Tribunal: TJMT
Processo: 0022746-44.2019.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC. V, VI e VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – SUBSIDIARIAMENTE – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS AGENTE REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS – APARELHO CELULAR PERTENCENTE AO RÉU – INDEFERIMENTO PELO JUIZ A QUO – DEMONSTRAÇÃO DE PROCEDÊNCIA LÍCITA DO APARELHO CELULAR VIA APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL EM NOME DO ACUSADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA OU PEDIDO PERICIAL DO APARELHO NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Quanto ao relaxamento da prisão, não houve ilegalidade na decretação da referida custódia preventiva, pois, além da decisão ter sido devidamente fundamentada, foram atendidos os requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP, haja vista que a periculosidade do apelante torna necessária a proteção da ordem pública, além do mais, o réu permaneceu segregado por toda persecução criminal.
O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o transito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.
Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.
Se não restou comprovado que o aparelho de telefone celular apreendido era usado para fins de traficância e, ainda, tendo sido comprovada, através de nota fiscal da compra do aparelho, que sua origem é lícita, a restituição é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022746-44.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes de Trânsito, Desobediência]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RAFAEL SILVA NASCIMENTO - CPF: 065.321.511-81 (APELANTE), DICKSON DIEGO CAMPOS DEBESA - CPF: 001.916.301-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC. V, VI e VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – SUBSIDIARIAMENTE – RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS AGENTE REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS – APARELHO CELULAR PERTENCENTE AO RÉU – INDEFERIMENTO PELO JUIZ
A QUO
– DEMONSTRAÇÃO DE PROCEDÊNCIA LÍCITA DO APARELHO CELULAR VIA APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL EM NOME DO ACUSADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA OU PEDIDO PERICIAL DO APARELHO NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Quanto ao relaxamento da prisão, não houve ilegalidade na decretação da referida custódia preventiva, pois, além da decisão ter sido devidamente fundamentada, foram atendidos os requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP, haja vista que a periculosidade do apelante torna necessária a proteção da ordem pública, além do mais, o réu permaneceu segregado por toda persecução criminal.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o transito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Se não restou comprovado que o aparelho de telefone celular apreendido era usado para fins de traficância e, ainda, tendo sido comprovada, através de nota fiscal da compra do aparelho, que sua origem é lícita, a restituição é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Silva do Nascimento
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença - Id. 58261548 até 58262450).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a absolvição, sob fundamento no art. 386, inc. V, VI e VII, do CPP, aplicando-se ao caso o princípio do
in dubio pro reo
, e subsidiariamente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, com expedição do alvará de soltura; alternativamente pede a desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n.o 11.343/2006; caso tenha entendimento contrário e seja mantida a condenação, pugna pela alteração da dosimetria, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado, e assim proceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; por fim busca a restituição do celular apreendido.
(Id. 58262453 até 58262456)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 58262459)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Jorge da Costa Lana,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 64771954)

“
Sumário:
Condenação por tráfico de droga (Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) – Apelação criminal – Irresignação defensiva – Pretende absolvição por insuficiência probatória – Subsidiariamente, desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 – Mantida a condenação, busca fixação da pena no mínimo previsto e aplicação da causa de diminuição prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Busca, ainda, a restituição do aparelho telefônico apreendido – Procedência parcial – Apreensão de droga (21,77 g de maconha) em poder do apelante após denúncia apócrifa de que ele estava comercializando drogas no Bairro em que foi preso, com as mesmas características informadas – Depoimentos coesos dos Policiais Militares que efetuaram a prisão e a apreensão da droga e de balança de precisão – Impossibilidade da desclassificação almejada – Penabase já fixada no mínimo legal – Inaplicabilidade do tráfico privilegiado – reincidência reconhecida na sentença – Não preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 44, do CP para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Possibilidade de restituição do aparelho de telefone celular, mediante apresentação de documento de propriedade – Ausência de decisão de perdimento e da necessária fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da CF -
Pelo provimento parcial do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Rafael Silva do Nascimento
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 58261548)

“Fato 1: art. 33, caput, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 14 de outubro de 2019, por volta das 13h30min, em via pública, mais precisamente na Rua 04, sob a esquina com a Rua 11, Bairro Vila Alta nesta comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado RAFAEL SILVA NASCIMENTO trazia consigo droga do tipo "maconha" sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita conforme auto de apreensão de fl. 19, laudo de constatação preliminar de entorpecente de fls. 22/24 e boletim de ocorrência de fls. 17/18.

Fato 2: art. 330 do Código Penal

Consta ainda cos autos de investigação criminal que, no dia 14 de outubro de 2019, por volta das 1703.0gri, em vi; anca, mais precisamente na Rua 04, sob a esquina com a Rua 11, Bairro, Vila Alta, nesta Comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado RAFAEL SILVA NASCIMENTO desobedeceu à ordem legal de funcionários públicos conforme narrado no Boletim de Ocorrência de fis.17/18.

Fato 3: art. 311 da Lei 9.503/97

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 14 de outubro de 2019, por volta das 13h30min, em via pública, mais precisamente na Rua 04, sob a esquina com a Rua 11, Bairro Vila Alta, nesta comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado RAFAEL SILVA NASCIMENTO trafegou em velocidade incompatível com a segurança em local onde havia grande movimentação ou concentração de pessoas gerando perigo de dano conforme narrado em termo de declarações à f. 05.

Segundo consta na investigação, na data e horário dos fatos, uma equipe de moto patrulhamento da Policia Militar, em atendimento ao COPOM (190), recebeu a informação de que um indivíduo, o qual trajava camisa listrada (cores verde, azul, vermelha e branca), estava comercializando entorpecentes na região da Rua 04, Bairro Vila Alta, em uma motocicleta preta, que possui placa com o final "7325".

Dessa maneira, os policiais militares localizaram no local informado o acusado, identificado como Rafael Silva Nascimento, e determinaram a parada do veículo, todavia, o denunciado não obedeceu às ordens dos agentes e acelerou a motocicleta, empreendendo fuga e colocando em risco a sua vida e de terceiros, até que, ao reduzir a velocidade, desequilibrou e caiu ao solo.

Consta que, em abordagem do denunciado Rafael Silva Nascimento, os policiais realizaram a revista pessoal e encontraram em seu bolso 03 (três) porções de substância análoga a maconha embalada em papel alumínio, além da quantia de R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro.

Ato contínuo, os policiais se deslocaram até a residência do acusado para a realização do procedimento de busca domiciliar, onde localizaram uma balança de precisão no interior de seu quarto.

Realizado o exame de constatação preliminar de entorpecente, restou constatado que a substância apreendida se tratava de droga do tipo "maconha" - 03 porções - com massa bruta igual a 21 77g, substância de uso proscrito no Brasil de acordo com a RDC n° 36/2011, Listas F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS no 344/98, em conformidade como art. 66 da Lei Federal n° 11.343/06”.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de que não há comprovação do exercício da traficância e as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, devendo ser aplicado o
in dubio pro réu
, e subsidiariamente requer a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 58261513), boletim de ocorrência (Id. 58261515), termo de exibição e apreensão (Id. 58261516), laudos de constatação preliminar (Id. 58261516), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Primeiramente, vejamos o depoimento do policial militar Cleyton Ribeiro Grupp, perante a autoridade policial: (58261513)

“QUE ESTA EQUIPE DE MOTO PATRULHAMENTO RECEBEU INFORMAÇÃO DO SERVIÇO DE ATENDIMENTO (COPOM), QUE UM HOMEM DE CAMISA VERDE, AZUL, VERMELHA E BRANCA, LISTRADA, ESTARIA NA REGIÃO DA RUA 04 VILA ALTA COMERCIALIZANDO ENTORPECENTE EM UMA MOTOCICLETA DE FINAL DE PLACA 7325, PRETA; QUE INFORMARAM AINDA QUE ESTE PARAVA E FICAVA FALANDO AO CELULAR, ANDANDO NAS RUAS PRÓXIMAS, INCLUSIVE ATRÁS DO COLÉGIO RAMON SANCHES; QUE DIANTE DA INFORMAÇÃO DE UM POSSIVEL TRAFICANTE, VISUALIZAMOS O SUSPEITO NA RUA 04 E AO DAR ORDEM DE PARADA, O MESMO ACELEROU, E VEIO A SE DESEQUILIBRAR, CAINDO, ESTANDO O MESMO JÁ EM BAIXA VELOCIDADE NÃO OCASIONANDO FERIMENTOS DECORRENTES DA ABORDAGEM; QUE; AO SER DETIDO, EM REVISTA PESSOAL, FOI ENCONTRADO NO BOLSO DO SHORT 03 PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁ OGA A MACONHA, EMBALADA EM PAPEL ALUMÍNIO, PRONTA PARA O COMÉRCIO R$100,00 REAIS EM ESPECIE; QUE APOS APOIO DE UMA VIATURA, DESLOCAMOS NA SUA RESIDENCIA E COM AUTORIZAÇÃO DA MÃE, REALIZAMOS UMA BUSCA NO INTERIOR DE SEU QUARTO, TENDO SIDO ENCONTRADO AINDA UMA BALANÇA DE PRECISÃO; ; QUE, DIANTE DO FATO, FOI DADA VOZ DE PRISAO E O SUSPEITO CONDUZIDO E ENTREGUE NO CISC LOCAL COM LESCJES CORPORAIS NO PERNA DIREITA E JOELHO ESQUERDO, ORIUNDAS DE UMA QUEDA DE MOTOCICLETA A UNS 15 DIAS”.

Em Juízo, resumidamente, o policial Cletyon, declarou: (Retirado do parecer da Procuradoria, em conformidade com as mídias – Id. 64771954)

“O policial militar Cleyton Ribeiro Grupp disse que recebeu informação via COPOM (190) noticiando que um homem, cujas características foram apontadas, utilizando uma motocicleta, estava praticando tráfico de droga. Estavam em quatro policiais, sendo que dois estavam abordando outras pessoas que estavam a pé, quando visualizaram o apelante vindo na direção deles de motocicleta. Os dois policiais que estavam abordando outras pessoas continuaram a proceder a abordagem, enquanto os outros dois “fecharam” o apelante para realizar a abordagem dele. Não se recorda se durante a revista pessoal foram encontradas duas ou uma porção de droga.

Em seguida, alguns policiais se deslocaram até a residência do apelante, onde localizaram uma balança de precisão, porém, não se dirigiu a residência porque ficou aguardando a chegada do guicho no local do fato para levar a motocicleta do suspeito. Confirmou que a droga estava embrulhada em papel filme”.

Corroborando, temos o testemunho do policial militar Allan do Prado Florencio, que prestado na fase extrajudicial, vejamos: (Id. 58261513)

“QUE COMPUNHA A GUARNIÇÃO EM SERVIÇO QUANDO FIZERAM A ABORDAGEM DO SUSPEITO; QUE O MESMO DESOBEDECEU A ORDEM DE PARADA, TENDO ACELERADO A MOTOCICLETA E SAIDO CORRENDO, PONDE EM RISCO A SUA VIDA E A DE TERCEIROS, ATE QUE, AO REDUZIR A VELOCIDADE, DESEQUILIBROU E CAIU; QUE AO SER ABORDADO, FOI ENCONTRADO NO BOLSO DE SEU SHORT, TRES PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANALOGA A MACONHA, ALEM DE R$ 100,00 (CEM REAIS); QUE FOMOS ATE SUA CASA E COMA AUTORIZAÇÃO DE SUA MÃE, EFETUAMOS REVISTA TENDO SIDO ENCONTRADO EM SEU QUARTO UMA BALANÇA DE PRECISÃO”.

Judicialmente, Allan assim relatou: (Retirado do parecer da Procuradoria, em conformidade com as mídias – Id. 64771954)

“O policial militar Allan do Prado Florêncio contou que recebeu uma notícia dando conta que atrás do Colégio Ramon, um rapaz de motocicleta, cujas características foram repassadas pelo denunciante, estava praticando tráfico de drogas. Ao visualizarem que um motociclista, ao virar na rua e deparar-se com a guarnição, assustou-se, optaram por abordá-lo. Registrou que o suspeito tentou “arrancar” com a motocicleta, mas, mesmo assim, obtiveram êxito em promover a abordagem. Mencionou que o apelante apresentava características compatíveis com as informadas pelo denunciante, como por exemplo, camiseta listrada.

Em revista pessoal, localizaram no bolso do suspeito porção de substância entorpecente. Ato contínuo, solicitaram apoio. Em seguida, foram para a residência do suspeito. No quarto dele localizaram uma balança de precisão. Após, o conduziram para a Delegacia. Não se recorda se foi ele quem localizou a balança de precisão ou o outro policial militar. Confirmou que droga estava separada em três porções embrulhadas em papel filme”.

O apelante, extrajudicialmente, negou a autoria do tráfico de drogas, e relatou que é apena usuário de entorpecente,
in verbis
: (Id. 58261514)

“QUE declara que já foi condenado pelo delito de tráfico de drogas nessa Comarca; QUE hoje, por volta de 12:00 horas, o interrogando estava em sua residência quando resolveu pegar sua motocicleta e ir ao Jardim Califórnia comprar maconha para consumo próprio; QUE quando retornava, por volta das 13:30 horas a polícia militar do moto patrulhamento estava fazendo abordagens próximo ao colégio Ramon, quando viu o interrogando passar; QUE não é verdadeiro que tenha foragido dos policiais militares; QUE recebeu as ordens de parada e só foi o tempo de encostar a moto; QUE os policiais rapidamente chegaram no interrogando e não havia tempo de o interrogando fugir; QUE foi encontrado com o interrogando apenas uma porção com cerca de 20 gramas; QUE comprou essa droga de uma pessoa que não sabe declarar o nome; QUE perguntado pelo Delegado como encontrou essa pessoa, já que saiu de sua casa até o bairro Califórnia, era de supor que soubesse quem iria procurar n bairro, respondeu que viu uma rodinha de maloqueiros e perguntou se alguém tinha droga para vender; QUE acrescenta que no bairro jardim Califórnia e redondezas, existem muitas pessoas vendendo drogas; QUE um dos elementos da rodinha, pegou os R$ 100,00 (cem reais) do interrogando e lhe trouxe a droga; QUE iria levar a droga para consumir em sua residência e não pretendia comercializar; QUE após a abordagem um dos policiais militares já conhecia o endereço do interrogando e foram até la; QUE chegando na residência encontraram a mãe do interrogando, conversaram rapidamente e entraram na residência, tendo o interrogando permanecido dentro da viatura; QUE algum tempo depois retornaram; QUE o interrogando só viu a balança de precisão e as porções de droga aqui no CISC; QUE a droga apresentada no CISC estava enrolada em papel alumínio e a que foi encontrada com o interrogando não estava assim; QUE o interrogando afirma que a droga foi fracionada pela polícia militar e que a balança de precisão também não lhe pertence; QUE reforça que não é traficante; (...)”.

Em síntese, o apelante, em Juízo, descreveu: (Retirado do parecer da Procuradoria, em conformidade com as mídias – Id. 64771954)

“Em audiência de custódia, o apelante disse que tem 20 (vinte) anos de idade e é usuário de maconha desde os 10 (dez) anos de idade. Contou que faz uso do entorpecente diariamente, pois “não consegue ficar sem”. Relatou que estava trabalhando no “vertical pinturas” há aproximadamente 04 (quatro) meses, sendo que o pagamento era combinado por empreitas (diárias), não mensalmente. Disse que tem uma filha.

Em relação a abordagem, narrou que estava dirigindo sua motocicleta e, ao virar a esquina, os policiais, fardados e dirigindo motocicletas, determinaram que parasse, o que foi por ele cumprido. Os quatro policiais, antes que ele descesse da motocicleta, chutaram sua coxa e sua motocicleta, fazendo-o se desequilibrar e cair no chão. Enquanto estava no chão, recebeu chutes, inclusive no capacete. Ao revistarem seu bolso, localizaram uma porção de droga que ele havia comprado recentemente para consumir. Declarou que pagou a quantia de R$ 100,00 (cem reais) pela porção de maconha. Contou que estava com uma porção de maconha embrulhada em plástico transparente, mas na delegacia lhe foram apresentadas 03 (três) porções de maconha embrulhadas em papel-alumínio”.

Em que pese a negativa de autoria da traficância sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo réu.

Consta das provas dos autos que os policiais receberam denúncia anônima de que no colégio Ramos Sanches, no bairro Vila Alta, estaria ocorrendo tráfico de drogas por um rapaz de moto, e ao realizarem diligencias se depararam com o acusado, que possui as mesmas características da denúncia.

Ato contínuo, ao ser abordado, o recorrente arrancou com a moto, tentando evadir-se do local, todavia, os agentes policiais lograram êxito em aborda-lo. Durante a revista pessoal foi encontrado em sua posse a 03 (três) porções de maconha – 21,77g (vinte e uma gramas e setenta e sete centigramas) embaladas, a quantia de R$ 100,00 (cem reais), e 01 (um) aparelho celular.

Por sua vez, os policiais se deslocaram até a residência do apelante, e com a autorização de sua genitora, fizeram busca no interior da casa, momento em que encontraram 01 (uma) balança de precisão.

Ademais, no tocante a contradição dos policiais em juízo, sobre a embalagem em que estava embalado o entorpecente (se em papel alumínio ou se em plástico filme), tenho que tal argumento por si só, não é apto para embasar uma absolvição.

No mais, extrajudicialmente, ou seja, logo após acontecer o delito, foi informado pelo policial Cleyton Ribeiro Grupp que a droga estava embalada em papel alumínio, somente em juízo, é que houve essa contradição, o que é perfeitamente aceitável, devido ao lapso temporal que se passou entre o fato e o depoimento prestado perante o juiz.

Além do mais, eventuais contradições nos depoimentos das testemunhas, desde que não afetem a essência do fato, não pode ser desconstituído para torna-los imprestáveis.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E ARROMBAMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – NEGATIVA DE AUTORIA – CONFISSÃO JUDICIAL – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – PEQUENAS DISCORDÂNCIAS – INSUFICIÊNCIA PARA ELIDIR A CONFISSÃO – EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA – CAUSA QUE NÃO RETIRA A IMPUTABILIDADE PENAL – CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) Sabe-se que é normal pequenas contradições nos depoimentos das testemunhas. Absoluta coincidência entre todos os depoimentos é pode gerar suspeita (JUTACRIM, 55/61); mesmo porque, “pequenas divergências e depoimentos prestados pelas testemunhas, sem ofensa à essência do que contém, não são motivos para torna-los imprestáveis”. (RTJE, 70/278)” (AP Crim, n. 96011973-6, rel Des. Álvaro Wandelli) (TJ-SC – APR: 50224.005022-4, Relator: Amaral e Silva, Data de Julgamento: 26/10/2004, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n. 2004.005022-4, de Itajaí)”

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Assim, esta ressai induvidosa da análise do conjunto probatório, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

RECORRER EM LIBERDADE

Subsidiariamente a defesa requer, de forma genérica, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, com expedição do alvará de soltura.

Data venia
, o pleito defensivo foi formulado em via inadequada, eis que o direito do apelante de recorrer em liberdade deveria ser aventado em sede de
habeas corpus
e não como pedido
in limine
na apelação; até porque, não existe previsão legal para a antecipação da tutela recursal em matéria criminal e, desse modo, revela-se inviável o requerimento liminar do direito de recorrer em liberdade.

Lado outro, estando o feito em fase de julgamento do recurso, encontra-se prejudicado o pedido defensivo.

No entanto, apenas para que se registre, não visualizo manifesta ilegalidade, pois o douto magistrado entendeu que ainda estavam presentes a materialidade com indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
) da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva.

Portanto, a impossibilidade de Rafael de recorrer em liberdade foi analisada quando da prolação da decisão de primeiro grau, e decorre tanto do regime de cumprimento de pena imposto na sentença (fechado) quanto da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública e evitabilidade de reiteração delitiva, devidamente justificados.

Ademais, o apelante permaneceu custodiado desde a fase instrutória, sendo incompatível sua soltura após a condenação.

Neste sentido, trago posicionamento desta c. Câmara Criminal:

[...] Se o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, cometeu novo fato quando estava segregado na cadeia pública, e também possui um vasto histórico criminal, não há falar em direito de recorrer em liberdade, por oferecer risco concreto à ordem pública e aplicação à lei penal. (N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal. [...] (N.U 0016390-32.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020,Publicado no DJE 13/11/2020)

Com efeito, tenho que deve ser mantida a prisão cautelar imposta a recorrente, negando -se -lhe o direito de recorrer em liberdade.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“Por outro lado, afigura-se impossível a aplicação da causa especial de diminuição estampada no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu não ostenta bons antecedentes, consoante se infere da folha de antecedentes criminais lançada às fls. 60/61 dos autos.

(...)

Conforme fundamentação exposta na sentença, não se observa a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, tendo em vista que o réu ostenta maus antecedentes”.

Contudo sem razão. Explico.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

As circunstâncias concretas denotam a inaplicabilidade da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que o apelante possui processo executivo de pena, com decisão transitada em jugado em 15-06-2018, pelo crime de tráfico de drogas, fator que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Verifica-se, que a pena de
Rafael Silva Nascimento
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR

Por fim, a defesa requer a restituição do aparelho celular (IPHONE 6S 32G NS 356142093819357), tendo em vista não ser produto ilícito, conforme nora fiscal (Id. 58261547)

Oportuno transcrever trecho da sentença que trata sobre o assunto:

“(...) d) Pertinente ao aparelho celular descrito no item n° 4, do auto de apreensão de fl. 26, determino a destruição de quaisquer dispositivos que comportem armazenamento de dados, tais como chips e cartão de memória a ele integrado, a fim de preservar a intimidade de seu proprietário. Em seguida, se estiver em bom estado de conservação, proceda—se com a doação deste em prol da Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Tangara da Serra—MT, lavrando—se o pertinente termo de doação. Caso contrário, desde já, determino a sua destruição”.

Os fatos ocorreram na vetusta data de 14 de outubro de 2019, oportunidade em que fora apreendido o aparelho de telefone celular do recorrente juntamente com as substâncias ilícitas.

Nota-se que não houve uma fundamentação necessária na decisão que decretou, de certa forma, o perdimento do telefone celular, tendo em vista que, não restou demonstrado se existiu no processo qualquer perícia em seu teor que comprovasse que ele era utilizado para a prática do delito de tráfico de drogas ou de qualquer outra atividade criminosa.

Assim, inexistindo indícios suficientes nos autos de que era utilizado para a prática de ilícito, tem-se por viabilizada a restituição do objeto (aparelho de telefone celular) apreendido.

Ademais, a nota fiscal acostada demonstra que o celular foi adquirido licitamente, porquanto apresentada em nome do ora apelante (Id. 58261547).

À propósito:

“[...] Tem-se por viabilizada a restituição do bem apreendido, restando devidamente comprovada sua origem lícita e inexistindo indícios suficientes de que era utilizado para a prática de tráfico de drogas.[...] (TJMG; APCR 0082450-33.2019.8.13.0313; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Matheus Chaves Jardim; Julg. 13/08/2020; DJEMG 21/08/2020)

Desta forma, a restituição do aparelho celular, é medida que se impõe.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer, dou
parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Silva do Nascimento
, somente para restituir o aparelho celular apreendido, mantendo incólume os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021