Tribunal: TJMT
Processo: 1008909-02.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGADA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – NÃO VERIFICADA – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CO-RESPONSÁVEL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DEPROVIDO.
Embora o ICMS seja tributo lançado por homologação, tem-se que, quando não houver declaração do débito, nos termos da Súmula 555 do STJ, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se na forma do art. 173, I, do CTN. Assim, tendo sido respeitado o prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa, bem como o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, que passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e é interrompido com o despacho que ordena a citação, não há que se falar em decadência ou prescrição.
Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória. Ilegitimidade não verificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008909-02.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cumprimento Provisório de Sentença]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), THAYLLA THAIS RIBEIRO FARIA - CPF: 025.912.631-40 (TERCEIRO INTERESSADO), JAQUELINE MARIA DE FARIA - CPF: 363.081.701-78 (TERCEIRO INTERESSADO), EDIMAR LUIS DE FARIA - CPF: 327.862.471-87 (TERCEIRO INTERESSADO), EDIMAR LUIS DE FARIA - CPF: 327.862.471-87 (AGRAVANTE), THAYLLA THAIS RIBEIRO FARIA - CPF: 025.912.631-40 (AGRAVANTE), JAQUELINE MARIA DE FARIA - CPF: 363.081.701-78 (AGRAVANTE), JOCINEY ARRUDA DA CRUZ - CPF: 018.797.521-31 (ADVOGADO), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), LIDERANCA REPRESENTACOES LTDA - ME - CNPJ: 03.756.161/0001-06 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGADA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – NÃO VERIFICADA – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CO-RESPONSÁVEL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO DEPROVIDO
.

Embora o ICMS seja tributo lançado por homologação, tem-se que, quando não houver declaração do débito, nos termos da Súmula 555 do STJ, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se na forma do art. 173, I, do CTN. Assim, tendo sido respeitado o prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa, bem como o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, que passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e é interrompido com o despacho que ordena a citação, não há que se falar em decadência ou prescrição.

Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo. É indispensável que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada a sua natureza não comporta dilação probatória. Ilegitimidade não verificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
LIDERANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA – ME, JAQUELINE MARIA DE FARIA, EDIMAR LUIS DE FARIA E THAYLLA THAIS RIBEIRO FARIA
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal n. 1006491- 41.2016.8.11.0041, rejeitou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios e a prescrição de parte do crédito tributário executado.

Em suas razões recursais, as agravantes sustentam, em síntese, a ilegitimidade passiva de JAQUELINE MARIA DE FARIA e THAYLLA THAIS RIBEIRO FARIA, uma vez que os créditos foram constituídos antes do ingresso destas na sociedade, bem como não restou demonstrado que as agravantes praticaram alguns dos atos descritos no artigo 135, do Diploma Tributário, fato capaz de desconstituir a presunção de veracidade da CDA.

De outro lado, aduzem que os créditos tributários estão prescritos, visto que
“(...) a Certidão de Dívida Ativa n.o 20154109, que instrui a Execução Fiscal em tela, foi lançado por homologação, referente às competências de 01/2009 a 12/2010 respectivamente com vencimento de 01/02/2009 a 01/01/2011, no entanto, a Fazenda Pública estadual ajuizou presente a demanda em 17/05/2016, operando-se a prescrição”
.

Pautados nesses argumentos, com fincas no art. 1.019, I, do CPC, requerem seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento deste agravo. Ao fim, pretendem o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão combatida.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (id. 90447486).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo (id. 94675950).

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
LIDERANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA – ME, JAQUELINE MARIA DE FARIA, EDIMAR LUIS DE FARIA E THAYLLA THAIS RIBEIRO FARIA
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá/MT, que, nos autos da Execução Fiscal n. 1006491- 41.2016.8.11.0041, rejeitou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, com vistas ao reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios e a prescrição de parte do crédito tributário executado.

Pois bem.

Da análise dos autos, extrai-se que a Fazenda Pública Estadual ajuizou, em 17/05/2016, a Ação de Execução Fiscal n. 1006491-41.2016.8.11.0041, em desfavor de LIDERANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA – ME e seus sócios JAQUELINE MARIA DE FARIA, EDIMAR LUIS DE FARIA E THAYLLA THAIS RIBEIRO FARIA, visando o recebimento de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) inscrito na CDA n. 20154109, cujo valor alcançava a importância de R$ 124.046,94 (cento e vinte e quatro mil, quarenta e seis reais e noventa e quatro centavos) no ajuizamento da demanda.

A inicial foi recebida em 17/05/2016, tendo sido determinada a citação dos executados.

Em 09/11/2016, os executados opuseram Exceção de Pré-Executividade, que foi rejeitado pelo magistrado de origem, motivo pelo qual foi interposto o presente recurso.

Em relação à alegada prescrição, cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de ICMS, em regra, são lançados por homologação. No entanto, quando o executado não recolhe o valor devido e apresenta declaração, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
(Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):

A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

In casu
, os fatos geradores dos créditos que a parte agravante alega estarem prescritos ocorreram de fevereiro a dezembro de 2009; janeiro, junho, julho, agosto, outubro e dezembro de 2010; e janeiro de 2011.

Assim, de ver que o prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/2010 para os créditos vencidos ano de 2009; a partir de 01/01/2011 para os créditos vencidos em 2010 e a partir de 01/01/2012, para o crédito vencido em 2012.

Por sua vez a constituição de todos os créditos tributários, conforme consta da CDA retirada do processo de origem, ocorreu em 24/08/2013, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.

Nesse sentido já decidiu o STJ,
in verbis:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020).

Também não operou, no caso concreto, a prescrição, como alega os agravantes, uma vez que de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

Na hipótese, tendo o crédito tributário sido constituído em 24/08/2013 e o despacho citatório proferido em 17/05/2016, conforme já exposto alhures, a princípio, as evidências são de que não operou no caso em comento nem a decadência e nem a prescrição.

No que tange a alegada ilegitimidade passiva, tem-se que tal matéria demanda dilação probatória.

Isso porque o que se pretende é o ataque aos elementos da CDA e, de acordo com o entendimento jurisprudencial, a discussão a respeito da ilegitimidade passiva de sócios excede os pressupostos da Exceção de Pré-Executividade se para isso demanda dilação probatória, razão pela qual a alegação deveria ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Não obstante, segundo o que ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, se o presente executivo fora desde o exórdio direcionado ao executado, é ônus deste a comprovação de que não praticou os atos previstos no artigo 135 do CTN, sendo necessário, para tanto, amplo contraditório, o que não se faz possível por meio do instrumento vindicado.

Como se sabe, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)”
(REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento, devendo ser mantida inalterada a decisão proferida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021