Tribunal: TJMT
Processo: 0008604-24.2012.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.
2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos já que houve a devolução dos equipamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008604-24.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MANFRA & CIA LTDA - CNPJ: 77.824.738/0001-06 (APELANTE), NATALY HEITOR MARTINI - CPF: 019.881.781-93 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ/MT (APELADO), CLAUDINEI SZYMCZAK - CPF: 877.421.959-68 (ADVOGADO), VINICIUS BAZZANEZE - CPF: 055.500.019-26 (ADVOGADO), MARCUS FERNANDO FONTES VON KIRCHENHEIM - CPF: 801.969.771-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RICARDO BAZZANEZE - CPF: 059.074.189-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – –
ICMS
–
LOCAÇÃO
DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1- O
fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos já que houve a devolução dos equipamentos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No
0008604-24.2012.8.11.0041

APELANTE:
MANFRA & CIA LTDA

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Manfra e Cia Ltda
.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 8604-24.2012.811.0041, código 756495,
impetrado pela Recorrente contra ato do
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT
, denegou a segurança vindicada.

Alega a Recorrente que, a sentença deve ser reformada, uma vez que, apesar de o Magistrado de Primeiro Grau ter consignado que deixou de cumprir obrigação acessória, não está obrigada ao cumprimento, pois não é contribuinte do ICMS.

Alega que, ao realizar a locação de seus produtos, elabora a nota fiscal de praxe, acompanhada do contrato de locação, firmado por instrumento particular, pois a lei não exige outra solenidade.

Assevera que, a questão da não incidência do ICMS em operações de locação de equipamentos, há muito tempo, foi pacificada na jurisprudência.

Desse modo, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, declarando a não incidência do ICMS nas operações de locação de equipamento.

A certidão de Id. 1681212 atesta a tempestividade do presente apelo.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 1681219).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 2065614).

Antes de analisar o recurso, determinei a intimação da parte Recorrente para se manifestar sobre eventual reconhecimento da decadência da impetração. Em atendimento a determinação, a Recorrente alegou que, embora a decisão administrativa ter sido proferida em 7-7-2011, apenas foi intimada em 16-12-2011, restando, portanto, dentro do prazo decadencial pertinente (Id. 95042450).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 16 de setembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Manfra e Cia Ltda
.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 8604-24.2012.811.0041, código 756495,
impetrado pela Recorrente contra ato do
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT
, denegou a segurança vindicada.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionada, objetivando declaração de ilegalidade da exigência do tributo de ICMS sobre a nota fiscal de “remessa para locação” no 2162, bem como a ilegalidade da multa imposta.

Para tanto, relata a vedação de exigência de tributos sem prévia autorização legal, ponderando que por se tratar de remessa para locação, não se caracterizou o fato gerador do imposto.

O Magistrado de Primeiro Grau denegou a segurança, por entender que (...)
a impetrante não cumpriu o disposto nos artigos 216-M e 216-Q-1 do RICMS do Estado de Mato Grosso, aprovado pelo Decreto no 1994/89, ou seja, não informou antes da respectiva saída os dados relativos a operação interestadual, no Sistema de Digitação de Notas Fiscais de Saídas. O contrato de locação, instrumento particular apresentado às fls. 28/30, por si só, não é suficiente para demonstrar o enquadramento exigido para descaracterizar a operação de circulação de mercadorias, fazendo-se necessário a dilação probatória para constatar a adequação.

Inconformada, insurge-se a Recorrente.

Inicialmente, embora esta Relatora tenha proferido despacho determinando que a parte Recorrente se manifestasse quanto a possível ocorrência da decadência da impetração, melhor analisando os autos, contata-se do documento de Id. 1680923 - Pág. 2 que a cobrança para pagamento do débito ocorreu em 16-12-2011 e a impetração ocorreu em
19-3-2012, dentro, portanto, do prazo de 120 (cento e vinte) dias.

Analisando os documentos acostados, verifica-se que a Recorrente tem por objeto as atividades de importação, exportação, comércio de compra e venda de produtos para Engenharia de Agrimensura, Topografia, locação de bens móveis, entre outros descritos na clausula quarta do seu Estatuto social (Id. 1680882 - Pág. 4), e, em 30-8-2010, realizou contrato de locação dos
equipamentos
descritos no contrato de Id. 1680897 - Pág. 5,
por prazo indeterminado
, com a empresa Stratageo Soluções Tecnológicas Ltda., remetendo os bens, por meio da nota fiscal de no 2162 (remessa para locação), emitida em
30-8-2010
(Id. 1680907 - Pág. 3).

Constata-se, também, que as mercadorias foram devolvidas para a Recorrente, em
30-6-2011
, por meio da nota fiscal no 6210 (retorno de locação) (Id. 1680907 - Pág. 4).

Ante aos fatos, a SEFAZ/MT lavrou o TAD no 837200-7, autuando-a por ausência de pagamento do ICMS, no valor de R$ 4.050,00, bem como a aplicação de multa no mesmo valor do imposto, por descumprimento do artigo 216-M-1, do RICMS/MT, totalizando R$ 8.100,00 (Id. 1680944).

O referido artigo acima mencionado dispõe:

Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas
, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo
: (cf. § 3o do art. 17 c/c o § 11 do art. 3o e c/c o art. 17-G, todos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009).

Em razão da autuação, a Recorrente interpôs recurso administrativo que foi desprovido, nos seguintes termos:

(...) O recebimento a titulo de locação de maquinas, equipamentos, instalações, galpões montáveis, bens de informática e similares provenientes de outras unidades da Federação não é fato gerador do ICMS, seja a titulo de Diferencial de Alíquotas, Garantido, Garantido Integral ou Estimativa, desde que essa locação esteja devidamente caracterizada de acordo com as condições estabelecidas na alínea a do inciso XI do artigo 4o do RICMS/MT, ou seja: retorno no prazo de 120 dias; realizado mediante contrato entre as partes, previa e devidamente registrado em cartório; poderá ter prazo superior ao estabelecido na alínea desde que previsto em clausula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto.

Entretanto, caso os bens recebidos a titulo de locação permanecem por prazo superior a 120 dias descaracterizada estará a locação e o imposto sera devido. (...)
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto,
MANTENDO HIGIDA E INALTERA A SENTENÇA HOSTILIZADA IN TOTUM DO TAD No 837200-7.

A Lei no 7.098/1998, que consolida as normas referentes ao ICMS, bem como o RICMS/MT (Regulamento) são claros ao estabelecer a não incidência de tal tributo, nos casos de locação, com exceção daqueles que não foi remetida a origem no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Veja-se, respectivamente:

Art. 4o O imposto
não incide
sobre:

(...)

V - operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei;

Art. 5° O imposto não incide sobre:

(...)

XV
– as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte
, bem como de suas partes e peças,
com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa
:

a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

b) de 60 (sessenta dias), nos demais casos; [Destaquei]

Assim é possível concluir que não há que se falar em incidência de ICMS quando o equipamento é locado, no entanto, convalida-se à hipótese de fato gerador,
quando não comprovada sua saída, diante da presunção de que a mercadoria foi, na realidade, adquirida.

Inobstante a devolução ter ocorrido fora do prazo determinado pela legislação Mato-grossense, o fato é que os equipamentos locados ou utilizados para demonstração, foram devolvidos, de modo que não há circulação de mercadorias que caracterize hipótese de incidência do ICMS.

Com efeito, o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos, já que ocorreu a devolução dos equipamentos.

Nesse sentido, a Súmula 573 do Superior Tribunal de Federal estabelece:

STF Súmula no 573
-
Fato Gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias - Saída Física de Máquinas, Utensílios e Implementos a Título de Comodato -

Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Este também e o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO
– REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – REJEIÇÃO –
ICMS
–
LOCAÇÃO
DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- No caso em análise, é possível extrair que, a fluência do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, tem início após o débito ser revisado pela Unidade Fazendária por decisão definitiva, ou seja, quando encerrado o contencioso administrativo.

2-
O fato gerador do
ICMS
requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

3- As operações de
locação
só se submete/m ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos especificadamente com relação à nota fiscal no. 44662, já que efetuou a devolução dos equipamentos.

(N.U 0010479-63.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/4/2019, publicado no DJE 24/4/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos.

(N.U 0025845-11.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/2/2021, publicado no DJE 11/2/2021). [Destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - CONTRATO DE LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS - LANÇAMENTO DE ICMS - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DO ART. 20, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

O termo de parcelamento e/ou confissão de dívida não impossibilita o contribuinte de propor ação anulatória para buscar o cancelamento da dívida tributária que entende ser indevida, ou quando fundada em inconstitucionalidade, não-incidência ou isenção do tributo ou em erro quanto ao fato.

As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias quando o locatário adquire a propriedade do bem. Sendo assim, não há incidência do ICMS, quando há nos autos prova do contrato de locação de equipamentos pactuado entre as empresas, bem como da devolução para empresa de origem, não constituindo, desta maneira, fato gerador do Imposto
. Quando vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em consonância ao que dispõe o § 4o do artigo 20 do Código de Processo Civil.

(Apelação/Reexame Necessário, 116218/2010, DES.JOSÉ TADEU CURY, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 14/6/2011, Data da publicação no DJE 28/6/2011). [Destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL EM DESFAVOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESCONSTITUIÇÃO DO LANÇAMENTO - TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - OPERAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE UMA RETROESCAVADEIRA - MERCADORIA SEM NOTA FISCAL ELETRÔNICA - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO TOTAL OU PARCIAL DO IMPOSTO - RETORNO À MATRIZ DA EMPRESA - OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS - NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - LEI ESTADUAL 7.603/2001 E PROVIMENTO 02/2009 DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade, no caso. 2 - Assim não há que se falar acerca da ausência de recolhimento total ou parcial do imposto, na medida em que a operação em questão trata da devolução de bem locado à matriz da empresa, localizada em outro estado da federação, operação esta que não se sujeita à incidência do ICMS, tanto que no próprio TAD sequer foi destacado qualquer valor a título de imposto. 3 -
"[...] As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias quando o locatário adquire a propriedade do bem. Sendo assim, não há incidência do ICMS, quando há nos autos prova do contrato de locação de equipamentos pactuado entre as empresas, bem como da devolução para empresa de origem, não constituindo, desta maneira, fato gerador do Imposto.
Quando vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em consonância ao que dispõe o § 4o do artigo 20 do Código de Processo Civil. Apelação / Reexame Necessário, 116218/2010, DES.JOSÉ TADEU CURY, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 14/06/2011, Data da publicação no DJE 28/06/2011)". 4. O Estado de Mato Grosso não pode ser condenado ao pagamento de custas processuais, em face da isenção decorrente da Lei Estadual 7.603/2001 e Provimento 02/2009 da Corregedoria Geral de Justiça de Mato Grosso. 5 - Sentença retificada parcialmente.

(ReeNec 99391/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/9/2014, publicado no DJE 29/9/2014). [Destaquei]

Desse modo, entendo que por não constituir hipótese de incidência do ICMS, deve ser afastada a cobrança do referido imposto.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, declarar a ilegalidade da exigência do ICMS e da multa acessória sobre a nota fiscal no 2162, objeto do TAD no
837200-7.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2021