Tribunal: TJMT
Processo: 1006877-92.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
AGRAVO INTERNO — NÃO CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRETERIÇÃO DE CANDIDATO — CONTRATAÇÃO PRECÁRIA — COMPROVADA — PRECEDENTE DO STF — RECURSO NÃO PROVIDO.
A tese objetiva assentada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Ausentes os elementos suficientes para demonstrarem a verossimilhança das alegações, a decisão singular que não atribuiu efeito suspensivo não merece reparo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006877-92.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVANTE), ELISAMA DUARTE SANTOS - CPF: 028.183.571-36 (AGRAVADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — NÃO CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRETERIÇÃO DE CANDIDATO — CONTRATAÇÃO PRECÁRIA — COMPROVADA — PRECEDENTE DO STF — RECURSO NÃO PROVIDO.

A tese objetiva assentada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Ausentes os elementos suficientes para demonstrarem a verossimilhança das alegações, a decisão singular que não atribuiu efeito suspensivo não merece reparo.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pelo
Município de Rondonópolis
, contra a decisão ID 8527114, que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação n. 1002074-91.2018.811.0003, interposto em desfavor de
Elisama Duarte Santos
.

O Recorrente narra que Elisa Duarte Santos, impetrou Mandado de Segurança com Pedido Liminar, em seu desfavor, cujo fito é compeli-lo a nomear a requerente ao cargo de Psicóloga, em razão de concurso público realizado pelo Município de Rondonópolis/MT, Edital 01/2016.

Aduz que ao conceder a segurança na integralidade, confirmando a liminar após ser reanalisada na sentença, a torna passível de execução provisória, nos termos do artigo 1.012, §1°, V, do Código de Processo Civil.

Assevera que inexiste direito líquido e certo a amparar a concessão do mandado de segurança, uma vez que a requerida não foi aprovada no concurso público, porquanto aprovação e classificação são figuras distintas.

Afirma que a Agravada somente restou classificada na 11a (décima primeira) colocação para o cargo de Psicóloga, sendo que o edital disponibilizou 08 (oito) vagas, fato que é incontroverso nos autos.

Afiança que, não há o que se falar em direito subjetivo à nomeação, já que a administração publica não se esquivou de convocar os aprovados dentro do numero de vagas, obedecendo a ordem de classificação.

Registra que, mesmo que surgissem vagas para o cargo pretendido, no período de validade do concurso público, o preenchimento delas estaria a depender exclusivamente do interesse da Administração Pública.

Com essas considerações, pleiteia a reforma da decisão singular, com consequente concessão do Pedido de deferimento de efeito suspensivo à Apelação (Id. 9340994).

A Agravada apresentou contrarrazões alegando que dos 8 (oito) classificados que foram convocados, duas delas, a Sra. Mayra Curvo Figueiredo (2a colocada) e a Sra. Karla Soares Pinheiro Solino (3a colocada), desistiram de assumir o cargo na Prefeitura, logo, existe a disponibilidade de duas vagas que contemplariam os 2 (dois) profissionais seguintes, contudo, a Prefeitura, precariamente, arrumou forma de contratação diversa da lícita e obrigatória, contratando mais 05 (cinco) Psicólogos para trabalhar na Atenção Básica em “cargo em comissão” para exercer atividade técnica.
Nestes termos, requereu o não provimento do Agravo Interno.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 11 de junho de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a decisão Id. 8527114, que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação n. 1002074-91.2018.811.0003, interposto em desfavor de Elisama Duarte Santos.

Da análise dos autos, verifica-se que o Município de Rondonópolis promoveu concurso público objeto Edital n. 001/2016 – PMR, para provimento do cargo de Psicólogos, ofertando 08 (oito) vagas imediatas de ampla concorrência.

Neste espeque, sendo que a parte Agravada foi aprovada no concurso público fora do número de vagas, previsto no edital (na 11a colocação), ela não tem direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.

Entrementes, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, provados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse norte, para que haja configuração preterição pelo fato de haver contratações temporárias, necessária a clara demonstração de que as referidas contratações foram realizadas de forma arbitrária e abusiva pela Administração Pública, o que definitivamente ocorreu nos autos.

Isto porque a Administração Pública, após a homologação do concurso, contratou de forma precária pelo menos 05 (cinco) profissionais Psicólogos, entre 12/06/2017 a 02/10/2017 por meio de nomeação para exercício de cargo em comissão, sendo que o vencimento do prazo de validade do concurso público ocorreu somente em 27/07/2018.

A Constituição Federal estabeleceu como regra geral, que o ingresso no serviço público civil deve ser precedido obrigatoriamente de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"

Nesse sentido, a contratação temporária de servidores públicos é prevista na constituição de 1988, como forma de recrutamento excepcional de pessoal pela Administração, nos casos em que a realização do concurso público puder comprometer os bens jurídicos tutelados pelo Estado.

Desse modo, existindo vagas e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz exsurgir para os candidatos classificados o direito à nomeação, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes
hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016).

É nesse sentido, o escólio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, veja-se.

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA — MANDADO DE SEGURANÇA —CONCURSO PÚBLICO — CARGO DE ENFERMEIRO — MUNICÍPIO DE CUIABÁ — NOMEAÇÕES PRECÁRIAS ALCANÇANDO A COLOCAÇÃO DA PRETENDENTE — DIREITO SUBJETIVO À POSSE COMPROVADO — CONFIGURAÇÃO — SENTENÇA RATIFICADA.

1-Havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

2-O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago.

3-Sentença Ratificada.

(N.U 0040210-65.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021, Publicado no DJE 01/06/2021).

Deste modo, não constato elementos suficientes para a reforma da decisão singular, dada a ausência de verossimilhança das alegações.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
, ao agravo interno interposto pelo Município de Rondonópolis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021