Tribunal: TJMT
Processo: 1008420-12.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO E POSSE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE NO CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PRELIMINARES - EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO – ILEGITIMIDADE ATIVA DO APELADO – REJEITADAS – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
O art. 14 da Lei n. 7.345/85 estabelece a possibilidade do magistrado atribuir efeito suspensivo, em casos excepcionais, onde haja o risco de dano irreparável à parte – situação esta que o recorrente não logrou êxito em demonstrar.
O Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso, ora Apelado, comprovou sua condição de ente sindical através da apresentação de sua Carta Sindical, onde consta o número de seu registro junto ao Ministério do Trabalho, estando em plena regularidade civil, apto a representar de maneira exclusiva todos os Cirurgiões Dentistas do Estado de Mato Grosso.
É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.
Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.
“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008420-12.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABÁ-MT (APELANTE), SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.479/0001-70 (APELADO), ADELITA VINAGRE PINHEIRO DUARTE - CPF: 864.302.031-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE CUIABÁ (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO E POSSE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE NO CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PRELIMINARES - EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO – ILEGITIMIDADE ATIVA DO APELADO – REJEITADAS – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA -

EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

O art. 14 da Lei n. 7.345/85 estabelece a possibilidade do magistrado atribuir efeito suspensivo, em casos excepcionais, onde haja o risco de dano irreparável à parte – situação esta que o recorrente não logrou êxito em demonstrar.

O Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso, ora Apelado, comprovou sua condição de ente sindical através da apresentação de sua Carta Sindical, onde consta o número de seu registro junto ao Ministério do Trabalho, estando em plena regularidade civil, apto a representar de maneira exclusiva todos os Cirurgiões Dentistas do Estado de Mato Grosso.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

“
O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”.
(AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária/Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT,
contra sentença proferida pelo Juízo 5a Vara da Especializada da Comarca de Cuiabá, que nos autos Mandado de Segurança no 1008420-12.2016.8.11.0041, impetrado pelo
SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor do Apelante
,
concedeu a ordem mandamental impetrada para determinar a imediata nomeação e posse dos substituídos processualmente pelo Sindicato Impetrante, cujos nomes estão elencados na lista constante no documento identificado, Id. 1434750, desde que preenchidos os demais requisitos legais. (Id. 413754).

Em suas razões recursais, o Município Apelante argumenta, preliminarmente, a necessidade de atribuição do efeito suspensivo ao recurso de Apelação interposto, uma vez que a ordem concedida, traz prejuízos de difícil reparação ao ente Público, haja vista que, além de inexistir disponibilidade financeira e orçamentária para a nomeação dos substituídos processualmente, as verbas porventura adimplidas serão de difícil ressarcimento para o erário público, e acrescenta ainda a preliminar de ilegitimidade ativa do Sindicato para representação dos candidatos.

Argumenta que a decisão de piso foi equivocada, já que o Apelado não preencheu os requisitos legais para a concessão da segurança, pela nítida ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, sendo impossível comprovar que as contratações temporárias realizadas pelo Município se deram de maneira ilegal, bem como, da alegada existência de cargos a serem preenchidos em face da realização do concurso - Edital 001/2012.

Por fim, pautado nesses argumentos requer, preliminarmente, a vedação do imediato cumprimento da sentença recorrida, e desta forma, pugna pela aplicação do artigo 2o-B, da Lei no. 9.494/97 e o artigo 7o, caput e § 5o da Lei no. 12.016/2009, de modo que a presente apelação seja recebida em seus efeitos devolutivo e suspensivo; e, no mérito, requer o provimento do recurso a fim de reformar a sentença recorrida denegando a ordem mandamental. (Id. 413795).

Intimado para contrarrazoar o recurso interposto, o Sindicato Apelado compareceu aos autos, onde defendeu a sentença recorrida e rechaçou genericamente as teses recursais, pugnando ao final pelo desprovimento do recurso. (Id. 413794).

A Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do recurso de Apelação Cível e a ratificação da sentença alhures proferida. (616775).

Consta nos autos pedido de LIDIANE YUMI SAITO, pugnando pelo deferimento de sua inclusão no polo ativo da presente demanda na qualidade de Litisconsorte Ativo, a fim de que, com a manutenção ou reforma do julgado, haja inclusão de seu nome e, na sequência, lhe seja dado o direito a nomeação e posse como cirurgiã dentista. ( Ids. 960002 - Pág. 1 a 960002 - Pág. 6).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR - EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO).

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Município de Cuiabá aduz em suas razões recursais, preliminar de efeito suspensivo ao recurso de apelação.

Alega que o Magistrado
a quo,
ao determinar a imediata nomeação dos substituídos processualmente pelo Sindicato impetrante nos cargos de cirurgião dentista, enquadra -se de modo cabal na vedação legal, rejeitando a prudência e a razoabilidade que devem nortear o operador do direito, a atribuição de efeito suspensivo ao Apelo manejado.

Pois bem. Não tem cabimento o pedido de atribuição do efeito suspensivo à presente Apelação.

O art. 14 da Lei n. 7.345/85 estabelece a possibilidade do magistrado atribuir efeito suspensivo, em casos excepcionais, onde haja o risco de dano irreparável à parte – situação esta que o recorrente não logrou êxito em demonstrar.

O artigo 14, §3o da Lei 12016/2009 é claro ao condicionar que a sentença que conceder o Mandado de Segurança pode ser executada provisoriamente:

“
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (...)

§ 3 o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.”

Assim, muito embora o sistema processual prescreva o duplo efeito da apelação (art. 1.012 do CPC), tal regra não se aplica ao mandado de segurança, cuja sentença tem caráter de autoexecutoriedade, seja ela concessiva ou denegatória da ordem, o que não justifica a suspensão de seus efeitos, exceto em casos excepcionais, repito, nos quais se configurar ato ilegal ou abusivo a ensejar dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, se constatada de imediato a probabilidade de provimento do recurso em que prescinde o
periculum in mora.

Os efeitos financeiros decorrentes da nomeação dos Substituídos Processualmente são efeitos secundários e não podem ser óbice à nomeação destes, sendo que as vedações trazidas pelos artigos 2-B da Lei 9494/97 e 7o da Lei 12016/2009 não se aplicam ao caso em tela, uma vez que a sentença do presente mandado de segurança não tem por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores e sim a verificação de lesão a direito líquido e certo de nomeação. Sendo, portanto, possível a concessão de liminar tanto que o foi, conforme se verifica da decisão liminar (Id. 413783 – pág. 5).

No caso em exame, não verifico o caráter excepcional para a concessão do duplo efeito ao recurso interposto pelo impetrante/apelante.

Não há que se falar em risco de lesão grave e/ou de difícil reparação, pois uma eventual improcedência na decisão de mérito, não teria nenhum condão de suscitar “devolução de valores pagos” (proventos) aos cofres públicos, justamente pelo fato de ter ocorrido a nomeação através de decisão judicial, isso sem mencionar o fato da efetiva prestação dos serviços especializados ao Município através do atendimento à população cuiabana pelos Substituídos Processualmente pelo Apelado.

Sendo assim, uma vez que não existe nos autos nenhum elemento circunstancial que autorize a concessão do efeito suspensivo, não procede a arguição preliminar do apelante, devendo o recurso ser processado tão somente no seu efeito devolutivo.

Isso posto,
rejeito a preliminar suscitada.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO APELADO).

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Município de Cuiabá, alega preliminarmente a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso, para representar os candidatos ao concurso.

Pois bem. Razão não lhe assiste. Explico.

O entendimento majoritário é tal como dispõe a sentença recorrida.

A exigência é de que a legitimidade é ampla e extraordinária, desde que o Sindicato tenha registro no Ministério do Trabalho com a emissão da chamada Carta Sindical.

Se exige a apresentação de tal documento no Mandado de Segurança, como prova pré-constituída.

O Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso, ora Apelado, comprovou sua condição de ente sindical através da apresentação de sua Carta Sindical, onde consta o número de seu registro junto ao Ministério do Trabalho, estando em plena regularidade civil, apto a representar de maneira exclusiva todos os Cirurgiões Dentistas do Estado de Mato Grosso, conforme faz prova o documento id 1434747, juntado em 14/06/2016, junto à petição inicial.

Desta feita, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade ativa do Sindicato, tendo o Apelado cumprido todos os requisitos processuais que tornam apta sua petição inicial.

Isso posto,
rejeito a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

EGRÉGIA CÂMARA:

Como consignado no relatório,
trata-se de Remessa Necessária/Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT,
contra sentença proferida pelo Juízo 5a Vara da Especializada da Comarca de Cuiabá, que nos autos Mandado de Segurança no 1008420-12.2016.8.11.0041, impetrado pelo
SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor do Apelante
,
concedeu a ordem mandamental impetrada para determinar a imediata nomeação e posse dos substituídos processualmente pelo Sindicato Impetrante, cujos nomes estão elencados na lista constante no documento identificado, Id. 1434750, desde que preenchidos os demais requisitos legais. (Id. 413754).

Superada as preliminares, no mérito, o Apelante alega em suma: 1) não comprovação da existência de vagas pelo Apelado, 2) não comprovação de que as contratações temporárias eventualmente realizadas pelo Município se deram em desconformidade à lei, 3) impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir, 4) criação de reserva de vagas, 5) não demonstração de violação a direito líquido e certo.

Pois bem. Razão não lhe assiste.

Como é sabido, em Mandado de Segurança a comprovação dos fatos alegados deve ser feita de plano, pois não é possível a produção de provas.

Sobre o assunto, sabe-se que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09, in verbis:

“
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No entanto, a ação mandamental só é cabível mediante apresentação de prova pré-constituída com a inicial, uma vez que não é cabível a dilação probatória nesse tipo de ação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA
[...] A inadequação da via eleita em razão da necessidade de DILAÇÃO PROBATÓRIA enseja a extinção do MANDADO de SEGURANÇA sem resolução do mérito, nos termos do artigo 6o, § 5o da Lei n.o 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC [...]”
(TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
[...] 1. Matéria fática impugnada nas informações prestadas pela autoridade impetrada que revelam a necessidade de produção de provas. Inadequação da via eleita. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1000164-97.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 14/10/2019)”

Com relação ao tema, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como aquele que “
se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória.”
(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 892).

Na vertente hipótese, pelos documentos acostados nos autos do Mandado de Segurança é possível verificar que o Impetrante, ora Apelado demonstrou através dos documentos colacionados a existência de lesão ao direito líquido e certo dos substituídos elencados na lista ID. n. 1434750.

Outrossim, verifica-se que no doc. Id. n. 1434856 e n. 1434861 consta a lista dos classificados, devidamente homologada pela autoridade, na qual se inserem todos os substituídos elencados na lista ID. n. 1434750.

Da análise dos documentos juntados aos autos, verifica-se a existência de vagas em número suficiente para convocar para tomarem posse todos os substituídos processualmente neste mandamus, haja vista que foram nomeados 116 candidatos, conforme doc. ID. 413775, dos quais Magda, Nilton e Maria Fernanda pediram desistência (ID. 413814 - Pág. 2, 413814 - Pág. 5, 413814 - Pág. 7) e Luísa pediu exoneração.

Além dessas 04 (quatro) vagas acima mencionadas, referentes às desistências e à exoneração, ainda existiam outras 63 (sessenta e três) vagas disponíveis, conforme Portal da Transparência no site da Prefeitura de Cuiabá (ID. 1435413, id 1435424), documentos estes que coadunam perfeitamente com o lotacionograma de contratados e efetivos, bem como com o quantitativo de empossados e com a relação de dentistas empossados nas últimas nomeações realizadas pelo Apelante.

Portanto, tendo em vista que já foram chamados 116 candidatos, e há no mínimo 67 (sessenta e sete) vagas a serem preenchidas, fora os contratados temporariamente, é certo que os substituídos nesta ação possuem direito à nomeação, pois ocupam as posições 117o, 118o, 122o, 125o, 128o, 130o, 131o, 133o, 134o, 135o, 136o, 139o, 140o, 141o e 143o (ID. n. 1434856 e n. 1434861).

É importante frisar que há vagas concretas, reais, abertas a serem preenchidas, mesmo sem apurar a fundo a respeito das contratações temporárias.

As colocações dos Substituídos Processualmente atingem as vagas existentes, de modo que a não nomeação destes é clara violação a direito líquido e certo.

Quanto a não comprovação de que as contratações temporárias eventualmente realizadas pelo Município se deram em desconformidade à lei, o Apelado não deve fazer prova alguma em relação a eventuais contratos temporários realizados pelo Município, uma vez que o reconhecimento de seu direito líquido e certo não decorre desta alegação, e sim da nomeação em face da verificação da existência de vagas (cargos efetivos) em número suficiente para convocar todos os Substituídos Processualmente.

Essa comprovação pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo: (a) quando há contratação precária de pessoal para o preenchimento dessas novas vagas, fora das hipóteses autorizadas por lei; ou (b) quando há a realização de novo certame para preencher vagas que já existiam na vigência de certame anterior e cujos aprovados não foram chamados.

Diante de tais considerações, forçoso é reconhecer que a situação fática denunciada pelo Sindicato Apelado na impetração de origem foi devidamente equacionada pela sentença recorrida.

A impetração do Mandado de Segurança cuja sentença concedeu a segurança e que se encontra apelada, ocorreu devidamente pelo fato do Apelante não ter realizado a posse e a nomeação dos Substituídos Processualmente pelo Apelado dentro do prazo de validade do concurso.

Como sabido, a administração pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal conforme necessidade do serviço público. É regra geral que o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.

Por outro lado, o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação desses candidatos só surge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, consoante tese firmada pelo STF.

A existência de contratações temporárias, 'per si', não caracteriza preterição, contudo, quando se trata do mesmo cargo e com a finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos, configura preterição na ordem de nomeação.

Neste sentido é o entendimento do STF:

" (.....) 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido."
(ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)” bg.n.

Ainda segundo o entendimento firmado pelo STF, é imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, situação dos autos, uma vez que as contratações realizadas ultrapassam a posição dos candidatos na ordem classificatória.

Nesse mote, deve ser confirmada a sentença que julgou procedente o pedido formulado na exordial ante a comprovação da ocorrência das situações elencadas no RE 837.311/PI - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF -, que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

“(....) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) g.n.

Assim, como se vê, a situação dos autos está enquadrada na hipótese de quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima.

Assim, se a administração contrata reiteradamente servidor para o exercício das mesmas funções para as quais os impetrantes prestaram concurso público, resta evidenciado que existem vagas e que o Administrador considerou necessário e oportuno o seu preenchimento. Surge, então, para os impetrantes, o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.

E neste sentido também é o posicionamento deste Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO APROVADO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO DEMONSTRADO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Nos concursos públicos, voltados para o preenchimento de cadastro de reserva, há apenas a expectativa de direito à nomeação. Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que o candidato aprovado tem direito à nomeação apenas nas hipóteses de comprovada preterição, na ordem de convocação ou de contratação irregular para o exercício das funções previstas ao cargo, a demandar a concessão da ordem mandamental vindicada, determinando-se a imediata nomeação ao cargo para o qual realizada a prova seletiva
. (N.U 0001853-61.2015.8.11.0026, DES.MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)”

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS –
EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO
- SENTENÇA RATIFICADA.
Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação
.
(N.U 1000342-46.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)”

Como se pode observar, é flagrante a existência de direito subjetivo de nomeação em favor dos substituídos processualmente, pois embora aprovados fora do número de vagas, comprovaram documentalmente tanto o surgimento de vagas para o cargo de dentista, quanto a existência de interesse público no seu preenchimento.

Nesse passo, embora o número de vagas a serem preenchidas por determinado concurso público se encontre na esfera discricionária da administração, uma vez realizado esse juízo de conveniência e oportunidade e abertas as vagas, essas devem necessariamente ser preenchidas pelos candidatos aprovados.

Por fim, quanto ao pedido da Sra. LIDIANE YUMI SAITO, para que seja habilitada nos autos na qualidade de litisconsorte ativo (Ids. 960014 - Pág. 1 a 960014 - Pág. 8),
DEFIRO
a inclusão da Requerente no polo ativo da presente demanda na qualidade de Litisconsorte Ativo, a fim de que, haja inclusão de seu nome e, na sequência, lhe seja dado o direito a nomeação e posse como cirurgiã dentista.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Cuiabá/MT, mantendo incólume a sentença objurgada.

Em Reexame,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021