Tribunal: TJMT
Processo: 0023537-31.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.
Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.
Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0023537-31.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), ADRIANO CANASSA SERAFIM - CPF: 137.235.008-03 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona a concessão do habite-se, ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a sua cobrança.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu, a ordem pleiteada, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por
Adriano Canassa Serafim,
contra o ato do Coordenador da Coordenadoria do ISSQN, do Município de Cuiabá, para o fim de declarar a nulidade dos lançamentos fiscais materializados por meio do Documento de Arrecadação Municipal n. 1402852783, convalidando em definitiva a ordem liminar anteriormente deferida (id. 65168950).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado para este Tribunal de Justiça, por força do art. 14, § 1
o
, da Lei n. 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Parecer da lavra do Dr. Leonir Colombo, opina pela ratificação da sentença reexaminada (id. 72984519).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme consta do relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a ordem pleiteada, nos autos do Mandado de Segurança, para o fim de declarar a nulidade dos lançamentos fiscais materializados por meio do Documento de Arrecadação Municipal n. 1402852783, convalidando, em definitivo, a ordem liminar anteriormente deferida (id. 65168950).

Denota-se dos autos que
Adriano Canassa Serafim

impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Coordenador da Coordenadoria do ISSQN do Município de Cuiabá, alegando que construiu sua casa, em terreno próprio

“Florais do Lago" e, ao solicitar Auto de Conclusão – Habite-se –, junto à Prefeitura Municipal de Cuiabá, foi surpreendido por ato arbitrário do Impetrado, que condicionou a concessão de tal documento ao pagamento do imposto sobre serviços – ISSQN, conforme a descrição do Documento de Arrecadação Municipal – DAM.

Posto isso, alegando violação ao seu direito liquido e certo, postulou a concessão da ordem, para obter o Habite-se da Residência, localizada na Alameda Angico, n. 237 – Florais do Lago –, sem o pagamento de ISSQN.

O Juízo de piso, ao analisar os pedidos formulados na inicial, concedeu a ordem pleiteada, nos seguintes termos:

Razão disso, nos termos dos fundamentos apresentados e em consonância com o parecer ministerial, JULGO PROCEDENTE o “writ of mandamus”, com fulcro no artigo 485, I, CPC, e, por conseguinte, CONCEDO a segurança mandamental para declarar a nulidade dos lançamentos fiscais materializados por meio do Documento de Arrecadação Municipal n. 1402852783, convalidando em definitiva a ordem liminar deferida “initio litis"

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo do Reexame Necessário.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente comporta, a concessão da segurança, com a consequente manutenção da sentença, pois não há dúvidas de que a incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

Nesse sentido, consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/1964, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: 1) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados; 2) por administração; ou 3) ‘a preço de custo’, diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor.

Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços.

Uma vez definido, portanto, o contribuinte sujeito passivo da obrigação principal, a transferência de responsabilização a terceiro somente poderia haver mediante previsão expressa na lei.

Dessa sorte, a fundamentação legal utilizada pela parte impetrada para apuração do imposto (art. 244 CTM, fl. 60), refere-se à sua base de cálculo, realizada de forma, totalmente, alheia ao permissivo legal concernente à transferência da responsabilidade tributária que, como visto, não incide na pessoa física do proprietário na construção do imóvel residencial, como, por exemplo, no caso em foco nestes autos.

Desse modo, não havendo a configuração do sujeito passivo da obrigação tributária (aspecto pessoal da incidência), ainda que por transferência de responsabilidade ou substituição tributária, não há que se falar subsunção do fato gerador do tributo e, por consequência, dentro da relação jurídico-tributária, não se perfectibiliza a obrigação tributária propriamente dita.

Em outras palavras, ainda que pretendesse o dono do terreno e obra vender a unidade imobiliária objeto da construção, o fato não o tornaria contribuinte do ISSQN, pois, efetivamente, não prestara serviço de construção civil ao futuro e eventual adquirente, mas, como dito, para si mesmo.

Ademais, não é cabível a vinculação da concessão do habite-se ao recolhimento do tributo municipal, porque a expedição do alvará de utilização depende, apenas, da adequação da obra às exigências de segurança para a sua ocupação.

O crédito relativo ao ISSQN, por sua vez, tem natureza tributária. Outrossim, o Município dispõe de meios próprios para a satisfação do crédito tributário eventualmente devido, em especial, o processo executivo fiscal.

Nesse sentido, a jurisprudência:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA. Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.
Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.
(N.U 0004959-83.2015.8.11.0041,

Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/02/2020, publicado no DJE 18/02/2020).

Por tais considerações, impõe-se a ratificação da sentença que concedeu a segurança, para o fim de declarar a nulidade dos lançamentos fiscais, materializados por meio do Documento de Arrecadação Municipal n. 1402852783.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença, sob Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021