Tribunal: TJMT
Processo: 0004110-77.2016.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA – PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA EXCLUSIVA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DO TRATAMENTO INDICADO À AUTORA – NEGATIVA DE COBERTURA COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE PROVIDO. 1. O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo (REsp no 1.733.013/PR) e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos nele previstos, ainda que estes sejam indicados pelo médico assistente da parte (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. Se o contrato prevê claramente que somente serão fornecidos ou custeados tratamentos expressamente listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, deve ser referendada a negativa de cobertura de tratamento ali não indicado, independentemente da taxatividade ou não desse rol. 3. Se a negativa de cobertura de tratamento configura exercício regular de direito, não há falar em dano moral indenizável.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004110-77.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SELMA OLIVEIRA NOGUEIRA GOMES - CPF: 805.279.571-00 (APELADO), MAITE CAROLINE OLIVEIRA DE MELLO - CPF: 012.008.371-00 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA – PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA EXCLUSIVA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL
DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DO TRATAMENTO INDICADO À AUTORA – NEGATIVA DE COBERTURA COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE PROVIDO. 1. O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo (
REsp no 1.733.013/PR) e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos nele previstos, ainda que estes sejam indicados pelo médico assistente da parte (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. Se o contrato prevê claramente que somente serão fornecidos ou custeados tratamentos expressamente listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, deve ser referendada a negativa de cobertura de tratamento ali não indicado, independentemente da taxatividade ou não desse rol. 3. Se a negativa de cobertura de tratamento configura exercício regular de direito, não há falar em dano moral indenizável.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 0004110-77.2016.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais
”

(Proc. no 0004110-77.2016.8.11.0041 – Código 1085665), ajuizada contra a apelante por SELMA OLIVEIRA NOGUEIRA GOMES, julgou procedente o pedido para confirmar a decisão de liminar, que ordenou à Cooperativa/ré/apelante que custeasse o tratamento denominado “
Estimulação Magnética Transcraniana
”, indicado à autora por seu médico psiquiatra assistente (Dr. Mário Vinicios Martello – CRM/MT no 5.273), sob pena de multa diária de R$ 500,00, e para condenar a ré ao pagamento de R$ 10 mil a título de indenização por danos morais decorrentes da indevida negativa de cobertura do tratamento médico, bem como aos ônus sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios, estes que fixou em 15% sobre o valor da condenação (cf. Ids. no 72703991 e 72703992).

A Cooperativa/ré/apelante sustenta que o contrato “
é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos
” da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o que não é o caso da “
Estimulação Magnética Transcraniana
” (sic – cf. Id. no 72703993 – pág. 5/7).

Afirma, por outro lado, a “
inaptidão do médico assistente
”, dizendo, primeiro, que “
o procedimento eleito ainda carece de comprovação científica de sua eficácia, tratando-se de tratamento experimental
”, e, depois, que “
não dispõe de especialista cooperado apto para a realização do procedimento
”, sendo que o médico assistente, “
embora cooperado da requerida, não possui as indicações técnicas e as instalações necessárias para a realização do procedimento
” (sic – cf. Id. no 72703995 – pág. 1/2).

Pontua, nesse aspecto, que, à época, o profissional sequer tinha pedido habilitação perante o Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso para realizar tratamento de “
Estimulação Magnética Transcraniana
”, e, ainda, que o médico tem consultório localizado “
em sala comercial
” cujo alvará de funcionamento tem por objeto “
atividade médica ambulatorial restrita a consultas
”, o que não atende os requisitos do art. 3o da Resolução no 1.986/2012 do CFM, que dispõe que “
o ambiente onde se realiza a EMT deve ser específico e dispor de condições para oferecer assistência às possíveis complicações, entre elas as convulsões
” (sic – cf. Id. no 72703995 – pág. 3/5).

Discorre, por fim, sobre a inexistência de dano moral indenizável, primeiro porque lícita a negativa de cobertura, e, em segundo lugar, porque existe “
dúvida jurídica razoável na interpretação da legalidade da negativa, eis que há divergência médica no tratamento, inclusive pelo próprio Tribunal
” (cf. Id. no 72703998 - pág. 5).

Pede, pois, reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido, ou então para que seja afastada a condenação indenizatória, ou, no mínimo, para que seja minorado o valor indenizatório.

Nas contrarrazões, a autora/apelada aduz, preliminarmente, que a discussão sobre o caráter experimental do tratamento não foi suscitada na contestação, daí porque a matéria não pode ser tratada por esta Corte, sob pena de chancela à inovação recursal; no mérito, refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do apelo (cf. Id. no 72703508 a 72703516).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 29 de janeiro de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido sob os seguintes fundamentos:

“A autora aduz que foi diagnosticada com depressão e que diante do insucesso no tratamento medicamentoso, foi indicada a estimulação magnética intracraniana.

A ré defende a legalidade da negativa, ao argumento de que a cobertura ao tratamento com “estimulação magnética intracraniana” não consta no rol de procedimentos da CONSU – Conselho de Saúde Suplementar.

(...)

O rol de procedimentos apresentados no contrato como obrigatório são apenas os serviços básicos e indispensáveis e que são padrão para todos os contratos, não devendo, portanto, ser excluído o tratamento requerido se não houver previsão expressa para tal, já que não se trata de rol taxativo
. (...)

Neste caso, no contrato firmado entre as
partes não há cláusula de exclusão e/ou limitação quanto ao custeio do procedimento solicitado pela autora
. (...)

Ademais,
a operadora do plano de saúde pode prever a cobertura de determinada doença, porém, não se negar em custear os procedimentos necessários ao tratamento do usuário
, sob pena de não se efetivar o tratamento e restabelecimento da saúde do beneficiário. (...)

Desta forma,
estando o médico assistente da autora apto para prescrever e realizar o tratamento indicado
, uma vez que
a Resolução 1.986/2012 do Conselho Federal de Medicina exige tão somente que a operação de aparelhos de EMT seja realizada exclusivamente por médico, bem como dispõe sobre a obrigatoriedade de equipamentos e medicamentos indispensáveis
,
ambos os requisitos devidamente comprovados nos autos com registros fotográficos e cópias de certificados de regularidade
, a ré tem a obrigação em custear o tratamento “estimulação magnética intracraniana”, devendo, portanto, a liminar ser confirmada” –
grifei
e
destaquei
.

Verifica-se, pois, que a r. sentença de procedência do pedido tem como pedra basilar o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos objeto de expressa exclusão contratual.

Sucede, porém, que o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 –
grifei
e
destaquei
, inclusive em CAIXA ALTA).

Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua Cláusula 7.3.1, que “
somente serão cobertos e autorizados os exames complementares de diagnóstico e tratamento, desde que previamente autorizados pela CONTRATADA e solicitados por médicos cooperados, com previsão expressa no Rol de Procedimentos do CONSU
”, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Ids. no 72703034 - pág. 8 e 72702966 - pág. 11 a 72702969 - pág. 2).

Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428
/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS
, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.

Deste modo, a solução da controvérsia sobre a licitude da negativa de custeio do tratamento de “
Estimulação Magnética Transcraniana
” depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa do tratamento indicado à autora/apelada, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa de cobertura/custeio desse tratamento pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não se pode falar em dano moral indenizável.

Pelo exposto, provejo o recurso da Cooperativa/ré para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido.

Considerando a reforma da sentença, condeno a autora aos ônus sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a regra do art. 98, §3o, do CPC.

Custas recursais pela autora, observada a mesma regra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2021