Tribunal: TJMT
Processo: 1006113-85.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO - IMPETRAÇÃO QUE VISA A NULIDADE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS – PARTE QUE NÃO PARTICIPOU DO CERTAME - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSA CONFIGURADA - IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE UTILIZAR O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO DA AÇÃO POPULAR (SÚMULA 101 DO STF) – RECURSO DESPROVIDO.
1 - Aquele que não sustenta a condição de licitante, mas terceiro, não tem legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, suspensão ou anulação judicial do certame de que não participou.
2 - Demonstrada a ausência de manifestação de interesse para participação de procedimento licitatório não exercida, no tempo próprio, caracteriza a falta de interesse processual do Impetrante, conduzindo à extinção do processo, sem julgamento do mérito.
3 - Controle da legalidade de atos e contratos administrativos que pode ser efetuado por meio de Ação Popular ou Ação Civil Pública, sendo descabida sua substituição por Mandado de Segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006113-85.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ROGER THOMAZ ROTTA MEDEIROS - CPF: 267.677.068-33 (APELANTE), JANAINA POLLA REINHEIMER - CPF: 048.942.499-60 (ADVOGADO), Diretor Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública (APELADO), NEWTON SOUZA CARDOSO JUNIOR - CPF: 000.197.641-97 (ADVOGADO), PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ (APELADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MEDNEURO SERVICOS MEDICOS LTDA - EPP - CNPJ: 04.291.961/0001-53 (TERCEIRO INTERESSADO), DILMA GUIMARAES NOVAIS - CPF: 843.956.801-00 (ADVOGADO), ALEXANDRE SLHESSARENKO - CPF: 513.975.951-91 (ADVOGADO), DILMA GUIMARAES NOVAIS - CPF: 843.956.801-00 (ASSISTENTE), ALEXANDRE SLHESSARENKO - CPF: 513.975.951-91 (ASSISTENTE), MEDNEURO SERVICOS MEDICOS LTDA - EPP - CNPJ: 04.291.961/0001-53 (APELADO), EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA (APELADO), ALEXANDRE SLHESSARENKO - CPF: 513.975.951-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO - IMPETRAÇÃO QUE VISA A NULIDADE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS – PARTE QUE NÃO PARTICIPOU DO CERTAME - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSA CONFIGURADA - IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE UTILIZAR O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO DA AÇÃO POPULAR (SÚMULA 101 DO STF) – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Aquele que não sustenta a condição de licitante, mas terceiro, não tem legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, suspensão ou anulação judicial do certame de que não participou.

2 - Demonstrada a ausência de manifestação de interesse para participação de procedimento licitatório não exercida, no tempo próprio, caracteriza a falta de interesse processual do Impetrante, conduzindo à extinção do processo, sem julgamento do mérito.

3 - Controle da legalidade de atos e contratos administrativos que pode ser efetuado por meio de Ação Popular ou Ação Civil Pública, sendo descabida sua substituição por Mandado de Segurança.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR).

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ROGER THOMAZ ROTTA MEDEIROS
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1006113-85.2016.8.11.0041, impetrado pelo Apelante em desfavor do
DIRETOR DA EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA,
indeferiu a petição inicial do Mandado de Segurança, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa e ausência de interesse processual, pela circunstância do Impetrante/Apelante não ter participado da licitação impugnada.

Nas razões recursais apresentadas, argui o Apelante, que não participou do processo licitatório por conta das inúmeras cláusulas ilegais constantes do edital, “
os quais o deixaram inseguro, tendo seu direito à participação ceifado
”.

Argumenta, ainda, que possuindo qualquer cidadão direito líquido e certo a impugnar e apontar irregularidades no processo licitatório, “
sendo esse direito denegado pela Comissão, claramente é cabível mandado de segurança para assegurar o direito do Impetrante
”.

Aduz que, “
ao contrário do que foi consignado na sentença proferida pelo juízo “a quo”, claramente ocorreu lesão ao direito líquido e certo do Impetrante, já que este ao questionar a regularidade do processo de licitação, recebeu resposta evasiva da Comissão, a qual deixou de apreciar o pleito realizado por um cidadão, ao qual confere a legislação total guarida para acesso e impugnação aos autos, nos termos do arts. 7o, parágrafo 8o e 41, parágrafo 1o da Lei n. 8.666/93
”.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, a fim de que seja anulada a r. sentença prolatada, determinando, por conseguinte, “
a remessa dos autos ao 1o grau de jurisdição para que seja apreciado o mérito do presente mandado de segurança
” (ID 7173255).

Contrarrazões pelo desprovimento do Apelo. (ID 7173260).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pelo desprovimento do recurso aviado, a fim de que se mantenha inalterada a r. sentença proferida. (Id. 8374426).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR).

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ROGER THOMAZ ROTTA MEDEIROS
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1006113-85.2016.8.11.0041, impetrado pelo Apelante em desfavor do
DIRETOR DA EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA,
indeferiu a petição inicial do Mandado de Segurança, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa e ausência de interesse processual, pela circunstância do Impetrante/Apelante não ter participado da licitação impugnada.

Extrai-se dos autos de origem que, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Roger Thomas Rotta Medeiros em face do Diretor Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública e da Presidente da Comissão de Licitação da Empresa Cuiabana de Saúde Pública.

Como causa de pedir, sustentou o Impetrante que o Edital de Licitação no 005/2015, processo no 047/2015, que versa sobre contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços médicos especializados está eivado de irregularidades.

Argumentou que formulou impugnação administrativa, mas a resposta da administração foi evasiva e não houve saneamento das irregularidades por ele apontadas.

Partindo de tais premissas, o Impetrante pugnou a concessão de liminar no Mandado de Segurança para determinar a suspensão processo licitatório.

Na sequência, foi proposta petição pela empresa MEDNEURO

SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, litisconsorte passivo necessário, e participante habilitada no certame (Ids. 7173244 - Pág. 1 a 7173244 - Pág. 3), noticiando que o impetrante ROGER THOMAZ ROTTA MEDEIROS não seguiu no processo licitatório – embora poderia perfeitamente fazê-lo – apenas sua advogada, que subscreve o writ, é quem patrocina a concorrente SERVIÇO DE NEUROLOGIA E NEUROCIRURGIA CUIABÁ LTDA.

Aduz o terceiro interessado, que a empresa SERVIÇO DE NEUROLOGIA E NEUROCIRURGIA CUIABÁ LTDA., foi flagrada quando da apresentação de Atestado de Capacidade Técnica – que acabou por inabilitá-la para o certame em face da grosseira falsidade encerrada em seu conteúdo, e que após ter sido inabilitada, tenta, por via oblíqua, suspender o certame, lançando mão de postiço estepe processual.

Sobreveio sentença proferida em 1o grau de jurisdição, que extinguiu o presente feito, sem o julgamento do mérito, fundamentando-se na ilegitimidade ativa do Impetrante, levando-se em conta que este por não ostentar a característica de participante do processo licitatório, não teria interesse de agir.

Irresignado, ROGER THOMAZ ROTTA MEDEIROS apela da sentença, alegando que só não participou do processo licitatório, por conta das inúmeras cláusulas ilegais constantes do Edital, as quais o deixaram inseguro, tendo seu direito à participação ceifado.

Aduz que é reconhecido o direito de qualquer cidadão impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei n. 8.666/1993, e sendo esse direito denegado pela Comissão, claramente é cabível Mandado de Segurança para assegurar o seu direito.

Sustenta que a publicidade não pode deixar de ser exercitada pela Administração. Da mesma forma, também não se pode deixar de prestar resposta ao cidadão que impugna o edital da licitação, como ocorreu no presente feito.

Por fim, requer que o presente recurso seja conhecido e provido, reformando a sentença proferida, para determinar a remessa dos autos ao 1o grau de jurisdição para que seja apreciado o mérito do presente Mandado de Segurança.

Pois bem.

O cerne do presente recurso consiste em saber se o Impetrante, ora Apelante pode utilizar Mandado de Segurança para impugnar processo licitatório do qual não participou.

Inicialmente, devo registrar pela ilegitimidade ativa ad causam do Impetrante, para o manejo do presente Mandado de Segurança, na medida em que o Apelante não tem vínculo com o ato impugnado em sua aptidão de atingir direito próprio.

Verifica-se pelas informações acostadas nos autos, que o Apelante impugnou o Edital de forma “postiça” (Id 1681665), apenas para coadjuvar os interesses do outro concorrente SERVIÇO DE NEUROLOGIA E NEUROCIRURGIA CUIABA LTDA, que acabou inabilitado para o certame tendo em vista a irregularidade em seu CERTIFICADO DE CAPACIDADE TÉCNICA.

Portanto, não havendo demonstração objetiva do seu interesse no certame, não se cogita da legitimidade para impugná-lo pela via judicial.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

"
Para a propositura da ação basta a legitimação ativa da parte, a comprovação inicial de que participou da licitação ou de que dela foi afastado pela comissão ou pela autoridade responsável pelo seu processamento. Não se nos afigura admissível o ajuizamento de ação contra a Administração por quem não atendeu a convocação do edital ou do convite".
(Licitação e contrato administrativo. 11a ed., São Paulo: RT, pp. 172 e ss)

Neste sentido, destaco a jurisprudência pátria:

“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. IMPETRAÇÃO QUE VISA A NULIDADE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. EMPRESA QUE NÃO PARTICIPOU DO CERTAME. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE UTILIZAR O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO DA AÇÃO POPULAR (SÚMULA 101 DO STF). EXTINÇÃO DO FEITO, COM FULCRO NO ART. 485, INC. VI, DO CPC. "
Aquele que não sustenta a condição de licitante, mas terceiro, não tem legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, anulação judicial do certame de que não participou."
(TJ-SC - MS: 40035616220168240000 Capital 4003561-62.2016.8.24.0000, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 23/10/2017, Grupo de Câmaras de Direito Público).” [Destaquei]

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO PROVOCADO POR TERCEIRO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. I -
Empresa que não participa, formalmente, de procedimento licitatório não dispõe de legitimidade ativa, para pleitear, em sede de mandado de segurança, a anulação do aludido certame. II - Demonstrada a ausência de manifestação de interesse para participação de procedimento licitatório não exercida, no tempo próprio, caracteriza a falta de interesse processual da impetrante, conduzindo à extinção do processo, sem julgamento do mérito.

III -A ausência de vínculo jurídico com o edital do pregão eletrônico impede que, posteriormente, por meio de medida judicial, venha buscar a anulação do certame, evidencia-se a ausência de interesse de agir da impetrante, por não possuir nenhuma vinculação com o pretenso direito relacionado com o pregão, além de não ter, também, legitimidade para defender em juízo, através de ação de mandado de segurança individual, interesse concernente à coletividade sob o aspecto da possibilidade , abstratamente considerada, de controle judicial de legalidade dos atos administrativos
IV- Apelação não provida. V- Sentença confirmada
. (TRF-1 - AC: 00000786220104013400, Relator: JUÍZA FEDERAL ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 29/10/2018).” [Destaquei]

“APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINÇÃO DO FEITO. 1.
Carece de legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança no caso concreto a empresa que sequer participou do certame cuja anulação está buscando. Ausência de indicação do direito líquido e certo alegadamente violado. 2. Controle da legalidade de atos e contratos administrativos que pode ser efetuado por meio de ação popular ou ação civil pública, sendo descabida sua substituição por mandado de segurança.
Súmula n. 101 do STF. Precedentes do TJRS. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (TJRS Apelação Cível n. 70066217852, de Marau, rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. 30-9-2015).”

[Destaquei]

Ademais, transcrevo trecho do julgado realizado pelo STJ quando do julgamento do AgRg no REsp 1002589 / RS, rel. Min. Francisco Falcão, j. 21-2-2008:

“
No caso, para tornar viável a demanda, neste ponto, impunha-se à autora a participação no certame, surgindo daí o interesse na impugnação do edital em concreto relativamente aos itens entendidos ilegais. Fora disso, para a impugnação em abstrato de diversas cláusulas, como faz, só mesmo mediante ação popular”

Ora, sabe-se que o Mandado de Segurança, nos termos do art. 1o da lei n.o 12.016/2016, se presta à proteção de “
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”.

Outrossim, é notório que a autorização para o ajuizamento de qualquer ação passa pela necessária demonstração da legitimidade da parte autora, que não pode postular em nome próprio direito de que não seja titular ou que, por força legal, esteja vinculada a algum tipo especial de ação que exija determinadas condições personalíssimas para a sua propositura, tais como a Ação Civil Pública ou a Ação Popular.

O Mandado de Segurança é o remédio adequado para afastar ofensa presente ou iminente a direito individualizado, particularizado, identificador de plano, dos pressupostos de liquidez e certeza exigidos pela lei.

Na hipótese em apreço, a ação constitucional não socorre o Impetrante/Apelante em decorrência da sua ilegitimidade para o manejo do mandamus, uma vez que sequer seguiu no processo licitatório.

No caso concreto, entendo que o Apelante não conseguiu demonstrar em que medida o ato impugnado possa ter causado ofensa a seu direito subjetivo à medida que não seguiu no processo licitatório, ao passo que os supostos vícios contidos da Licitação em nada influi em sua esfera física/jurídica ou patrimonial.

Isso leva crer que o Impetrante invocou como direito seu um direito que, em tese, serviria à propositura de ação que buscasse a recuperação da moralidade administrativa e da legalidade em sentido amplo, não individualizável. Nesse compasso, como cediço, o Mandado de Segurança não se constitui em instrumento de controle da Administração Pública, já que para tal fim existe a Ação Popular, prevista na Lei n. 4.717/65.

A respeito disso, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 101 que preceitua que “
O mandado de segurança não substitui a ação popular”.

Desse modo, concluo que não houve demonstração clara a respeito de qual direito líquido e certo foi violado, o que desautoriza o manejo da ação mandamental; somado a isso, considerando que o Apelante sequer participou do certame, lhe falta legitimidade ativa ad causam; e, mais, o mandado de segurança não é sucedâneo da ação popular, o que leva ao seu indeferimento de plano.

Destarte, escorreita a sentença que indeferiu a petição inicial, por verificar que a parte Impetrante/Apelante situava-se como terceiro não licitante em face do procedimento licitatório que buscava impugnar.

Nesse contexto, impõe-se confirmar a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por

ROGER THOMAZ ROTTA MEDEIROS, mantendo inalterada a sentença proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021