Tribunal: TJMT
Processo: 0041586-86.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –ICMS – DÉBITOS NA CONTA CORRENTE FISCAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO E DO AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA– AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DAS MERCADORIAS – JULGAMENTO ANTECIPADO DE LIDE- PROVA PERICIAL – NECESSIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – APELO PROVIDO.
De acordo com o disposto no art. 373, I, do atual Código de Ritos (antigo art. 333, I, do CPC/73), incumbe ao autor o ônus da prova quando se tratar de fato constitutivo de seu direito.
Para que haja demonstração de que o Estado de Mato Grosso está cobrando imposto indevido em relação a mercadorias devolvidas, imprescindível a realização de prova pericial, mormente na área contábil.
Apesar de requerida a prova pericial o magistrado julgou antecipadamente a lide concluindo pela ausência de comprovação dos fatos alegados pela parte sem oportunizar a produção de prova pericial requerida na inicial.
Apelo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0041586-86.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FCA FIAT CHRYSLER AUTOMOVEIS BRASIL LTDA. - CNPJ: 16.701.716/0001-56 (APELANTE), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - CPF: 005.992.948-09 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALESSANDRO MENDES CARDOSO - CPF: 008.751.926-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PREJUDICIAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA PARA ANULAR O ATO SENTENCIAL NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DÉBITOS NA CONTA CORRENTE FISCAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO E DO AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DAS MERCADORIAS – JULGAMENTO ANTECIPADO DE LIDE - PROVA PERICIAL – NECESSIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – APELO PROVIDO.

De acordo com o disposto no art. 373, I, do atual Código de Ritos (antigo art. 333, I, do CPC/73), incumbe ao autor o ônus da prova quando se tratar de fato constitutivo de seu direito.

Para que haja demonstração de que o Estado de Mato Grosso está cobrando imposto indevido em relação a mercadorias devolvidas, imprescindível a realização de prova pericial, mormente na área contábil.

Apesar de requerida a prova pericial o magistrado julgou antecipadamente a lide concluindo pela ausência de comprovação dos fatos alegados pela parte sem oportunizar a produção de prova pericial requerida na inicial.

Apelo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil LTDA., em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal com Depósito Judicial e Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela no 0041586- 86.2015.8.11.0041, julgou improcedente a ação, via de consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/15.

Alega preliminarmente a nulidade da r. sentença, por cerceamento do direito de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide sem oportunizar a produção de prova pericial.

Sustenta que resta demonstrado que a análise da regularidade da apuração e recolhimento do ICMS-ST é imprescindível a realização da perícia, a qual não poderia ser dispensada pelo magistrado, nos termos do art. 464, §1 °, I do CPC/15.

Aduz que deve ser anulado o crédito de substituição tributária (ICMS-ST) objeto do aviso de cobrança n° 544621/332/68/2011, uma vez que a diferença do imposto retido e o recolhido pelo ora apelante foi informado na própria Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária (GIA-ST) do período e, ainda decorre de devoluções de mercadorias, as quais foram consideradas uma única vez na apuração do imposto.

Acentua que não incorreu em qualquer irregularidade em relação à legislação tributária do Estado, haja vista a demonstração de que o débito que ensejou a lavratura do TAD não está em atraso, mas com sua exigibilidade suspensa, e deve ser determinado o cancelamento do crédito tributário objeto da TAD n° 1118558-0.

Pugna pela redução das multas impostas para valor razoável, que não ofenda o disposto no art. 150, IV da CF/88.

Ao final postula pelo provimento do recurso, para reforma da r. sentença recorrida, nos termos das suas razões recursais.

Nas contrarrazões o Apelado rechaçou os argumentos lançados pelas partes apelantes, pugnando ao final, pelo desprovimento do recurso interposto (Id. no 19554489).

A Procuradoria Geral de Justiça no parecer de lavra de seu representante, Dr. Paulo Ferreira da Rocha, manifestou ausência de interesse hábil a justificar a sua intervenção no feito. (Id. 21048970)

Esse é o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Da preliminar de cerceamento de defesa

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Civil, por FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil LTDA., em desfavor da sentença prolatada nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal com Depósito Judicial e Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela no 0041586- 86.2015.8.11.0041, que julgou improcedente a ação, via de consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/15.

Denota-se dos autos a Ação Anulatória de Débitos Fiscal proposta alegando que o crédito de substituição tributária (ICMS-ST) objeto do aviso de cobrança n° 544621/332/68/2011, decorre de uma diferença do imposto retido e o recolhido pelo ora apelante foi informado na própria Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária (GIA-ST) do período e, refere-se a devoluções de mercadorias, as quais foram uma única vez na apuração do imposto.

Assevera que que o débito que ensejou a lavratura do TAD não está em atraso, mas com sua exigibilidade suspensa, razão pela qual deve ser cancelado.

O Magistrado singular, ao analisar os pedidos, julgou-os improcedentes, ficando a parte dispositiva assim redigida:

“(...)

a empresa não logrou êxito em comprovar a ilegalidade da cobrança mediante a lavratura do Aviso de Cobrança Fazendário n°. 544621/332/68/2011, pois da documentação juntada aos autos não ressai claramente a questão da existência de mercadorias devolvidas, que teriam origina do crédito de ICMS em favor da requerente. Como se vê, não se visualiza qualquer irregularidade na atuação da autoridade fiscal, porquanto a autora transportava mercadorias sujeitas a substituição tributária interestadual, mas não comprovou o recolhimento integral do tributo devido na entrada neste Estado, o que gerou a imputação de débito em sua conta corrente fiscal, acarretando, por sua vez, na lavratura do Termo de Apreensão e Depósito n°. 1118558- 0. Com relação a inclusão no Regime Tributário Diferenciado, denota-se que as infrações cometidas não dizem respeito a Resolução n° 07/2008; todavia, a lavratura do Termo de Apreensão de Deposito ocorreu em virtude da demandante possuir débitos na conta corrente fiscal, portanto, está sujeita a aplicação do Regime Diferenciado de Tributação a empresa que tem, lançada no Sistema de Conta Corrente Fiscal, a obrigação de recolhimento do ICMS, concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao transito de bens e mercadorias. A Resolução n o 07/2008/SARP/SEFAZ se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, não existindo ilegalidade, pois não cria uma situação jurídica nova ou de forma acautelatória, posto que apenas determina o tratamento tributário aqueles que se enquadrarem a hipótese do art. 1 o , I,
in verbis
: "Art. 1 0 . Ficam submetidos a regime administrativo cautelar (...)'I —Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (...) (Resolução n° 007/2008 - SARP - Disponível em app1.sefaz.mt.gov.br).Desse modo, estando o contribuinte inadimplente com o Fisco, não há quase falar em direito de permanência no regime de tributação normal do ICMS e, muito menos, pretender que o Fisco Estadual se abstenha de incluir na sua conta corrente fiscal os valores referentes ao crédito tributário discutido, bem como se abstenha de incluir a Empresa no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado, previsto na Resolução n° 07/2008da SEFAZ e de apreender mercadorias, para fazer cessar infração material de caráter permanente. A propósito, trago reiterados precedentes do E. TJMT: "TRIBUTARIO RECURSO DE APELACAO CIVEL COM REEXAME NECESSARIO DE SENTENCA — MANDADODE SEGURANCA — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — RESOLUÇÃO 07/2008 SARP — LEGALIDADE — ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPOSITO E DOS CREDITOS TRIBUTARIOS ~ IMPOSSIBILIDADE — RECURSO PROVIDO — DENEGAÇÃO DA ORDEM — REEXAME PREJUDICADO.A Resolução n 07/2008 -SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina a fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444e 445 do RICMS/MT, de forma quando institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela prevista em lei. (Apelação / Remessa Necesséria166517/2015, DES. MARCIO VIDAL, TERCEIRA CAMARA CIVEL, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANCA – RESOLUÇÃO 07/2008— SARP E ARTS. 915 E 916 D0 RICMS/MT — INEXISTENCIA DE ILEGALIDADE — ABSTENÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCALIZATORIO — EVENTOS FUTUROS — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR NO WRIT — NÃO DEMONSTRADOS— LIMINAR DEFERIDA NA AÇÃO DE BASE — "RECURSO PROVIDO. Não demonstrada a ilegalidade da Resolução n° 007/2008— SARP, as infrações cometidas devem ter o tratamento devido. A Resolução n° 007/2008 apenas se destina ao fim de regulamentar situações previstas no RICMS/MT e não institui, ou cria, nenhuma situação jurídica, além daquela prevista em lei. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar no
mandamus
, impõe-se a reforma da decisão agravada. (TJ/MT, RAI 178504/2015, Terceira Câmara Cível, Re. Des. Márcio Vidal. Julgamento em 13/06/2016). APELACAO CÍVEL COM REEXAME NECESSARIO — TRIBUTARIO — RESOLUCAO 07/2008 SARP —LEGALIDADE — ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSAO E DEPOSITO — IMPOSSIBILIDADE—INFRACAO QUE POSSUIR ESPALDO LEGAL - RECURSO PROVIDO — REEXAME PREJUDICADO — SENTENCA RETIFICADA. A Resolução n° 07/2008— SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 ‘do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. A nulidade do Termo de apreensão e depositando se sustenta. Isso porque, reconhecendo a legalidade da Resolução 07/2008-SARP, e estando os TAD 'S embasados nesta, em razão da contribuinte se encontrar com débitos na conta corrente fiscal, não se pode acolher a tese de que merecem ser anulados, porque configura infração material permanente. (Apelação/Reexame Necessário 87355/2013, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 09/09/2014, Publicado no DJE 18/09/2014). Diante disso, impõe-se, pois, a improcedência da demanda
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE a ação. Via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do an. 487, I, do CPC. Condeno a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 8% sobre o Valor da condenação, nos termos do art. 85, §3‘’, 11, do Código de Processo Civil.
” (Id. 19553975)

A Apelante afirma que teve o seu direito de defesa cerceado, uma vez que o Juízo singular julgou improcedente o pedido, sem, contudo, permitir a realização da prova pericial oportunamente requerida.

Colhe-se do caderno processual que a Recorrente defendeu, na inicial, a nulidade dos créditos tributários consubstanciado no Aviso de Cobrança n° 544621/332/68/2011 e no TAD n° 1118558-0.

Na petição inicial, a Apelante protestou provar por toda as provas admitidas em direito, notadamente pericial e documental.

O Magistrado
a quo
, por entender que se tratava de matéria de direito, passou ao julgamento antecipado da lide, com base no artigo 355, I, do atual CPC, sem, portanto, possibilitar a instrução probatória.

Consignou que não restou comprovada a ilegalidade da lavratura do aviso de cobrança em razão de que a documentação juntada não esclareceu a questão da existência de mercadorias devolvidas que teriam originado crédito de ICMS em favor da requerente.

Como visto, a decisão impugnada afirma, expressamente, que não houve a demonstração do recolhimento integral do tributo devido na entrada do Estado.

Com efeito, não me parece lógico julgar improcedente a pretensão inicial, sem oportunizar à parte a comprovação, por meio de prova técnica, do direito alegado, uma vez que a parte Recorrente havia postulado a produção de prova desde a inicial.

Enfatizo que, sem a prova pericial, não há afirmar, com precisão, se a Recorrente agiu em conformidade com a legislação tributária mato-grossense.

Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo a sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Entrementes, deve o Julgador, ao decidir antecipadamente a lide, atentar aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (norteadores do processo contemporâneo), a fim de não subtrair das partes o direito de provar o fato constitutivo de seu direito ou suas causas extintivas, modificativas ou impeditivas.

Nessa quadra, tenho que o julgamento antecipado da lide, com a improcedência do pedido, por falta de provas, justamente em desfavor da parte que requerera sua produção, configura o cerceamento de defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSTERIOR DECISÃO DE REJEIÇÃO DO PEDIDO POR FALTA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. AGRAVO PROVIDO PARA RECONSIDERAR A DECISÃO AGRAVADA. NOVO EXAME DO FEITO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.
Consoante jurisprudência desta Corte Superior, há cerceamento de defesa quando a parte, embora pugnando pela produção de determinada prova, tem obstado o ato processual e há julgamento contrário ao seu interesse com fundamento na ausência de prova de suas alegações.
2. Na hipótese, é de se reconhecer a violação ao art. 369 do CPC/2015, a fim de que seja oportunizada a produção das provas requeridas pela ora agravante, a fim de comprovar as alegações apresentadas na petição inicial. 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame do feito, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp 1327290/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019). (Negritei).

Dessa forma, em razão de o Sentenciante ter julgado antecipado a lide, julgando improcedente o pedido inicial, sem que tivesse sido realizada a prova pericial, entendo que a Apelante teve cerceado o seu direito de comprovar o cumprimento das obrigações acessórias, bem assim da legislação tributária pertinente.

Nessa quadra, impõe-se a desconstituição da sentença, com o retorno do processo ao Juízo de origem, para a reabertura da fase instrutória.

Ante o exposto,
ACOLHO
a prejudicial de cerceamento de defesa, arguida pela Apelante, para
ANULAR
o ato sentencial, e determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja realizada a devida instrução probatória, inclusive, com a realização da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021