Tribunal: TJMT
Processo: 0017821-28.2011.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR FISCAL – LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS – INFRAÇÃO ATUAL – DEPÓSITO INTEGRAL E EM ESPÉCIE DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO – POSSIBILIDADE DE LIBERAÇÃO - AFASTAMENTO DO REGIME DIFERENCIADO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ao analisar os documentos acostados na exordial, percebe-se que os tributos exigidos na apreensão das mercadorias referem-se à carga transportada no momento da apreensão, ou seja, trata-se de débito atual. São, portanto, infrações administrativas materiais de cunho e natureza permanente, situação fática esta que autoriza a respectiva apreensão. Nesse norte, não há que se falar na incidência ou aplicação da Súmula no 323 do STF.
2. Aplicação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000 deste Sodalício.
3. A Ação Cautelar tem natureza jurídica instrumental e acessória. No entanto e justamente por ser acessória, esta tem o escopo de servir ao processo principal, pois é neste que será decidida a lide sob o enfoque do direito material aplicável ao conflito estabelecido entre as partes. Nesse norte, não pode a ação cautelar ter fundamento legal e jurídico amparado em matéria meritória, pois esta é destinada apenas e tão somente para preservar a intangibilidade do direito material controvertido até a resolução da lide.
4. De outro norte, há uma situação jurídica que não se pode desprezar, qual seja: a realização do depósito integral, em espécie, do valor do débito tributário. Conforme expressa disposição no art. 151, II, do CTN, o depósito integral do valor tem o condão de suspender o crédito tributário, sendo que tal ato impede, inclusive, a propositura de ação de execução fiscal pelo ente federativo. (Tema 271 do STJ).
5. Assim, se houve o depósito integral, em espécie, pela empresa Apelante, não se justifica a apreensão das mercadorias, mesmo tendo sido a ação cautelar julgada improcedente, pois afinal, o depósito integral poderá converter em pagamento ou renda (caso a sentença de improcedência da ação principal venha a ser confirmada em grau recursal), a teor do que dispõe o art. 156, VI, do CTN.
6. Afastamento do regime cautelar fiscal.
7. Este Sodalício já tem posicionamento firmado no sentido da legalidade do Regime Cautelar Administrativo, instituído pela Resolução no. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT, haja vista que este não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.
8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido apenas e tão somente no sentido de liberar as mercadorias apreendidas, mantido, no entanto, o regime cautelar administrativo disposto na Resolução no 07/2008-SARP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017821-28.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NATURA COSMETICOS S/A - CNPJ: 71.673.990/0001-77 (APELANTE), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), ADRIANA DE SOUZA NEVES BRITO - CPF: 621.042.331-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR FISCAL – LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS – INFRAÇÃO ATUAL – DEPÓSITO INTEGRAL E EM ESPÉCIE DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO – POSSIBILIDADE DE LIBERAÇÃO - AFASTAMENTO DO REGIME DIFERENCIADO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao analisar os documentos acostados na exordial, percebe-se que os tributos exigidos na apreensão das mercadorias referem-se à carga transportada no momento da apreensão, ou seja, trata-se de débito atual. São, portanto, infrações administrativas materiais de cunho e natureza permanente, situação fática esta que autoriza a respectiva apreensão. Nesse norte, não há que se falar na incidência ou aplicação da Súmula no 323 do STF.

2. Aplicação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000 deste Sodalício.

3. A Ação Cautelar tem natureza jurídica instrumental e acessória. No entanto e justamente por ser acessória, esta tem o escopo de servir ao processo principal, pois é neste que será decidida a lide sob o enfoque do direito material aplicável ao conflito estabelecido entre as partes. Nesse norte, não pode a ação cautelar ter fundamento legal e jurídico amparado em matéria meritória, pois esta é destinada apenas e tão somente para preservar a intangibilidade do direito material controvertido até a resolução da lide.

4. De outro norte, há uma situação jurídica que não se pode desprezar, qual seja: a realização do depósito integral, em espécie, do valor do débito tributário. Conforme expressa disposição no art. 151, II, do CTN, o depósito integral do valor tem o condão de suspender o crédito tributário, sendo que tal ato impede, inclusive, a propositura de ação de execução fiscal pelo ente federativo. (Tema 271
do STJ).

5. Assim, se houve o depósito integral, em espécie, pela empresa Apelante, não se justifica a apreensão das mercadorias, mesmo tendo sido a ação cautelar julgada improcedente, pois afinal, o depósito integral poderá converter em pagamento ou renda (caso a sentença de improcedência da ação principal venha a ser confirmada em grau recursal), a teor do que dispõe o art. 156, VI, do CTN.

6. Afastamento do regime cautelar fiscal.

7. E
ste Sodalício já tem posicionamento firmado no sentido da legalidade do Regime Cautelar Administrativo,
instituído pela Resolução no. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT, haja vista que este não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido
apenas e tão somente no sentido de liberar as mercadorias apreendidas, mantido, no entanto, o regime cautelar administrativo disposto na Resolução no 07/2008-SARP.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pela
Natura Cosméticos S/A,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da
Ação Cautelar
n. 17821- 28.2011.8.11.0041 - Cód: 722287, ajuizada pela Recorrente contra o
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais, alega que o objetivo da cautelar não é discutir o mérito da exigência ou mesmo a legalidade do regime administrativo cautelar, que foi objeto da ação anulatória, mas única e exclusivamente suspender a exigibilidade do crédito tributário mediante depósito judicial, para imediata liberação das mercadorias apreendidas, com o consequente afastamento do regime diferenciado, o que é assegurado pela jurisprudência do STJ.

Dessa forma, requer o provimento do recurso, para que seja confirmado a liminar e determinando a manutenção dos depósitos judiciais em conta judicial até o trânsito em julgado da Ação Anulatória no 22999-55.2011.8.11.0041.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 8678645 - Pág. 1, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 14560972).

É o relatório.

Peço dia.

V O T O R E L A T O R A

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pela
Natura Cosméticos S/A,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Cautelar n. 17821- 28.2011.8.11.0041 - Cód: 722287, ajuizada pela Recorrente contra o
Estado de Mato Grosso
,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a ação cautelar retro mencionada, requerendo, liminarmente, a imediata liberação das mercadorias apreendidas pelos Termo de Apreensão e Depósito nos 894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, o recebimento dos depósitos judiciais para suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciados nos TAD’s, o afastamento do Regime Administrativo Cautelar e o impedimento da aplicação, pelo requerido, desse Regime às remessas futuras de mercadorias ao Estado de Mato Grosso.

Alegou que, é contribuinte do ICMS no Estado de Mato Grosso no segmento de comercialização de produtos de higiene pessoal, toucador e cosméticos, adotando o sistema de venda direta ou porta-a-porta, realizada por revendedores autônomos diretamente ao consumidor ou em pontos de venda que não são considerados estabelecimentos comerciais.

Esclareceu que, até 4-10-2009, efetuava o recolhimento do ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST), sob o regramento do artigo 18, incisos I e II, da Portaria Circular no 10, de 15.12.1988, bem como do Acordo 06/2007, firmado com o requerido, que entre outras regras, previa o percentual de 30% de Margem de Valor Agregado – MVA para cálculo do ICMS-ST relativo às operações dos revendedores no Estado de Mato Grosso.

Aduziu que, em 28-9-2009, o requerido publicou o Decreto Estadual no 2.153, introduzindo alterações no RICMS mediante o acréscimo do artigo 2o-A ao Anexo XIV, em relação à base de cálculo do imposto devido por substituição tributária nas operações internas, interestaduais e de importação que destinem mercadorias a revendedores localizados no território mato-grossense, que efetuem venda porta-a-porta a consumidor final, promovidas por empresas que utilizem o sistema de marketing direto para a comercialização de seus produtos. E, em seguida, editou a Portaria no 175, de 05.10.2009, que revogou a Portaria Circular no 10, de 15.12.1988.

Finalmente, em 23-7-2010, foi publicado o Decreto Estadual no 2.700, que alterou o artigo 1o do Anexo XI do RICMS/MT, que alterou os percentuais da margem de lucro atribuído ao remetente enquadrado no CNAE 4646-0/01 (comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria) para 40%.

Alegou que, essa alteração não foi resultante de critérios razoáveis, pois não consideram o valor da operação subsequente e violam o princípio da isonomia, uma vez que outros contribuintes que vendem os mesmos produtos, mas não na venda direta, continuam a pagar o percentual de 30%.

Aduziu que, ao realizar as operações no período de 20.5.2011 a 25.5.2011, teve suas mercadorias retidas pelos TAD’s 894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4, em Cuiabá e em Rondonópolis, pela aplicação do artigo 1o da Resolução no 07/2008 – SARP, e os respectivos impostos lançados como débitos na sua conta corrente fiscal.

Ressaltou que, a apreensão das mercadorias constitui sanção política e que discorda do lançamento dos débitos na conta corrente fiscal por violar o artigo 151, II, do CNT, sendo o regime administrativo cautelar meio coercitivo de cobrança de tributo e limitando a atividade econômica, o que é vedado pelas súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Sustentou que, inexiste fundamento na legislação de ICMS do Estado de Mato Grosso para erigir os critérios da base de cálculo presumida na substituição tributária, porquanto o inciso VI do §1odo artigo 20 da Lei no 7.098/98 não especificou tais critérios para os produtos classificados nos capítulos 33 e 34 da NCM e o Convênio no 49/99 não supre essa lacuna porque não substitui a lei, descumprindo as determinações do artigo 155, § 2o, XII da CF/88 e o artigo 6o, §2o, da Lei Complementar no 87/96.

Alegou que, a fixação do MVA em 40% prescindiu de prévia aferição referida no §4o do artigo 13 da Lei no 7.098/98, porque não foi feita pesquisa para avaliação dos preços praticados o consumidor.

Asseverou que, o artigo 2o-A do Anexo XIV do RICMS/MT impõe tratamento tributário diferenciado para um mesmo produto de empresas do mesmo ramo, a depender da forma de venda, se direta ou porta-a-porta, com aplicação do MVA de 40%, ou se por meio de estabelecimento comercial, com aplicação de MVA de 30%, ferindo o princípio da isonomia.

Requereu a concessão da liminar, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, afastar o Regime Administrativo Cautelar e outras sanções fiscais, e a procedência da ação, com a condenação do requerido nas verbas de sucumbência.

A liminar foi parcialmente deferida e, no mérito, os pedidos foram julgados improcedentes, utilizando-se do Magistrado, das mesmas razões de decidir da ação anulatória no 22999-55.2011.8.11.0041.

Inconformada, insurge-se a Recorrente, alegando que o objetivo da cautelar não é discutir o mérito da exigência ou mesmo a legalidade do regime administrativo cautelar, que foi objeto da ação anulatória, mas única e exclusivamente suspender a exigibilidade do crédito tributário mediante depósito judicial, para imediata liberação das mercadorias apreendidas, com o consequente afastamento do regime diferenciado, o que é assegurado pela jurisprudência do STJ.

Pois bem.

Da análise dos documentos acostados pela Requerente, verifica-se que ela teve suas mercadorias apreendidas, em razão de possuir débitos do sistema da conta corrente fiscal, sendo lavrado os TADs nos 894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7 e 894871-9 (Id. 8678504 - Pág. 8 e seguintes), oportunidade em que a empresa efetuou o depósito do montante integral dos débitos, no valor de R$ 440.981,68 (quatrocentos e quarenta mil novecentos e oitenta e um reais sessenta e oito centavos) (Id.
8678547 - Pág. 1).

Consoante jurisprudência pacificada do STJ, o depósito integral do crédito tributário é condição necessária para a suspensão da sua exigibilidade
.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. 1.
O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública.
(...) 9. Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário. 10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1140956/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010). [Destaquei]

Sendo assim, considerando o depósito realizado pela Recorrente, não há óbice a suspensão da exigibilidade do crédito até o julgamento de mérito da ação anulatória.

Quanto a liberação das mercadorias, o STJ possui entendimento de que (...)
é defeso à administração
impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz
(RECURSO ESPECIAL No 1.610.963 - MT (2016/0171277-0).

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. ILEGALIDADE. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. Por força da Súmula 284 do STF, não se conhece do recurso especial quando a tese de violação do art. 535, II, do CPC/1973 é genérica, sem especificação do vício de integração e de sua relevância para a solução da lide.
3. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323/STF). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido deixou claro que a administração fiscal valeu-se da apreensão das mercadorias transportadas pela impetrante (ora agravada), como meio coercitivo à demonstração do pagamento do ICMS devido, o que resulta na ilegalidade do ato.
5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1550579/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)

No caso dos autos, consoante se vislumbra dos TADs acostados, a preensão ocorreu em razão do não recolhimento do imposto da mercadoria transportada, o que se amolda ao precedente citado, autorizando a confirmação da liminar que liberou as mercadorias apreendidas.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para confirmar a liminar que determinou a liberação das mercadorias objetos dos TADs nos
894813-6, 894900-1, 894915-3, 894673-5, 894867-7 e 894871-9, bem como determinar a exigibilidade suspensa do crédito tributário, até o trânsito em julgado da ação anulatória no 22999-55.2011.8.11.0041, invertendo o ônus sucumbencial.

É como voto.

VOTO VISTA: V E N C E D O R

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de

Recurso de Apelação Cível
interposto contra sentença que, nos autos da
Ação Cautelar
n. 17821- 28.2011.8.11.0041 julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais, alega que o objetivo da cautelar não é discutir o mérito da exigência ou mesmo a legalidade do regime administrativo cautelar, que foi objeto da ação anulatória, mas única e exclusivamente suspender a exigibilidade do crédito tributário mediante depósito judicial, para imediata liberação das mercadorias apreendidas, com o consequente afastamento do regime diferenciado.

A e. Desa Relatora votou no sentido de dar provimento ao Apelo.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Ao ler a exordial da ação cautelar, a empresa Apelante formulou dois pedidos expressos, quais sejam: liberação das mercadorias apreendidas (pedido A) e Afastamento do regime diferenciado (Pedido C), conforme se infere no Id. 8678465, pedidos estes que foram reiterados em sede recursal (Id. 8678643).

Desta forma, analiso os pedidos de forma individualizada.

- DO PEDIDO DE LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS APREENDIDAS:

Os documentos acostados na exordial, percebe-se, numa primeira leitura mais apressada, que a apreensão das mercadorias teria ocorrido por débitos pretéritos, pois o agente público (nas informações adicionais) mencionou nos TDA’s n 894915-3 e 894900-1 (Id’s 8678470 e 8678474),
in verbis:

O remetente encontra-se com pendência na conta corrente fiscal

Já no TDA no 894813-6 (Id. 8678492), assim está informado,
in verbis:

O remetente
Substituto encontra-se com pendência na conta corrente fiscal. OBS: referente a viagem no 37001783, contendo 2.273 notas fiscais

Nos TDA’s 894673-5 e 89894867-7 (Id. 8678504, assim está informado:

Contribuinte Substituto Tributário com pendências no CCF. Prazo de 03 dias úteis, a partir da lavratura deste termo, para pagamento sem a adição da multa devida. Vide anexo.

Por fim, no TDA 894871-9 (Id. 8678505) assim informou,
in verbis:

CONTR. SUST. TRIBUTÁRlO COM PENDÊNCIA N0 CCF. PRAZO DE 03 (TRES) DIAS ÚTEIS PARA 0 RECOLHIMENTO DESTE TAD SEM A DEVIDA MULTA. CARGA No 37001791. VALOR BASE DE CÁLCULO DOS PRODUTOS=R$ 59.522,83. VIDE ANEXO

Entretanto, ao analisar de forma cuidadosa e cautelosa, percebe-se que os tributos exigidos na apreensão das mercadorias referem-se à carga transportada no momento da apreensão, ou seja, trata-se de débito atual.

Como se pode observar, são infrações administrativas materiais de cunho e natureza permanente, situação fática esta que autoriza a respectiva apreensão.

Nesse norte, não há que se falar na incidência ou aplicação da Súmula no 323 do STF.

Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, conforme recente decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, nos termos da seguinte ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. (TJ/MT - IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, julgado em 19/09/2019)

O argumento central do Apelante está calcado na seguinte premissa:

Não se discute a legalidade da apreensão da mercadoria em sede de ação cautelar, pois tal discussão somente pode ser realizado na ação principal, devendo por tal motivo, ser liberada a mercadoria.

É certo que a legalidade da apreensão da apreensão da mercadoria deve ser discutida na ação principal e explico o porquê.

A Ação Cautelar tem natureza jurídica instrumental e acessória.

No entanto e justamente por ser acessória, esta tem o escopo de servir ao processo principal, pois é neste que será decidida a lide sob o enfoque do direito material aplicável ao conflito estabelecido entre as partes.

No caso em tela o direito material cinge-se na discussão acerca da legalidade da apreensão das mercadorias por débitos tributários.

Nesse norte, não pode a ação cautelar ter fundamento legal e jurídico amparado em matéria meritória, pois esta é destinada apenas e tão somente para preservar a intangibilidade do direito material controvertido até a resolução da lide.

É partir de tal raciocínio que surge o jargão jurídico de que a cautelar não tem natureza satisfativa.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CAUTELAR INOMINADA - PROPOSITURA ANTES DA EXECUÇÃO FISCAL - POSSIBILIDADE - REQUISITOS PRESENTES - RECURSO PROVIDO.
É possível a interposição de ação cautelar antes de proposta a execução fiscal com a antecipação da garantia do juízo com a apresentação de caução objetivando a expedição de Certidão Positiva de Débitos com efeitos de Negativa.

A ação cautelar ostenta natureza instrumental e acessória estando destinada a servir ao processo principal, pois nele será resolvida a lide sob o prisma do direito material aplicável ao conflito estabelecido entre os litigantes, razão pela qual não lhe faz frente, sendo inservível como aparato de defesa substancial, pois volvida e destinada simplesmente a preservar a intangibilidade do direito material controvertido até a resolução do litígio e não à sua realização por não ostentar natureza satisfativa.
(TJMG - Apelação Cível 1.0702.07.416789-2/001, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda, 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 11/06/2019) (NEGRITEI)

No caso em apreço, a ação principal (Ação Declaratória c/c Anulatória de Débitos Fiscais no 22999-55.2011.811.0041 – Código 727145) já foi julgada pelo juízo
a quo
, cuja sentença foi pela improcedência, ou seja, concluiu o juízo sentenciante ser perfeitamente legal a apreensão das mercadorias.

O próprio juízo
a quo
menciona na sentença da ação cautelar, o resultado da sentença prolatada na ação principal.

Se a ação cautelar é acessória e tem como objetivo assegurar a intangibilidade e preservação do direito material a ser decidido na ação principal, tem-se a seguinte conclusão lógica: a sentença na ação cautelar segue a mesma sorte da ação principal.

Nesse diapasão, se a ação principal (ação declaratória) foi julgada improcedente, deve a ação cautelar, necessariamente, também ser julgada improcedente, pois, caso contrário, haveria um verdadeiro conflito procedimental
(error in procedendo)
e erro de julgamento
(error in judicando)
, os quais redundariam na ilógica conclusão: uma sentença prolatada na ação cautelar em sobreposição à sentença prolatada na ação principal, o que definitivamente, contraria toda a lógica processual e de senso de justiça, pois não é concebível o direito processual ter preponderância sobre o direito material, haja vista que o direito processual dever servir ao direito material e não o contrário.

De outro norte, há uma situação jurídica que não se pode desprezar, qual seja: a realização do depósito integral, em espécie, do valor do débito tributário.

A empresa Apelante realizou o depósito judicial do valor integral do débito, qual seja, R$ 440.981,68 (quatrocentos e quarenta mil novecentos e oitenta e um reais e sessenta e oito centavos), conforme se pode observar nos Id’s. 8678547 e 8678552.

Conforme expressa disposição no art. 151, II, do CTN, o depósito integral do valor tem o condão de suspender o crédito tributário, sendo que tal ato impede, inclusive, a propositura de ação de execução fiscal pelo ente federativo.

Tal entendimento encontra-se pacificado em sede de recurso repetitivo (Tema 271) pelo Superior Tribunal de Justiça.

Trago, à título de ilustração o recente aresto do STJ, nesse sentido,
in verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. DEPÓSITO INTEGRAL POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência dessa Corte Superior, firmada em sede de recursos repetitivos (Tema n. 271), está no sentido de que o depósito integral é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, configurando impedimento ao ajuizamento da execução fiscal, a qual, se proposta, deverá ser extinta. Precedentes. 2. Os depósitos realizados nos autos da ação ordinária se deram de maneira sucessiva e de forma mensal entre os anos de 2009 e 2015, tendo sido realizado o primeiro em 24/09/2009 e o último em 29/09/2015. Entretanto, a execução fiscal foi proposta em 20/08/2015, data anterior ao último pagamento efetuado pela agravante, e posterior à sentença de indeferimento da ação ordinária que resguardava a suspensão de exigibilidade do crédito tributário. 3. Na data de propositura da execução o crédito era perfeitamente exigível frente à ausência de depósito integral, de forma que, suspensa a exigibilidade do crédito somente após o ajuizamento da execução fiscal, é incabível a sua extinção por inexigibilidade do título executivo. 4. No que diz respeito à extinção do débito pela conversão em renda dos depósitos judiciais e ao alegado excesso de execução, verifico que tais matérias, distintas da questão de fundo, extrapolam os limites do efeito devolutivo do recurso especial na medida em que discutem a extinção da execução pela conversão em renda dos valores depositados, e não pela inexigibilidade do crédito. 5. Ainda que assim não fosse, considerando que o depósito dos valores não representa a efetiva extinção do crédito tributário, o qual se dá apenas com a conversão em renda, consoante o art. 156, VI, do CTN, o acolhimento da tese de que estaria extinta a execução pelo pagamento exigiria o revolvimento de matéria fático-probatória. Súmula n. 7/STJ. 6. Quanto às demais matérias veiculadas no presente agravo, atinentes à inexistência de honorários na origem e à sua base de cálculo, cuida-se de indevida inovação recursal. Com efeito, os temas não foram tratados no aresto combatido ou recurso especial, tampouco foram suscitados nas contrarrazões da agravante. 7. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1827433/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

Assim, se houve o depósito integral, em espécie, pela empresa Apelante, não se justifica a apreensão das mercadorias, mesmo tendo sido a ação cautelar julgada improcedente, pois afinal, o depósito integral poderá converter em pagamento ou renda (caso a sentença de improcedência da ação principal venha a ser confirmada em grau recursal), a teor do que dispõe o art. 156, VI, do CTN,
in verbis:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

VI - a conversão de depósito em renda;

Nesse norte, deve a mercadoria apreendida ser liberada.

- DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DO REGIME DIFERENCIADO:

Nesse ponto do apelo, embora a empresa tenha utilizado a expressão AFASTAMENTO do regime cautelar fiscal, o que se verifica na realidade é que a sua pretensão é a declaração de ILEGALIDADE do referido regime.

Como já consignado no voto vista no RAC 0022999-55.2011.811.0041, este Sodalício já tem posicionamento firmado no sentido da legalidade do Regime Cautelar Administrativo,
instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT, haja vista que este não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Nesse sentido a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADA DE OFÍCIO PELO FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAL SEM NOTIFICAR O CONTRIBUINTE E OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – ILICITUDE – VÍCIOS NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIO CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM RELAÇÃO A ESSES CRÉDITOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não há irregularidade no regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo. A legislação tributária autoriza a realização de lançamento por meio de notificação eletrônica, prevista no artigo 39-B da Lei no 7.098/98 e artigo 467-A do RICMS, desde que tenha certeza do recebimento da notificação pelo Contribuinte. A existência de vício no lançamento importa em inocorrência da constituição válida do crédito tributário. Reconhecida a ilegalidade nos lançamentos, não pode a autoridade fiscal negar a emissão de certidão de regularidade fiscal em relação a esses créditos. Presente o direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança. Sentença que concedeu a segurança ratificada. (TJ/MT - N.U 0008628-23.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

Ademais, não se pode afastar por completo o regime administrativo cautelar apenas e tão somente pelo fato de ter havido o depósito integral do débito, pois a Resolução no 07/2008-SARP traz outras disposições sobre o recolhimento do ICMS, como por exemplo, a escrituração fiscal.

Diante do acima exposto, peço vênia a e. Desa Relatora para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo apenas e tão somente no sentido de manter a liberação das mercadorias apreendidas, mantido, no entanto, o regime cautelar administrativo disposto na Resolução no 07/2008-SARP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021