Tribunal: TJMT
Processo: 1002815-38.2021.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002815-38.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), JOSIEL DA SILVA - CPF: 019.636.311-02 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 50% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0018742-18.2010.8.11.0042, código 301579, que indeferiu o pedido do
parquet
e manteve a fração de 40% para fins de progressão de regime prisional do reeducando em relação ao crime de homicídio qualificado.

Nas razões recursais, o Ministério Público

alega que deve ser considerada a fração de 3/5 (percentual de 60%) para a progressão da pena imposta pela prática do crime contra a vida, em virtude de o agravado ter praticado crime hediondo e ser reincidente em delito doloso (Id. 76901484).

Em sede de contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do pleito (Id. 76901490).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida (Id. 76901491).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso, a fim de que seja determinado o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime em relação ao delito contra a vida (Id. 77770992).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Consoante relatado, a
controvérsia do presente recurso se refere ao percentual a ser adotado no cálculo de pena do reeducando, ora agravado, para a concessão de futuros benefícios em relação à condenação por crime hediondo (homicídio qualificado), quando o agente já ostentava condenação anterior, mas por crime comum.

Consta dos autos que o agravado cumpria pena privativa de liberdade em regime fechado (obteve a progressão do regime durante a tramitação do presente recurso), pela prática dos crimes de roubo e homicídio qualificado.

Extrai-se ainda do feito que ao ser condenado pelo crime de homicídio qualificado, de natureza hedionda, foi reconhecida a sua reincidência, pois no momento do cometimento da citada infração penal ele já ostentava condenação definitiva pela anterior prática do crime de roubo.

Não obstante a hediondez do segundo delito mencionado, o magistrado de origem aplicou a fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime em relação ao crime de homicídio qualificado, aduzindo que deveria incidir na hipótese o inciso V do artigo 112 da LEP:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;”

O Ministério Público acostou petição requerendo a retificação do cálculo, pugnando pela aplicação do patamar de 60% para a progressão de regime apenas em relação ao crime doloso contra a vida, entretanto, o juiz de primeiro grau indeferiu o pleito, mantendo a fração de 40% anteriormente fixada.

Oportuno trazer os seguintes trechos dos argumentos utilizados pelo magistrado singular a respeito do patamar usado para fins de progressão regimental,
in verbis
:

“...
Extrai-se dos autos que o recuperando foi condenado, em primeiro (autos no 11501-80.2016.811.0042 e 48/2007), pelos crimes de
roubo
(art. 157, §2o, do Código Penal), que não é considerado hediondo; na sequência, foi condenação pela prática do crime de
homicídio
(art. 121, §2o, do Código Penal), este, sim, considerado crime hediondo (autos de no 12910-61.2009.811.0042).

Acontece que a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

(...)

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor
Raul de Godoy Filho
, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando, lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação”.

Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

(...)

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis .

Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2o do Código Penal. Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei no 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la.

(...)

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis , quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

(...)

Portanto, não merece acolhimento a pretensão ministerial, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento de 60% da pena, pela condenação pelo crime de homicídio.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo,
DEIXO DE ACOLHER
a cota ministerial, mantendo inalterado o cálculo de pena.
..”
(Id. 76901485, pp. 1-6).

Impende consignar que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado que já possua condenação por crime comum, como na presente hipótese.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso VI do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
habeas corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”.

Diante de tais considerações, e à luz dos princípios do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que no caso em apreço é descabida a pretensão do apelante de incidência do percentual de 60%, no entanto, conforme acima exposto e seguindo o entendimento do douto Procurador de Justiça, considerando que o agravado foi condenado pela prática do crime de homicídio qualificado – crime hediondo com resultado morte –, faz-se impositiva a adoção do índice de 50% para o cálculo da progressão de regime, nos moldes do inciso VI, alínea ‘a’, da LEP.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso, para determinar ao Juízo processante que utilize o percentual de 50% para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, sentença proferida na ação penal
n. 12910-61.2009.811.0042,
retificando-se o cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021