Tribunal: TJMT
Processo: 0002781-06.2011.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - INCIDÊNCIA DO ISSQN - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA E INTERMEDIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO DE EMPRESA EMPREGADORA - SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DO ISS – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
1-Da análise dos documentos juntados pela parte autora, verifica-se que a mesma, ao contrário do que alega, não se trata de mera intermediadora na contratação de trabalhadores, tendo em vista que presta serviços com seus próprios empregados. é o que se depreende, por exemplo, dos contratos juntados aos autos, nos quais consta expressamente que o pagamento dos funcionários será efetuado pela própria empresa autora, o que pressupõe que a mesma não age tão-somente como intermediadora, mas sim como verdadeira empregadora.
2-Não obstante as empresas prestadores dos serviços de agenciamento ou fornecimento de mão-de-obra devam ter o iss incidindo apenas sobre a chamada "taxa de agenciamento", que é preço do serviço prestado, a demanda em apreço evidencia outro tipo de atividade, a qual não se encontra relacionada propriamente com a mão-de-obra, mas sim com os serviços prestados pela própria empresa, através de seus empregados.
3-Sentença retificada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002781-06.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[TECNOGUARDA VIGILANCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA - CNPJ: 02.361.081/0002-61 (APELADO), FABIO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 902.012.991-00 (ADVOGADO), TECNOSEG TECNOLOGIA EM SERVICOS LTDA - CNPJ: 03.277.956/0002-04 (APELADO), SECRETARIA DE FINANCAS DO MUNICIPIO (APELANTE), EUDACIO ANTONIO DUARTE - CPF: 070.057.501-44 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), RONALDO BRETAS PEREIRA JUNIOR - CPF: 024.984.821-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
INCIDÊNCIA DO ISSQN
- IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA -
EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA E INTERMEDIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO DE EMPRESA EMPREGADORA
- SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO -
OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DO ISS
– SENTENÇA RETIFICADA –
RECURSO PROVIDO.

1-Da análise dos documentos juntados pela parte autora, verifica-se que a mesma, ao contrário do que alega, não se trata de mera intermediadora na contratação de trabalhadores, tendo em vista que presta serviços com seus próprios empregados. é o que se depreende, por exemplo, dos contratos juntados aos autos, nos quais consta expressamente que o pagamento dos funcionários será efetuado pela própria empresa autora, o que pressupõe que a mesma não age tão-somente como intermediadora, mas sim como verdadeira empregadora.

2-
Não obstante as empresas prestadores dos serviços de agenciamento ou fornecimento de mão-de-obra devam ter o iss incidindo apenas sobre a chamada "taxa de agenciamento", que é preço do serviço prestado, a demanda em apreço evidencia outro tipo de atividade, a qual não se encontra relacionada propriamente com a mão-de-obra, mas sim com os serviços prestados pela própria empresa, através de seus empregados.

3-Sentença retificada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Reexame Necessário c/c Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos de Mandado de Segurança impetrada por
TECNOSEG TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA E TECNOGUARDA VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES
contra ato coator do Responsável pela Secretaria de Finanças do Município de Cuiabá, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora suspenda a exigência do lSSQN sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais trabalhistas pagos aos trabalhadores que executam os serviços, e seja emitido duas notas fiscais ao final de cada mês para as empresas tomadoras de serviços. (Id. 3317843)

O apelante requer a reforma da sentença, alegando em síntese, que o ramo das empresas impetrantes não é o de mero agenciamento/intermediação de mão de obra, mas sim de prestação de serviços em geral com mão de obra própria, conforme os contratos sociais acostados aos autos, devendo ser estabelecido que o ISSQN incida sobre o valor total das notas fiscais de prestação de serviços, inclusive sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais e trabalhistas dos trabalhadores que executam os serviços. (Id. 3317850)

O apelado apresentou as contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença. (Id. 3317893).

A Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer se absteve em adentrar no mérito do feito, ante a ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial. (Id. 72327497)

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de
Reexame Necessário c/c Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos de Mandado de Segurança impetrada por TECNOSEG TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA E TECNOGUARDA VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES contra ato coator do Responsável pela Secretaria de Finanças do Município de Cuiabá, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora suspenda a exigência do lSSQN sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais trabalhistas pagos aos trabalhadores que executam os serviços, e seja emitido duas notas fiscais ao final de cada mês para as empresas tomadoras de serviços.

As impetrantes ajuizaram o presente Mandado de segurança, aduzindo em síntese, que têm por objeto mão de obra que dela necessitam, contratando e disponibilizando mão de obra a outras empresas para diversas finalidades.

Narra que firmam contrato de prestação de serviço com as empresas tomadoras de forma continuada e com preço certo e ajustado, no qual se inclui não só 0 preço do serviço contratado, mas também os valores do salario, obrigações sociais e trabalhistas, o lucro e os tributos.

Alega que a Autoridade Coatora, em exercendo a arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS toma como base de calculo o valor total estipulado nos contratos firmados pelas Impetrantes, constantes nas notas fiscais emitidas mensalmente, não se atentando ao fato de que neste valor também estão incluídos os salários pagos pelos tomadores as pessoas contratadas para a execução dos serviços, valores estes, que defende nesta ação não poder sofrer a incidência do ISS.

É cediço que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 524 do STJ, com a seguinte redação:

“No tocante à base de cálculo,
o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra
.”

Importante destacar, ainda, precedente da 1a Seção do E. STJ, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, que assim decidiu:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS.1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9o, caput, do Decreto-Lei 406/68.2.As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho.3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas 'intermediações'.4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários.5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mãode-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim.6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.[..]12. Recurso especial do Município provido, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a taxa de agenciamento e as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”(Resp no 1138205/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010).

Na oportunidade, o E. STJ firmou as seguintes teses (Tema 403 e 404):

“Tema 403: As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários”.

“Tema 404: As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço , utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. (...) Se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS”.

A fim de se verificar a natureza dos serviços prestados, deve se analisar
se o serviço é de intermediação, quando incidirá o tributo apenas sobre a taxa de agenciamento ou se a hipótese é de fornecimento de mão de obra, com a utilização de empregados a ela vinculados, quando deverá englobar, também, valores referentes aos salários e encargos sociais dos trabalhadores.

Sob esse aspecto, remeter-nos-emos à análise da demanda à luz tão-somente da Lei Complementar n.o 116/2003.

O serviço prestado pela empresa autora pode ser enquadrado em duas hipóteses previstas na referida lei, quais sejam:

17.04 – Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra.

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

No que concerne ao "agenciamento de mão-de-obra", é cediço que a empresa agenciadora atua como intermediária entre a parte contratante e o trabalhador, na qualidade de terceira que irá prestar os serviços, de modo que, atuando nessa função de intermediação, é remunerada pela comissão acordada, rendimento específico desse tipo de negócio jurídico.

Outrossim, é bom que se frise: "agenciar" consiste em negociar, intermediar; "fornecer" quer dizer abastecer, ministrar, prover do necessário. Logo, as atividades de recrutamento, agenciamento, seleção, colocação e fornecimento estão apenas ligadas à mão-de-obra, inclusive pelas empresas de trabalho temporário. São, portanto, pessoas que agem como intermediárias entre os trabalhadores e as empresas que necessitam de mão-de-obra, independentemente do serviço a ser realizado, razão pela qual o ISS irá tributar o serviço de intermediação de mão-de-obra.

Entretanto, para que se configure uma empresa como agenciadora ou fornecedora de mão-de-obra, para que, consequentemente, o ISS incida somente na denominada "taxa de agenciamento", que constitui, nesta espécie, o preço do serviço, faz-se necessária uma análise da situação fática, examinando-se o tipo de trabalho prestado pela empresa.

Não é outro senão este o entendimento do STJ, vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. INTERMEDIAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. 1. A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 2. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 3. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do E STJ acerca da distinção. 4. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-deobra temporária, submetidas às regras da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, hipótese em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador temporário, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas. A atividade-fim das referidas empresas é justamente, a intermediação. 5. Consectariamente, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária fosse prestada através de pessoal permanente das empresas de recrutamento, afastada estaria a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado - qualquer que fosse -, como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. 6. Nesse diapasão, faz-se necessário o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado para que se possa concluir pela forma de tributação. In casu, os serviços prestados pela empresa recorrida ostentam amplo espectro, desbordando das características de uma empresa agenciadora de mão-de-obra temporária, consoante restou consignado na decisão proferida pelo juízo de primeira instância, litteris: "Optar Serviços Ltda (...) cujo objetivo é a prestação de serviços especializados de terceirização de mão-de-obra temporária e de prestação de serviços de limpeza, conservação, higienização e outros. (...) A impetrante tem como objeto social"serviços de agência de emprego, recrutamento e seleção de pessoal, conservação e limpeza de áreas, imóveis, móveis, desinfecção hospitalar, desratização e dedetização, serviços de portaria e vigilância desarmada, locação de mãode-obra temporária e mão-de-obra por prazo determinado (CLT), ascensorista, telefonista e garagista, gari, zelador, office-boy motorizado ou não, limpeza e capina de áreas públicas e aceiras de vias, jardinagem, copeiras, cozinheiras, prestação de serviços em medicina do trabalho e segurança do trabalho"(fls. 15)" 7. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 777717 MG 2005/0144017-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/02/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 12/03/2007 p. 203RDDT vol. 140 p. 154)

No mais, procedendo a uma análise dos documentos juntados pela impetrante, verifiquei que a mesma, ao contrário do que alega, não se trata de mera intermediadora na contratação de trabalhadores, tendo em vista que presta serviços com seus próprios empregados.

É o que se depreende, por exemplo, dos contratos juntados aos autos.

Consta no objeto da cláusula contratual da empresa
Tecnoseg Tecnologia e Serviços Ltda – EPP
, id. 3317317:

“ A sociedade tem como objetivo
Comércio varejista de segurança, locação de equipamentos e sistemas; prestação de serviços de limpeza ambiental, asseio e conservação. Tratamento e limpeza de piscina. Portaria, vigia, zeladoria, e almoxarifados. Jardinagem , encanamento, pintura e reforma de imóveis. Motorista. Manobrista, auxiliar de escritório, assessoria, coordenador de estacionamento. Desenvolvimento de software para computadores e similares. Instalação , manutenção e monitoria de sistema de alarmes equipamentos eletrônicoas, arquivista, digitação, operação de computadores, telefonistas, lavrador, cozinheiro, auxiliar de cozinha, copeiro e lavador, estoquista, garçom, jornaleiro e chefe de equipe. ( Comodato de máquinas, equipamentos, sistemas, impressão e exportação; Consultoria em segurança.”

E, como
objeto da cláusula contratual da empresa Tecnoguarda Vigilância e Transporte de Valores Ltda – EPP
, id. 3317318:

“A sociedade tem como objetivo: a) A exploração de serviços de vigilância armada e desarmada a estabelecimentos financeiros e comerciais; b) escolta armada; c) Transporte de valores.”

Ou seja, no caso dos autos, os empregados pertencem aos quadros da empresa contratada, e não do tomador de serviços contratante, que somente paga pelos serviços utilizados.

É bom que se frise que as disposições referentes à necessidade de manter-se atualizada a certidão negativa de débitos para com a seguridade social, por exemplo, em nada excluem o raciocínio aqui exposto, uma vez que visam proteger os tomadores de serviços descritos nos contratos de uma possível responsabilização subsidiária em caso de inadimplemento por parte da empresa contratada.

A impetrante ressalta que existem os contratos de terceirização de serviços, que em nada se confundem com o agenciamento da mão-de-obra.

Primeiramente, porque os contratos de terceirização de serviços regem-se exclusivamente pela obrigação de fazer alguma coisa para um terceiro, independentemente das pessoas que irão trabalhar para atingir aquela finalidade. Por exemplo, um contrato de limpeza. O que interessa é que o tomador dos serviços é o resultado do contrato, não interessando saber se é JOÃO ou MARIA quem irá realizar o serviço.

Por outro lado, existem os contratos onde os tomadores exigem conhecer e selecionar os seus colaboradores. Neste caso, a Autora apenas agencia um trabalhador para a empresa tomadora.

Sendo assim, embora comungando do entendimento de que as empresas prestadoras dos serviços de agenciamento ou fornecimento de mão-de-obra devem ter o ISS incidindo apenas na chamada "taxa de agenciamento", que é preço do serviço prestado
, o caso dos autos revela outro tipo de atividade, a qual não se encontra relacionada propriamente com a mão-de-obra, mas sim com os serviços prestados pela própria empresa, através de seus empregados.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Município de Cuiabá, denegando a segurança pleiteada, para reconhecer que o ISSQN incida sobre o valor total das notas fiscais de prestação de serviços, inclusive sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais e trabalhistas dos trabalhadores que executam os serviços, e, em sede de reexame,
RETIFICO
a sentença nos termos deste acórdão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021