Tribunal: TJMT
Processo: 1006798-11.2020.8.11.0055
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO TÃO SOMENTE PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO RÉU PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE SEGURANÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DO ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE O DENUNCIADO E O INIMPUTÁVEL – 2. PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – 3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DO ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 4. EXCLUSÃO DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – NÃO CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DA BENESSE – PENA FINAL READEQUADA – 5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA RECRUDESCIDO PARA O SEMIABERTO – APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a condenação do acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas quando não se faz devidamente provado o critério subjetivo atinente ao ânimo associativo organizado, estável e permanente para a mercancia ilícita de entorpecentes, não bastando para tanto a demonstração de suposta mera coautoria delitiva;
2. Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
3. Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga [art. 40, VI, da Lei 11.343/06], quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência;
4. Se não há prova de que o recorrido efetivamente é contumaz na prática delitiva e militando em seu favor todos os requisitos necessários, revela-se viável a aplicação do redutor do §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), como estabelecido pelo Juízo de primeira instância;
5. Alterado o quantum de pena originariamente fixado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e, observados os ditames do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, necessária a imposição do regime inicial semiaberto, haja vista a quantidade e a diversidade de narcóticos apreendidos, a imprimir maior censurabilidade à conduta, exigindo tratamento mais rigoroso ao agente apenado;
Apelo ministerial conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006798-11.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KATIA SILONI MOURA DA SILVA - CPF: 034.959.511-99 (APELANTE), FERNANDO FIGUEREDO SANTANA - CPF: 055.483.021-32 (APELANTE), IZAIAS SILVA FIGUEIREDO - CPF: 923.126.081-20 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROMILTON DE OLIVEIRA RIZZO - CPF: 034.327.721-22 (VÍTIMA), WEVERTON CRESPIM DE OLIVEIRA - CPF: 992.178.132-49 (TERCEIRO INTERESSADO), LAZARO DA SILVA RIBEIRO - CPF: 058.278.738-61 (TERCEIRO INTERESSADO), A. G. D. M. - CPF: 062.098.601-84 (TERCEIRO INTERESSADO), COMPACTA COMERCIAL LTDA - CNPJ: 05.931.411/0001-14 (VÍTIMA), COMPACTA COMERCIAL LTDA - CNPJ: 05.931.411/0001-14 (REPRESENTANTE), RENATO PHILIPPE ROLIM - CPF: 038.160.431-43 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), IZAIAS SILVA FIGUEIREDO - CPF: 923.126.081-20 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO TÃO SOMENTE PELO CRIME DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/06 –
INCONFORMISMO MINISTERIAL
–
1.
PRETENDIDA
CONDENAÇÃO
DO RÉU PELO DELITO DE
ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE SEGURANÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DO ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE O DENUNCIADO E O INIMPUTÁVEL – 2. PRETENDIDA
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
– PROCEDÊNCIA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
3.
APLICAÇÃO DA
CAUSA DE AUMENTO
REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DO ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA –
4.

EXCLUSÃO DA
MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06
, APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 –
NÃO CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DA BENESSE – PENA FINAL READEQUADA –
5.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA RECRUDESCIDO PARA O SEMIABERTO –
APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
I
ncabível a condenação do acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas quando não se faz devidamente provado o critério subjetivo atinente ao ânimo associativo organizado, estável e permanente para a mercancia ilícita de entorpecentes, não bastando para tanto a demonstração de suposta mera coautoria delitiva;

2.

Diante da apreensão de porções de cocaína e maconha,
viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

3
. Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga [art. 40, VI, da Lei 11.343/06], quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência;

4
. Se não há prova de que o recorrido efetivamente é contumaz na prática delitiva e militando em seu favor todos os requisitos necessários,
revela-se
viável a aplicação
do redutor do
§
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, como estabelecido pelo Juízo de primeira instância
;

5
.
Alterado o
quantum
de pena originariamente fixado
pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
e,
observados os ditames do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, necessária a imposição do regime inicial semiaberto, haja vista a quantidade e a diversidade de narcóticos apreendidos, a imprimir maior censurabilidade à conduta, exigindo tratamento mais rigoroso ao agente apenado;

Apelo ministerial conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

IZAIAS SILVA FIGUEIREDO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que nos autos da ação penal no. 1006798-11.2020.8.11.0055,
absolveu

IZAIAS SILVA FIGUEIREDO

da imputação da prática do crime de
associação para o narcotráfico
, e de outro lado,
condenou-o
como incurso no
art. 33,
caput
,
da Lei no. 11.343/06
, à pena de
0
1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal,
sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma sanção restritiva de direitos e multa
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 82260512
,

o
membro ministerial

requer a reforma parcial do r.
decisum
, especificamente a fim de que o apelado

seja
condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, com a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006
, ao argumento de que a materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente comprovadas pelas declarações firmes e coerentes dos policiais civis ouvidos em juízo, as quais são corroboradas pelas demais provas produzidas nas duas etapas da persecução penal.

Cumulativamente
, pugna pela (
i
)
exasperação da pena-base

do delito de tráfico de drogas
, mediante a valoração negativa da natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos; (
ii
)
incidência
, na fração máxima, da
causa de aumento
prevista no inciso VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06 (envolvimento de adolescente na empreitada criminosa); (
iii
)
exclusão
da
causa especial de diminuição
da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, dada a habitualidade do apelado no comércio espúrio, com (
iv
) subsequente fixação do
regime inicial fechado
para o cumprimento da respectiva pena.

Sobrevieram, então, as contrarrazões da defesa no
ID 82260515,
requerendo o
desprovimento
do recurso, a fim de que seja mantido incólume o édito judicial.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer acostado no ID 87154955, subscrito pelo d. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, se utilizando
per relationem
dos argumentos aventados nas razões recursais, opinou pelo conhecimento e
provimento
do apelo ministerial.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado
pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Consta na exordial acusatória
disponível no documento digital de ID 82260458, que no dia
07 de novembro de 2020
, na cidade de Tangará da Serra-MT, o denunciado
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO
, juntamente com o inimputável
Andrew Gabriel de Moura
e associados entre si para a prática da narcotraficância,
mantinham em depósito
entorpecentes, consistentes em
02 (duas) porções de maconha
e
01 (uma) porção de pasta base de cocaína
, para fins de comercialização,

sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

Segundo a narrativa ministerial, as investigações iniciaram a partir da ocorrência de um delito de furto de bebidas alcoólicas no Supermercado “Big Master”, praticado pelo indivíduo
Fernando Figueiredo Santana
, o qual, após abordado, levou os policiais civis até seu endereço, local em que a Polícia encontrou o apelado
IZAIAS
. Nesse momento, durante revista pessoal no ora denunciado, foi encontrado o valor de R$100,00 (cem reais), logo após estranha comunicação entre ele e o indivíduo
Renato Rolim
, usuário de drogas, que confirmou à equipe policial ter adquirido 01 (uma) porção de maconha com
IZAIAS.

Na sequência, ao ser indagado sobre o comércio de narcóticos, o ora apelado negou qualquer envolvimento, contudo, conduziu a guarnição até o endereço de
Kátia Silone Moura da Silva
, que segundo os investigadores de polícia, é a genitora do menor de idade
Andrew Gabriel de Moura
, suspeito de praticar o tráfico de drogas em associação com
IZAIAS
.

Ainda de acordo com a denúncia,
“... a polícia prosseguiu com a investigação e realizou a apreensão de objetos de origem ilícita (vasilhames) na residência em questão, o que implicou do presente inquérito, inicialmente pelos crimes de furto e receptação, sendo certo que tais produtos de crimes foram entregues por Fernando em troca de drogas para o adolescente Andrew, da mesma forma que realizado por Izaias”
(sic. ID 82260458, p. 3). Além disso, os agentes de segurança pública realizaram buscas na residência do ora apelado e lograram êxito em apreender
01 (uma) porção de cocaína
e
02 (duas) porções de maconha
, as quais seriam trocadas por objetos furtados/roubados.

Enfim, consoante narrado na peça inaugural,
“restou evidenciado que os implicados agiam em conjunto, caracterizando a associação para fins de traficância, sendo certo que tal sociedade era perene e se perpetuava no tempo, restando demonstrado que ambos praticavam o crime de tráfico no Bairro Vila Alta, fornecendo drogas um para o outro para posterior revenda, bem como trocando drogas por produtos de crimes”
(sic ID 82260458, p. 4).

Ao analisar o conjunto fático-probatório, a magistrada singular condenou o denunciado pela prática tão-somente do crime de tráfico de drogas, absolvendo-o em relação ao delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por reputar ausente a prova inequívoca do
animus
associativo estável e duradouro entre o ora apelado e o inimputável
Andrew Gabriel
, contra o que se insurge o
Parquet
.

Circunstanciado o fato, p
asso à análise das teses acusatórias.

I –
DA CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO:

O i. órgão ministerial, inconformado com a absolvição do acusado
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO
quanto ao delito de associação para o narcotráfico, sustenta que a prova testemunhal calcada nos depoimentos dos policiais civis que participaram da prisão em flagrante do apelado, é coerente e firme o suficiente para ensejar a prolação de édito condenatório, nos exatos termos da denúncia.

Sem razão, contudo.

Como é cediço,
são pressupostos do crime de associação para o tráfico de drogas a existência de dois ou mais infratores, o critério da
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
,
a reiteração ou não
, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” [duas ou mais pessoas] para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33,
caput
e §1o, e 34 da Lei n.o 11.343/06, obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
”
. [NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361] – destaquei.

Na hipótese, embora seja incontestável a prática do crime de tráfico de drogas pelo ora apelado – o qual inclusive não se insurgiu contra a condenação –, o acervo probatório não permite concluir, com segurança, pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada, estável e permanente, e nem mesmo pela existência de ânimo associativo entre o acusado
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO
e o menor de idade

Andrew Gabriel de Moura
.

Ao que se extrai dos autos, a Polícia Civil foi acionada, prefacialmente, para apuração de um delito de furto ocorrido no Supermercado “Big Master”, local em que se encontrava o suspeito da subtração da
res furtiva
(
Fernando Figueiredo Santana
), o qual indicou a residência do inimputável
Andrew Gabriel
– endereço conhecido no meio policial como ponto de comercialização de drogas – como o lugar em que trocava os objetos furtados por drogas.

Assim, de posse desses informes, os policiais civis diligenciaram até o endereço declinado e nas imediações, visualizaram o ora apelado em atitude suspeita com o indivíduo
Renato
(conhecido dependente químico), sendo ambos abordados e com
IZAIAS
encontrada a quantia de cem reais e com o usuário, uma porção de droga, a qual segundo esse último foi adquirida com
IZAIAS
. Assim, foi promovida busca no imóvel do ora acusado e apreendida porções de drogas, as quais, consoante informações recebidas pela Polícia Civil, eram comercializadas juntamente com o adolescente
Andrew Gabriel
, proprietário da “boca de fumo” e que se associou a
IZAIAS
para a mercancia ilícita.

Em seu interrogatório judicial,
o apelado
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO

negou
a prática dos crimes a ele imputados
(Mídias disponibilizadas na ação penal no. 1006798-11.2020.8.11.0055 – Processo Judicial Eletrônico – 1o Grau).

Do mesmo modo, o inimputável
Andrew Gabriel de Moura
, em juízo, discorreu que não estava em sua residência no momento da abordagem policial, alegando que as bebidas alcoólicas localizadas em sua moradia foram deixadas por
Fernando
e seriam consumidas por ambos naquele mesmo dia. Negou qualquer envolvimento com a narcotraficância, assim como refutou a existência de vínculo associativo com o acusado
IZAIAS
no comércio de drogas. Asseverou, ao final, que nunca visualizou ou ouviu dizer que o ora apelado comercializava entorpecentes (Mídias disponibilizadas na ação penal no. 1006798-11.2020.8.11.0055 – Processo Judicial Eletrônico – 1o Grau).

Por sua vez, sob o crivo do contraditório, os policiais civis
Weverton Crispim
e
Lázaro da Silva
, discorreram que, naquela data, a Polícia Civil recebeu uma ligação do segurança do Supermercado “Big Master”, informando que havia detido um rapaz que estava furtando bebidas alcoólicas naquele estabelecimento comercial. Diante disso, deslocaram até o local e foram lhe apresentados o suspeito e a garrafa de bebida destilada. Segundo relatos das testemunhas, esse suspeito já havia praticado outros furtos de bebidas alcoólicas naquele supermercado, ocasionando prejuízo de aproximadamente R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

Prosseguiram asseverando que, diante desse fato, já tinham conhecimento de que o suspeito dos furtos é usuário de drogas e adquiria as substâncias ilícitas na conhecida “Boca do Gabrielzinho da São João”. Diligenciaram até o local, momento em que visualizaram o acusado
IZAIAS
mantendo contato com o indivíduo
Renato
, também dependente químico, os quais despistaram quando avistaram a viatura policial. Assim, como já suspeitavam do possível tráfico de drogas, realizaram a abordagem do ora apelado, sendo apreendido em sua posse o valor de cem reais. Nesse ínterim, com o usuário
Renato
, foi localizada uma porção de droga, o qual informou à guarnição que adquiriu com
IZAIAS
.

Nesse cenário, questionado sobre o material ilícito,
IZAIAS
negou a prática delituosa e quando indagado sobre as garrafas de bebidas subtraídas do supramencionado supermercado, afirmou que estavam na residência da
Kátia
, genitora do menor
Andrew Gabriel
. Nesse imóvel da
Kátia
, foi apreendida uma garrafa de bebida alcoólica, a qual segundo ela, estava guardando a pedido do ora recorrido.

À vista disso, o investigador de polícia
Weverton Crispim
acrescentou que a mãe do adolescente tinha conhecimento do tráfico de drogas praticado pelo filho e ainda, ocultava objetos de natureza ilícita que o adolescente recebia em troca de drogas. Discorreu também, que a “Boca de Fumo do Gabrielzinho” é conhecida no meio policial, inclusive a equipe de repressão ao narcotráfico já estava investigando o local, constatando intenso fluxo de usuários de drogas. Asseverou que embora
Gabriel
fosse ainda menor de idade, ele se associou com o apelado
IZAIAS
, para que esse último vendesse as drogas, tendo em vista que não era conhecido pelos policiais e sendo um senhor de idade, não levantaria suspeitas.

Os policiais civis continuaram a narrativa fática sustentando que após localizarem as bebidas alcoólicas na residência da
Kátia
, bem como no imóvel do adolescente
Andrew Gabriel
, o qual não estava no local no momento da abordagem, diligenciaram até a casa do acusado
IZAIAS
e, encontraram algumas porções de drogas. Ao final, os policiais pontuaram que na casa do menor não foi apreendida droga, porém, a Polícia Civil tem conhecimento de que
Andrew Gabriel
comercializava tanto maconha quanto cocaína, sendo essas substâncias ilícitas vendidas em frente à residência da sua genitora, do seu vizinho e comparsa
IZAIAS
e de um bar próximo ao seu endereço. (Mídias disponibilizadas na ação penal no. 1006798-11.2020.8.11.0055 – Processo Judicial Eletrônico – 1o Grau).

Diante deste cenário, depreende-se que
as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
entre o apelado
IZAIAS
e o adolescente
Andrew Gabriel
, de forma sólida, estável e com divisão de tarefas, para o fim permanente de praticarem as figuras típicas previstas no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, sequer a coautoria delitiva para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, como bem discorreu a i. sentenciante,
ipsis litteris
:

“(...) Partindo-se das premissas acima estabelecidas cotejadas com as provas produzidas nos autos, verifica-se que não há nos autos elementos de cognição anteriores à prisão em flagrante do réu, a exemplo de interceptação telefônica, quebra de sigilo de dados telefônicos ou bancários, campanas ou investigações preliminares, que explicitem a existência de hierarquia, divisão de tarefas, estabilidade e permanência entre eles. O que, de fato, consta nos autos são provas de que Isaías praticou o tráfico de drogas, não havendo evidências do envolvimento do adolescente Andrew Gabriel na senda delitiva.

Consoante grafado anteriormente, que pese a probabilidade de o adolescente Andrew Gabriel de Moura ser titular de um ponto de venda de drogas localizado nos fundos da residência de sua mãe, no qual recepta produtos de origem ilícita, inclusive, as bebidas destiladas furtadas do Mercado Big Master, o liame subjetivo entre ele e o acusado Isaías Silva Figueiredo não restou irretorquivelmente provado nos autos. Até mesmo porque as drogas foram encontradas exclusivamente com Isaías, enquanto Gabriel nem sequer se fazia presente no momento.

Destaca-se que Fernando Figueiredo Santana teria noticiado aos policiais que trocaria as bebidas destiladas furtadas, por drogas, com Andrew Gabriel de Moura. No momento em que os policiais se aproximaram da residência deste último para averiguar essa informação, visualizaram o implicado Isaías Silva Figueiredo em atitude suspeita, dialogando com o também usuário de drogas Renato Phillipe Rolim. Ao realizarem a abordagem de ambos, os policiais encontraram R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro em poder de Isaías e uma porção de maconha com Renato. Ainda de acordo com os policiais, Renato confirmou ter adquirido a droga de Isaías.

Outrossim, exsurge do depoimento do IPCJ Crispim que Isaías teria informado o local onde estavam as outras bebidas supostamente receptadas por Andrew Gabriel e sua genitora, igualmente furtadas por Fernando do Mercado Big Master.

Nada obstante, chama-se atenção para o fato de Isaías ter passado tal informação aos policiais, por si só, não evidencia que ele estivesse associado com Gabriel. Ao que parece, Gabriel, por práxis, receptaria objetos furtados como pagamento pelas drogas, sendo bem provável que esse modus operandi dele fosse conhecido por usuários de drogas e/ou outros traficantes que agissem no local. Deste modo, o mero conhecimento dessa informação, não faz de Isaías um associado de Andrew Gabriel.

À vista do exposto, a absolvição do acusado pela prática do crime previsto pelo art. 35, caput, da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.”
(sic. ID 82260500, p. 12-13)

A meu ver,
embora incontestável a prática do tráfico ilícito de entorpecentes perpetrada pelo ora apelado,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura entre ele e o inimputável
Andrew Gabriel
, que sequer estava no local do fato no momento da abordagem, muito menos foi apreendido com substâncias ilícitas, de modo que foi escorreita a absolvição do apelado, na forma do art. 386, VII, do Código Processo Penal.

Veja-se que não se está aqui afirmando que o apelado não praticou o crime de associação para o narcotráfico descrito na denúncia. Todavia, pela precariedade das provas colhidas durante a instrução criminal, a conclusão possível é a de que não ficou configurada às escâncaras a prática de tal conduta ilícita.

Isso porque, para a prolação de um decreto condenatório faz-se necessário que haja um juízo de certeza por parte do julgador quanto à responsabilidade do réu pelo cometimento do delito. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio da presunção de inocência, por força da qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado para além de qualquer dúvida razoável.

Assim, havendo dúvida sobre a responsabilidade pelo fato discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Dessa forma, especificamente quanto ao
animus

associativo
, tenho que
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, a
existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura
, destinada à promoção do narcotráfico entre o apelado
IZAIAS
e

o adolescente

Andrew Gabriel de Moura
,
devendo, p
or conseguinte, ser preservada a
absolvição pelo delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/06.

II –
DA PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

De outro lado, o douto
Parquet

vindica a exasperação da pena-base do delito de tráfico de entorpecentes pelo qual o apelado
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO
foi condenado
, mediante a valoração negativa da
natureza
e da
diversidade
de substâncias entorpecentes apreendidas, consoante disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/06.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base do ora apelado,
in litteris
:

“...DOSIMETRIA

O delito apresentou
culpabilidade
normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu não possui
maus antecedentes
, a impossibilidade de utilizar ações penais e inquéritos policiais em andamento para exasperar a pena base (SUM. 444, do STJ);
a quantidade e natureza da droga
apreendida, por si só, não demonstra reprovabilidade exacerbada para a exasperação da pena; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do agente;
o motivo
do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo;
as circunstâncias
estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar negativamente; poucos elementos foram coletados a respeito da
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-la; as
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a
vítima
é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se que inexiste circunstância judicial desfavorável ao réu, passível de valoração, fixo a PENA BASE em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos”
(Sic, ID 82260500, p.14).

Como se vê, d
essume-se do édito condenatório que a d. magistrada sentenciante considerou favoráveis ao agente todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, assim como os elementos do art. 42 da Lei de Drogas.

Nesse cenário, considerando que na hipótese foram apreendidos
01 (uma) porção,
pesando

13,564g (treze gramas e quinhentos e sessenta e quatro miligramas)
de
COCAÍNA
e
02 (duas) porções,
com peso total de

63,666g (sessenta e três gramas e seiscentos e sessenta e seis miligramas)

de
MACONHA
,
viável o acolhimento do pedido da acusação quanto à influência da
natureza
e
diversidade de drogas
para o
incremento da
sanção basilar
,
pois
idônea a valoração negativa conferida exclusivamente em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base,
tendo em vista a natureza da substância entorpecente
(...)”
(AgRg no HC 517521/SP. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convocado do TJ/PE). 5a Turma. Data do Julgamento 17/10/2019. DJe 22/10/2019) – destaquei.

Destarte, considerando que na hipótese foram apreendidos
13,564g de COCAINA
e

63,666g de MACONHA
,
dada à
toxicidade
da primeira e
diversidade dos entorpecentes apreendidos
, mostra-se legítimo promover o aumento da pena-base no
critério ideal
de 1/8 (um oitavo)
sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas pelo legislador
, resultando no
reajuste
da pena-base de
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO
para o patamar de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, em conformidade com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador,
a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de
1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a
incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
.”
(STJ – AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) – destaquei.

Na
segunda fase da dosimetria penal
, ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, a pena intermediária permanece estabelecida em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Passo à análise das pretensões da acusação atinentes à terceira etapa penal.

III –
DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N.o 11.343/06
:

O
Parquet
requer o reconhecimento e a aplicação na fração máxima, da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06, porquanto alega que restou demonstrado pelas provas produzidas durante a instrução processual, que o apelado envolveu o adolescente
Andrew Gabriel
na empreitada criminosa.

Pois bem. Tal tese aqui arguida é semelhante à invocada para pleitear a condenação do apelado pelo delito de associação para o tráfico, que já foi objeto de análise recursal, consoante disposto no ITEM I deste voto.

Conforme se verifica dos autos, o adolescente
Andrew Gabriel

de Moura
negou em ambas as fases da persecução criminal qualquer envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes, assim como o vínculo associativo com o apelado na prática da mercancia.

Do mesmo modo, o ora apelado, perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, negou o exercício da narcotraficância e a associação para o tráfico de drogas com o aludido inimputável.

Nota-se também que, pelos depoimentos dos policiais civis, não há informações e ou provas concretas acerca da participação do adolescente
Andrew Gabriel
na traficância juntamente com o apelado, principalmente porque o menor de idade sequer se encontrava no local dos fatos e, em sua residência, após busca domiciliar, não foi encontrada qualquer substância ilícita ou petrechos ligados ao comércio de narcóticos. Logo, com exceção de conjecturas levantadas em audiência pelos policiais e não respaldadas por quaisquer provas judicializadas, não há elementos probatórios suficientes de que o menor auxiliava o recorrido no comércio de drogas.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - INCONFORMISMO DEFENSIVO – (...) - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, LEI 11.343/06 - PROCEDÊNCIA - PROVAS FRÁGEIS DO ENVOLVIMENTO DA MENOR - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4o DO ART. 33, CP - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

(...) -
Diante do frágil acervo probatório formado nos autos, inobstante a existência de circunstância indicativa de uma possível ligação entre o réu e a menor, tal fato, isolado, não autoriza a conclusão de que o acusado tivesse envolvido a inimputável na traficância, sendo o decote da causa de aumento do art. 40, VI da lei 11.343/06 medida que se impõe
”.
(TJMG - Apelação Criminal

1.0702.13.046355-8/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/2020, publicação da súmula em 29/09/2020) – destaquei.

Diante disso, deve ser mantido o afastamento da majorante referente à participação de menor na prática do tráfico de drogas.

IV –
DO ALMEJADO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06:

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, tem-se que
o apelante vindica o afastamento
da
causa de diminuição em comento sob a assertiva de que
“o fato de o recorrido atuar habitualmente no tráfico de drogas, impede que seja ele tratado com benevolência pelo Poder Judiciário”
(sic).

Contudo, a razão não lhe assiste.

No caso em análise, a i. Juíza singular agiu com acerto ao reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 em benefício do apelado, ao argumento de que
IZAIAS
preenche todos os requisitos necessários.

Entendo que
os fundamentos elencados pelo membro ministerial não se prestam a sacramentar a conclusão de que o apelado é contumaz na narcotraficância, ainda mais quando as provas dos autos não demonstraram a prática do delito de associação para o narcotráfico, como sustentou o
Parquet.

Isso, de nenhum modo, pode ser alçado à prova de habitualidade delitiva, mormente quando a forma como se deu a abordagem policial e a apreensão de entorpecentes não enseja a certeza de que o narcotráfico praticado pelo acusado fosse algo habitual, e nada existe nos autos a vinculá-lo a outras condutas ilícitas, muito menos o envolvimento com o inimputável, tanto que os policiais sequer o citam como indivíduo “conhecido” no meio policial.

Nesta senda,
de rigor a manutenção da incidência da causa especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais.

Por conseguinte, na terceira fase dosimétrica, à míngua da configuração de causas de aumento de pena e subsistindo em favor do denunciado a minorante do “tráfico privilegiado”, fica sua
PENA FINAL
e
definitiva
reajustada para
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão
, e pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

V –
DA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM DESFAVOR DO SENTENCIADO
:

Por derradeiro, o i. órgão ministerial busca a fixação do
regime fechado
para início do cumprimento da pena imposta ao apelado
IZAIAS
, sustentando, para fins de justificar o regime mais severo, o acolhimento das demais pretensões recursais e consequente exasperação da sanção definitiva.

Com efeito, o
Pretório Excelso declarou inconstitucional o art. 2.o, §1.o, da Lei n.o 8.072/90 – com redação dada pela Lei n.o 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de
regime
prisional inicialmente
fechado
com base exclusivamente no mencionado dispositivo, de modo que devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e
59,
ambos do Código Penal, além do art. 42 da Lei no. 11.343/06.

In casu
,
com a alteração do
quantum
de pena originariamente fixado, embora ainda
inferior a 4 (quatro) anos de reclusão
, mas
observados os ditames do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, notadamente o fato de que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, entendo que a quantidade e a diversidade de narcóticos apreendidos recomenda a imposição do regime inicial
semiaberto
para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, §2o,
b
(
a contrario sensu
) e §3o do Código Penal e do art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar
a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e
demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).”

(HC 500080/SP 2019/0081504-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data da Publicação: 12/08/2020). Grifei.

Cabível, enfim, a mantença da substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos a serem oportunamente estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, visto que a sanção final é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, trata-se de réu primário que cometeu crime sem violência e/ou grave ameaça à pessoa, e restou aplicada em seu favor a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da sentença
proferida pelo
d. juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra-MT
nos autos d
a ação penal n.o 1006798-11.2020.8.11.0055,
para, tão somente, elevar a pena-base
do apelado
IZAIAS SILVA FIGUEIREDO
a partir do desabono conferido à quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas, com consequente recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena
, a qual fica reajustada para

02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, tal qual consta da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021