Tribunal: TJMT
Processo: 0003733-87.2019.8.11.0078
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – 2. REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INEXISTÊNCIA – PROCEDIMENTO REALIZADO NO LIMITE DOS DITAMES LEGAIS, POR AGENTE POLICIAL DO GÊNERO FEMININO EM LOCAL IDÔNEO – PRELIMINAR REJEITADA – 3. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – ART. 386, VII, DO CPP – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAS QUE REPELEM AS VERSÃO ISOLADA DA APELANTE – 4. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS DE OFICIO – 5. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Nesse caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
2. Se nenhum policial militar do sexo masculino tocou no corpo da apelante, muito menos em suas partes íntimas, não há qualquer constrangimento vexatório, sendo incabível se cogitar em qualquer irregularidade ou violação à intimidade e à dignidade da pessoa, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita, sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como na hipótese.
3. É incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações. O depoimento dos agentes policiais prestado em juízo, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação da apelante, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, bem como corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
4. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no art. 33, § 2o, c, do CP, para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
Atendidos os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Preliminar rejeitada, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003733-87.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LAURA CRISTINA DA CRUZ - CPF: 003.511.021-08 (APELANTE), ALEXANDRE NARDI - CPF: 034.385.871-14 (ADVOGADO), DOUGLAS SILAS PADUA ALVES - CPF: 005.715.441-42 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – FUNDADA SUSPEITA – 2. REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INEXISTÊNCIA – PROCEDIMENTO REALIZADO NO LIMITE DOS DITAMES LEGAIS, POR AGENTE POLICIAL DO GÊNERO FEMININO EM LOCAL IDÔNEO – PRELIMINAR REJEITADA –
3.
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – ART. 386, VII, DO CPP – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAS QUE REPELE
M
AS VERSÃO ISOLADA DA
APELANTE
–
4.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §

4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N. 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
DE OFICIO
–
5.
PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Nes
s
e caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo S
upremo
T
ribunal
F
ederal
impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

2. Se
nenhum policial militar do sexo masculino tocou
no
corpo
da apelante
, muito menos em suas partes íntimas, não há qualquer constrangimento vexatório, sendo incabível se cogitar em qualquer irregularidade ou violação à intimidade e à dignidade da pessoa, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita, sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como
na hipótese
.

3.
É i
ncabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas nas investigações e nos depoimentos dos policiais que participaram das investigações.

O depoimento dos agentes policiais prestado em
j
uízo, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação d
a

apelante
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, bem como corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

4.
Conforme entendimento do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no art. 33, § 2o,
c
, do CP, para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

Atendidos os requisitos delineados no art
.
44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
s
.

5. Preliminar rejeitada, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0003733-87.2019.8.11.0078 - Cód. 123800, que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, na qual
Laura Cristina da Cruz
, condenada pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. (Sentença – Id. 66083659 e 66083660).

Inconformado com os termos da sentença, a recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer preliminarmente a ilicitude das provas produzidas, tendo em vista que sua residência foi invadida sem mandado judicial, bem como expõe sobre a ilegalidade da revista íntima; no mérito pede a absolvição com base no art. 386, inc. VII, do CPP; subsidiariamente pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). (Id. 66083678 e 66083679)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau. (Id. 87379996)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Gill Rosa Fechtner
, manifestou-se desprovimento, assim si
ntetizando: (Id. 69257954)

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Preliminar de nulidade do feito. Alegação de ilicitude de prova. Inocorrência. Revista pessoal. Possibilidade Fundada suspeita no interesse da saúde e da segurança pública. Crime permanente. Busca domiciliar sem mandado judicial que não se mostra ilegal (CF, art. 5.o, XI). Inexistência de procedimento vexatório. Prefacial que deverá ser rejeitada. Mérito: 1) Pretendida absolvição. Improcedência. Autoria e materialidade delitiva devidamente comprovadas nos autos. Testemunhos dos policiais corroborados pelas circunstâncias da prisão. Condenação que era mesmo de rigor. 2) Pleito de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da lei antitóxicos. Inviabilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. A comprovada realização do comércio espúrio pela acusada com habitualidade, eis que responde a outra ação penal pelo mesmo crime, evidencia sua dedicação a atividades criminosas, de modo que se torna descabida a aplicação da aludida redutora de pena. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R - VENCIDO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Laura Cristina da Cruz
, condenada pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 66083559)

“(...) No dia 19/11/2019, por volta das 18h50m, na Rua Curiango, Bairro Água Clara, Bar Varandas Drinks, na região conhecida como “Cinzeiro” ou “ZBM”, nesta cidade e Comarca, a denunciada, consciente e voluntariamente, trazia consigo para fins de traficância três porções de substância análoga à pasta base de cocaína, com aproximadamente 37,0 g (trinta e sete gramas), sem que para tanto tivesse autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante de f. 02-IP, Boletim de Ocorrência de fls. 45/46, Termo de Apreensão de f. 39, Termo de Compromisso de f. 40, Imagem Fotográfica do Material Analisado de f. 41, Termos de Declarações e demais elementos de informações coligados nos autos.

Consta no incluso caderno investigativo que a Polícia Militar recebeu informação de que no Bar Varanda Drinks, a denunciada LAURA CRISTINA DA CRUZ praticava a venda de drogas.

Munidos com essa informação, a Guarnição da Polícia Militar deslocou-se ao local, onde avistaram a suspeita, a abordaram e revistaram.

Na ocasião, foram encontradas com a denunciada três porções de substância análoga à pasta base de cocaína, oportunidade em que a prenderam em flagrante delito e conduziram-na para a Delegacia de Polícia Civil.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais da acusada, notadamente seus registros criminais anteriores, inclusive por envolvimento com drogas, e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade do crime objeto desta exordial acusatória. (...)”

PRELIMINAR

Primeiramente requer a defesa de Laura preliminar de nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia, vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente, sem autorização valida, sem ordem judicial e sem que houvesse qualquer situação de flagrância, bem como retrata sobre a revista íntima.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Noutro ponto, sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2o, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Na hipótese dos autos, consta da denúncia que os agentes policiais que atuaram na prisão da apelante, obtiveram denúncias anônimas, em que informava que a ré estava praticando tráfico de drogas em seu estabelecimento comercial, bem como escondia o entorpecente em suas partes íntimas.

Ao visualizaram a acusada, esta saiu correndo para dentro de sua residência aos fundos, momento esse em que foi detida, em seguida, foi realizado a revista pessoal e encontrado entorpecente nas roupas íntimas da acusada.

Destaca-se que nenhum policial militar do sexo masculino tocou em seu corpo, muito menos em suas partes íntimas, portanto não há qualquer constrangimento vexatório, sendo incabível se cogitar em qualquer irregularidade ou violação à intimidade e à dignidade da pessoa, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita, sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como neste caso.

Vale destacar, que a ré, em outra ocasião, já tinha sido detida pelo mesmo delito, nas mesmas condições e modo de agir, e que as denúncias anônimas indicavam que, mesmo após a primeira abordagem, ainda continuava realizando traficância na região.

Assim,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita da recorrente.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que a ré estava comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que a apelante se encontrava.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade ou domicílio da apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO.

Pede a defesa a absolvição da ré do crime de tráfico de drogas, com base no art. 386, inc. VII, do CPP e pelo princípio
in dubio pro reo
, todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão à apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 66083560), auto de apreensão (Id. 66083564), relatório policial (Id. 66083568), laudo de constatação (Id. 66083631 e 66083632), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que à apelante cometeu o delito em análise, bem como pelos depoimentos dos policiais em ambas as fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que a ré é autora do crime.

Destarte, transcrevo todos os depoimentos colhidos em juízo, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante, em conformidade com o relatório de mídias,
in verbis
: (Sentença – Id. 66083659 e 66083660/Relatório Mídia – Id. 66083688)

“[...] A testemunha Daise Brito Kondo, policial civil, declarou em juízo ter participado da ocorrência que culminou na prisão da acusada; que foi recebida uma denúncia e se deslocaram até o Varanda Drinks, bar da acusada; que pediu para a suspeita ir até o quarto para ser feita a revista; que, enquanto ela estava tirando a roupa, viu a droga dentro da calcinha; que, quando chegou no local, a suspeita ainda não estava detida pela polícia militar; que a polícia civil e militar se deslocaram em conjunta até o Cinzeiro; que a Rose Débora e a Laura são casadas, ambas são responsáveis pelo bar; que não realizaram diligências em outros estabelecimentos porque a denúncia era referente ao Varandas Drinks; que, no momento da revista pessoal, a suspeita Laura ficou apreensiva e assumiu ser sua a droga; que lembra ser um pedaço grande de droga; que a denúncia foi anônima; que não lembra quem estava no local, mas se recorda de estar a Laura e a Rose Débora; que Laura afirmou ser a droga para consumo pessoal (...) - declaração gravada em mídia digital e arquivada em secretaria – ref. 130.

A testemunha Leocir Antonio Puhl, policial militar, ouvido em juízo, informou que participou da ação policial que acarretou na prisão da acusada; que na data dos fatos receberem denúncias, mas que já tinham denúncias anteriores, sendo o bar Varandas Drinks conhecido como ponto de tráfico de drogas; que as denúncias apontavam que o comércio de drogas no local era realizado pela Laura e Rose Débora; que se deslocaram até o bar duas equipes da polícia miliar e uma equipe da polícia civil; que, quando da chegada dos policiais, viram que a Laura correu e tentou se esconder dentro de um dos quartos; que um policial, diante da fuga da suspeita, entrou para realizar a abordagem de Laura e, por ser mulher, chamou uma policial civil para realizar a revista pessoal; que foi encontrada com a suspeita, nas partes íntimas, uma porção de substância análoga à pasta base; que, diante das informações do tráfico, foram apreendidos objetos suspeitos de origem ilícita; que a equipe que visualizou a acusada Laura correndo foi a do moto patrulhamento, a qual integra; que Rose Débora falou ser dona do bar; que dias antes da ação policial narrada nesta denúncia, também efetuaram outra diligência no mesmo local, em face da acusada, tendo sido conduzida até a delegacia pelos mesmos motivos, ou seja, suspeita de tráfico de drogas; que foram realizadas buscas no local, mas não encontraram balança de precisão, somente joias e outros objetos de origem duvidosa (...) - declaração gravada em mídia digital e arquivada em secretaria – ref. 130

A testemunha Hagaú dos Santos Franco, policial militar, ouvido em juízo, esclareceu que participou das diligências, pela equipe de moto patrulhamento, ocorridas no dia dos fatos; que a equipe passava pelo local e percebeu uma aglomeração nas proximidades do bar da Débora e da Laura; que o policial 03 viu um movimento da suspeita colocando alguma coisa no sutiã; que havia denúncias de que a suspeita estava fomentando o tráfico de drogas no bar; que, diante dos fatos, passaram as informações para o comandante, o qual solicitou diligências, junto com policial do sexo feminino, para averiguações; que já havia sido recebida denúncia de que a suspeita guardava a droga em suas partes íntimas; que, ao chegaram ao local, a suspeita, ao ver os policiais, correu para dentro do estabelecimento; que, no momento da abordagem, no bar, estavam apenas as proprietárias Débora e Laura, mas que havia outras pessoas aglomeradas anteriormente no local; que as duas estavam na frente do bar, na varanda do estabelecimento; que a suspeita já tinha sido conduzida anteriormente pelo mesmo modus operandi; que, no momento da prisão, a acusada não mencionou que a droga era para consumo pessoal (...) - declaração gravada em mídia digital e arquivada em secretaria – ref. 130.

A testemunha Uilton da Silva Soares, policial militar, asseverou em juízo ter recebido uma denúncia relativa ao tráfico de drogas que estava acontecendo no bar Varandas Drinks, onde a suspeita Laura estaria comercializando entorpecente juntamente com Rose Débora; que juntamente com a polícia civil se deslocaram até o bar; que uma equipe ficou aos fundos do estabelecimento em caso de fuga; que outras equipes ficaram responsáveis por realizar a abordagem nos estabelecimentos vizinhos; que sua equipe ficou responsável por abordar o bar que ficava ao lado da Varandas Drinks; que, enquanto estava realizando a abordagem no estabelecimento, lhe repassaram informação de que havia sido localizada droga no bar Varandas Drinks; que foi localizado entorpecente nas partes íntimas de Laura; que já havia apreendido a suspeita dias antes pelos mesmos fatos, ou seja, traficância de entorpecente; que as denúncias eram no sentido de que as suspeitas guardavam drogas nas partes íntimas (...) - declaração gravada em mídia digital e arquivada em secretaria – ref. 130.

A informante Rose Débora Noé de Araújo, amiga da acusada, mencionou ter presenciado a prisão e a busca pessoal efetuada em face de Laura no dia dos fatos; que os policiais invadiram a casa de Laura; que Laura estava dentro do quarto no momento da abordagem; que Laura não correu do salão até o quarto, pois já estava no quarto no momento que os policiais chegaram; que Laura é usuária de pasta base de cocaína e não realizava venda de entorpecente; que é proprietária do estabelecimento juntamente com Laura (...) - declaração gravada em mídia digital e arquivada em secretaria – ref. 130.

Em seu interrogatório, a acusada Laura Cristina da Cruz afirmou não ser verdadeira a acusação contida na denúncia; que a droga encontrada era para seu uso pessoal; que é usuária de pasta base de cocaína há 15 (quinze) anos; que a droga encontrada estava na sua calcinha e era cerca de 37 gramas de pasta base; que morava aos fundos do bar Varandas Drinks; que os policiais a abordaram na sua residência e não no bar; que estavam no bar, no momento da abordagem policial, ela, a Rose Débora e o Adriano; que o bar era seu e da Rose Débora e tocam o estabelecimento há cerca de 05 (cinco) anos; que não estava ocorrendo tráfico de drogas no seu bar; que não correu da polícia e, quando foi abordada, em seu quarto, ficou parada, sendo que o policial militar pediu para ela ir até na parte da frente do estabelecimento; que a droga era para seu uso, para o de Rose Débora e para Adriano, pois os três são usuários; que os objetos encontrados pelos policiais em sua casa eram todos lícitos, com nota fiscal (...) - declaração gravada em mídia digital e arquivada em secretaria – ref. 130”.

Em que pese a negativa de autoria por parte de Laura, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela recorrente.

A apreensão de certa quantidade de pasta base de cocaína (37g – trinta e sete gramas), após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstra de forma clara a venda de entorpecente pela apelante.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de Laura, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser a recorrente mera usuária de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Como cediço, a caracterização do crime de tráfico não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.

Assim, o réu não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da “venda”, sendo suficiente a conduta típica de “ter em depósito” ou “guardar”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar o entorpecente, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino próprio o uso do agente.

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de Laura e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

Na terceira, verifica-se não preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, na medida em que a acusada possui outros processos penais, inclusive pelo crime de tráfico de drogas – código 629369, Comarca de Cuiabá/MT, de modo a evidenciar sua dedicação as atividades criminosas. Não reconhecida a mencionada minorante, TORNA-SE A PENA, DEFINITIVAMENTE, EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSAO E PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Compulsando os autos, tenho que não assiste razão a defesa.

Explico.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai dos autos, a apelante é inclinado a atividade criminosa, pois responde a outros processos, inclusive pelo crime de tráfico de drogas – código 629369 na Comarca de Cuiabá/MT.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019) ”

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. - Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. - Os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita. - Quanto ao primeiro fundamento, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário. - Também a existência de denúncias anônimas indicando que o agente já praticava o delito de tráfico de drogas antes do flagrante serve como baliza para a negativa do redutor. Precedentes. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017). 2. Na espécie, a despeito da quantidade não relevante de entorpecente (33g de crack e 7g de maconha), correta a negativa ao benefício do tráfico privilegiado em razão dos agravantes ostentatarem, cada um, duas anotações penais inclusive pelo mesmo delito com condenações pendentes de definitividade. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1902766/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

O TJMT possui o Enunciado n.o 52, com o entendimento de que a demonstração da propensão a práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

“Enunciado no 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”

Assim, incabível a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Por todo o exposto,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Laura Cristina da Cruz
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R -
VOTO REVISOR DIVERGENTE - DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA

Inicialmente, registro a minha concordância com o voto do relator no que concerne à rejeição da preliminar de nulidade da prova obtida mediante invasão domiciliar; bem como em relação à manutenção da condenação da apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previstos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar do afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, posto que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea para tal desiderato.

Isso, porque ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau se reportou ao fato de que “
a acusada possui outros processos penais, inclusive pelo crime de tráfico de drogas – código 629369, Comarca de Cuiabá/MT, de modo a evidenciar sua dedicação as atividades criminosas”
, circunstância, essa, que não pode ser utilizada para rechaçar a aplicação do referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento, para deixar assentado que:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Além disso, em relação ao assunto, esta é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
. 2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.
3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", e § 3o, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos

Daí por que, não é possível negar à apelante, com base em ação penal em andamento e/ou condenação não transitada em julgado a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, embora exista indícios, não há nestes autos comprovação de que ela mantenha associação ou ligação com organização criminosa.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. E, nesse particular, extrai-se destes autos que a apelante é tecnicamente primária e tem bons antecedentes, não havendo, também, provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização dessa natureza, devendo, por consequência, ser aplicada a seu favor a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena pelo crime de tráfico de drogas de Laura Cristina da Cruz, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius puniendi
estatal, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a ser reconhecidas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e considerando a aplicação à apelante do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando, outrossim, que a apelante não é reincidente, que a pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos, bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço-o no aberto para o seu cumprimento.

Ademais, levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que a apelante não é reincidente em delito doloso; e, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais lhe são todas favoráveis, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, na espécie em alusão, o instituto da suspensão condicional da sanção, porquanto foi garantido à apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado por
Laura Cristina da Cruz
para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção final para
2 (dois) anos de reclusão
, em regime
aberto
, e
200 (duzentos) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021