Tribunal: TJMT
Processo: 1004221-73.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.
2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.
3 – Sentença ratificada em sua integralidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004221-73.2018.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Concessão / Permissão / Autorização]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDUARDO HARGESHEIMER CUBITZA - CPF: 959.104.681-20 (JUIZO RECORRENTE), CAIO CESAR DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 035.811.181-14 (ADVOGADO), EDUARDO HARGESHEIMER CUBITZA - CPF: 959.104.681-20 (ADVOGADO), THIAGO SILVEIRA - CPF: 012.914.451-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDUARDO HARGESHEIMER CUBITZA - CPF: 959.104.681-20 (RECORRIDO), THIAGO SILVEIRA - CPF: 012.914.451-70 (ADVOGADO), EDUARDO HARGESHEIMER CUBITZA - CPF: 959.104.681-20 (ADVOGADO), CAIO CESAR DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 035.811.181-14 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1.a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 –
Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária da sentença cível proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, Doutor Onivaldo Budny, titular da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos de Mandado de Segurança tombado sob o n. 1004221-73.2018.8.11.0041, impetrado por EDUARDO HARGESHEIMER CUBITZA contra ato omissivo indigitado de ilegal e abusivo perpetrado pelo Secretário de Fazenda do Município de Cuiabá, que, em síntese, revigorando os efeitos da liminar outorgada no nascedouro dos autos, CONCEDEU

A SEGURANÇA perquirida no
mandamus.

Descendo aos autos de origem, tem-se que a ação mandamental visa compelir a autoridade coatora a expedir, em favor do impetrante, o HABITE-SE condizente ao imóvel descrito na peça inaugural, sito à Rua Jasmim, no 58, Condomínio Vila Jardim, Bairro Parque Amperco, em Cuiabá, com área construída de 296,05m2, conforme Projeto n. 132/2016, sem condicioná-lo ao recolhimento de ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, supostamente devido.

Discorreu nas razões de impetração que, visando edificar o imóvel residencial unifamiliar, obteve, após os trâmites legais, autorização/Alvará de Obras junto à prefeitura Municipal de Cuiabá. Todavia, finda a obra, ao solicitar junto ao órgão competente o HABITE-SE, que garante a liberação para o funcionamento do imóvel, foi surpreendido por ato da autoridade impetrada, que condicionou sua expedição ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Assevera que a hipótese dos autos, construção de residência unifamiliar, edificada em terreno próprio, com recursos próprios e mão de obra própria, não tem o condão de motivar a incidência de ISSQN e que tal prática revela manifesta manipulação da legislação, com abuso de poder para compelir ao recolhimento tributos.

Não obstante, a matéria afeta a ilegalidade da cobrança do tributo não é objeto da impetração que visa, tão somente, dirimir acerca da legalidade do condicionamento da expedição do Auto de Conclusão (HABITE-SE) do imóvel individualizado em linhas outras sem a condicionante do recolhimento dos impostos (ISSQN) supostamente devidos junto à Fazenda Pública Municipal.

A reinvindicação externada pelo impetrante foi atendida pelo togado singular já em sede de liminar, por meio da qual foi determinada ao Ente Público Municipal a expedição do HABITE-SE do imóvel sem condicionar o impetrante ao pagamento do tributo questionado.

No mérito, restaurando os efeitos da decisão lançada em seara liminar, o juízo
a quo

CONCEDEU em definitivo a segurança
diligenciada na peça introdutória, para garantir a expedição do HABITE-SE (auto de conclusão de imóvel), que a autoridade coatora condiciona à quitação prévia de tributos (ISSQN), sob as penas da lei. (Id. 56276513).

Sem recurso voluntário os autos subiram a esta Corte de Justiça por força do artigo 14, §1o, da Lei 12.016/2009.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, neste ato representado pela Procuradora de Justiça Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, manifesta pela ratificação da sentença em reexame. (57718477).

Após, vieram-me conclusos por distribuição na forma regimental.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de reexame necessário da sentença cível proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 1004221-73.2018.8.11.0041, pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT., que, em suma,
concedeu a ordem mandamental.

Consta dos autos que o impetrante obteve junto a municipalidade Alvará de Construção Civil para edificar obra residencial unifamiliar em terreno próprio, sito na Rua Jasmim, n° 58, Condomínio Vila Jardim, Bairro Parque Amperco, em Cuiabá, com área construída de 290,05m2, conforme Projeto n. 132/2016, aprovado pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano – SMDU, cuja conclusão da obra seguiu o projeto aprovado.

Ocorre que, ao findar a obra, o impetrante dirigiu-se ao órgão competente da Prefeitura de Cuiabá para solicitar a expedição do Auto de Conclusão (HABITE-SE), que tem como finalidade autorizar o funcionamento do imóvel, oportunidade em que foi surpreendido por ato administrativo do Ente Público Fiscalizador, que condicionou a expedição do documento retro ao recolhimento do ISSQN, de cuja imposição discorda a impetrante.

O HABITE-SE foi expedido após a presente impetração e por força da decisão proferida no Juízo de Primeiro Grau, já no nascedouro dos autos, cujos efeitos foram revigorados com a sentença que, em definitivo, CONCEDEU a segurança perquirida pelo impetrante, garantindo, assim, a expedição do HABITE-SE do imóvel descrito na peça inaugural do
writ.

De posse do caderno processual analisei as argumentações expendidas pelas partes, bem como as circunstâncias em que ocorreram os fatos e, à luz da malha documental que me foi apresentada, a conclusão a que cheguei não podia ser outra senão aquela já alcançada pelo togado singular, devendo ser ratificada a decisão de primeiro grau em todos os seus termos, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, até porque o entendimento alinhavado na decisão de piso está em ressonância com aquele que vem sendo deflagrado por esta Corte de justiça –
in verbis:

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB-REEXAME RATIFICADA. A administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (‘habite-se’) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas 70, 323 e 547, do Supremo tribunal Federal. (Apelação/Reexame Necessário, 15755/2013, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento 26/08/2014, Data

de Publicação no DJe 04/09/2014).

No mesmo sentido:

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DE HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) - CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DDIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – DECISUM RATIFICADO. Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se – auto de conclusão – ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta. (ReeNec 111772/2009, Rel. Dra. Marilsen Andrade Addario, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento 02/03/2010,Data de Publicação no DJE 19/03/2010).

Nesse contexto, sobressai-se que o ato da autoridade coatora de impor ao impetrante o pagamento do imposto que entende devido (ISSQN) como premissa para a expedição do Auto de Conclusão (HABITE-SE), iniludivelmente caracteriza sanção política com o único escopo de compelir o contribuinte a recolher imposto.

Ademais, não se pode desvencilhar do fato de que o Habite-se é o atestado expedido pelo ente público municipal de que a obra executada em determinado imóvel, depois de pronta, obedeceu ao projeto apresentado e aprovado pelo próprio ente público mediante expedição de Alvará de Obra e, em sendo assim, está em condições de funcionamento (utilização e habitação), não guardando qualquer relação com o ISSQN, cujo fato gerador é a prestação de serviço de qualquer natureza.

Destarte, ante a inexistência de vinculo entre os fatos geradores dos tributos (taxa de poder de polícia e imposto sobre prestação de serviço), a atitude do Fisco Municipal configura não só violação do livre exercício da atividade econômica, mas, também, do devido processo legal (privação de bens sem oportunizar a ampla defesa e o contraditório ao particular - art. 5o, LIV da CF), além de adjudicar-lhe uma prerrogativa que desequilibra imensamente o contribuinte na relação jurídica, privando-o de exercer qualquer meio de defesa num devido processo legal.

Aliás, cabe ter presente que o próprio Alvará de Obra traz em seu bojo os pré-requisitos para a concessão do Auto de Conclusão (Habite-se), entre os quais não está inserido o pagamento de ISSQN.

Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

Reputo importante anotar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal uniformizou o entendimento de não ser admissível a possibilidade da negativa da expedição de atos negociais por existência de débito do contribuinte através das Súmulas n. 70 e 547, apontando para inconstitucionalidade da injunção.

Conclui-se, portanto, que a vinculação imposta pelo Ente Público Municipal entre a expedição do Habite-se e o recolhimento do imposto que entende devido configura sanção política de coerção ao pagamento de tributo, passível de ser sanada pelo Judiciário quando provocado, especialmente em homenagem aos instrumentos de cobrança postos, pelo legislador pátrio, à disposição da Fazenda Pública em quaisquer de suas esferas.

Assim, é indubitável que o condicionamento imposto pelo Fisco Municipal para expedição do Habite-se do imóvel descrito na peça inaugural, com o objetivo de forçar o pagamento de débitos tributários (ISSQN), configura conduta confiscatória, abusiva e ilegal.

Posto isso, reporto-me à fundamentação supramencionada para
ratificar, inteiramente
,
os termos da sentença em reexame
.

Decisão em ressonância com o parecer ministerial.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2021