Tribunal: TJMT
Processo: 1024389-54.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – UNIFICAÇÃO DE PENAS – SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO EXECUTIVO DE PENA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE – CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO – CONVERSÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE – INVIABILIDADE – ART. 28 DA LEI FEDERAL 11.343/2006 NÃO TRAZ HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PROVIDO.
A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade ficaria justificada, se em relação à nova condenação imposta ao apenado houvesse previsão de pena privativa de liberdade, o que não ocorre no caso em apreço, uma vez que o delito pelo qual o reeducando foi condenado, capitulado no art. 28 da Lei de Drogas, não prevê pena privativa de liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024389-54.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RODRIGO ARAUJO ALCANGELO - CPF: 040.652.101-86 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - JACIARA (AGRAVADO), MPEMT - JACIARA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – UNIFICAÇÃO DE PENAS – SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO EXECUTIVO DE PENA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE – CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO – CONVERSÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE – INVIABILIDADE – ART. 28 DA LEI FEDERAL 11.343/2006 NÃO TRAZ HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PROVIDO.

A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade ficaria justificada, se em relação à nova condenação imposta ao apenado houvesse previsão de pena privativa de liberdade, o que não ocorre no caso em apreço, uma vez que o delito pelo qual o reeducando foi condenado, capitulado no art. 28 da Lei de Drogas, não prevê pena privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Rodrigo Araújo Alcangelo
contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0002604-72.2010.811.0010, que determinou a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, no sentido de unificá-las, perfazendo em 19 anos e 15 dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

A defesa do agravante alega que o reeducando foi condenado à prestação de serviço à comunidade, pelo período de 7 meses, pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Argumenta que as penas previstas pelo legislador para o crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal são: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, e, no caso de injustificada recusa no cumprimento destas, poderá ser submetido a admoestação verbal e multa. Desse modo, entende que jamais poderia ter sido convertida em pena privativa de liberdade a condenação ao tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez que viola o princípio da legalidade, tendo em vista que o juiz singular interpretou a legislação para além daquilo que fora determinado na norma legal.

Com essas considerações, postula a reforma da decisão para impedir que a pena de prestação de serviços à comunidade seja convertida em privativa de liberdade, nos termos da fundamentação supramencionada (Id. 67203482, pp. 56-61).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso defensivo (Id. 74291497, pp. 1-4).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso
defensivo, conforme o seguinte sumário:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE, A FIM DE UNIFICÁ-LAS, RESULTANDO EM 19 (DEZENOVE) ANOS E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME FECHADO – ALEGAÇÃO DE QUE JAMAIS PODERIA TER SIDO CONVERTIDA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A CONDENAÇÃO AO TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06, SENDO, POIS, PATENTE A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, HAJA VISTA QUE O JUIZ “A QUO” INTERPRETOU A LEGISLAÇÃO PARA ALÉM DAQUILO QUE FORA DETERMINADO NA NORMA LEGAL – INACOLHIMENTO – A PENA RESTRITIVA DE DIREITO PODE SER CONVERTIDA E, EM SEGUIDA, UNIFICADA A OUTRA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CASO CONSTATE O JUIZ DA EXECUÇÃO A INCOMPATIBILIDADE DO CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DE AMBAS. TAIS MEDIDAS SÃO IDÔNEAS AOS COMANDOS DA LEGISLAÇÃO PENAL E CONTIDAS NA ESFERA DE COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
DESPROVIMENTO AO RECURSO
”
(Id. 70700451).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se dos autos que o agravante cumpre pena de 18 anos, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por furto qualificado, estupro, roubo majorado, e no curso do processo executório sobreveio nova guia de execução penal, em razão de condenação pelo
delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, a pena de 7 meses de prestação de serviços à comunidade.

O juízo da execução penal reconheceu a incompatibilidade entre o cumprimento da pena restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade) e a privativa de liberdade em regime inicial fechado e procedeu a conversão das restritivas de diretos e a unificação das penas (Id. 67203482).

Inconformada, a defesa do reeducando interpôs o presente recurso de agravo em execução penal, pleiteando, em síntese, a reforma da decisão que determinou a conversão da pena de prestação de serviços à comunidade, pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em privativa de liberdade, uma vez que o referido artigo não prevê espécie de pena privativa de liberdade como sanção.

É cediço que, segundo a Lei de Execução Penal,
as penas restritivas de direitas serão convertidas em pena privativa de liberdade quando o reeducando sofrer nova condenação por outro crime à pena privativa de liberdade
, na qual a execução penal não tenha sido suspensa, sendo expresso que a conversão somente poderá ocorrer caso o tipo penal comporte sanção à pena privativa de liberdade.

Por pertinência e relevância transcrevo o art. 181 da Lei de Execução Penal. Veja-se:

“Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1o A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa”

Acontece que para o delito de uso de drogas não há hipótese de pena privativa de liberdade, de forma que a aplicação das reprimendas elencadas nos incisos I, II e III do art. 28 da Lei Federal 11.343/2006 não representa “conversão” para penas restritivas de direitos, mas aplicação, pura e simplesmente, de medidas mais brandas adotadas pelo legislador ordinário.

Para melhor compreensão da matéria transcrevo o que dispõe o art. 28 da Lei 11.343/2006. Veja-se:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado” –
destaquei
.

Nesse contexto, considerando que o dispositivo legal que tipifica o crime cometido pelo agravante não prevê a condenação em pena privativa de liberdade, nem mesmo para o fim de soma com as demais penas a que o sentenciado foi condenado, tal pena não pode ser convertida em pena de prisão.

Além do mais, impende destacar que o legislador na edição da Lei 11.343/2006 buscou a “despenalização” do uso de drogas, ou seja, conquanto o uso de substância entorpecente ilícita continue sendo crime, não existe a previsão de pena de prisão para quem o pratique.

Por esse motivo não se aplica a regra prevista no art. 44, § 5o do Código Penal e art. 111, da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO.
A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade restaria justificada, caso em relação à nova condenação imposta ao apenado houvesse previsão de pena privativa de liberdade, o que não ocorre no caso em apreço, uma vez que o delito pelo qual o reeducando restou condenado – o art. 28 da Lei de Drogas - não prevê pena privativa de liberdade
. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. UNÂNIME”
(TJRS, Agravo n. 70037262987, Terceira Câmara Criminal, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25.11.2010) – destaquei.

“EMENTA OFICIAL: AGRAVO EM EXECUÇÃO - PORTE DE DROGA PARA CONSUMO - PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE INEXISTÊNCIA - RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO POR PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE - REJEITAR A PRELIMINAR DA DEFESA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. l. Verificando-se que o recurso foi interposto dentro do prazo legal, não há que se falar em sua intempestividade. 2.
A Lei 11.343/06 traz em seu artigo 28 a impossibilidade de cumprimento da pena privativa de liberdade.
3. Rejeitar a preliminar defensiva e negar provimento ao recurso ministerial”
(TJMG, Agravo em Execução Penal 1.0694.06.032652-7/001, Relator: Des. Pedro Vergara, Quinta Câmara Criminal, julgamento em 1o.9.2015) – destaquei.

Diante desses apontamentos, entendo que assiste razão à defesa do agravante, haja vista a impossibilidade de conversão da pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, imposta em condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, em pena privativa de liberdade, uma vez que não há previsão legal de pena privativa de liberdade no tipo penal, vindo a pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade cominada diretamente no preceito secundário do art. 28, daí porque desprovida do caráter substitutivo que geralmente acompanha essa espécie de sanção.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal manejado, e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe provimento
para revogar a decisão que converteu a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021