Tribunal: TJMT
Processo: 0000089-16.2014.8.11.0013
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADAS – INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM RAZÃO DA RETIRADA DOS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE QUANTO AO PONTO SOB PENA DE CONFIGURAR REFORMATIO IN PEJUS - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
“(...) A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. (...)” (ex vi REsp 1259896/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).
O recurso não viola o princípio da dialeticidade quando suas razões se insurgem contra a matéria posta na sentença.
A responsabilidade tributária que habilita o sócio a figurar no polo passivo tem que restar claramente demonstrada como conduta repreensível na forma em que administra os bens integrantes da pessoa jurídica devedor, ou seja, só poderão ser responsabilizados por débitos fiscais da empresa quando estiver comprovado que agiram em excesso de poder ou com infringência à legislação pertinente, conforme preconiza o artigo 135 do CTN.
Não configurando nenhumas das hipóteses previstas no caput do artigo 135 do CTN, deve o sócio ou gerente ser excluído do polo passivo da ação expropriatória e, por conseguinte, ser declarado inexigível o crédito tributário com relação ao sócio.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ANAY REGINA DEMORI E OUTRO(s)
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
ANAY REGINA DEMORI E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 98866/2017
Data de Julgamento: 27-01-2021

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADAS – INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM RAZÃO DA RETIRADA DOS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE QUANTO AO PONTO SOB PENA DE CONFIGURAR REFORMATIO IN PEJUS - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
“(...) A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. (...)” (ex vi REsp 1259896/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).
O recurso não viola o princípio da dialeticidade quando suas razões se insurgem contra a matéria posta na sentença.
A responsabilidade tributária que habilita o sócio a figurar no polo passivo tem que restar claramente demonstrada como conduta repreensível na forma em que administra os bens integrantes da pessoa jurídica devedor, ou seja, só poderão ser responsabilizados por débitos fiscais da empresa quando estiver comprovado que agiram em excesso de poder ou com infringência à legislação pertinente, conforme preconiza o artigo 135 do CTN.
Não configurando nenhumas das hipóteses previstas no caput do artigo 135 do CTN, deve o sócio ou gerente ser excluído do polo passivo da ação expropriatória e, por conseguinte, ser declarado inexigível o crédito tributário com relação ao sócio.

INTERESSADO/APELANTE:
ANAY REGINA DEMORI E OUTRO(s)
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
ANAY REGINA DEMORI E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas por Anay Regina Demori, Alexandre Demori e pelo Estado de Mato Grosso, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, em que o Juízo Singular julgou procedente o pedido contido na inicial, para declarar a inexigibilidade do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) n° 20113625, tão somente em relação aos corresponsáveis Anay Demori e Alexandre Demori.
Aduzem os apelantes Anay Regina Demori e Alexandre Demori, em síntese, preliminarmente, cerceamento de defesa e, no mérito, a ocorrência de prescrição e decadência do direito da Fazenda Pública em constituir o crédito tributário em face aos apelantes, pessoas físicas, pugnando, assim, pelo provimento do recurso e a reforma parcial da sentença.
O Estado de Mato Grosso, em contrarrazões às fls. 2.757/2.760-TJ, pugna pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.
O apelante Estado de Mato Grosso, por sua vez, sustenta a desnecessidade de demonstração, para o ajuizamento de execução fiscal, dos requisitos do art. 135, III, do CTN, quando os nomes dos sócios constam na Certidão de Dívida Ativa (CDA).
Pugna, assim, pelo provimento do recurso e a reforma da sentença, para que seja julgada totalmente improcedente a ação.
O apelado Alexandre Demori, em contrarrazões às fls. 2.801/2.814-TJ, pugna, preliminarmente, pela deserção do apelo do Estado e violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.
Ausente contrarrazões de Anay Regina Demori.
Agravo Interno às fls. 2.791/2.795-TJ.
Petição de desistência do recurso de apelação (fl. 2.882-TJ).
É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO APELO POR INTEMPESTIVIDADE)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O apelado Alexandre Demori aduz, preliminarmente, em contrarrazões recursais, a intempestividade do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.
Sem razão ao apelado.
Isso porque, constata-se que foi aberto vistas dos autos à Fazenda Pública, como se comprova com o carimbo da Procuradoria-Geral do Estado à fl. 2.756-TJ, em 29 de maio de 2017.
A propósito:
“(...) A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. (...)” (ex vi REsp 1259896/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).

Outrossim, a atual regra processual é categórica em afirmar que somente são computados os dias úteis para efeito de contagem de prazo, conforme disciplina o art. 219 do atual CPC, in verbis:
“Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.”

Considerando que o Estado foi intimado no dia 29.05.2017, como alhures mencionado, e que o prazo para interposição de recurso de apelação é de 30 (trinta) dias úteis, em se tratando de Fazenda Pública, conclui-se ser tempestivo o apelo protocolizado em 07.07.2017.
Com tais considerações, rejeito a preliminar arguida.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O apelado Alexandre Demori aduz, preliminarmente, em contrarrazões recursais, que o recurso de apelo do Estado de Mato Grosso não deve ser conhecido diante da violação ao princípio da dialeticidade, uma vez que no apelo não foram combatidos os fundamentos delineados na sentença proferida.
Sem razão o apelado.
Isso porque, ao contrário do alegado, o apelante Estado de Mato Grosso em suas razões recursais se insurge contra a matéria posta na sentença, discutindo acerca da desnecessidade de demonstração, para o ajuizamento de execução fiscal, dos requisitos do art. 135, III, do CTN, quando os nomes dos sócios constam na Certidão de Dívida Ativa (CDA).
Portanto, sem dúvidas de que o apelo rebate os argumentos trazidos na sentença, devendo, desta forma, ser conhecido e apreciado.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE DE APELAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – ANÁLISE MERITÓRIA DA APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO – SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Inexistindo ofensa ao princípio da dialeticidade, a Apelação Cível previamente interposta pelo Recorrente deve ser conhecida. Contudo, a ausência de prova do alegado, ônus que incumbia à parte autora, acarreta o desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença de primeira instância.” (Ag 47416/2018, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019) (destaquei)

Com tais considerações, rejeito a preliminar arguida.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Inicialmente, informo que o art. 998 do CPC permite ao recorrente a desistência do recurso, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes.
Assim sendo, homologo o pedido de desistência recursal manifestado à fl. 2.882-TJ, para que produza os efeitos de direito.
Vejamos.
Os apelados Anay Regina Demori e Alexandre Demori propuseram ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso, arguindo, em síntese, que foram sócios da pessoa jurídica Guajará Revendedora de Diesel Ltda. e, ainda, que durante o período em que se estavam nos quadros societários, houve a ocorrência de fatos geradores que deram origem aos créditos tributários representados por meio da CDA n° 20.113.625 e que estão sendo cobrados por meio da execução fiscal.
Aduziram, também, que os créditos tributários foram constituídos por meio da lavratura do auto de infração n° 000065 instaurado contra a pessoa jurídica supracitada e os autores, no dia 16/05/2000, relativamente ao ICMS não recolhido, período que compreende os meses de janeiro de 1997 a setembro de 1999.
Afirmara, desse modo, que após as suas retiradas da sociedade, não tem mais responsabilidade sobre os débitos pendentes de qualquer natureza, devendo recair sobre o sucessor tal responsabilidade pelos créditos e débitos societários, uma vez que se retiraram em 01/12/1998 e 19/04/2000, por meio das alterações contratuais arquivadas junto à Jucemat nos dias 02/04/1996 e 01/08/1998.
Sustentaram, ainda, que o apelante Estado de Mato Grosso não comprovou a prática dos atos previstos no art. 135 do CTN e a pretensão por ela exercida na ação executiva se encontra atingida pela prescrição, pois decorreu prazo superior a 2 (dois) anos, como preleciona os arts. 1.003 e 1.032 do Código Civil, a contar das respectivas datas de alterações contratuais em que os sócios se retiraram da sociedade.
O magistrado a quo, por sua vez,
julgou procedente o pedido contido na inicial, para declarar a inexigibilidade do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) n° 20113625, tão somente em relação aos corresponsáveis Anay Demori e Alexandre Demori.
Pois bem.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive exarado sob regime de recursos repetitivos (543-C, do CPC/1973), consolidou o entendimento de que se presume a legitimidade daquele que figura na CDA, razão pela qual incumbe ao sócio o ônus de provar a inexistência de sua responsabilidade tributária, a ser arguida por meio do incidente processual adequado para tal fim.
Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos." (REsp no 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01o.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no Ag: 1075975 RJ 2008/0169424-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2009) (destaquei)

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça, senão vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - AJUIZAMENTO CONTRA SÓCIOS DA EMPRESA DEVEDORA - EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO - DECISÃO FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 135 DO CTN E NO ART. 133 DO CPC - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA - INTERLOCUTÓRIA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 - A responsabilidade tributária que habilita o sócio a figurar no polo passivo deve restar claramente demonstrada como conduta repreensível na administração dos bens integrantes da pessoa jurídica devedora. Ou seja, o sócio só poderá ser responsabilizado por débitos fiscais da empresa quando houver comprovação de que tenha agido em excesso de poder ou com infringência à legislação pertinente, conforme preconiza o artigo 135 do CTN.
2 - Não configurada nenhuma das hipóteses previstas no caput do artigo 135 do CTN, deve o sócio ou gerente ser excluído do polo passivo da ação expropriatória, ainda que tenha o nome incluído na CDA - Certidão de Dívida Ativa.” (N.U 1003165-94.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 31/01/2020) (destaquei)

Na hipótese, compulsando a documentação vertida aos autos, não vislumbro, tal como entendeu o magistrado a quo em sua escorreita sentença, elementos que apontem a prática das figuras descritas no artigo 135, III, do CTN, que permita a inclusão dos sócios da empresa Guajará Revendedora de Diesel Ltda., no polo passivo da demanda executiva, uma vez que, a inadimplência da obrigação tributária cobrada no executivo fiscal foi expressamente declarada à administração fazendária.
Logo, não se pode cogitar em desvio de conduta, tampouco inobservância aos preceptivos legais ou estatutários, mas simples mora em solver obrigação, sendo despida, de justa causa o direcionamento da ação contra os autores da ação anulatória de débito fiscal.
Desse modo, outra não é a conclusão senão aquela já alcançada na sentença recorrida, qual seja, de que os sócios da empresa que responde à processo executivo fiscal é parte manifestadamente ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto, até então, ausentes os requisitos do artigo 135 do CTN e do art. 133 do CPC, devendo ser mantida a sentença de procedência da ação anulatória de débito fiscal, que declarou inexigível o crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) n° 20113625, tão somente em relação aos corresponsáveis Anay Demori e Alexandre Demori.
Outrossim, deixo de analisar as demais matérias acerca da prescrição e decadência do crédito tributário diante da impossibilidade de reformatio in pejus.
Em outras palavras, não havendo recurso voluntário da parte contra a qual o pleito lhe foi desfavorável, uma vez que homologada a desistência recursal, não se mostra possível, nesta instância revisora, o acolhimento da prescrição ou decadência do crédito tributário, por força da proibição do reformatio in pejus, segundo o qual o ato judicial reexaminado não pode piorar a situação jurídico-processual da Fazenda Pública, estando, pois, em consonância com o verbete sumular no 45 do STJ (“No reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”), de modo que deve ser mantida a sentença revisada neste ponto.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, denota-se que este merece ser mantido, sobretudo considerando-se o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza, a importância, o tempo despendido à causa, uma vez que arbitrados com razoabilidade.
Com tais considerações, nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso e ratifico a sentença em reexame necessário.
Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).
Com o julgamento do mérito da apelação, resta prejudicada a análise do Agravo Interno de fls. 2.791/2.795-TJ.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVERAM O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 27 de janeiro de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR