Tribunal: TJMT
Processo: 1019377-72.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA EM DIREITO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato a mera expectativa de direito à nomeação.
Ausente comprovação de contratações temporárias arbitrárias e imotivadas e em número suficiente a atingir a colocação do candidato no certame, não há falar-se em preterição hábil a convolar a sua expectativa em direito à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019377-72.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SIMON RODRIGO FERREIRO - CPF: 902.944.671-49 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA EM DIREITO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

C
lassificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato a mera expectativa de direito à nomeação.

Ausente comprovação de contratações temporárias arbitrárias e imotivadas e
em número suficiente a atingir a colocação do candidato no certame, não há falar-se em preterição hábil a convolar a sua expectativa em direito à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por
Simon Rodrigo Ferreiro
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos da
Ação Ordinária no 1019377-72.2016.8.11.00411,
movida em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, que julgou improcedente o pedido inicial que objetivava a sua nomeação e posse no cargo de Técnico de Área Instrumental – Perfil Analista de Sistemas, regido pelo Edital no 005/2009 – SAD.

Em suas razões recursais o apelante alega que a administração pública está postergando infundadamente a sua nomeação e posse no concurso público em que fora classificado para o cargo de Técnico de Área Instrumental – Perfil Analista de Sistemas, ainda que explicitamente tenham sido contratados servidores para exercer a mesma função durante a validade do certame e existam cargos vagos.

Afirma que fora classificado em 185a colocação para o polo de Cuiabá e que o edital previa 42 (quarenta e duas) vagas para o cargo almejado.

Salienta que desde a homologação do concurso público aguarda sua nomeação e que já foram chamados 81 (oitenta e um) candidatos, porém, tomou conhecimento do fato de que mesmo com grande quantidade de candidatos classificados, o apelado omitiu-se em nomeá-los, ainda que comprovadamente existam cargos vagos.

Ressalta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como é o conhecido exemplo da empresa
Ábaco Tecnologia de Informação Ltda
, a qual possui em seu quadro funcional pessoas lotadas em diversas secretarias do
Estado de Mato Grosso
.

Sustenta, ainda, ser inadmissível o fato de que embora haja inúmeros candidatos classificados em cadastro de reserva para o cargo público em comento, estão sendo feitas contratações ilegais e precárias para a sua ocupação, em prejuízo irrefutável aos direitos dos concursados e ofensa ao art. 37,
caput
, da Constituição Federal.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso interposto para reformar a sentença de piso.

Foram apresentadas contrarrazões ao vertente recurso de apelação (ID 7380389).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr.

Flávio Cezar Fachone, deixa de se manifestar por falta de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (ID 8409645).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, cumpre-me analisar a tempestividade do recurso, à luz do artigo 219, do Código de Processo Civil/2015.

Compulsando os autos, verifica-se que
o apelante foi intimado em 31/01/2019
acerca da decisão proferida nos embargos declaratórios opostos contra a sentença que julgou improcedente o seu pleito de nomeação e posse no cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Analista de Sistema (ID 7380378).

Em 15/02/2019
o autor interpôs o presente recurso de apelação cível, todavia, foi certificada, equivocadamente, a sua intempestividade nos autos, por meio de certidão (IDs 7380379 e 7380387).

Ocorre que na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Assim, o prazo inicial para a interposição do recurso começou a fluir
em 01/02/2019
e se findou
em 21/02/2019
, sendo tempestivo, portanto, o recurso interposto
em 15/02/2019
.

Feitas essas considerações, passo a análise do feito.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Simon Rodrigo Ferreiro
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos de
ação ordinária,
julgou improcedente o pedido que objetivava a nomeação e posse do autor, ora apelante, no cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Analista de Sistemas, regido pelo Edital no. 005/2009-SAD.

Extrai-se dos autos que o apelante concorreu ao cargo de Técnico de Área Instrumental – Perfil Analista de Sistema ofertado pelo concurso regido pelo Edital no 005/2009 – SAD, que previa, para provimento imediato e formação de cadastro de reserva, 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o Município de Cuiabá, tendo ficado classificado na 185a (centésimo octogésimo quinta) posição.

Aduz o apelante que foram classificados 81 (oitenta e um) candidatos, sendo que 12 (doze) foram nomeados em 28/03/2014 e 5 (cinco) não tomaram posse (ID

7380254), tornando-se, assim, vagos.

Anotou, além disso, a existência de inúmeros outros cargos vagos nas diversas secretarias estaduais quando da vigência do certame, conforme consulta aos respectivos lotacionogramas (IDs 7380256, 7380258, 7380260 e 7380262).

Sustenta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como a empresa Ábaco Tecnologia de Informação Ltda., a qual possui terceirizados lotados em diversas secretarias estaduais, ocupando cargos que deveriam ser dos classificados em concurso, tendo em vista que exercem, entre outros, a função inerente aos Técnicos da Área Instrumental do Governo (vide ID 7380266, pág. 01/04, ID

7380268, pág. 01/04 e ID 7380270, pág. 02/03).

Pois bem.

Com cediço, encontra assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

Entretanto, essa expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação no momento em que a administração pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não os preenche, contratando de forma precária em detrimento do candidato aprovado. Essa segunda hipótese é o que se afigura no caso
sub judice
.

De se notar que existe relevância nos fundamentos apresentados pelo apelante, classificado na 185a (centésimo octogésimo quinta) colocação no cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil: Analista de Sistema, pois foram nomeados os primeiros classificados no certame (ID 7380254) e 32 (trinta e dois) não tomaram posse, em conformidade com o site “
http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf
.

Logo, existindo contrato temporário a título precário que alcança a classificação do candidato, configura-se preterição, o que foi demonstrado com a juntada da farta documentação no ID
7380270,
fls. 01/03,
e no ID7380277, fls. 01/04.

Ressalte-se que o número de contratação, de forma precária, alcança e até ultrapassa a classificação do apelante.

Sendo assim, a administração pública não pode deixar de prover as vagas que demonstrou, de modo inequívoco, a necessidade de seu preenchimento, devendo nomear o candidato classificado no certame.

A propósito, este é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME. COMPROVAÇÃO. MESMO CONTEXTO FÁTICO JÁ APRECIADO EM PRECEDENTES. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVADE DIREITO EM LIQUIDEZ E CERTEZA. PRECEDENTES. 1. Cuida-se de recurso ordinário no qual se postula a reversão do julgado da origem que consignou não haver direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada fora das vagas previstas, em razão da realização de contratações temporárias para a função de magistério. 2. Está comprovada a preterição, uma vez que, em paralelo ao concurso público pelo qual foi aprovada para a 4a colocação, foram realizados vários processos seletivos para contratação de docentes temporários, bem como demonstrada a prorrogação de quatro contratos temporários em sua especialidade. 3. A Segunda Turma já apreciou casos similares, provenientes do mesmo contexto fático e acordou que
a realização de contratos temporários enseja a preterição dos aprovados em concurso público, convolando em liquidez e certeza o que seria mera expectativa de direito.
Precedentes: AgRg no RMS 36.831/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 15.6.2012; AgRg no RMS 36831/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 15.6.2012; RMS 34.794/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14.2.2012; e RMS 34.319/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 2.2.2012.
4. Está firmado na jurisprudência que a efetivação de contratação temporária, com a devida comprovação, demonstrando a ocupação de cargo que deveria ser destinado àquele aprovado em concurso público vigente, convola a mera expectativa de direito em liquidez e certeza.
Precedentes: AgRg no RMS 44.037/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.3.2014; e AgRg no RMS 26.723/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 6.9.2013. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no RMS 37.425/MA – Relator: Min. Humberto Martins – 19.12.2014). Destaquei.

Ainda, este Sodalício analisou caso semelhante, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS — DEMONSTRAÇÃO. Defere-se liminar em mandado de segurança quando preenchidos os requisitos do artigo 7o, III, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.
No caso, a existência de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro em quantidade suficiente a alcançar a colocação da candidata classificada demonstra a relevância do fundamento.
Recurso não provido.(TJMT - AI 99073/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/03/2016, Publicado no DJE 15/03/2016). Destaquei

Logo, a contratação reiterada de profissionais em caráter temporário para exercer as mesmas funções de cargos públicos para os quais existem candidatos classificados em concurso público, configura violação ao direito daqueles que foram classificados.

Com essas considerações,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso interposto, para reformar a sentença de primeiro grau e reconhecer o direito de Simon Rodrigo Ferreiro à nomeação e posse no cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Analista de Sistemas.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 12 DE NOVEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
SIMON RODRIGO FERREIRO, contra decisão p
roferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que nos autos da Ação Ordinária no
1019377-72.2016.8.11.0041
, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, consubstanciado na determinação de nomeação para o cargo de Técnico de Área Instrumental – Perfil Analista de Sistemas.

A douta Desembargadora Relatora Maria Aparecida Ribeiro proferiu voto no sentido de conceder provimento ao recurso interposto, para retificar a sentença e determinar a nomeação do Apelante no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas.

É o relatório.

A pretensão do Apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de
Técnico da Área Instrumental do Governo, perfil Analista de Sistemas.

Compulsando os autos verifica-se que a Recorrente logrou êxito em obter a 185a colocação no certame para o exercício do cargo para o qual foram previstas 38 (trinta e oito) vagas em edital.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 81a colocação.

Destarte, para que o Recorrente fizesse
jus
à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de 104 (cento e quatro) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso concreto, não existem elementos necessários para que se possa aferir, estreme de dúvidas, com plena convicção, a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação do Recorrente no certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida a pretensão do Apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, especialmente se considerada a data de expiração do certame em 29/06/2014.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelante no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Por fim, em observância ao disposto no artigo 85, §11o do Código de Processo Civil, que preconiza ao Tribunal o dever de majorar os honorários advocatícios, arbitro a mencionada verba em 15% sobre o valor atualizado da causa, observada a condição do Apelante de beneficiária da gratuidade de justiça.

Ante o exposto, peço vênia à eminente relatora,
para negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, permanecendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos.

SESSÃO DE 13 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

S
imon Rodrigo Ferreiro participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em centésimo octogésimo quinto (185o) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistemas (ampla concorrência), Município de Cuiabá,
para o qual ofertou-se trinta e oito (38) vagas,
porém, oitenta e um (81) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração (Id. 7380254).

O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014.

Alega o apelante que deve ser nomeado no cargo em que restou classificado no concurso público ao fundamento de que
existem ao menos seiscentos e vinte e seis (626) cargos de Técnico da Área Instrumental vagos: cinco (5) em razão da
não posse
de candidatos nomeados no período de vigência do concurso; setenta e um (71) “
declaradamente vagos através dos lotacionogramas das Secretarias de Estado
”; quatrocentos e sessenta e dois (462) que estão preenchidos por profissionais terceirizados; e, “
setenta e sete (77) ocupados por servidores efetivos e onze (11) comissionados cedidos pelo CEPROMAT às Secretarias de Estado
”.

Em relação aos cargos de Técnico da Área Instrumental que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado (Id’s. 11211131, 11211132 e 11211133),
é de se anotar que,
“
a
mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).

De toda sorte, não é possível afirmar que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja
Analista de Sistema
, pois, nos mencionados documentos consta tão somente o nome do cargo de forma genérica, qual seja,
Analista Administrativo
, e este compreende os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Assistente Social, Contador, Economista, Educador Físico e Pedagogo, conforme está no Anexo I do Edital do concurso (Id’s. 7380256, 7380258 e 7380260).

No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462)
profissionais terceirizados
na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil:
Analista de Sistema
, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que “
a
‘
paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’"
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

Quanto à afirmação de que servidores cedidos pelo Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso – CEPROMAT estão a ocupar “
as vagas que caberiam ao apelante
” (Id. 11211204), adoto o raciocínio anterior, ou seja, não ficou demonstrado nos autos que referidos servidores estariam a exercer as funções que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos classificados no concurso público para o cargo de Analista Administrativo (antigo
Técnico da Área Instrumental
), perfil:
Analista de Sistema
.

No que se refere à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Analista de Sistema, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em direito à nomeação, porquanto além de inexistir
documento a demonstrar o motivo da “
não posse
” desses candidatos, para que se possa assegurar que realmente tenham desistido do concurso público,
essa quantidade de cargos eventualmente vagos, seria insuficiente para alcançar a posição do apelante, pois existem cento e três (103) candidatos mais bem classificados que ele.

É pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vagas para o mesmo cargo que se requer nomeação, bem como que houve a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2020).

Por fim, é de se registrar que o fato de “
inexistir divisão de cargos por perfil na Lei no 10.052/2014
”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “
deve ser aproveitada a qualquer perfil
”, como pretende fazer crer o apelante.

O artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe expressamente sobre a necessidade de prévia aprovação em concurso para provimento dos cargos públicos, “
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei
”.

Quando da elaboração do Edital do concurso, vigorava a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.461, de 13 de julho de 2001, que dispunha sobre “
a criação da Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo
”. Acerca das atribuições de cada um dos cargos, estabeleceu:

Art. 3o A Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo é composta de 03 (três) cargos:

I - Técnico da Área Instrumental do Governo, composto pelos cargos de formação de nível superior completo;

[...]

§ 1o São
atribuições
do
Técnico da Área Instrumental do Governo
: Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio, Material e Serviços, Administração Financeira, Contabilidade Pública, Orçamento, Planejamento, Organização e Métodos, Modernização, Pesquisa e Documentação Histórica, Inspeção e Controle, Projetos e Programas, Parecer Jurídico, Análise Estatística, Análise Econômica entre outros que requeiram escolaridade de nível superior completo. [sem negrito no original]

Posteriormente, a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.461, de 13 de julho de 2001, foi revogada pela
Lei no 10.052, de 15 de janeiro de 2014
, que reestruturou a carreira dos profissionais da área instrumental do Governo:

Art. 3o
A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração
Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso é composta pelos seguintes cargos:

I -
Analista Administrativo
;

[...]

§ 1o São
atribuições
do cargo de
Analista Administrativo
: analisar, diagnosticar, avaliar e executar programas de Governo, projetos e ações; realizar estudos, emitir pareceres jurídicos, financeiros, contábeis; fornecer subsídios, prestar assessoria e elaborar minutas de instrumentos normativos e administrativos relacionados à área de sua formação/atuação; estudar e acompanhar o orçamento e sua execução físico-financeira; desenvolver estudos visando à implantação e/ou aprimoramento dos processos administrativos; realizar atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle dos recursos de tecnologia da informação relativos ao funcionamento da administração pública estadual, bem como executar análises para o desenvolvimento, implantação e suporte a sistemas de informação e soluções tecnológicas especificas; promover o desenvolvimento de atividades relacionadas com o sistema de fiscalização, controle interno, gestão de pessoas, patrimônio, material e serviços, administração financeira, contabilidade pública, orçamento, planejamento, organização, modernização, pesquisa e documentação histórica, inspeção e controle, análise estatística, análise econômica entre outros que requeiram escolaridade de nível superior completo. (
Nova redação dada pela Lei 10.212/14, vetada pelo Governador, mantida pela Assembleia Legislativa) (Declarada inconstitucional a expressão tachada, ADI 5107 - STF
)

§ 1o-A No que couber, além das dispostas no § 1o, são
atribuições específicas do ocupante do cargo de Analista Administrativo com perfil jurídico
:

I - prestar suporte técnico-jurídico aos superiores, à Procuradoria Geral do Estado e aos seus membros em processos judiciais e administrativos e em procedimentos extrajudiciais, elaborando minutas de atos administrativos, decisões administrativas, contratos e textos normativos que sejam referentes à matéria da área de atuação e em todas as atividades de apoio à Procuradoria Geral do Estado, tais como minutas de parecer jurídico ou peça processual;

II - executar tarefas relativas ao recebimento, análise e encaminhamento de processos, produzindo documentos pertinentes, tais como: manifestação técnica prévia; verificação de conformidade; despachos de encaminhamentos; relatórios com indicação de dispositivos legais; pesquisas, seleção e indexação de legislação;

III - acompanhar a atualização legislativa, o cumprimento dos prazos processuais e a correta tramitação de processos administrativos e procedimentos extrajudiciais;

IV - efetuar outras atividades pertinentes à respectiva área de formação, que eventualmente venham a ser determinadas pela autoridade competente, inclusive de apoio à Procuradoria-Geral do Estado. [sem negrito no original]

No Edital está:

ANEXO I

CARREIRA/CARGO/PERFIL PROFISSIONAL/REQUISITOS/VAGAS

Carreira: Profissionais da Área Instrumental do Governo

Cargo

Nível de Escolaridade

Perfil Profissional

Requisitos Básicos

Vagas

Municípios

Ampla

Concorrência

PNE

Total

Técnico da Área Instrumental

Superior

Administrador

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Administração reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da

Categoria

Profissional como Administrador.

Cuiabá

67

7

74

Advogado

̈

Diploma de graduação de curso superior em Direito reconhecido pelo

MEC;

̈

Registro na Ordem dos Advogados do

Brasil.

71

8

79

Analista de Sistema

̈

Diploma de graduação de curso superior na área de informática, ou de outro

curso

superior com pós -graduação lato-sensu (especialização com carga horária

mínima

de 360 horas) na área de sistemas e computação, ou com pós -graduação stricto- sensu

(mestrado

ou

doutorado)

na

área

de

informática, reconhecidos pelo MEC.

38

4

42

Assistente Social

̈

Diploma de graduação de curso superior em Serviço Social reconhecido pelo

MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como Assistente

Social.

2

-

2

Contador

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Ciências Contábeis reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Contador.

70

7

77

Economista

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Economia reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Economista.

38

4

42

Educador Físico

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Educação Física reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como Educador

Físico.

1

-

1

Pedagogo

̈

Diploma de gradu ação de curso superior

em

Pedagogia reconhecido pelo MEC;

2

-

2

Psicólogo

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Psicologia reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Psicólogo.

1

-

1

Agente da Área

Instrumental

Médio

Assistente

de

Administração

̈

Diploma de conclusão do ensino

médio

reconhecido pelo MEC.

Cuiabá

108

12

120

ANEXO II

CARREIRAS/CARGOS/ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS/JORNADA SEMANAL DE TRABALHO/ENQUADRAMENTO INICIAL/REMUNERAÇÃO MENSAL

Carreira:

Profissionais

da

área

Instrumental

do

Governo

Cargo

Atribuições

Jornada

de trabalho

Enquadramento

inicial

Técnico da Área Instrumental

São

atribuições

do

cargo

de

Técnico

da

Área Instrumental

do Governo: Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio, Material e Serviços, Administração Financeira, Contabilidade Pública, Orçamento, Planejamento, Organização e Métodos, Modernização, Pesquisa e Documentação Histórica, Inspeção e Controle, Projetos e Programas, Parecer Jurídico, Análise Estatística, Análise Econômica.

40 horas

Classe A Nível 1

A distribuição dos cargos por perfil

estabelecida no Edital, portanto, está devidamente amparada em lei que regulamenta a carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração.

Mais. A quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, o argumento de que os cargos vagos de
Analista Administrativo
apontados nos lotacionogramas, bem como aqueles ocupados por terceirizados,
“
devem ser aproveitados a qualquer perfil
”,
tem a exata consistência de uma bola de sabão.

Em conclusão, competia ao apelante demonstrar a quantidade de cargos
de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistema, no Município de Cuiabá,
ocupados
irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema no 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação,
o candidato interessado deve demonstrar
,
cumulativamente
,
(i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

Com essas considerações, no essencial, acompanho o voto divergente proferido pelo Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira para negar provimento ao recurso,
discordo, porém quanto à majoração dos honorários advocatícios em cinco por cento (5%), uma vez que foram fixados na sentença no percentual de dez por cento (10%) sobre o valor da causa (R$ 87.597,88: oitenta e sete mil quinhentos e noventa e sete reais e oitenta e oito centavos). No caso, entendo que deve se determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) apenas, observado o disposto no artigo 98, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Peço para revisitar os autos.

SESSÃO DE 15 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Trata-se de apelação cível interposta por
Simon Rodrigo Ferreiro
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos da
Ação Ordinária no 1019377-72.2016.8.11.00411,
movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, que julgou improcedente o pedido inicial que objetivava a sua nomeação e posse no cargo de Técnico de Área Instrumental – Perfil Analista de Sistemas, regido pelo Edital no 005/2009 – SAD.

Após esta relatora dar provimento ao recurso, o eminente Desembargador Mário Roberto Kono pediu vista e, em nova sessão, proferiu voto pelo desprovimento do recurso de Simon Rodrigo Ferreiro, ao fundamento de que o apelante não comprovou a existência de contratação precária de cargos vagos em número suficiente a atingir a sua colocação no certame, mantendo, consequentemente, a sentença recorrida.

Posteriormente, o eminente Des. Luiz Carlos da Costa (2o vogal) pediu vista dos autos e, ao analisar o recurso, também negou provimento do recurso do apelante, acompanhando o 1o Vogal.

Nessa oportunidade, pedi nova vista dos autos para melhor examinar a questão e, nesse mister, ressalvando meu entendimento pessoal, hei por bem acompanhar os eminentes pares, negando provimento ao recurso.

Com essas considerações, retificando o voto anteriormente proferido em respeito ao crivo deste colegiado, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021