Tribunal: TJMT
Processo: 1031693-49.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2022-05-03

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE CONDICIONAR O PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO BOJO DO CONTRATO À APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES DE DÉBITOS FISCAIS E TRABALHISTAS – CONTRATO ADMINISTRATIVO PRECEDIDO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL QUE NÃO AUTORIZA A RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR SERVIÇOS COMPROVADAMENTE PRESTADOS – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E A COBRANÇA FISCAL INDIRETA – PRECEDENTES DO STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é sabido que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração a reter pagamento de contrato administrativo por serviços comprovadamente prestados, ainda que haja previsão de cláusula contratual nesse sentido, porquanto deve prevalecer o princípio da legalidade e os postulados da vedação ao enriquecimento sem causa e da impossibilidade de cobrança fiscal indireta.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031693-49.2018.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[STRADA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 08.004.354/0001-16 (RECORRIDO), WANDER MARTINS BERNARDES - CPF: 004.163.961-86 (ADVOGADO), Superintendente de Gestão Sistêmica da Secretaria de Estado de Ciência e Tecnologia - SECITEC/MT (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RATIFICOU A SENTENÇA. VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE CONDICIONAR O PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO BOJO DO CONTRATO À APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES DE DÉBITOS FISCAIS E TRABALHISTAS – CONTRATO ADMINISTRATIVO PRECEDIDO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL QUE NÃO AUTORIZA A RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR SERVIÇOS COMPROVADAMENTE PRESTADOS – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E A COBRANÇA FISCAL INDIRETA – PRECEDENTES DO STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é sabido que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração a reter pagamento de contrato administrativo por serviços comprovadamente prestados, ainda que haja previsão de cláusula contratual nesse sentido, porquanto deve prevalecer o princípio da legalidade e os postulados da vedação ao enriquecimento sem causa e da impossibilidade de cobrança fiscal indireta.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id. 49585561) proferida em
mandado de segurança impetrado contra ato do
Superintendente de Gestão Sistêmica da Secretaria de Estado de Ciência
,
Tecnologia e Inovação de Mato Grosso
.

Na inicial, é alegado que, apesar de existir cláusula acerca da necessidade de se manter a regularidade fiscal durante a execução do contrato, ilegal a retenção do pagamento pelos serviços já prestados em razão da ausência de certidão negativa de débito fiscal, visto que configura enriquecimento sem causa.

A pretensão é para que a autoridade indicada coatora se abstenha de exigir a comprovação da regularidade fiscal para pagamento das medições dos serviços executados em relação ao contrato a
dministrativo firmado, em 14 de junho de 2017, com a
Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação de Mato Grosso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 80427496), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, concedo a segurança e julgo extinto com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, confirmando a liminar anteriormente deferida para que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento das 8a, 9a e 10a medições do instrumento contratual no 009/2017 à apresentação das certidões de débitos fiscais e trabalhistas.

Comunique-se ao relator do Agravo de Instrumento no 1013351-16.2018.8.11.0000, encaminhando cópia desta decisão.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Encaminhe-se cópia desta decisão à(s) autoridade(s) coatora(s), nos termos do artigo 13 da Lei n° 12.016/2009.

Intimem-se.

Em caso de interposição de apelação, observe-se o disposto no art. 1.010, §1° e §3°, do CPC.

Findo o prazo de recurso voluntário, encaminhe-se o processo à instância superior, para o reexame necessário, conforme artigo 14, §1° da Lei n° 12.016/2009. [...]. (Id. 49585561 – fls. 8/9).

De início, anoto que, ao agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso
contra decisão de deferimento de liminar
, a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, em acórdão da lavra de relatoria do Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, no qual eu era o relator primevo, julgou prejudicado o recurso em razão da superveniência de prolação de sentença nos autos de origem (Id. 51204513).

O ato acoimado de ilegal estaria materializado no Ofício no 219/2018/GS/SECITECI/MT, de 19 de setembro de 2018, subscrito pelo Superintendente de Gestão Sistêmica
da Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação de Mato Grosso, cujo teor é o seguinte:

[...] Ao tempo em que externamos nossos cordiais cumprimentos, servimo-nos do presente para informar a Vossas Senhorias, que em atenção à solicitação através dos ofícios 081/2018/DIR, referente ao pagamento de medições referentes a construção da Escola Técnica de Sorriso, que
os pagamentos não estão sendo efetuados tendo em vista a ausência de certidão negativa junto à Receita Federal
. [...]. (Id. 49585488 – fls. 2). [sem negrito no original]

No contrato administrativo firmado, em 14 de junho de 2017, com a
Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação de Mato Grosso, que visa à contratação de empresa de engenharia para construção da Escola Técnica Estadual no Município de Sorriso,
está:

[...] 3.1.4. O pagamento das faturas fica condicionado à apresentação pela Contratada dos seguintes documentos:

a)

Certidão de Registro de Contrato dos Serviços ou Obra no CREA (
Conselho Regional de Engenharia e Agronomia
).

b)

Matrícula/Cadastro Específico da Obra de Construção Civil (CEI) no INSS (
Instituto Nacional do Seguro Social
).

c)

Prova de Recolhimento do FGTS (
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
) e INSS (
Instituto Nacional do Seguro Social
), relativo a todos os empregados da Contratada, correspondente ao mês da última competência vencida juntamente com a GFIP (
Guia de recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social
) relativa a Matrícula/Cadastro específico da obra de construção civil (CEI) no INSS (
Instituto Nacional do Seguro Social
).

d)

Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da Contratada, através de certidões expedidas pelos órgãos competentes, que estejam dentro do prazo de validade expresso na própria certidão, composta de:

d.1)

Certidão de quitação de Tributos Federais, neles abrangidas as Contribuições Sociais, administrados pela Secretaria da Receita Federal;

d.2)

Certidão quanto à Dívida Ativa da União, expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, Ministério da Fazenda;

d.3)

CND – Certidão Negativa de Débito Fiscal, expedida pela Agência Fazendária da Secretaria de Estado de Fazenda, do respectivo domicílio tributário, e a Certidão Negativa de Dívida Ativa, de competência da Procuradoria Geral do Estado, sendo obrigatório, também para empresas sediadas em outros Estados da Federação;

d.4)

Certidão expedida pela Prefeitura Municipal;

d.5)

Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas.

e)

CRF – Certificado de Regularidade do FGTS (
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
).

f)

CND – Certidão Negativa de Débito do INSS (
Instituto Nacional do Seguro Social
), relativo à Contratada.

[...]

3.9.1.
A Contratante poderá sustar o pagamento de qualquer fatura apresentada pela Contratada, no todo ou em parte, nos seguintes casos
:

[...]

d)

Não cumprimento de obrigação contratual, hipótese em que o pagamento ficará retido até que a Contratada atenda à cláusula infringida
; [...]. (Id. 49585484 - - fls. 5/9). [sem negrito no original]

A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe que:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III -
prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei
;

IV -
prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei
.

V –
prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943
.

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XIII -
a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação
. [...]. [sem negrito no original]

Portanto, constata-se que a necessidade da regularidade fiscal durante toda a execução do contrato decorre da exigência do artigo 55, XIII, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como do próprio contrato firmado com a Administração.

É verdade que, já deferi liminar a determinar que a autoridade não condicione o pagamento à comprovação da regularidade fiscal, fundamentado na circunstância de que, “
A possibilidade de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final, também está presente, porque, sem receber a contraprestação devida pelos serviços já prestados, a impetrante poderá ir à ruína financeira
” (TJ/MT, decisão monocrática, mandado de segurança 153524/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 4 de novembro de 2015).

Entretanto, no julgamento do mérito daquele mandado de segurança, em sessão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo realizada na data de
5 de maio de 2016
, deixei assentado a razão da mudança do meu entendimento anterior:

[...]
Esta Turma, em recentíssimo julgado, indeferiu a segurança, e os fundamentos adotados pelo conspícuo Desembargador me convenceram do desacerto do meu entendimento anterior.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Entender pela ‘vedação’ à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. (Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Mandado de Segurança no 182991/2015, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 7/4/2016).

Extrai-se do voto condutor:

[...]
Ora, se a Empresa Impetrante quando da assinatura do contrato estava ciente da necessidade da manutenção da regularidade fiscal, como condição para o pagamento dos serviços prestados, não pode, agora, vir sustentar ilegalidade, com substrato na ausência de previsão expressa na Lei de Licitações.

Verdade que a Lei no 8.666/93, em seu art.87, quando trata das sanções administrativas pelo atraso injustificado na execução do contrato, não prevê a retenção do pagamento, todavia, não estamos a tratar de sanção, mas sim descumprimento de cláusula contratual expressa.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93, que dispõe ser obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, a seguir transcrito, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

Ora, a rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei no 8.666/93 prevê, (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a ‘retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.’

Portanto, é perfeitamente possível que a administração adote medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até a comprovação de quitação de tributos e encargos devidos.

Ademais, não se afigura proporcional exigir a regularidade fiscal na fase inicial da contratação com administração pública e, no decorrer do contrato, fechar os olhos a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas e fiscais, ciente que é um dever legal que lhe é imposto e que poderá repercutir na responsabilidade subsidiária da administração pública e, inclusive, autoriza a rescisão unilateral do contrato.

Em outras palavras, entender pela ‘vedação’ à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Assim, a interpretação correta da Lei de Licitações, ao meu entender, que autoriza a retenção do pagamento pela irregularidade fiscal, não ocorre com substrato nas sanções aplicáveis pelo atraso injustificado na execução do contrato (Lei no 8.666/93, art.87), mas, sim, com substrato no art. 80, IV, porquanto a ausência de regularidade fiscal é passível de implicar na rescisão do contrato e, consequentemente, acarreta, entre outras sanções, a ‘retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.’ [...]. [com negrito no original]

Com efeito, não obstante já tenha decidido em sentido contrário, no agravo de instrumento no 61567/2015 e na liminar deferida neste
mandamus
, a questão está a exigir interpretação diversa, pois
decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

[...]

Portanto, a retenção de pagamento é admissível como medida preventiva a possíveis prejuízos que a não regularidade fiscal da empresa possa acarretar ao erário.

Essas, as razões por que voto no sentido de indeferir a segurança e revogar a liminar. [...]. (Trecho do voto do relator: TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 153524/2015, Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 5 de maio de 2016).

Posteriormente, em julgamento ocorrido na data de
3 de setembro de 2020
, a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo decidiu idêntica questão, por unanimidade, com a seguinte composição: Desembargadores Márcio Aparecido Guedes (relator), Mário Roberto Kono de Oliveira, Márcio Vidal, Maria Erotides Kneip, Luiz Carlos da Costa e Maria Aparecida Ribeiro:

[...] Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público (N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, Maria Erotides Kneip Baranjak, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/04/2019, publicado no DJE 23/05/2019). [...]. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 1000450-84.2016.8.11.0000, relator Desembargador Márcio Aparecido Guedes, julgamento em 3 de setembro de 2020).

É certo que, à época do julgamento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, a eminente Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos já havia proferido voto em sentido contrário na Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, em julgamento em que restou vencida:

[...]

Conforme entendimento jurisprudencial, não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se houver previsão no contrato firmado entre a pessoa jurídica contratada e o ente público.

Demonstrada a existência da respectiva cláusula no contrato, não se evidencia ser ilegal o ato da autoridade impetrada que exigiu a apresentação de certidão de regularidade fiscal para realização do pagamento do contrato público. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1008882-24.2018.8.11.0000, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, redator p/ acórdão Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 15 de junho de 2020).

Já a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, composta à época por mim e pelos Desembargadores Mário Roberto Kono de Oliveira e Maria Aparecida Ribeiro, havia decidido a questão em julgamento que antecedeu ao da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo,
3 de setembro de 2020
:

[...] A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento de contrato e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, XIII, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sujeito a autorizar a retenção de pagamentos para proteger o erário, ainda que referentes a serviços já executados. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1008630-63.2016.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 2 de junho de 2020).

E a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob a presidência da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, composta à época pelos Desembargadores Edson Dias Reis e Márcio Aparecido Guedes, decidiu a questão em sintonia com as Câmaras de Direito Público e Coletivo.

[...] Havendo previsão contratual, não se afigura ilegal a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. [...]. (TJ/MT, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1001746-73.2018.8.11.0000, relator Desembargador Edson Dias Reis, julgamento em 7 de fevereiro de 2020).

No entanto, em determinado momento começaram a divergência pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob a presidência do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, composta pelos Desembargadores Yale Sabo Mendes, Gilberto Lopes Bussiki e Márcio Aparecido Guedes.

[...] 2. Apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017.

3. Com efeito, não pode a Administração Pública, após a prestação do serviço contratado, sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, já que tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações. [...]. (TJ/MT, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 2750-30.2016.8.11.0002, relator Desembargador Yale Sabo Mendes, julgamento em 15 de setembro de 2021).

[...] Em consonância aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a retenção do pagamento pelos serviços prestados, em razão da não apresentação de certidão de regularidade fiscal, especialmente na hipótese em que a parte apresenta certidão positiva com efeitos de negativa. [...]. (TJ/MT, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1002519-63.2016.8.11.0041, relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, julgamento em 23 de agosto de 2021).

Em

recente julgamento da

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo com ampliação do quórum
, ocorrido na data de 20 de setembro de 2021,

no qual eu e o Desembargador Alexandre Elias Filho fomos convocados para participar daquele, a questão restou decidida por maioria, que é composta por mim e pelos Desembargadores Márcio Vidal e Maria Erotides Kneip, vencidos
a relatora, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, e o Desembargador Alexandre Elias Filho, cuja ementa está assim redigida:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO PRECEDIDO DE LICITAÇÃO – PAGAMENTO DAS PARCELAS CONDICIONADO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND) – PREVISÃO EM CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE A OBRIGAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE PARCELA – ART. 55, XIII E ART. 80, IV, AMBOS DA LEI No 8.666/93 – LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO E, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM.

1. A comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência.

2. Embora se trate de formalidade prévia, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, tratando-se de cláusula essencial, consoante o art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

3. Previsão contratual acerca da obrigação da empresa contratada em manter, durante toda a execução do contrato, a regularidade fiscal.

4. Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.

5. Exigência que possui como escopo resguardar a Administração Pública de eventuais condenações subsidiárias com base no Enunciado 331, item V do TST, uma vez que em reclamações trabalhistas, pode vir a ser responsabilizada por omissão culposa na fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas e fiscais pela empresa contratante.

6. Recurso Provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença retificada para denegar a ordem. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1037961-22.2018.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, redatora p/ acórdão Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em
20 de setembro de 2021
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
20 de outubro de 2021
).

Aliás, é de se registrar que, naqueles autos figura como impetrante a empresa Strada Incorporadora e Construtora Ltda., que também impetrou o presente mandado de segurança, cuja matéria é idêntica a destes. De fato, a única diferença é o contrato administrativo, visto que neste
mandamus
se discute o firmado com a
Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação de Mato Grosso em 2017; naquele, o celebrado com a Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana de Mato Grosso no ano de 2014.

Assim, penso que, nada obstante as recentes decisões da Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, tal fato,
de per si
, não importa na superação do entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, bem como da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo firmado em julgamento com ampliação do quórum.

Dessa forma, sem que se declare a nulidade da cláusula que dispõe acerca da necessidade da regularidade fiscal durante toda a execução do contrato, ou, que aponte qualquer motivo de nulidade a ser declarada
incidenter tantum
, é dever da impetrante cumpri-la, sujeito a motivar, inclusive, a rescisão contratual, ante a não observância das suas cláusulas, nos termos do artigo 78, I, da Lei de Licitações e Contratos.

Em conclusão, admissível a retenção do pagamento como medida preventiva a possíveis prejuízos que a não regularidade fiscal da empresa possa acarretar ao erário, pelo que
não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a legalidade estrita do ato impugnado, a impor o indeferimento da ordem.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO. (1o VOGAL)

Senhor presidente, já votei anteriormente, inclusive na Turma de câmaras, em sentido contrário, de não se exigir apresentação de débito da fazenda pública porque a própria fazenda pública tem meios para cobrar os seus débitos. Meu entendimento está em consonância com o STJ.

Peço vênia a Vossa Excelência, para ratificar a sentença em todos os seus termos por que não podem impedir o pequeno consultor ou o grande consultor de deixar de receber por um serviço prestado, mesmo porque o STJ já pacificou que, muito embora exista essa exigência da lei,

não justifica o impedimento de pagar pela obra realizada.

Continuarei com esse entendimento porque se não, inviabilizará qualquer contratação pelo Poder Público de uma pequena empresa que ganha uma licitação e tem débito com uma prefeitura de x reais e fica impedido de ter dinheiro para pagar seus próprios funcionários.

Conhecia o julgamento da turma e da Câmara Temporária e, aliás, já proferi voto aqui nessa Câmara no sentido contrário de Vossa Excelência, por essa razão peço vênia para ratificar a sentença.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Em matéria de direito não existe nada que seja firme e imutável. Essa questão já passou de uma forma absoluta, que teria que ser pago todo o débito nas três esferas: municipal, estadual e federal, caso contrário não haveria pagamento.

Em razão deste entendimento houve uma revolução dizendo que seria enriquecimento ilícito, mas se houvesse previsão contratual valeria o contrato e realmente se encaminhou para o entendimento diverso.

Se formos analisar as razões práticas, diriam que o interesse público por trás disso, não pode justificar o enriquecimento ou a apropriação pelo próprio órgão público, ou ente federativo.

Se recebeu um bem ou uma prestação de serviço da qual houve um contrato, é obrigado a pagar aquele serviço, aquele objeto do contrato cumprido.

O que está se discutindo, é uma coisa que não faz parte do contrato, se quer, às vezes, faz parte do mesmo ente federativo, é o zelo público que é compreensível, mas que não justifica em simultâneo, uma imoralidade pública onde estará dando crédito a uma apropriação ilícita do próprio Estado.

Como disse o Doutor Alexandre Elias filho, tem outros meios, podem até requerer uma liminar que seja o credor, não o pagador ou o devedor, mas o credor pode habilitar e pedir cautelarmente a garantia do pagamento desse crédito, mas através do meio específico.

Com a devida Vênia, ratifico a sentença de 1o grau.

EM 09 DE NOVEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, RATIFICOU A SENTENÇA. VENCIDO O RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2021