J. 29/05/2008, DJB 25/08/2008], tese esta que não resta demonstrada nos autos.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“[...]Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“[...]Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Desta feita, mostra-se incabível a desclassificação para os crimes descritos nos artigos 28 da Lei de Drogas, haja vista que não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio, ao contrário, restou comprovado que a droga, no contexto delitivo, se destinava ao comércio ilícito, sendo de rigor a manutenção da sentença condenatória.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO,
no sucessivo, aos recursos de apelação ministerial e defensivo mantendo-se inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021