Tribunal: TJMT
Processo: 0003014-83.2017.8.11.0011
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO, CORRUPÇÃO DE MENORES, TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO COMPARSA ADOLESCENTE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5o, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, E AO ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DECLARAÇÕES PRESTADAS POR POLICIAL EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONTIDOS NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PERTINÊNCIA – MÁ VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AOS ANTECEDENTES – IMPERTINÊNCIA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DE ALGUNS DOS CRIMES – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – EX OFFICIO, SUBSTITUÍDA A PENA DE RECLUSÃO APLICADA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003 PELA DE DETENÇÃO – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 8 ANOS – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Eventual ausência de advertência ao investigado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio não gera, por si só, nulidade apta a macular a ação penal, mormente quando esta é deflagrada com base em outros elementos de informação colhidos extrajudicialmente. Além disso, a natureza dessa nulidade seria relativa, daí por que seria necessário que a defesa exteriorizasse seu inconformismo na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão.
Consoante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, os depoimentos prestados por policiais, em harmonia com outros elementos probatórios, são idôneos para respaldar a condenação criminal.
A valoração desfavorável dos antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena, deve ter por base condenações definitivas decorrentes de crimes praticados antes do fato delitivo em apuração.
Tratando-se de condenação por múltiplos delitos, o emprego de arma de fogo apenas deve ser utilizado como circunstância judicial desfavorável nas sanções dos crimes que guardem alguma relação com tal emprego.
Consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que, ordinariamente, na dosimetria da sanção basilar, deve ser aplicada a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, exigindo-se fundamentação concreta para acréscimos maiores.
Não há falar em aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando os elementos probatórios carreados aos autos evidenciam que o apenado se dedica às atividades criminosas.
Deve ser retificada ex officio a sentença condenatória quando, em relação ao delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, o juízo de origem aplica ao réu a pena de reclusão, e não de detenção.
A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 8 anos e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis inviabiliza a fixação de regime inicial diverso do fechado, em conformidade com o artigo 33, §§ 2o, alínea “a”, e 3o, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003014-83.2017.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo, Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FLAVIA CARVALHO DA CONCEICAO - CPF: 032.253.341-46 (VÍTIMA), ELIZANGELA FRANCISCO ALVES - CPF: 019.638.071-54 (VÍTIMA), VICTOR BENEDITO LOPES PAGANO - CPF: 060.328.111-74 (VÍTIMA), JONATHA BRUNO DA SILVA - CPF: 074.149.171-00 (APELANTE), WELLINGTON DIAS PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
ROUBO MAJORADO, CORRUPÇÃO DE MENORES, TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO COMPARSA ADOLESCENTE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5o, INCISO
LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, E AO ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
– DECLARAÇÕES PRESTADAS POR POLICIAL EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONTIDOS NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PERTINÊNCIA – MÁ VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AOS ANTECEDENTES – IMPERTINÊNCIA DO EMPREGO DE
ARMA DE
FOGO NA AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DE ALGUNS DOS CRIMES – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006
–
INVIABILIDADE – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
EX OFFICIO
, SUBSTITUÍDA A PENA DE RECLUSÃO APLICADA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003 PELA DE DETENÇÃO –
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 8 ANOS – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Eventual ausência de advertência ao investigado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio não gera, por si só, nulidade apta a macular a ação penal, mormente quando esta é deflagrada com base em outros elementos de informação colhidos extrajudicialmente. Além disso, a natureza dessa nulidade seria relativa, daí por que seria necessário que a defesa exteriorizasse seu inconformismo na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão.

Consoante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, os depoimentos prestados por policiais, em harmonia com outros elementos probatórios, são idôneos para respaldar a condenação criminal.

A valoração desfavorável dos antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena, deve ter por base condenações definitivas decorrentes de crimes praticados antes do fato delitivo em apuração.

Tratando-se de condenação por múltiplos delitos, o emprego de arma de fogo apenas deve ser utilizado como circunstância judicial desfavorável nas sanções dos crimes que guardem alguma relação com tal emprego.

Consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que, ordinariamente, na dosimetria da sanção basilar, deve ser aplicada a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, exigindo-se fundamentação concreta para acréscimos maiores.

Não há falar em aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando os elementos probatórios carreados aos autos evidenciam que o apenado se dedica às atividades criminosas.

Deve ser retificada
ex officio
a sentença condenatória quando, em relação ao delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, o juízo de origem aplica ao réu a pena de reclusão, e não de detenção.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 8 anos e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis inviabiliza a fixação de regime inicial diverso do fechado, em conformidade com o artigo 33, §§ 2o, alínea “a”, e 3o, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Jonatha Bruno da Silva
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0003014-83.2017.8.11.0011, código 249926, pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste, que o condenou à pena de 16 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão e 6 meses de detenção, em regime inicial fechado, e 838 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática dos delitos de roubo majorado, corrupção de menores, tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e
desobediência
.

Em síntese, o apelante pleiteia a sua absolvição em relação
a todos os crimes por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução da reprimenda aplicada, inclusive com o reconhecimento do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como o abrandamento do regime inicial (Ids. n. 73337119 a 73341054).

Em contrarrazões, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
pugnou pelo parcial provimento do apelo defensivo, tão somente para que seja afastada a valoração negativa dos antecedentes do apenado, com o consequente redimensionamento da sanção imposta (Ids. n. 73341079 a 73337228).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso (Id. n. 76010489).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Jonatha Bruno da Silva
foi condenado à reprimenda de 16 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão e 6 meses de detenção, em regime inicial fechado, em virtude do suposto cometimento dos crimes de roubo majorado, corrupção de menores, tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e desobediência.

Irresignado, o ora apelante pleiteia a sua absolvição em relação a todos os delitos, argumentando, em linhas gerais, que os elementos probatórios carreados aos autos não são apt
o
s a respaldar o
decisum
condenatório.

Sem razão, contudo.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
1o Fato:

No dia 14 de agosto de 2016, por volta das 20h45min, na rua Leonidas Antero de Matos, próximo à distribuidora de bebidas denominada ‘Vitória’, no bairro Alto da Boa Vista, e na mesma data, por volta das 21h40min, na rua Mariano Rodrigues Paiva, próximo à Maçonaria, no bairro Alto da Boa Vista, ambos nesta cidade e comarca de Mirassol D’Oeste, o denunciado
Jonatha Bruno da Silva
, em companhia do menor Wellington Dias Ferreira e do vulgo ‘Xapoca’, em unidade de desígnios, mediante violência e grave ameaça exercida com arma de fogo, subtraíram coisas alheias móveis, vitimando Victor Benedito Lopes Pagano, Flávia Carvalho da Conceição e Elizangela Francisco Alves, conforme Boletins de Ocorrência de fls. 06 e 07-IP.

2o Fato:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas, o denunciado
Jonatha Bruno da Silva
corrompeu ou facilitou a corrupção de menor de 18 anos, quem seja, o adolescente Wellington Dias Ferreira, com ele praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la.

3o Fato:

No dia 15 de agosto de 2016, por volta das 00h40min, na residência localizada na rua 08, s/no, próxima ao Mercado Siqueira, no bairro Jardim São Paulo, nesta cidade e comarca de Mirassol D’Oeste, o denunciado
Jonatha Bruno da Silva
, com consciência e vontade, tinha em depósito e guardava 14 (quatorze) ‘trouxinhas’ de substância análoga a pasta-base de cocaína, em desacordo com determinação legal ou regularmente, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 03/05-IP e laudo de constatação de fl. 45-IP.

4o Fato:

Na mesma data mencionada no 3o fato, o denunciado
Jonatha Bruno da Silva
, possuiu e manteve sob guarda arma de fogo e munição de uso permitido, no interior de sua residência, em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 03/05-IP e laudo pericial de fls. 47/51.

5o Fato:

Nas mesmas condições de tempo, o denunciado
Jonatha Bruno da Silva
, desobedeceu à ordem legal de funcionários públicos, quais sejam, dos policiais militares que efetuaram sua prisão, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 03/05-IP.

Histórico dos Fatos:

Consta dos autos que, no dia 14 de agosto de 2016, por volta das 20h00min, o denunciado
Jonatha Bruno da Silva
estava no estabelecimento comercial denominado ‘Bar da Tiana’, local onde se encontrou com o menor Wellington Dias Pereira, o vulgo ‘Xapoca’, e Alex Sander Xavier dos Santos.

Na ocasião, o denunciado
Jonatha
convidou o adolescente Wellington e os demais para ‘meter uma fita pela cidade’, gíria utilizada para a prática de crimes, pois ele havia trazido um revólver na cintura.

Como o menor Wellington e o vulgo ‘Xapoca’ estavam devendo dinheiro para o denunciado
Jonatha
, em decorrência de dívidas pela compra de drogas com o meliante, que se encontrava traficando drogas na cidade, resolveram aceitar a proposta.

Apurou-se que o mandante
Jonatha
forneceu o revólver calibre .32 aos comparsas, sendo que Wellington pegou a motocicleta da marca Honda, modelo CG Titan, de cor preta, de seu padrasto, e com o vulgo ‘Xapoca’ saíram para as práticas delituosas.

Apurou-se que os meliantes foram no Bairro Alto da Boa Vista e, próximo ao ‘Córrego do André’, abordaram a vítima Victor Benedito Lopes Pagano e, mediante grave ameaça exercida com o emprego da aludida arma de fogo, subtraíram 01 (um) celular da marca Samsung, modelo J5, de cor preta, com capa verde, conforme Termo de Entrega de fl. 34.

Em seguida, os meliantes continuaram na empreitada criminosa e, já na Rua Mariano Rodrigues Paiva, próximo à Maçonaria, abordaram as vítimas Flávia Carvalho da Conceição e Elizangela Francisco Alves e, também mediante grave ameaça exercida com o emprego da aludida arma de fogo, subtraíram 01 (um) celular da marca Samsung, modelo Galaxy Core 2, de cor branca.

Após as mencionadas vítimas registraram Boletim de Ocorrência, se deslocaram ao estabelecimento comercial denominado ‘Bar da Tiana’, local onde se depararam com os meliantes do roubo e acionaram a Polícia Militar via 190.

Ato contínuo, a guarnição policial, de imediato, se deslocou até o local e encontraram o menor Wellington, vulgo ‘Cebolão’, o qual foi reconhecido pelas vítimas como sendo um dos autores do roubo (Termo de Reconhecimento Fotográfico de Pessoa de fls. 13 e 15).

Já no batalhão da Polícia Militar, ao ser entrevistado, o menor Wellington, confessou que praticou o roubo utilizando a arma de fogo, que possivelmente estaria na casa do denunciado
Jonatha
, pois a ele pertencia e por terem praticado o crime juntos.

Diante das informações prestadas, os policiais militares dirigiram-se até a residência do denunciado
Jonatha
e, durante as buscas, encontraram a referida arma de fogo, conforme Laudo Pericial de fls. 46/51, bem como 14 (quatorze) ‘trouxinhas’ de substância análoga a pasta-base de cocaína, conforme Laudo de Análise Preliminar de Drogas de fl. 11 e Laudo de Constatação de fl. 45.

Na residência se encontravam Rosineide Gomes da Silva, Wilson Ribeiro da Silva e um bebê de apenas 10 (dez) meses. Ao ser entrevistada, Rosineide informou ser mãe da esposa do denunciado
Jonatha
, que a residência pertence a eles, e só estava cuidando de seu neto a pedido de sua filha, e que as substâncias ilícitas não eram suas.

Logo após, a guarnição policial continuou efetuando diligências, quando durante patrulhamento ostensivo, localizou o denunciado
Jonatha
em uma motocicleta de marca Honda, de cor vermelha, de placa JZX-4035. Ao ser abordado, o denunciado
Jonatha
desobedeceu à ordem de parada dos policiais militares e empreendeu fuga pelas vias públicas, sendo acompanhado pelos policiais.

Posteriormente, o denunciado
Jonatha
abandonou a motocicleta e correu em direção a um aglomerado de pessoas. Saliente-se que enquanto o meliante fugia, foi verbalizado pelos policiais militares para o denunciado parar, porém o mesmo ignorou e colocou a mão na cintura como se fosse sacar uma arma, momento em que os policiais, com receio, efetuaram três disparos, os quais não vieram a acertá-lo, conseguindo, então, fugir do local
” (Ids. n. 73238472 e 73337007;
sic
).

A materialidade delitiva é incontroversa, ressaindo do cotejo entre os boletins de ocorrência (Id. n. 73337012, pp. 3-6, a 73337027, p. 1), os laudos preliminar e definitivo de constatação de substância entorpecente (Ids. n. 73337027, p. 5, e 73339496, p. 5), o laudo de exame de eficiência de arma de fogo e munições (Ids. n. 73339496, pp. 6-7, e 73339499, pp. 1-4) e os depoimentos prestados em ambas as etapas da
persecutio criminis
.

No tocante à autoria dos crimes em comento, a tese de insuficiência probatória construída pela defesa se sustenta na alegação de que o primeiro indício apresentado contra o apelante no curso das investigações seria eivado de ilegalidade, na medida em que a delação extrajudicial feita pelo menor Wellington Dias Pereira, vulgo “Cebolão”, não teria sido precedida de comunicação, ao adolescente, de seus direitos ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo. Confira-se:

“
(...)
por ocasião do depoimento prestado perante a Autoridade Policial (fl. 34-verso), o menor Wellington Dias Pereira ostentava a condição de flagrado, ou seja, de adolescente em situação de conflito com a lei, sob a suspeita de ter praticado o delito patrimonial, conduta essa que, no ordenamento jurídico pátrio, configura ato infracional equiparado a roubo.

Tanto é que a representação em relação ao citado menor foi acostada às fls. 36/38-verso dos autos.

Destarte, o adolescente Wellington Dias Pereira deveria antes de prestar esclarecimento sobre os fatos, ter sido advertido formalmente pela Autoridade Policial, das garantias constitucionais de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesmo, porque, sem dúvida alguma, estava na Delegacia de Polícia Judiciária Civil na condição de flagrado, tanto que foi conduzido coercitivamente pela Polícia Militar.

Contudo, essa garantia não foi respeita
da
, conforme se verifica do próprio termo de depoimento de fl. 34-verso
” (Id. n. 73337119, p. 2;
sic
).

No célebre julgamento do caso
Miranda v. Arizona
, em 1966, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América decidiu que o agente policial, ao interrogar o suspeito em custódia, deve lhe informar seus direitos ao silêncio, à não autoincriminação e à assistência por advogado. Essa decisão deu origem à expressão
Miranda warning
(“aviso de Miranda”), que se incorporou ao conhecimento popular por meio de produções hollywoodianas com temáticas policiais, nas quais o agente da lei, após capturar o criminoso, profere alguma variação da famosa fórmula: “
você tem direito de permanecer calado, tudo o que disser pode e será utilizado contra você em uma corte de justiça
”.

No Brasil, o inciso LXIII do artigo 5o da Constituição da República estabelece que “
o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado
”. No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 106 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que “
o adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos
”.

Na espécie, não é possível saber, pelo que consta dos autos, se tais advertências foram ou não feitas pela autoridade policial ao menor apreendido. Diversamente do que alega a defesa, o termo de declarações é omisso nesse aspecto. Todavia, o silêncio do aludido documento não pode ser interpretado como uma admissão de irregularidade da oitiva do adolescente. Ao contrário: a presunção é de idoneidade do ato, de modo que caberia à parte supostamente prejudicada demonstrar que não foram previamente comunicados ao menor apreendido os seus direitos basilares, ônus do qual a defesa não se desincumbiu.

Ademais, consta do referido termo de declarações que Wellington se fez acompanhar da conselheira tutelar Edinei dos Reis da Costa, ali para zelar pelos interesses do menor, daí por que não há razão para acreditar que qualquer arbitrariedade tenha ocorrido durante a oitiva.

Convém salientar que o inconformismo ora discutido somente foi exteriorizado pela defesa a partir das alegações finais, e não na primeira oportunidade que teve de se manifestar após a ocorrência do alegado vício, que seria a resposta à acusação, razão pela qual está caracterizado o fenômeno da preclusão.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“
A confissão informal do réu durante sua abordagem policial, sem advertência acerca do direito ao silêncio, por si só, não é causa de nulidade da sentença por amparo em prova ilícita, pois, a alegada nulidade tem caráter relativo e, in casu, não foi levantada em momento oportuno, sendo alcançada pela preclusão. Ademais, é o entendimento do STF de que ‘(...) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal (...)’ (AP 611, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014)
” (TJMT, Apelação n. 0001067-21.2019.8.11.0044, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 17.6.2020; data da publicação: 19.6.2020).

“
Eventual ausência de advertência ao investigado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio não gera, por si só, nulidade apta a macular a ação penal, mormente quando esta é deflagrada com base em outros elementos de informação colhidos extrajudicialmente
” (TJMT, Apelação n. 135539/2014,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 5.10.2016; data da publicação: 17.10.2016).

Quanto à alegação de que o adolescente não poderia ter sido ouvido na condição de testemunha por ter participado do fato, entendo que a questão é inócua, uma vez que, ao formar a sua
opinio delicti
, o Ministério Público dá a cada versão apresentada no curso do inquérito o valor que considera pertinente, assim como o juiz, ao sentenciar o processo, pode conferir maior credibilidade ao depoimento de um informante não compromissado, em detrimento de declarações prestadas por testemunhas teoricamente isentas, tudo conforme a sua livre, prudente e fundamentada avaliação do material probatório.

Diga-se de passagem que, malgrado seja de se reputar inapropriada a conduta da magistrada de primeiro grau nos momentos finais da oitiva judicial de Wellington, quando Sua Excelência se valeu de tática intimidatória, advertindo-o da possibilidade de cumprimento de medida socioeducativa de internação caso tentasse isentar
Jonatha Bruno
de responsabilidade, certo é que Wellington não cedeu à barganha, mantendo a alegação – inverossímil, é verdade, como se verá adiante – de que o apelante não teve nenhum envolvimento com o assalto.

Superadas essas questões, vejamos o que o adolescente efetivamente declarou ao ser inquirido em delegacia:

“
(...)
que na data de ontem por volta das 20:00 horas estava no bar da Tiana bebendo juntamente com seus amigos
Jonatha
, Xapoca e Alex; QUE em dado momento,
Jhonata
perguntou ao declarante se ele e os meninos não queriam ‘meter uma fita’ pela cidade, pois ele havia trazido o revólver na cintura; QUE o declarante então resolveu ir ‘meter a fita’ com Xapoca, pois ambos estavam devendo para
Jonatha
, dívida de droga;
(...)
que
Jhonata
está traficando drogas para viver e o declarante estava devendo a ele a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) de maconha que compra dele para usar; QUE então, o declarante na moto de seu padrasto, uma CG Titan de cor preta e com a arma de
Jhonata
, um revólver calibre .32, de cor preta, e com o cabo branco perolado; QUE o declarante então saiu com Xapoca na moto de seu padrasto, uma CG Titan preta, e com a arma de
Jhonata
; QUE subiram no bairro Alto da Boa Vista e quando estavam próximo do córrego do André, avistaram um menino com um celular na mão; QUE o declarante estava pilotando a moto e Xapoca estava com arma; QUE então abordaram o menino e tomaram o celular dele, um Samsung grandão com a capa verde; QUE, logo em seguida, continuaram a andar até encontrarem duas mulheres andando na rua; QUE, novamente, Xapoca desceu da moto e anunciou o assalto; QUE uma das mulheres lhe entregou um celular Samsung branco e a outra não tinha nada; QUE então voltaram ao bar da Tiana e entregaram ambos os celulares a
Jhonata
; QUE então
Jhonata
pegou a arma de volta, foi em casa guardar e voltou para o bar da Tiana; QUE não passou muito tempo, a polícia militar chegou no bar da Tiana e já foi enquadrando o declarante e Alex, dizendo que as mulheres vítimas do roubo haviam reconhecido eles; QUE quando chegaram no batalhão da PM, o declarante de pronto assumiu o roubo e esclareceu que quem havia cometido o roubo com ele fora Xapoca e não Alex, o que foi confirmado pelas vítimas também, que não reconheceram Alex
” (Id. n. 73339467, pp. 4-5;
sic
; destaquei).

Embora o menor tenha retificado sua versão dos fatos sob o crivo do contraditório a fim de afastar completamente o apelante do cenário delitivo, alegando que “sofreu pressão” e que estava sob o efeito de drogas quando foi ouvido pela autoridade policial, nota-se que tais declarações estão em sintonia com os demais elementos probatórios carreados aos autos, em especial o depoimento prestado em juízo pelo policial militar Lenilson Ângelo Magalhães, que transcrevo:

“
Inicialmente, salvo engano, esse fato aconteceu em dois mil e dezesseis, é isso? Salvo engano, compareceu as vítimas ao batalhão, relatando que possivelmente os autores do delito, um dos autores do delito estaria na Praça do Jardim. Aí de imediato a gente compôs a guarnição, deslocamos no local, e lá a vítima reconheceu um dos autores, as características físicas, enfim, e trajes que ele tava vestindo. Eu não sei se na época era camisa ou era short, mas ela identificou. Aí de imediato a gente fez a abordagem dele, foi feita a entrevista, ele confessou que realmente ele teria feito o roubo daquelas pessoas e a outra pessoa que teria cometido taria ali próximo também. Ele também indicou, o qual nós localizamos e conduzimos ao batalhão. Já no batalhão, ele já passou uma outra versão.
(...)
Esse ‘Cebolão’ indicou uma outra pessoa que tava nas imediações também do Bar da Tiana. Fizemos a abordagem e a condução até o batalhão. Já no batalhão, ele falou que não seria, de fato, aquela pessoa, seria uma outra pessoa que teria realmente feito o roubo com ele, seria o tal de
Jone
, também conhecido nesse meio criminal. Aí diante dessa circunstância nós fizemos diligência até a casa onde ele falou que a arma do crime taria e alguns pertences. Aí nós deslocamos juntamente com o ‘Cebolão’ até esse local, na casa tinha duas pessoas, eu lembro que era uma senhora, três pessoas, era uma senhora, um senhor e uma criança. Aí diante das circunstâncias, pedimos a autorização, ela autorizou, falou que poderia entrar normalmente, falou que poderia fazer vistoria no local onde taria possivelmente escondida a arma que o ‘Cebolão’ tinha indicado, e foi localizado, a arma em cima do armário, eu que localizei, e dinheiro. E tinha outros pertences, também. Então tinha a arma, era um revólver calibre trinta e dois, salvo engano, tinha um dinheiro bem amassado ao lado da arma, e eu senti o odor característico de substância análoga a pasta-base de cocaína, onde eu mesmo abri as gavetas e, pra minha estranheza, dentro duma fralda da criança, inclusive a criança se encontrava lá, tinha várias trouxinhas de pasta-base de cocaína, dentro da fralda da criança. Aí foi feita também a apreensão desses objetos, outros objetos eletroeletrônicos, agora não me recordo, acho que tinha celular também. Aí retornamos ao batalhão, demos voz de prisão para as pessoas que estavam na casa de posse daqueles objetos. Quem tava na casa, salvo engano, era a mãe da menina. E teria dito que ela teria saído, ela e o
Jone
, pra ir pro Bar da Tiana, e ela ficou responsável pela criança, que deveria ter uns sete, oito meses.
(...)
A genitora da esposa do
Jone
.
(...)
Ela falou que os objetos eram pertinentes aos dois. Ela não tinha nada a ver com a história, ela só tava ali exclusivamente pra cuidar da criança. Embora a gente sabe que também ela é usuária de droga. Mas ela tava ali naquele momento, juntamente com uma pessoa, não sei se era namorado dela, coisa desse tipo, mas ela tava no interior da casa cuidando da criança, exclusivamente pra isso. Que ela saiu, junto com o esposo, né? A filha dela teria saído com o esposo, e ela ficou encarregada de cuidar da criança, pra criança não ficar sozinha na casa. E ela falou que tudo que tava ali era pertinente ao
Jone
e à filha dela. Ela não tinha nada a ver com a história. Mas como ela tava dentro da casa no momento, a gente fez a condução das partes. Aí levamos todos pro batalhão, quando chegamos no batalhão fomos atender uma outra ocorrência, de Maria da Penha, na qual o agressor tinha quebrado o nariz da mulher, e nesse trajeto a gente deparou com o
Jone
, onde foi feito procedimento de abordagem, onde ele não acatou, empreendeu fuga na moto que ele tava, abandonou a moto e começou a pular os muros das residências
” (Id. n. 73337243).

Registre-se que este Tribunal de Justiça, há muito, consolidou o entendimento de que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

In casu
, o firme e coerente relato da mencionada testemunha corrobora as declarações prestadas em delegacia por Alex Sander Xavier dos Santos e Mirian Gomes da Silva.

O primeiro, ao ser inquirido pela autoridade policial, asseverou:

“
(...)
que na data de ontem estava no Bar da Tiana com vários amigos, dentre eles o
Jone
(
Jonatha
) e o Cebolão, que chegaram antes do declarante; QUE, por volta da meia-noite, a polícia militar apareceu no bar e já foi levando o declarante preso sob a acusação de roubo; QUE também levaram seu amigo Cebolão, mas o colocaram em cima da camionete, enquanto o declarante foi na parte de dentro; QUE somente quando chegaram no batalhão e Cebolão viu o declarante preso também é que ele falou aos policiais que quem havia efetuado o roubo com ele fora
Jhone
e não o declarante; QUE, posteriormente, as vítimas do roubo também disseram que não era o declarante o autor;
(...)
que pode ter sido confundido com
Jhone
pois tem o mesmo porte físico dele
” (Id. n. 73339456, p. 7;
sic
; destaquei).

A segunda, também em sede extrajudicial, afirmou:

“
(...)
que é casada com
Jone
(
Jonatha
) há quase dois anos e desta união já possuem um filho de 10 (dez) meses de idade e a declarante está grávida de sete meses do segundo filho; QUE tem um mês que a declarante e
Jonatha
estão meio que separados, mas o mesmo ainda tem acesso à casa da declarante, pois possui roupas e objetos pessoais lá; QUE ontem a noite, a declarante queria dar uma volta com as amigas no bar da Tiana e então pediu que sua mãe fosse até lá cuidar de seu filho; QUE, no entanto, um pouco antes de sua mãe chegar, por volta das 21:00 horas, a declarante estava tomando banho quando
Jhonata
chegou para pegar algumas roupas; QUE então ele lhe mostrou um celular Samsung com uma capa verde disse que havia acabado de comprar de Cebolão, e era para a declarante guardar lá; QUE em seguida, disse à declarante que estava indo embora par a casa dele em Curvelândia e saiu; QUE assim que ele saiu, a mãe da declarante chegou com o namorado dela para cuidar de seu bebê, a declarante saiu com suas amigas; QUE lá no bar da Tiana, a declarante ficou surpresa ao ver que
Jhonata
estava lá com vários amigos, dentre eles Cebolão, mas não chegou de conversar com ele; QUE viu também quando a polícia apareceu lá e levou Cebolão preso, mas não viu que também estavam atrás de
Jonatha
e nem o viu fugir; QUE então resolveu voltar para casa e quando chegou lá, ficou sabendo que sua mãe e o namorado dela haviam sido presos e seu filho havia sido levado pelo Conselho Tutelar; QUE a declarante esclarece que a arma encontrada em sua casa, bem como as drogas, eram de
Jhonata
; QUE a declarante sabia apenas da existência da arma, mas não sabia das drogas, acreditando que
Jonatha
possa ter escondido a droga lá sem a declarante ver
” (Id. n. 73339467, pp. 1-2;
sic
; destaquei).

De maneira sistematizada, constata-se que, após as vítimas Flávia Carvalho da Conceição e Elizângela Francisco Alves reconhecerem o adolescente Wellington Dias Pereira como um dos assaltantes, este foi conduzido à unidade policial, ocasião em que o menor, além de confessar a prática do ato infracional, revelou que o apelante
Jonatha Bruno da Silva,

com quem tinha uma dívida relacionada ao tráfico de drogas
,

arquitetara os roubos e fornecera a ele e ao indivíduo conhecido apenas como “Xapoca” uma arma de fogo –
um revólver calibre .32, de cabo perolizado
. Em seguida, o policial militar Lenilson Ângelo, que testemunhou tais declarações –
e as confirmou em juízo –
, dirigiu-se à residência do acusado, local em que foi recebido por
Rosineide Gomes da Silva, mãe da companheira do recorrente,
Miriam Gomes da Silva. Ali, foram encontrados não apenas a referida arma de fogo, com as exatas características descritas por Wellington,
mas também 14 porções de pasta-base de cocaína
– as quais, segundo a própria Miriam, provavelmente teriam sido escondidas ali pelo apelante –,
bem como o aparelho celular da marca Samsung, modelo J5, de capa verde, de propriedade da vítima Victor Benedito Lopes Pagano
, dispositivo este que, também de acordo com Miriam, fora deixado no local pelo apelante por volta das 21h (meros 15 minutos após o momento do crime, conforme descrito no boletim de ocorrência).

Malgrado Wellington e Miriam, bem como sua mãe, Rosineide, tenham modificado substancialmente suas versões dos fatos quando ouvidos em juízo, não há a menor dúvida de que o fizeram na vã tentativa de beneficiar o apelante, sem nenhum compromisso com a busca da verdade real. Não por acaso, apresentaram relatos incoerentes e contraditórios.

De igual modo, a frágil negativa de autoria sustentada pelo réu não guardou nenhum contato com a realidade fático-probatória, consubstanciada, principalmente, nas apreensões realizadas, nos laudos periciais encartados nos autos, nas declarações prestadas em delegacia por Wellington, Alex Sander e Miriam e nas oitivas judiciais das vítimas e do policial militar Lenilson Ângelo.

Em síntese, ficou comprovado que o apelante perpetrou (1) o delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, por duas vezes, em continuidade delitiva: a primeira, contra o ofendido Victor Benedito; a segunda, contra a vítima Elizângela Francisco, por meio da instigação, orientação e fornecimento de revólver aos menores executores, Wellington e “Xapoca”; (2) o delito de corrupção de menores, induzindo os menores Wellington, “Xapoca” e Alex Sander a praticarem assaltos, principalmente para que o primeiro e o segundo saldassem dívidas relacionadas ao tráfico de drogas perante o recorrente; (3) o delito de tráfico de drogas, na medida em que o apelante
teve em depósito, para fins de distribuição a terceiros
, substância entorpecente de uso proscrito no País, consistente em 3,92g de pasta-base de cocaína, quantidade que, embora não elevada, encontrava-se fragmentada em 14 porções, embaladas em invólucros tipicamente utilizados na comercialização espúria de drogas; (4) o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, porque manteve em sua residência (ou,
ad argumentandum tantum
, na de sua companheira) um revólver, calibre .32, eficiente para produzir disparos de munições, sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentares, com desígnio que ia além do simples cometimento do crime de roubo acima mencionado; e (5) o delito de desobediência, uma vez que desobedeceu à ordem legal de parada emitida pelos policiais militares, empreendendo fuga.

Assim, impõe-se a manutenção da condenação de
Jonatha Bruno
pela prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2o, I e II, do Código Penal (por duas vezes, em continuidade delitiva), no art. 244-B,
caput
, do ECA (em concurso formal com o delito de roubo majorado), no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 e no art. 330 do CP (estes, em concurso material com os demais).

Contudo, a sentença merece reforma no que diz respeito à dosimetria das penas.

Com efeito, observo que, ao examinar as circunstâncias judiciais em relação a todos os delitos, a magistrada de origem considerou desfavoráveis os
antecedentes criminais
, reportando-se, contudo, a uma ação penal (código 265813, da Comarca de Mirassol D’Oeste) deflagrada para apurar fato praticado
após
os crimes discutidos neste processo, em evidente anacronismo. Além disso, também de modo generalizado, a eminente julgadora considerou desfavoráveis as
circunstâncias do crime
“
em razão do uso de arma de fogo para execução do delito
”, apesar de tal circunstância não guardar nenhuma relação com os delitos de tráfico de drogas e desobediência, além de configurar inequívoco
bis in idem
quando se trata do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Outrossim, verifico que, em relação a alguns delitos, a sanção basilar foi exasperada em quantidades arbitrárias, à míngua de fundamentação concreta. Embora realmente não exista na legislação pátria previsão de frações específicas para o acréscimo da pena na primeira fase da dosimetria, consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que, ordinariamente, deve ser aplicada a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável.

Especificamente no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, constato ainda que a
quantidade
de substância entorpecente foi considerada desfavorável ao apelante pelo fato de terem sido apreendidas 14 porções de drogas. Ocorre que a massa total do produto não ultrapassa 4g, de modo que deve ser mantida apenas a valoração negativa concernente à natureza da substância (pasta-base de cocaína).

Por outro lado, ainda no tocante ao crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, entendo que não há falar em aplicação do benefício previsto no § 4o do referido dispositivo, na medida em que os elementos probatórios carreados aos autos e a própria dinâmica delitiva retratada na denúncia evidenciam que o apelante se dedicava às atividades criminosas, conclusão que pode ser extraída da própria motivação por trás da adesão dos adolescentes Wellington e “Xapoca” aos desígnios ilícitos do acusado: saldar uma dívida originada da compra de drogas.

Outrossim,
ex officio
, verifico a existência de ilegalidade consistente na fixação da pena pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 em
reclusão
, e não
detenção
, como determina o preceituo secundário do tipo penal.

Firmadas essas premissas, passo a redimensionar as reprimendas fixadas pelo juízo
a quo
.

I – Do crime de roubo majorado, por duas vezes, em continuidade delitiva, em concurso formal com o delito de corrupção de menores

Primeiramente, registre-se que, por força da regra contida no art. 70,
caput
, do CP, somente a pena do delito mais grave (roubo majorado, por duas vezes, em continuidade delitiva) será computada, para, em seguida, aplicar-lhe o aumento decorrente do concurso formal com o crime mais brando (corrupção de menores).

Na primeira fase, verifica-se a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, consistente nas
circunstâncias do crime
, pelo fato de o crime ter sido praticado mediante emprego de arma de fogo. Portanto, fixo a pena-base em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, valendo-me da fração de acréscimo de 1/6.

Na segunda fase, constata-se a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, uma vez que o recorrente tinha 18 anos à época do fato. Assim, reduzo a pena provisória ao patamar mínimo legal: 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, aplico o aumento de 1/3 decorrente do concurso de pessoas, atingindo o
quantum
de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. A esse total, aplica-se ainda o aumento de 1/6, decorrente da continuidade delitiva, chegando-se a 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa. Finalmente, por força do concurso formal com o delito de corrupção de menores, incide novo acréscimo de 1/6. Com isso, a pena em relação aos crimes tipificados no art. 157, § 2o, I e II, do CP, e no art. 244-B do ECA fica estabelecida em 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e 17 dias-multa.

II – Do crime de tráfico de drogas

Como consignado acima, a única circunstância judicial desfavorável ao apelante, nesse particular, é aquela concernente à natureza da droga apreendida (pasta-base de cocaína). Aplico, portanto, o acréscimo de 1/6, fixando a sanção basilar em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Por força da menoridade relativa do recorrente, reconduzo a pena intermediária ao patamar mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Embora os autos revelem que a conduta do apelante envolvia ou visava a atingir adolescentes, a denúncia não imputou ao acusado e majorante prevista no art. 40, V
I
, da Lei Antidrogas, e a sentença também não reconheceu tal causa especial de aumento de pena, daí por que, em virtude da vedação à
reformatio in pejus
, deixo de considerar tal circunstância na terceira etapa. Por outro lado, como já discorrido acima, não há falar em aplicação da minorante estabelecida no § 4o do art. 33 do mencionado diploma normativo. Assim, a pena definitiva do crime de tráfico de drogas fica estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

III – Do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, a saber, 1 ano de detenção e 10 dias-multa.

O apelante era menor de 21 anos à época dos fatos, porém, é inviável a redução da pena provisória a patamar inferior ao mínimo legal, consoante o enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Como também não há causas especiais de diminuição ou aumento de pena a serem computadas, fixo a pena definitiva pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 em 1 ano de detenção e 10 dias-multa.

IV – Do crime de desobediência

Aqui também não há falar em circunstâncias judiciais desfavoráveis, nem tampouco em incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP (por força do verbete sumular n. 231 do STJ), nem, muito menos, em causas de aumento ou diminuição de pena. Portanto, a reprimenda concernente ao delito capitulado no art. 330 do CP deve ser estabelecida no mínimo legal, a saber, 15 dias de detenção e 10 dias-multa.

V – Da pena total e do regime inicial de cumprimento

Por força do concurso material de infrações, a pena total definitiva do apelante passa a ser fixada em 12 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, 1 ano e 15 dias de detenção e 537 dias-multa.

Considerando que o
quantum
total da reprimenda privativa de liberdade é superior a 8 anos e que há circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho o regime inicial fechado, com espeque no art. 33, §§ 2o, alínea “a”, e 3o, do CP.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo tão somente para reduzir as penas aplicadas ao réu, e,
de ofício
, substituir a reprimenda de reclusão fixada para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido pela de detenção, estabelecendo a pena total definitiva de
Jonatha Bruno da Silva
em
12 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, 1 ano e 15 dias de detenção, em regime inicial fechado, e 537 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2021