Tribunal: TJMT
Processo: 1008681-23.2018.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE – IRRELEVÂNCIA NO CASO - PRELIMINAR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA - PRELIMINAR - INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL DE PARTE DO PEDIDO – ACOLHIDA – DEMAIS MATÉRIAS MÉRITO - REVOGAÇÃO PRETENDIDA PELO COMPRADOR – INCAPACIDADE FINANCEIRA - POSSIBILIDADE - MULTA PACTUADA DEVIDA - PERCENTUAL DE RETENÇÃO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Os argumentos apresentados somente por ocasião da interposição da apelação não são passíveis de conhecimento, por importar em inovação recursal.
A existência de cláusula contratual de irretratabilidade e irrevogabilidade não impede o distrato requerido pelo comprador que não tem condições de quitar as prestações.
É devida a multa pactuada quando a rescisão se dá por vontade do adquirente sem que o vendedor tenha descumprido com suas obrigações.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único:
1008681-23.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[WILSON ARANTES - CPF: 620.876.308-87 (APELADO), RICK ANDREI VIEIRA - CPF: 045.365.281-64 (ADVOGADO), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), POR DO SOL URBANIZACOES LTDA - CNPJ: 07.707.537/0001-35 (APELANTE), CYNTIA DA SILVA LIMA - CPF: 934.374.551-68 (ADVOGADO), ADEMILCON DE ALMEIDA GILARDE - CPF: 698.356.241-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE – IRRELEVÂNCIA NO CASO - PRELIMINAR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA -
PRELIMINAR - INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL DE PARTE DO PEDIDO – ACOLHIDA – DEMAIS MATÉRIAS MÉRITO -
REVOGAÇÃO PRETENDIDA PELO COMPRADOR – INCAPACIDADE FINANCEIRA - POSSIBILIDADE - MULTA PACTUADA DEVIDA - PERCENTUAL DE RETENÇÃO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Os argumentos apresentados somente por ocasião da interposição da apelação não são passíveis de conhecimento, por importar em inovação recursal.

A existência de cláusula contratual de irretratabilidade e irrevogabilidade não impede o distrato requerido pelo comprador que não tem condições de quitar as prestações.

É devida a multa pactuada quando a rescisão se dá por vontade do adquirente sem que o vendedor tenha descumprido com suas obrigações.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
PÔR DO SOL URBANIZAÇÕES LTDA.,
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3aVara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação de Rescisão de Contrato Cumulado com Devolução de Quantia Paga e Tutela de Urgência Antecipada em Caráter Liminar no 1008681-23.2018.8.11.0003, movida por WILSON ARANTES, julgou procedente o pedido inicial; declarando rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel sob o no 0115/2015, vez que caracterizada a inadimplência do demandante; determinando que a requerida retenha 10% do valor das prestações pagas, a título de taxa de administração, devolvendo o restante a autora, com correção monetária a partir do desembolso de cada parcela, pelo índice definido no contrato, além de juros de mora, no percentual de 1% ao mês. Por fim, condenou a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §2o, do CPC.

Sustenta que a r. sentença ofende o princípio do ato jurídico perfeito, bem como, ao princípio da autonomia da vontade, o qual consiste na máxima da liberdade contratual entre os contratantes, ou seja, o poder que as partes têm de estipular livremente, mediante o acordo de vontades, a regulamentação de seus interesses.

Argumenta que a promessa de compra e venda ajustada foi de forma irrevogável e irretratável não admitindo rescisão unilateral, tão somente em caso de inadimplemento da parte contrária, que não é o caso em destaque, visto que a Apelante vem cumprindo todas as suas obrigações perante o Apelado e demais clientes, tanto que não há um questionamento se quer acerca desse fato; sendo assim, impossível a rescisão unilateralmente do contrato quando não há motivo suficiente e ocasionado pela parte contrária.

Aduz por fim que, não sendo esse o entendimento, não há qualquer nulidade na Cláusula Quinta, alínea d1 c/c alínea “f”, do Instrumento objeto da presente ação, visto que é amplamente possível a existência de uma multa em casos de vontade de ambas as partes no distrato contratual, e o percentual de 10%, não fere o que determina a lei cível aplicado ao caso, nos exatos termos do contrato.

Requer seja conhecido e, quando de seu julgamento, seja provido para reformar a sentença recorrida, para a manutenção da relação contratual nos exatos termos do instrumento particular celebrado; não sendo este o entendimento, em pedido alternativo, pugna-se de igual forma pelo conhecimento do presente recurso, bem como seu provimento para reformar a sentença recorrida, no que dispõe acerca da aplicação dos juros de mora, fazendo incidi-los a partir do trânsito em jugado da sentença, conforme entendimento pacífico do STJ.

Contrarrazões. (id.56628970)

Petição da parte apelante, (id. 70192473)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

Em contrarrazões, o apelado, pugnou pelo não conhecimento do recurso de apelação, sob alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Pois bem.

Deve ser rejeitada a preliminar, tendo em vista que as razões do recurso interposto, está suficientemente motivado, dele se podendo extrair os fundamentos pelos quais se contrapõe a conclusão da sentença proferida, preenchendo, dessa forma, o requisito esculpido pelo art. 1.010, II, do CPC.

Neste sentido:

“E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - AFASTADA - COBRANÇA - CLAUSULA QUE ESTABELECE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CALCULADOS SOBRE A ECONOMIA TRIBUTÁRIA ALCANÇADA - RECURSO NÃO PROVIDO. Deve ser conhecido o recurso quando o apelante expõe claramente os fatos e fundamentos que embasam seu inconformismo, de modo a permitir ao recorrido a apresentação das contrarrazões, observando-se o princípio da dialeticidade e do contraditório em sede recursal. Merece procedência a ação de cobrança que fixa honorários de acordo com a economia tributária alcançada pela parte contratante, devendo o a verba honorária - fixada em 20% - incidir sobre o valor atualizado de todos os tributos compensados, mormente por se tratar de contrato de risco.” (APL 01160644220078120001 MS 0116064-42.2007.8.12.0001 - Relator (a): Des. João Maria Lós – J. 27/01/2015 - Órgão Julgador:1a Câmara Cível)

Portanto, tenho que o apelante não deixou de abordar em sua tese pontos expostos na decisão impugnada que se mostram aptos a possibilitar a análise do presente recurso por esta Corte, através da apreciação dos juízos formulados, contrapostos à motivação empregada na sentença.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar suscitada.

PRELIMINAR -
INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

Argumenta ainda, o apelado, em sede preliminar que: no caso em apreço, a parte adversa postulou fosse considerado juros somente a partir do trânsito em julgado apenas em sede recursal; assim, considerando que a parte adversa inovou argumentos, isto é, que contestou juros de mora a partir da citação no juízo de origem bem como nova interpretação contratual, ainda que em sede de declaratórios, sua alegação recursal não merece sequer ser alvo de análise, dada a impossibilidade nesta fase processual e a sua respectiva preclusão consumativa.

Pois bem.

Observo que, em sede recursal, o apelante questiona
que os juros moratórios devem ser arbitrados da data do trânsito em julgado da sentença que rescinde o contrato.

No entanto, compulsando os autos, constata-se que tal pedido não foi aduzido em contestação, constituindo, pois, inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico vigente, em razão da preclusão consumativa.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE COBRANÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA CONHECENDO DO RECLAMO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. 1. A alteração do entendimento consignado no acórdão impugnado e, por conseguinte, o acolhimento da tese defendida no apelo extremo - de que o aviso de lançamento constitui-se em comprovante de pagamento do preparo da apelação -, somente é possível mediante o reexame de matéria fático-probatória, incidindo, por consequência, o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Esta Corte de Justiça tem entendimento assente, segundo o qual a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido. 3. O entendimento desta eg. Corte é de que a juntada de comprovante e agendamento não é meio apto a comprovar que o preparo foi devidamente recolhido. Por certo, não tendo a parte comprovado o pagamento do preparo do recurso de apelação no ato de sua interposição, este deve ser considerado deserto. Precedentes. 4. Na linha dos precedentes do STJ, os argumentos apresentados apenas no regimental não são passíveis de conhecimento por importar indevida inovação recursal, em virtude da preclusão consumativa. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido" (4a Turma, AgRg no AREsp 618682 / DF, rel. Min. Marco Buzzi, j. 23/02/2016, DJ 29/02/2016) (g.n.).

Ante o exposto, não conheço da parte do recurso que trata da incidência dos juros moratórios. Passo ao exame das demais matérias, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por PÔR DO SOL URBANIZAÇÕES LTDA., contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3aVara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação de Rescisão de Contrato Cumulado com Devolução de Quantia Paga e Tutela de Urgência Antecipada em Caráter Liminar no 1008681-23.2018.8.11.0003 movida por WILSON ARANTES, julgou procedente o pedido inicial; declarando rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel sob o no 0115/2015, vez que caracterizada a inadimplência do demandante; determinando que a requerida retenha 10% do valor das prestações pagas, a título de taxa de administração, devolvendo o restante a autora, com correção monetária a partir do desembolso de cada parcela, pelo índice definido no contrato, além de juros de mora, no percentual de 1% ao mês. Por fim, condenou a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §2o, do CPC.

O recurso é tempestivo; as contrarrazões foram apresentadas; houve o devido preparo; desse modo, presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, recebo o recurso, em ambos os efeitos, conforme disposto no artigo 1.012 do Novo CPC.

Passo a analisá-lo.

Com a vênia devida aos argumentos expendidos no bojo do presente recurso, tenho que a sentença em exame. não merece a acolhida pretendida, principalmente quando o juízo aponta que:

“(...)A rescisão do contrato de promessa de compra e venda, em face do que dispõe o artigo 32, da Lei no. 6.766[1], de 19 de dezembro de 1979, é cabível, visto que a mora enseja a rescisão da avença.

Procedida a rescisão contratual, voltarão as partes ao statu quo ante e, assim sendo, necessária a restituição das parcelas efetivamente pagas, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes.

Ressalta-se ainda, que vige nos contratos o princípio do enriquecimento sem causa, decorrente do princípio geral suum cuique tribuere, princípio de ordem moral e que guarda relação com o interesse social, na medida em que o eleva à categoria de fonte normativa de obrigação, ou seja, como imposição legal de restituição, ficando a pessoa beneficiada ilegitimamente com o acréscimo incumbida de repor o bem, ou o valor, este corrigido monetariamente

Reza o artigo 26, V, da Lei n. 6.766/79:

Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do artigo 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:

(...)

V - taxa de juros incidentes sobre o débito em aberto e sobre as prestações vencidas e não pagas, bem como a cláusula penal, nunca excedente a 10% (dez por cento) do débito e só exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a 3 (três) meses” (negritei e grifei).

Neste mesmo sentido dispõe o artigo 11, “f”, do Decreto–Lei n. 58/37:

Art. 11. Do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei, contratado por instrumento público ou particular, constarão sempre as seguintes especificações: (...) f) cláusula penal não superior a 10% do débito, só exigível no caso de intervenção judicial” (destaquei).

(...)

Não prospera a pretensão da requerida em recusar a rescisão do contrato e a devolução dos valores pagos, porquanto houve pagamento de parcelas pelo autor.

Na hipótese de rescisão do contrato de promessa de compra e venda, fundamentada na inadimplência pela impossibilidade financeira do promissário-comprador, reserva-se a este o direito à restituição do que efetivamente pagou à promitente-vendedora, com dedução da multa compensatória.

Desse modo, reputo como lícita a dedução no valor das parcelas da quantia correspondente a 10% (dez por cento) a título de despesas com a realização do empreendimento.

Como dito acima, houve o pagamento do montante total de R$ 28.299,40 (vinte e oito mil duzentos e noventa e nove reais e quarenta centavos), sendo justo e adequado que o percentual de 10% tenha incidência sobre o valor das prestações pagas.

Gize-se que a devolução de valores sem a correta incidência de correção monetária, mostra-se descabida, pois favorece apenas uma das partes, no caso, a parte ré, a indicar enriquecimento sem causa, impossível de admitir-se.

Dessa forma, é devida a incidência de correção monetária, sob pena de locupletamento de uma parte em detrimento da outra, a mais fraca, além do que, constitui mera atualização da moeda, ou seja, não é um "plus" que se acresce, mas um "minus" que se evita.

Assim, a correção monetária deve incidir a contar do desembolso, quando aquele que hoje deve restituir já podia fazer uso das importâncias recebidas.

Quanto aos juros de mora, entendo serem eles devidos e devem incidir a partir da citação.

Ex positis, julgo PROCEDENTE o pedido inicial. Declaro rescindido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel sob o no 0115/2015, vez que caracterizada a inadimplência do demandante. Determino que a requerida retenha 10% do valor das prestações pagas, a título de taxa de administração, devolvendo o restante a autora, com correção monetária a partir do desembolso de cada parcela, pelo índice definido no contrato, além de juros de mora, no percentual de 1% ao mês. Condeno a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §2o, do CPC. Transitada em julgado ou havendo desistência do prazo recursal, ao arquivo com baixa e anotações necessárias.”.

Portanto, escorreita a decisão do juiz “a quo”, devendo ser mantida em sua totalidade o mérito da ação, por seus próprios e jurídicos fundamentos, os quais ficam adotados como razão de decidir, a teor do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, que explica:

“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA. VIABILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Revela-se improcedente suposta ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos contornos da lide e fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e suficiente ao desate da questão controvertida. 2. É predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum. 3. Recurso especial não-provido.” (REsp 662.272/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 27/09/2007, p. 248) (destaquei)

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS MONITÓRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. No julgamento da apelação, o Tribunal local pode adotar ou ratificar, como razões de decidir, os fundamentos da sentença, prática que não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade. Precedentes.”2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1075290/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018)

O apelante sustenta que a cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade inviabiliza o pedido, por isso pugna pela improcedência da ação.

Embora essa previsão a que se refere esteja de fato inserida na alínea “b” da cláusula décima quinta, na cláusula quinta, intitulada do inadimplemento, rescisão e distrato, está firmada a possibilidade do “distrato”, que é justamente o que pretende o apelado e o que determinou o juízo de origem. Assim, ante a incompatibilidade entre as disposições convencionadas, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor.

Ademais, a boa-fé contratual estaria comprometida caso não se autorizasse a dissolução da relação jurídica sendo que o apelado não tem condições de pagar as prestações, pois desse modo a dívida ficaria ainda maior em razão dos encargos financeiros. Consciente da sua impossibilidade de cumprir a obrigação, o apelante, agiu com lealdade ao buscar a resolução do contrato, já que com isso libera o imóvel para que o apelante possa vender para outra pessoa.

Ainda, a existência de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade não obsta a pretensão de rescisão fundamentada na inviabilidade de pagamento, o que teria como consequência lógica o inadimplemento da parte. Seria incoerente que o comprador sem condições financeiras suficientes para arcar com as parcelas pactuadas ficasse indefinidamente vinculado à negociação realizada, o que seria vantajoso nem mesmo para o vendedor já que não poderia comercializar novamente o lote.

Não bastasse isso, nas relações de consumo prevalecem a boa-fé objetiva, o equilíbrio e o princípio da função social dos contratos, consagrado no artigo 421 do Código Civil, com mitigação do pacta sunt servanda.

Portanto, uma vez que foi ajustada a possibilidade de distrato, a cláusula contratual que estabelece que a avença é irrevogável e irretratável gera vantagem exagerada ao fornecedor e fere o sistema de proteção ao consumidor.

Por outro lado, não se olvida de que o autor veio buscar o desfazimento do negócio diante da impossibilidade de continuar com o pagamento das prestações, situação que, inegavelmente, traria maiores prejuízos a ambos os contratantes.

Ademais, conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é assegurado ao consumidor inadimplente o direito à resolução do contrato e à restituição dos valores pagos, ainda que retida parte dos valores em favor do alienante, não sendo razoável deixar de conferir prerrogativa semelhante ao consumidor que de boa-fé, vem pleitear o desfazimento do negócio, por não estar suportando o pagamento das parcelas.

A propósito:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PROMESSA DE COMPRA E VENDA IRRETRATÁVEL E IRREVOGÁVEL. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA. JUROS DE MORA. A existência de cláusula contratual de irretratabilidade e irrevogabilidade não obsta a pretensão de rescisão contratual fundamentada na inviabilidade de pagamento das prestações.”

(TJMG – RAC n.

1.0000.16.082589-9/002, Rel. Des. Rogério Medeiros, 13a julg. 21/11/0019, DJe 22/11/2019).

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - IRRETRATABILIDADE - IRREVOGABILIDADE - POSSIBILIDADE DE RESCISÃO PELO PROMITENTE COMPRADOR INADIMPLENTE - CLÁUSULA PENAL - PERCENTUAL DE 10% - FRUIÇÃO - RETENÇÃO DAS ARRAS PENITENCIAIS - DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS - ENTREGA DAS CHAVES. É perfeitamente possível a rescisão do contrato pelo comprador inadimplente, ainda que exista cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade no contrato firmado, já que ninguém pode ser obrigado a contratar e nem mesmo a manter-se vinculado a um negócio que não deseja. A retenção de 10% sobre os valores pagos é suficiente para compensar os prejuízos advindos da frustração do negócio. A partir do momento em que o promitente comprador deixa de pagar as parcelas avençadas no contrato, deve ser fixado percentual a título de fruição do imóvel, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes. É devida a retenção das arras penitencias, nos termos do artigo 1.097 do Código Civil de 1.916, quando estipulado no contrato. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.03.002558-9/001 - 16a CÂMARA CÍVEL - Rel. DES. NICOLAU MASSELLI - j. 30.04.2008).

PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 59870/SP - 2000/0016011-3 - Segunda Seção - RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO - j. 10.04.2002).

RESILIÇÃO PELO PROMITENTE - COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp no 59870/SP, 2o Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido Documento: 49430907 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/08/2015 Página 4 de 5 Superior Tribunal de Justiça pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido" (REsp 1.056.704/MA, TERCEIRA TURMA - Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, j. 28/4/2009).

Portanto, tenho que o autor tem direito de rescindir o contrato, desde que arque com todos os ônus decorrentes do rompimento do negócio; assim, deve ser mantida a r. sentença.

Quanto à restituição ao autor das parcelas pagas, por tratar-se de um direito garantido pelos artigos 51, II e 53 do Código de Defesa do Consumidor, sendo pacífica a aplicação das normas consumeristas ao caso em comento, vez que se trata de um contrato promessa de compra e venda, celebrado entre o autor, consumidor, e a ré, fornecedora.

Evidente, assim, o direito do autor, promitente comprador, ao recebimento das parcelas que pagou, ainda que tenha dado causa à rescisão contratual.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO. IMÓVEL. OBRA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 83/STJ. 1. "Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido." (REsp 633.793/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 27/06/2005, p. 378) 2. Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação desta Casa se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 863639/SC, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 15/08/2011)

Todavia, ao passo que a lei consumerista veda a cláusula que prevê a perda total das prestações pagas pelo consumidor, permite que seja pactuada pena para o descumprimento da obrigação pelo consumidor, a fim de se evitar possíveis abusos e minimizar os prejuízos à parte inocente.

Assim, rescindida a promessa de compra e venda por culpa do autor, entendo ser devida a retenção pela ré (vendedora) de 10% do valor pago.

A propósito:

"AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% DO VALOR PAGO - RAZOABILIDADE - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS - EXIGÊNCIA.- A jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, está hoje consolidada no sentido de admitir a possibilidade de rescisão do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel.- Mesmo por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização do promitente vendedor, para cobertura de despesas decorrentes do próprio negócio.- Rescindida a promessa de compra e venda, a retenção pelo vendedor de 10% do valor pago, cobre suficientemente a multa devida pelo devedor, despesas de corretagem, publicidade e outras perdas." (AC 1.0024.04.304990-7/001, 9a Câmara Cível, Rel. Des. OSMANDO ALMEIDA, 18/04/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONSUMIDOR. CULPA DO COMPRADOR. CLÁUSULA PENAL. ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO CONTRATADO. Com efeito, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça estabelece que nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, admite-se a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, sem que se cogite falar em abusividade. In casu, tendo em vista a abusividade da taxa e retenção contratada de 80% sobre as parcelas pagas, cabível a manutenção do percentual fixado pelo Magistrado singular. À luz do art. 219, do Código de Processo Civil, os juros moratórios têm incidência a contar da citação. Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME. (RAC No 70081902819, 18a Câmara Cível, TJ/RS, Rel. Des. Nelson José Gonzaga, julg. 18/11/2019).

Ante o exposto, não conheço de parte do recurso e, na parte conhecida,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
.

Majoro para 11% sobre o valor da causa, os honorários conforme disposto do art.85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021