Tribunal: TJMT
Processo: 0005867-47.2010.8.11.0064
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE –POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME FUNDAMENTADAS EM ELEMENTARES DO TIPO PENAL VIOLADO – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA – AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – REDUÇÃO DA PENA-BASE – READEQUAÇÃO DA PENA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de pasta base de cocaína, forma de acondicionamento e dinheiro em espécie), respaldarem a tese acusatória.
Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa das circunstâncias judiciais quando não se mostrarem além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005867-47.2010.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[REINALDO JUNIO LARA DOS SANTOS - CPF: 023.437.471-30 (APELANTE), ADEIR ALEXSANDER FRODER - CPF: 975.189.305-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE –POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME FUNDAMENTADAS EM ELEMENTARES DO TIPO PENAL VIOLADO – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA – AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – REDUÇÃO DA PENA-BASE – READEQUAÇÃO DA PENA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de pasta base de cocaína, forma de acondicionamento e dinheiro em espécie), respaldarem a tese acusatória.

Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa das circunstâncias judiciais quando não se mostrarem além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Reinaldo Junio Lara dos Santos
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 5867-47.2010.811.0064 (código 335051), que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de

900 (novecentos) dias-multa
(sentença – Id. 73882458, p. 164/172).

Inconformada com os termos da sentença, a defesa interpôs recurso de apelação (Id. 73882458, p. 174). Em suas razões,

persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório acerca do crime de tráfico de drogas, pugnando pela desclassificação de sua conduta para àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Alternativamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, uma vez que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime foram negativadas com fundamento intrínseco ao tipo penal violado, ao passo que a fundamentação utilizada quanto à natureza e quantidade da droga é inidônea (Id. 73882458, p. 175/192).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta parcialmente as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso de apelação interposto, ressalvando-se em relação às circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivo e às consequências do crime, e adotando-se, no demais, os fundamentos contidos na r. sentença objurgada (Ids. 73882458, p. 195/196 e 73882459).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (Id. 80281993), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Apelação Criminal – Condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Almeja a desclassificação para porte de droga para uso pessoal – Alternativamente, pretende a redução da penabase ao mínimo legal, ao argumento de que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente de forma equivocada – Procedência parcial – Autoria e materialidade do crime de tráfico devidamente provadas nos autos – Depoimentos dos policiais militares firmes e coesos, indo ao encontro das demais provas – Impossibilidade da desclassificação almejada – Circunstâncias judiciais 'motivos' e 'consequências do crime' negativadas de forma inidônea - Fundamentos próprios do tipo penal - Necessidade de readequação da penabase, mantendo-a acima do mínimo legal –
Pelo provimento parcial do recurso.
”
(
Sic.
)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A defesa persegue a absolvição do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, auto de apreensão, termo de exibição e apreensão, laudo preliminar no 02-02-04-001139-2010, laudo no 03-01-005281/2010, bem como através dos depoimentos das testemunhas (Id. 73882457).

A autoria é certa e recai sobre
Reinaldo
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] Consta dos autos que, no dia 30 de outubro de 2010, por volta das 22 horas e 40 minutos, na Rua B, próximo à Panificadora Arte do Trigo, Bairro Jardim Amizade, nesta cidade de Rondonópolis, o denunciado
REINALDO JÚNIOR LARA DOS SANTOS
adquiriu, expunha à venda, vendia e trazia consigo, com finalidade de entrega a consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) porções num total de 10,76 g (dez gramas e setenta e seis centigramas) de substância entorpecente, popularmente conhecida como “COCAÍNA”, capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo de Constatação Preliminar de fls. 21, bem como a quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete reais), conforme termo de apreensão de fls. 19.

Consta dos autos que, policiais militares receberam informações apócrifas de que o denunciado
REINALDO JÚNIOR LARA DOS SANTOS
, estaria praticando o comércio de drogas na região do Bairro Jardim Amizade e Vila Canaã.

De posse de tais informações os policiais deslocaram-se ao bairro mencionado logrando visualizar o denunciado deslocando-se em uma bicicleta Bravery A26, cor preta com azul, em atitude suspeita, razão pela qual procederam abordagem.

Ao ser submetido à revista pessoal, os policiais lograram encontrar as porções e quantia apreendidas.

Instado, o denunciado
REINALDO
negou as imputações feitas alegando que não estava de posse de nenhuma substância entorpecente.

Insta consignar que a bicicleta apreendida na posse do denunciado é de propriedade de Claudemir de Arruda, o qual informou ser usuário e que havia penhorado a bicicleta com a pessoa conhecida por ‘Izidoro’ (Lucinei Silva Alves). [...]”
(Id. 73882457, p. 15/17)

Na fase inquisitorial, a testemunha Francisco José Matias, policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE estava de serviço na data de hoje, juntamente com CB/PM MORAES, quando receberam uma denúncia via 190 de que no bairro Jardim Amizade, o qual fica ao lado do bairro Canaã, o autuado estaria comercializando entorpecentes; QUE diante da denúncia deslocamos até o referido bairro e lá chegando deparamos com o autuado em uma bicicleta em atitude suspeita, ocasião em que fizemos a sua abordagem onde foi encontrado em poder deste, vinte e oito petecas de uma substância esbranquiçada, aparentando ser pasta base de cocaína, bem como ainda foi encontrado a quantia de oitenta e sete reais em dinheiro em cédulas diversas; [...]”
(Id. 73882457, p. 20/21)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Elvis Santos de Moraes (Id. 73882457, p. 22).

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 87,00 (oitenta e sete reais), foi encontrado com o apelante 28 (vinte e oito) porções de pasta base de cocaína, perfazendo um volume de 10,76 g (dez gramas e setenta e seis centigramas).

Sob o crivo do contraditório, as testemunhas Francisco José Matias e Elvis Santos de Moraes ratificaram as declarações prestadas na fase inquisitorial, afirmando que a guarnição foi atender uma denúncia de venda de drogas e, após abordagem ao apelante, localizaram os entorpecentes e os valores em moeda corrente.

Na fase inquisitorial o recorrente negou que a droga tenha sido encontrada em seu poder e afirmou que o dinheiro apreendido seria um adiantamento feito pelo seu serviço de pescador profissional (Id. 73882457, p. 25/27).

Em juízo, alegou que a denúncia não é verdadeira. Afirmou que teria retornado de uma pescaria, tendo recebido a quantia de “noventa e poucos reais” e adquirido o entorpecente pelo valor de noventa reais. Sustenta ser usuário de entorpecentes e que a droga encontrada em seu poder seria para seu consumo. Aduziu ter adquirido a droga de pessoa que o parou na rua e ofereceu o entorpecente.

Pode-se extrair desta declaração, prestada sob o crivo do contraditório, que
Reinaldo
, de fato, trazia consigo o entorpecente apreendido, no entanto, há contradições na sua narrativa, uma vez que este alegou possuir a quantia de “noventa e poucos reais”, tendo gasto o valor de R$ 90,00 (noventa reais) com a aquisição do entorpecente, todavia, foi apreendido em seu poder R$ 87,00 (oitenta e sete reais).

Já os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo recorrente.

A apreensão de considerável quantidade de pasta base de cocaína (dez gramas e setenta e seis centigramas), sua forma de acondicionamento (vinte e oito porções individuais) e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente, demonstra de forma clara a venda de drogas no local.

Ao contrário do que a defesa alega, o juízo sentenciante não fundamentou a condenação do apelante unicamente em provas produzidas na fase de inquérito, havendo provas judicializadas, quais sejam, os depoimentos dos policiais militares colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme determina o artigo 155 do Código de Processo Penal.

Como é cediço, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61)
.

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009)
.

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito à
Sidnei
.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga e, no mesmo contexto, dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Reinaldo
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos com o recorrente 28 (vinte e oito) porções de pasta base de cocaína, aliado à apreensão de R$ 87,00 (oitenta e sete reais) em moeda corrente, revelando a intenção de traficância, indicando que
Reinaldo
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Ademais, em que pese o Laudo no 03-01-002813/2011, solicitado em 10 de maio de 2011, atestar a presença de maconha e cocaína no organismo do apelante, vê-se que este foi elaborado quando
Reinaldo
já estava há muito em liberdade, nada obstando ter ingressado no vício após o cometimento do delito. Mesmo porque, nada mencionou acerca de dependência química quando foi ouvido na delegacia.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga, apreensão de valores em moeda corrente), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

No tocante à dosimetria da pena de tráfico, a defesa pretende a redução da pena-base ao patamar mínimo, alegando que o juízo
a quo
procedeu exasperação com base no tipo penal para negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime, além do que, na natureza e quantidade da droga, utilizou justificativa inidônea.

Trago à baila trecho da sentença para melhor análise do pleito:

“[...] A
culpabilidade
do acusado é extrema reprovabilidade, pois se aproveita do vício alheio para aferir lucros fáceis. Deixo de analisar os
antecedentes
para não implicar em bis in idem com a reincidência. Inexistem dados favoráveis de
conduta social
e
personalidade
. As
circunstâncias
não fogem a normalidade para o tráfico de entorpecentes. Os
motivos
estão interligadas com o objetivo de ganho de dinheiro fácil através do vício e fraqueza de terceiros, assim majoro a pena em 06 (seis) meses. As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Não bastasse, temos que há um crescente aumento dos crimes patrimoniais violentos nesta cidade, em especial o latrocínio, tendo por base o vício. Outra questão a reportar é o aumento desmedido de viciados na nossa “cracolandia”. Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício, logo, aumento a pena em 01 (um) ano. Por fim, temos a quantidade e a espécie do entorpecente, vez que com o réu foram encontrados cerca de 28g de pasta base de cocaína, conhecida vulgarmente por crack, entorpecente sabidamente como um dos mais devastadores, logo aumento a pena em 06 (seis) meses. A
vítima
nestes delitos é o Estado e ele em nada contribuiu à conduta criminosa.

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multa
. [...]”
(Id. 73882458, p. 169/170)

Conforme se extrai da dosimetria acima transcrita, o juiz singular considerou, além da quantidade e natureza da droga, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime, de forma negativa, para majorar a pena basilar.

No que tange às circunstâncias judiciais mencionadas, entendo que assiste razão à defesa.

Culpabilidade
: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

No tocante à aferição da culpabilidade do apelante, para o fim de fixação da pena-base, entendo que não ultrapassa a elementar do tipo penal violado, à medida em o público atingido pela mercancia de entorpecentes são pessoas viciadas, ao passo que o lucro fácil é intrínseco à venda de drogas.

No caso vertente, os
motivos do crime
que devem ser valorados negativamente são aqueles que extrapolem os previstos no próprio tipo penal e, no caso, justificar o reconhecimento dessa circunstância judicial, contrária ao acusado, é cometer verdadeiro
bis in idem
, já que o argumento
“estão interligadas com o objetivo de ganho de dinheiro fácil através do vício e fraqueza de terceiros”
não é idôneo a justificar a majoração da pena-base.

Neste contexto, os
motivos do crime
do apelante, aptos a ensejar alguma mudança da pena não estão presentes, devendo ser desconsiderado para os fins de majoração da reprimenda na primeira fase dosimétrica, eis que inserido no próprio tipo penal.

Consequências do crime
: é o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

Maximiliano Roberto Ernesto Füher e Maximilianus Cláudio Américo Füher dispõem:

“Conseqüências do crime. Avaliação de sua maior ou menor gravidade. Avaliação de outros danos causados pelo crime no meio social, além dos típicos ou naturais, como, p. ex., a perturbação mental de membro da família da vítima de homicídio.”
(FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto e FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo. Código penal comentado: incluindo a história de cauda um dos tipos penais, as correntes jurisprudenciais e a principal legislação correlata. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 130)

Quanto às
consequências do crime
, o juiz
a quo
fundamenta que o tráfico possui ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, bem como é responsável pelo aumento de crimes patrimoniais.

Contudo, este argumento não se mostra suficiente para julgar extrapolada a normalidade criminosa em destaque, pois, uma vez que os fundamentos postos nos autos são inidôneos quando pautada na gravidade
in abstrato
do delito, não serve para majorar a pena-base a título de análise desfavorável.

Por outro lado, no que pertine à análise do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, entendo que não assiste razão à defesa.

Conforme preceitua a Lei no 11.343/2006:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Da análise dos autos, verifica-se que o juiz singular considerou a natureza e quantidade do entorpecente apreendido em poder do apelante.

Ademais, embora tenha mencionado que se tratava de “crack”, não se pode olvidar que na decisão o juiz faz constar que a droga apreendida com o apelante se tratava de pasta base de cocaína.

Entrementes, o aumento da pena em razão da análise do artigo 42 da Lei de Drogas foi de apenas 06 (seis) meses, o qual não se afasta da razoabilidade e proporcionalidade no presente caso.

Como cediço, a fixação da pena-base está alicerçada ao prudente arbítrio do juiz sentenciante, baseada no livre convencimento motivado, desde que idôneos os fundamentos utilizados para sustenta-la.

Desta feita, necessário readequar a pena de
Reinaldo Lara dos Santos
.

Na primeira fase, por entender que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não são desfavoráveis, no entanto, ao manter o
quantum
majorado com reação ao artigo 42 da lei Antidrogas, por entender razoável e adequado ao caso, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, verifico a reincidência específica do apelante, razão pela qual mantenho o aumento procedido pelo juiz singular, obtendo a pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, a qual torno definitiva

Em razão da reincidência, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

O regime inicial de cumprimento de pena é o
semiaberto
, pois, embora reincidente, poderia ser aplicado o fechado (art. 33, §2o,
“b”
, CP), no entanto, o regime fixado na sentença é mais favorável ao apelante e, tratando-se de recurso da defesa, evita-se o
reformatio in pejus
.

O valor do dia-multa será calculado à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em favor de
Reinaldo Junio Lara dos Santos
, apenas para
readequar
a pena-base com a exclusão das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do delito consideradas desfavoráveis, obtendo a pena final de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, permanecendo inalterados os demais termos da sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021