Tribunal: TJMT
Processo: 0052964-65.2015.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO – VÍCIOS CONSTATADOS E SANADOS – EFEITO INFRINGENTE – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS.
1 - É possível o julgamento simultâneo dos embargos opostos contra o mesmo acórdão, sobretudo quando as arguições não prejudicam a parte dispositiva e elaboração da ementa. Questão de lógica processual, além de privilegiar o princípio da celeridade e economia processual.
2 – A configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito. Todavia, em contrapartida, é imprescindível a demonstração de dolo, ainda que genérico, porquanto não se pode presumir este ou a má-fé do agente.
3 – Constatados os vícios de omissão no acordão que julga atos de improbidade administrativa, no que tange à explicitação do elemento subjetivo, é imperativa a necessidade de sanar o vício e, aferindo a inexistência do dolo, o efeito infringente é consequência.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
MAURO MENDES DE ANDRADE
RIBAMAR CORREA SILVA
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 52964/2015
Data de Julgamento: 30-06-2021

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO – VÍCIOS CONSTATADOS E SANADOS – EFEITO INFRINGENTE – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS.
1 - É possível o julgamento simultâneo dos embargos opostos contra o mesmo acórdão, sobretudo quando as arguições não prejudicam a parte dispositiva e elaboração da ementa. Questão de lógica processual, além de privilegiar o princípio da celeridade e economia processual.
2 – A configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito. Todavia, em contrapartida, é imprescindível a demonstração de dolo, ainda que genérico, porquanto não se pode presumir este ou a má-fé do agente.
3 – Constatados os vícios de omissão no acordão que julga atos de improbidade administrativa, no que tange à explicitação do elemento subjetivo, é imperativa a necessidade de sanar o vício e, aferindo a inexistência do dolo, o efeito infringente é consequência.

EMBARGANTE:
MAURO MENDES DE ANDRADE
RIBAMAR CORREA SILVA
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Tratam-se de embargos de declaração opostos por Marcos Francisco Matos, Auro Mendes de Andrade, Mauro Mendes de Andrade e Ribamar Correa Silva, respectivamente, opõem em face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação no 36346/2014, julgado por esta Egrégia Câmara, que, por unanimidade, deu provimento em parte ao recurso de apelação do Ministério Público, para condenar os embargantes nas penas da Lei de Improbidade Administrativa.
Marcos Francisco Matos, em suas razões, sustenta a existência de omissão e contradição no acórdão embargado, uma vez que lhe foi aplicada a pena com base no art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa, que faz menção ao artigo 11, entendendo imperiosa a necessidade de haver a conduta dolosa para tal condenação.
Alega o embargante, também, que o Sr. Auro Mendes de Andrade era professor concursado da UFMT, ministrando Contabilidade Pública e Privada, de modo que não há como ter agido com dolo, ou mesmo ter sido responsável por eventual prejuízo ao erário.
Assevera, ainda, que as contas consideradas irregulares pelo TCE/MT não foram dos membros da comissão de licitação, mas sim dos gestores da Câmara Municipal e, também, que as penas não foram individualizadas quando da condenação por atos de improbidade.
Requer o acolhimento dos Embargos para suprir a omissão e contradição apontada e para fins de prequestionamento.
Auro Mendes de Andrade, por sua vez, sustenta que o acórdão embargado é omisso no ponto em que não trouxe a discussão acerca da inexigibilidade de licitação, e, ainda, quanto sobre o momento e de que forma teria se unido com os demais réus e, ainda, que não explicitou qual foi a sua participação nas condutadas tidas como ímprobas.
Alega, ainda, que é obscuro o acórdão, em razão de não constar quais foram os apelados que participaram e qual a fase e de que forma burlaram a licitação e, também, que o valor da parcela mensal recebido pelo embargante, à época dos fatos, era de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), que, aliás, ressalta que recebia sempre em atrasos, destacando, ainda, que não há remuneração para o cargo e sim uma divisão do valor do global do contrato pelos meses de execução dos serviços.
Assevera o embargante que não exercia cargo público com remuneração, mas que era prestador de serviço, autônomo, e que, por isto não se aplica a ele as condenações imposta na letra “b” (multa civil). Sustenta que a lei de improbidade sofreu alterações em 15.09.2009, pela Lei no 12120/2009 logo, por ter o condão de pena, a lei mais benéfica deve ser aplicada, não havendo a cumutatividade das penas.
Requer, assim, o acolhimento dos Embargos para suprir a omissão, contradição e obscuridade apontada.
Os embargantes Mauro Mendes de Andrade e Ribamar Correa Silva sustentam que o acórdão embargado é omisso, contraditório e obscuro, uma vez que está embasado em apenar a improbidade por ato de gestão; que eles são terceiros que contrataram com o poder legislativo municipal, sendo que jamais praticaram qualquer ato de gestão.
Aduzem, ainda, omissão pela ausência de fundamentação quanto à fixação das penalidades.
Requerem, assim, o acolhimento dos Embargos para suprir a omissão, contradição e obscuridade apontada.
Estes embargos, a priori, foram rejeitados. Os embargantes interpuseram Recurso Especial, que, quando julgado, acolheu as razões dos recorrentes, para “[...] anulando o acordão, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que, em nova decisão, à luz do acervo fático-probatório dos autos (a) aprecie a questão acerca da presença ou não do elemento subjetivo, na conduta imputada aos recorrentes; e b) caso entenda pela configuração de ato de improbidade, individualize as sanções a serem impostas aos réus. [...]”.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Conforme mencionado no relatório, este é um rejulgamento de embargos que foram opostos pelos réus/apelados, onde argumentaram omissão e contradição no acórdão do recurso de apelação que reformou em parte a sentença que julgou improcedente o pedido de condenação feito pelo Ministério Público.
Tratam-se, em verdade, de 03 (três) embargos e o julgamento será simultâneo, porque esta prática atende uma lógica processual, já que se trata do mesmo acórdão.
Antes de adentrar à análise da existência ou não dos vícios apontados pelos embargantes, farei uma breve e necessária retrospectiva, para situar Vossas Excelências no caso sub judice, uma vez que se trata de processo que tramita há muitos anos, inclusive com julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça.
Pois bem.
Na origem, em 2004, o Ministério Público ofereceu ação civil pública por atos de improbidade administrativa contra os embargantes e outros, alegando que, em auditoria anual levada a efeito pelo Tribunal de Contas do Estado foram constatadas diversas irregularidades que resultaram na rejeição das contas da Câmara Municipal de Rondonópolis; que dentre estas irregularidades estaria a contratação direta de profissionais para atender serviços rotineiros da Câmara, como a contabilidade, a lotação de veículos e outros serviços.
Em 2013 foi proferida a sentença pela improcedência do pedido de condenação, onde o Juiz anotou, em síntese, que:
“[...] Por certo, o dolo que se exige para a configuração da improbidade administrativa descrita pelo Art. 11 da Lei no. 8.429/92, como é o caso destes autos, reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica ou, ainda, na simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público deveria saber que a conduta praticada a eles levaria, sendo desnecessário perquirir-se acerca de finalidades específicas.
E, em meu sentir, afirmou que aqueles fatos sejam suficientes para a configuração de conduta ímproba é admitir a má-fé objetiva, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, tampouco pela jurisprudência que, reiteradamente, concluiu pela impossibilidade de se presumir a má-fé e pela necessidade da presença do dolo na conduta do agente público para os fins da aplicação da Lei no. 8.429/92, especialmente seu Art. 11 (...)
Na espécie, não restou demonstrado terem os Requeridos auferido qualquer vantagem pessoal na prática dos atos mencionados na exordial.
Desse modo, pode-se concluir que não restaram configuradas as condutas tipificadoras de improbidade administrativa previstas na referida Lei 8.429/92.

E disse, ainda, o magistrado sentenciante:

“[...] Pelo conjunto probatório providenciado pelo Autor, a quem incumbe o ônus de comprovar a presença dos requisitos caracterizadores da improbidade, por força do contido no Art. 333, inciso I, do Estatuto Processual Civil, há de se ressaltar, no entanto, que, em momento algum, restou evidenciada a vontade consciente dos Requeridos em agirem em desacordo com os princípios da administração.
Se assim o é, a presente ação caminha para a sua total improcedência, inclusive quanto à aplicação do Art.12 e seguintes da Lei no.8.429/92. [...]” (destaquei).

O Ministério Público, então, apelou da sentença, e o recurso foi parcialmente provido, e a condenação alcançou os ora embargantes, excluindo somente a sanção de ressarcimento, porque a Turma Julgadora entendeu que não houve dano patrimonial ao Erário.
Em face do acordão do apelo, então, opuseram os embargos de declaração, alegando, principalmente, que não foi demonstrado o elemento subjetivo a justificar a condenação, além de alegarem que foram os terceiros contratados; que não eram os agentes políticos; que não praticavam atos de gestão e, sobretudo, que não coadunaram para qualquer ato ímprobo e prestaram os serviços, tanto que não houve dano patrimonial ao Erário Municipal.
Os embargos, no entanto, foram rejeitados, sob o argumento de que se trata de rediscussão da matéria.
A partir daí, os embargantes interpuseram o Recurso Especial para o STJ, que ao final decidiu que, de fato, o acordão não enfrentou a questão do elemento subjetivo e que deve fazê-lo. Disse, ainda que, em caso de constatação do dolo, deve ser devidamente fundamentada a condenação.
Eis, então, o motivo do rejulgamento dos embargos de declaração, já que foram opostos em face do recurso de apelação (objeto do recurso especial) e, como é sabido, têm função integrativa. Logo, o que for aqui decidido, integrará o acordão do apelo, podendo, ainda, ser dotado de efeito infringente.
Assim, atendendo a determinação do STJ, passo à análise dos pontos omissos e/ou contraditórios no acordão.

Da apreciação da questão acerca da presença ou não do elemento subjetivo, na conduta imputada aos recorrentes.
Conforme ressaltado, os embargantes se insurgem nos aclaratórios, justamente alegando que o acordão foi omisso quanto à análise da inexistência do elemento subjetivo na prática dos atos tidos como ímprobos e, em que pese, de plano, ter aparência de rediscussão da matéria, em verdade, não se trata de rediscussão, porque, realmente, a omissão se constata.
Digo isto porque, após uma análise apurada dos autos, sobretudo do voto condutor do acordão, não é possível em nenhuma linha aferir onde foi descrita a conduta dos embargantes que foram contratados para a prestação de serviço ou locação de automóveis, que ensejasse a condenação por atos de improbidade e, no que tange ao agente público, foi embasada nas irregularidades aferidas pelo Tribunal de Contas, tão somente.
É salutar transcrever parte do voto condutor do acordão, onde o douto Relator expõe as condutas que entendeu ímprobas, mas só o faz em relação aos vereadores, nada mencionando sobre a vontade dos embargantes em aderir ou praticar atos de improbidade administrativa. Senão, vejamos:
“(...) Do mesmo modo, sem demonstração real e fundamentada, baseando-se em Termo de Inexigibilidade de Licitação (elaborado com indícios de fraude), ocorreu a contratação do apelado Auro Mendes (Contrato de Prestação de Serviços no 025/99), às fls. 512/515, no valor de R$ 41.600,00 (quarente e um mil e seiscentos reais), ambos os fatos e ocorrência, em desacordo com a Lei 8.666/93, e, ainda, o fracionamento ilegal do objeto (locações de veículos) a ser contratado, com o objetivo de burlar o procedimento licitatório adequado para a hipótese de contratação.
A ausência de licitação é fato incontroverso nos autos.
No caso, o presidente da Câmara, à época, Juary Miranda de Moraes, ora apelado, deveria ao menos justificar os motivos que demonstrassem a impossibilidade de se realizar o procedimento, posto que este é imprescindível para que ocorra a dispensa ou a inexigibilidade da licitação, conforme o art. 26, da Lei no 8.666/93, o que não ocorreu no caso da Locação dos Veículos e de forma fraudulenta na Inexigibilidade de licitação elaborada.
Assim agindo, o autor afrontou o disposto no art. 26 da Lei n. 8.666/93, que preconiza:
(...)
Como já salientado, os apelados, cada qual em sua conduta, dispensou a licitação para contratação, conforme relatório técnico do TCE, com locação de veículos no total de R$ 9.900,00 (nove mil e novecentos reais) (fls. 191/192), e utilizaram de Termo de Inexigibilidade, frágil e viciada, para a contratação do apelado Auro Mendes (Contrato de Prestação de Serviços no 025/99), às fls. 512/515, no valor de R$ 41.600,00 (quarente e um mil e seiscentos reais), em desacordo com a Lei 8.666/93, e o fracionamento ilegal do objeto a ser contratado.
Ora, a obrigatoriedade da licitação realizada pela Câmara de Vereadores era o mínimo de conhecimento que os apelados deveriam ter, ou, justificar a sua dispensa, nos termos da Lei 8.666/93.
(...)

Inegavelmente o atuar dos apelados, ao efetivar a contratação de veículos com dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, e a utilização de Termo de Inexigibilidade de Licitação elaborado para burlar o procedimento legal, não se pautaram pelos princípios da moralidade, legalidade e eficiência que devem nortear a Administração Pública.
(...)” (destaquei)

São inúmeras as ações de improbidade que tramitam neste e em outros Tribunais que são assentadas puramente nos relatórios dos Tribunais de Contas. Às vezes cuidam-se de contas reprovadas, outras de irregularidades constatadas, inclusive que são justificadas posteriormente ou regularizadas. O fato é que, embora possam subsidiar uma ação de improbidade, não bastam por si, pois já é pacífico na jurisprudência dos Tribunais Superiores que as irregularidades e até mesmo a ilegalidade não se confundem com atos de improbidade, pois estes estão a depender da demonstração inequívoca do elemento subjetivo, o que, de fato, não ficou evidenciado no caso deste feito.
De se anotar que não se olvida da necessidade da reprimenda dos atos que atentem contra a lisura da Administração Pública, mas para cada ato há uma sanção respectiva, não podendo todos ser enquadrados como se improbidade fossem.
Ademais, conforme ressaltado na sentença, do teor da petição inicial, o Ministério Público apenas identificou como conduta irregular e passível de improbidade administrativa, a de Ribamar Correa Silva, pelo fato de ter locado veículo para a Vice-presidência da Câmara, pelo prazo de 05 (cinco) meses, pelo valor de R$900,00 (novecentos reais) por mês, mais o combustível por conta da Câmara.
Quanto a Mauro Mendes de Andrade, foi apontado como irregularidade a locação de veículo para a Secretaria da Câmara, pelo prazo de cinco meses, pelo valor de R$ 900,00 (novecentos reais) e também o combustível. E, relativamente ao Requerido Auro Mendes de Andrade, o Ministério Público o nominou na inicial pelo fato de ter sido contratado como Contador sem que fosse observado a procedência de inexigibilidade de licitação, totalizando a quantia de R$ 41.600,00 (quarenta e um mil e seiscentos reais).
Repita-se, não se nega a necessidade da legalidade no trato com a coisa pública e a observância aos princípios que regem a Administração Pública. No entanto, como é sabido, não é qualquer violação aos princípios da Administração que enseja a aplicação de punição ao agente por ato de improbidade administrativa. Para a configuração de tal ato exige-se a presença de dolo na conduta do agente, ainda que genérico, como resta pacificado na jurisprudência, senão, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFES DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO – REJEITADA - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS NA MODALIDADE CARTA CONVITE – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO EM DESACORDO COM AS FORMALIDADES DA LEI 8.666/93 – IRREGULARIDADES – SUPERFATURAMENTO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
O julgamento antecipado da lide não caracteriza automaticamente o cerceamento de defesa, mormente quando as partes juntaram farta prova documental, não houve requerimento de produção de outras provas na contestação, bem como os fatos alegados dependem exclusivamente da prova documental.
A ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas anuais de 2008 pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no qual consta que não se vislumbrou prejuízo ou dano ao erário, ao patrimônio público, não se constatou o fracionamento intencional de licitações. Ausente a demonstração da presença de dolo não pode persistir a condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor. (Ap 147267/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/11/2016, Publicado no DJE 30/11/2016) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS DOS ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS A PREFEITO MUNICIPAL – CONVÊNIO PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES MUNICIPAIS – DESVIO DA VERBA PÚBLICA REPASSADA POR TAL AJUSTE CONSTATADA EM AUDITORIA REALIZADA PELO MÉTODO DE AMOSTRAGEM PELO TRIBUNAL DE CONTAS – DOCUMENTO QUE NÃO PODE, ISOLADAMENTE, SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOLO OU CULPA DO GESTOR NÃO DEMONSTRADOS PELO PARQUET – OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE MERA PRESUNÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Conquanto seja válido o uso de amostragem estatística nas auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas, é certo que este método, só por si, não pode subsidiar a condenação do agente público pela prática de ato de improbidade, pois as penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 são muito severas, somente tendo aplicação quando comprovada, a toda evidência, a conduta ímproba do Administrador Público.
2. Ademais, para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público tenha agido com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de ilegalidade ou erro, se estes não vêm acompanhados daqueles predicados negativos.
3. Ausente comprovação segura no caderno processual de que o suposto desvio de verba de convênio celebrado pelo ente municipal tenha sido efetuado por má-fé ou em proveito próprio do Prefeito à época dos fatos, não há falar-se na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cuja incidência requer a demonstração inequívoca de conduta dolosa ou ao menos culposa do Administrador em detrimento do Poder Público.
4. De igual modo, tendo sido imputado ao então Prefeito a prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário municipal (art. 10, XI, da Lei n. 8.429/92), era imperiosa a demonstração de efetivo prejuízo àquele ente, prejuízo esse que, consoante jurisprudência pátria, não pode ser presumido ou hipotético. (N.U 0060089-89.2012.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2013, Publicado no DJE 22/05/2013) (destaquei)

No mesmo sentido é o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em casos tais, confira-se:
“(...) 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10. (...) (AgRg no AREsp 768.394/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014;Resp 1.286.466, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013. (...)
6. Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONVÊNIO CELEBRADO COM O GOVERNO FEDERAL – CONSTRUÇÃO DE CRECHE – VERBA FEDERAL INCORPORADA AO PATRIMÔNIO DE MUNICÍPIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA 209 DO STJ – ALEGADA OMISSÃO OU RETARDO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS – INEXISTÊNCIA – APROVAÇÃO DAS CONTAS EM SEDE DE JULGAMENTO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PELO TCU – ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem assentado o entendimento de que a ação contra prefeito acusado de malversação de verbas federais transferidas aos municípios deve tramitar perante a Justiça Estadual, no caso de incorporação do repasse ao patrimônio da municipalidade, nos termos da Súmula no. 209 do Superior Tribunal de Justiça [“Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”].Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da Lei n. 8.429/92, não basta o mero atraso na prestação de contas, sendo necessário demonstrar a má-fé ou o dolo genérico na prática de ato tipificado no aludido preceito normativo” [AgInt no AREsp 953.949/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018] (destaquei)

Por certo, o dolo que se exige para a configuração da improbidade administrativa descrita pelo Art. 11 da Lei no. 8.429/92, como é o caso destes autos, reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica ou, ainda, na simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público deveria saber que a conduta praticada a eles levaria, sendo desnecessário perquirir-se acerca de finalidades específicas.
Assim, realmente, admitir que os fatos narrados pelo Ministério Público sejam suficientes para a configuração de conduta ímproba é admitir a má-fé objetiva, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio, tampouco pela jurisprudência que, reiteradamente, concluiu pela impossibilidade de se presumir a má-fé e pela necessidade da presença do dolo na conduta do agente público para os fins da aplicação da Lei no. 8.429/92, especialmente seu Art. 11.
Verifica-se, pois, que toda a orientação pacificada na jurisprudência, inclusive do do STJ, é no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, ao menos o dolo genérico” (AgInt no REsp n. 876.248/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 29/09/2016). Assim, uma vez que, conforme fundamentado, o dolo, ainda que na modalidade do dolo genérico, não foi evidenciado na conduta dos embargantes, não há motivos de fato, tampouco de direito, a justificar a condenação destes por atos de improbidade administrativa.
Isso posto, ACOLHO os embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento ao recurso de apelação, para manter a sentença recorrida, pela improcedência dos pedidos do Ministério Público.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 30 de junho de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR