Tribunal: TJMT
Processo: 1000884-13.2017.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE –INDICAÇÃO MÉDICA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA RETIRADA DE POLINÓIDES EM GRAU AVANÇADO – RECUSA DE COBERTURA POR FALTA DE MIGRAÇÃO DO PLANO ÀS DIRETRIZES INSTITUÍDAS PELA LEI No 9.656/98 – OPERADORA QUE NÃO OPORTUNIZOU À PARTE A MIGRAÇÃO DO PLANO (LEI No 9.656/98, ART. 10, §2o) – AUSÊNCIA DE RECUSA DA CONTRATANTE EM REALIZAR A ADAPTAÇÃO – APLICAÇÃO DO CDC – ANÁLISE DO CONTRATO SOB A ÓTICA MAIS BENÉFICA DA LEI VIGENTE – COBERTURA DEVIDA – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS. 1. Não havendo demonstração de que a Operadora do Plano de Saúde tenha oportunizado à parte a migração do plano originariamente contratado para o plano-referência instituído pela Lei no 9.656/98 (art. 10, §2o), ou que, tendo ensejado a migração, o contratante recusou, expressa ou tacitamente, a modificação do plano, deve o contrato ser analisado sob a ótica da lei vigente, e em benefício do consumidor. 2. “A simples recusa de realização de exame pelo plano de saúde não enseja a presunção da ocorrência de dano moral, se fundada na ausência de migração ao novo regramento da Lei no 9.656/98 pelo próprio beneficiário, devendo ser comprovado que a recusa se deu de forma injustificada, o que não aconteceu no presente caso.” (TJMT – Segunda Câmara de Direito Privado – RAC 10306614320178110041 - Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO Julgamento: 09/09/2020, DJe 15/09/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000884-13.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[LOURDES DELPHINO RIBEIRO - CPF: 773.253.891-91 (APELADO), TELMA REGINA RIBEIRO DONATONI - CPF: 208.492.301-87 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE JOAO VITALIANO COELHO - CPF: 036.257.851-61 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JOSE JOAO VITALIANO COELHO - CPF: 036.257.851-61 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), LOURDES DELPHINO RIBEIRO - CPF: 773.253.891-91 (APELANTE), TELMA REGINA RIBEIRO DONATONI - CPF: 208.492.301-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE –INDICAÇÃO MÉDICA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA RETIRADA DE POLINÓIDES EM GRAU AVANÇADO – RECUSA DE COBERTURA POR FALTA DE MIGRAÇÃO DO PLANO ÀS DIRETRIZES INSTITUÍDAS PELA LEI No 9.656/98 – OPERADORA QUE NÃO OPORTUNIZOU À PARTE A MIGRAÇÃO DO PLANO (LEI No 9.656/98, ART. 10, §2o) – AUSÊNCIA DE RECUSA DA CONTRATANTE EM REALIZAR A ADAPTAÇÃO – APLICAÇÃO DO CDC – ANÁLISE DO CONTRATO SOB A ÓTICA MAIS BENÉFICA DA LEI VIGENTE – COBERTURA DEVIDA – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS. 1. Não havendo demonstração de que a Operadora do Plano de Saúde tenha oportunizado à parte a migração do plano originariamente contratado para o plano-referência instituído pela Lei no 9.656/98 (art. 10, §2o), ou que, tendo ensejado a migração, o contratante recusou, expressa ou tacitamente, a modificação do plano, deve o contrato ser analisado sob a ótica da lei vigente, e em benefício do consumidor. 2. “A simples recusa de realização de exame pelo plano de saúde não enseja a presunção da ocorrência de dano moral, se fundada na ausência de migração ao novo regramento da Lei no 9.656/98 pelo próprio beneficiário, devendo ser comprovado que a recusa se deu de forma injustificada, o que não aconteceu no presente caso.” (TJMT – Segunda Câmara de Direito Privado – RAC 10306614320178110041 - Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO Julgamento: 09/09/2020, DJe 15/09/2020).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1000884-13.2017.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, e também por LOURDES DELPHINO RIBEIRO contra a sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer para Fornecimento de Medicamento e Indenização por Danos Morais
” (Proc. no 1000884-13.2017.8.11.0041), ajuizada pela segunda apelante contra a primeira, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré/Unimed “ao fornecimento do procedimento denominado COLECTOMIA PARCIAL SEM COLOSTOMIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA” prescrito como necessário à recuperação da saúde da autora, determinando que o procedimento fosse assegurado “enquanto (perdurasse) a necessidade de tratamento”; a sentença condenou a UNIMED ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa (cf. Id no 62131956 - Pág. 6).

A apelante UNIMED reafirma a legalidade da negativa de cobertura do tratamento, expondo que a contratação do plano de saúde ocorreu em 01/11/1998, antes da vigência da Lei no 9.656/98, e não ocorreu a migração/adaptação do contrato às novas diretrizes normativas, o que cabia à apelada providenciar, e por isso “a avença não goza de previsão contratual para o procedimento de COLECTOMIA PARCIAL
SEM COLOSTOMIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA”; aliás, alega que, para que isso ocorresse, seria necessário acrescentar ao
plano o valor do reajuste 20,59%, sob pena de gerar um desequilíbrio contratual
(cf. Id. no 62131958 - Pág. 11).

Pede, pois, o provimento do apelo, para que, reformada a sentença, seja julgado improcedente o pleito autoral, com a inversão do ônus sucumbencial à parte autora (cf. Id. no 62131958 - Pág. 18).

Nas contrarrazões do apelo, a autora/apelada refuta os argumentos recursais, pugnando pelo desprovimento do apelo (cf. Id. no 62131966).

A apelante LOURDES afirmou ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (cf. Id. no 62131962), mas, não havendo nos autos comprovação do deferimento do aludido benefício, foi intimada para que apresentasse prova da concessão da benesse, ou para que recolhesse em dobro o preparo recursal (cf. Id. no 64964463).

Ato sucessivo, alegou que o pedido fora formulado em Primeiro Grau, mas como o magistrado não decidiu expressamente sobre a concessão ou não da AJG, o deferimento se deu tacitamente em virtude do regular processamento da ação sem o pagamento das despesas; ainda assim, anexou alguns documentos no interesse da comprovação da sua hipossuficiência econômica, caso não se reconhecesse a concessão tácita do benefício.

No mérito recursal, reedita os fundamentos da inicial para sustentar a existência de dano moral indenizável decorrente do ato ilícito praticado pela requerida, quando, sem fundamento, negou a cobertura do tratamento médico de urgência prescrito, isto porque, segundo afirma, “o plano de saúde pode estabelecer quais as doenças que estão sendo cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado para o restabelecimento da saúde” (cf. Id. no 62131962 - Pág. 10).

Pede, portanto, o provimento do apelo, para que seja julgado inteiramente procedente o pedido, e a ré condenada ao pagamento de indenização por danos morais (cf. Id. no 62131962 - Pág. 23).

A ré/apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo assinalado para apresentar contrarrazões ao recurso da autora.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 14 de dezembro de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

No tocante à concessão da assistência judiciária gratuita à parte autora, constata-se que o pedido formulado na origem realmente não foi decidido, e, não obstante, a ação foi regularmente processada e ao final julgado o mérito sem o pagamento das despesas processuais, o que de fato induz à conclusão de que houve deferimento tácito do pleito de concessão de AJG, até porque a parte contrária não balbuciou qualquer objeção contra o desdobramento processual gratuito.

Assim, deve ser acolhida a tese autoral de que houve deferimento tácito do pleito de AJG, o que se faz com apoio no entendimento do eg. STJ, de que “
a omissão do julgador atua em favor da garantia constitucional de acesso à jurisdição e de assistência judiciária gratuita, favorecendo-se a parte que requereu o benefício, presumindo-se o deferimento do pedido de justiça gratuita, mesmo em se tratando de pedido apresentado ou considerado somente no curso do processo
” (STJ - Quarta Turma -EDcl no AgInt no AREsp 1249691/SP -Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 12/11/2019 - DJe 09/12/2019).

Quanto ao mérito, vê-se que a autora passou por vários procedimentos destinados ao tratamento de graves problemas intestinais que lhe acometiam, até finalmente receber o diagnóstico específico da presença de “polipoides (...) com dimensão e textura bastante alterada, característica da displasia de alto grau (Grau Severo)”, mas sem recomendação de retirada dessas excrescências “durante o procedimento do exame de Colonoscopia”, e sim por procedimento cirúrgico específico (“
COLECTOMIA PARCIAL
SEM COLOSTOMIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA”),este, porém, não efetivado justamente em razão da negativa de cobertura de custeio pela UNIMED, que vetou o custeio alegando falta de cobertura contratual, pois, segundo argumentou, como o contrato fora celebrado antes da edição da Lei no 9.656/1998, mas como não houve adaptação/migração às novas diretrizes legais, o que demandaria iniciativa da parte autora, não seria possível o custeio à falta de previsão contratual.

O contrato de plano de saúde envolve relação de consumo entre as partes, e sendo assim as cláusulas devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC,
ex vi
do art. 35-G, da Lei 9.656/98,
verbis
:

“Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990”.

Arnaldo Rizzardo conceitua os contratos de plano de assistência à saúde da seguinte forma:

“Contrato pelo qual o segurador se obriga a cobrir a indenização por riscos ligados à saúde e à hospitalização, mediante o pagamento do prêmio em determinado número de prestações. Fica a pessoa protegida dos riscos da enfermidade, pois contará com recursos para custear as despesas acarretadas pelas doenças, com a garantia da assistência médico-hospitalar. Genericamente, é a garantia de interesses pela cobertura dos riscos da doença. Através dele, o indivíduo ou segurado fica protegido dos riscos da enfermidade, pois contará com recursos para custear as despesas acarretadas pelas doenças, e tendo direito à própria assistência médico-hospitalar. No entanto, tradicionalmente, duas as formas de cobertura: ou pelo reembolso de despesas com liberdade de escolha de quem presta os serviços, caracterizando o seguro-saúde; ou pelo credenciamento de médicos e hospitais, para os quais se encaminha o segurado que receberá o tratamento médico-hospitalar, tendo-se, os planos de assistência. Nesta última espécie, os serviços médicos e hospitalares organizam-se através de convênios. As pessoas signatárias do contrato pagam, mediante contribuições mensais, o dispêndio com os serviços médicoshospitalares futuros. De modo que, ao lado do seguro-saúde, aparecem os planos de assistência à saúde, que se organizam na forma de pessoas jurídicas, para a prestação de atividades ligadas à saúde, tanto no concernente ao tratamento médico como para finalidade da recuperação por meio de atendimento ambulatorial e internamento hospitalar” (Contratos, 2a edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 892).

Por outro lado, não se pode olvidar o princípio da função social do contrato e o da boa-fé, conforme dispõem os artigos 421 e 422, ambos do Código Civil,
in
verbis:

“Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

No caso, a contratação do plano de saúde da autora ocorreu em 01/01/1998, ou seja, em momento anterior à edição da norma que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde (Lei no 9.656/98); no entanto, nesses casos, cabe à operadora do pleno oferecer à parte a oportunidade da migração do plano em vigência para o plano-referência instituído pela nova regulação legal da matéria (art. 10, §2o, da Lei no 9.656/98), demonstrando que, conquanto ensejada a migração, o contratante teria recusado a mudança, expressa ou tacitamente, preferindo se manter vinculado ao modelo originariamente contratado.

Aliado a esse raciocínio, e ao que
já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em relação à interpretação que deve ser dada às normas, cláusulas e condições desse tipo de relação contratual, ou seja, de que
“
os contratos de seguro médico, porque de adesão, devem ser interpretados em favor do consumidor
” (STJ - AGA. 311830/ SP - 3a Turma - Rel. Min. Castro Filho - DJU 01.04.2002),
tenho que o contrato vigente entre as partes deve ser analisado sob a ótica da Lei no 9.656/98, ainda que não tenha havido migração formal do plano vigente para o novo regramento, e, para tanto, destaco os arts. 10 e 12, I, “b”,
in verbis
:

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I-tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

II- procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III- inseminação artificial;

IV- tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V- fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI- fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

VII- fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

VIII- revogado

IX- tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

X- casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.”

(...)

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

(...).

b)
cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente
;”.

Aplicando o texto legal ao caso
sub judice
, conclui-se que não há qualquer óbice à cobertura solicitada, pois, por um lado, restou satisfatoriamente comprovada a necessidade do tratamento do mal que acomete a saúde da autora pelo emprego do procedimento cirúrgico em questão, prescrito em05.12.2016 pelo médico Mardem Machado de Souza CRM/MT no 3058 (cf. Id. no 62130953 - Pág. 38); por outro lado, não cabe à operadora do plano de saúde intrometer-se na relação médico/paciente, e, sub-rogando-se no papel técnico daquele, indicar qual procedimento deve ser aplicado à erradicação do mal que acomete a saúde deste, conclusão que, por si só, também caracteriza abusividade de qualquer cláusula que vede a cobertura de procedimentos apenas por não estarem inseridos de forma expressa no contrato celebrado.

À propósito, tem assim se manifestado o eg. STJ:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE COBERTURA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1.
Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4o do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ
. 2. Agravo interno desprovido. (...) consoante já decidiu esta Corte Superior, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, por si só, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.”(STJ – Quarta Turma - AgInt no AREsp 919.368/SP - Rel. Ministro MARCO BUZZI - Julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

As resoluções normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar e as demais previsões contidas na Lei no 9.656/1998 estabelecem apenas um plano geral de cobertura obrigatória mínima a ser observado pelos planos privados de assistência à saúde, mas sem o condão de se prestar à exclusão deste ou daquele tipo específico de tratamento ou de exame sempre quando, à exclusiva óptica do médico que cuida do caso, o exame ou tratamento for o mais indicado à solução do problema de saúde do paciente, ou seja, as diretrizes administrativas e legais estabelecem um “piso” mínimo a ser respeitado pelas empresas, mas sem esgotar a pauta de possibilidades, até porque a ciência é dinâmica.

No que diz respeito ao dano moral, como a recusa da apelante de prestar a cobertura se baseou no entendimento de que a migração/adaptação do plano de saúde às diretrizes traçadas pela Lei n.o 9.656/98 deveria ter sido promovida pela parte, havendo aí, portanto, divergência de entendimento quanto à correta observância/aplicação de normas legais, não vejo como enquadrar essa conduta como ato ilícito e moralmente transgressor, não com aptidão para gerar a obrigação indenizatória afirmada pela autora, pelo que rejeito esse tópico do pedido e da pretensão recursal autoral.

Por fim, ressalvo que a ré/apelante deve oportunizar à autora a migração e escorreita adequação de seu plano à nova legislação, em conformidade com a Resolução Normativa no 64/2003 da ANS e art. 35 da Lei no 9.656/98, no prazo de 30 (trinta) dias.

À vista do exposto,
desprovejo ambos os recursos.

Custas
pro rata,

observando o disposto no art. 98 do CPC quanto à autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2021