Tribunal: TJMT
Processo: 1015990-02.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 34 (TRINTA E QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 23 (VINTE E TRÊS) DIAS, OSTENTANDO A CONDIÇÃO DE MULTIRREINCIDENTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS BENÉFICA, DE 2/5 (OU 40%) PELO JUÍZO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO PARA FIXAÇÃO DE 3/5 (OU 60%) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA OBTENÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – PRECEDENTES STJ [533.016] E TJMT [No1014748-42.2020.8.11.0000 – SOMATÓRIA DAS PUNIÇÕES PRETEXTADA, POR SEREM PRIVATIVAS DE LIBERDADE – POSSIBILIDADE – PENAS DA MESMA MODALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP – AUSÊNCIA DE RESSALVAS PELO LEGISLADOR – PRECEDENTES DO PRETÓRIO EXCELSO, DA CORTE CIDADÃ E DESTE EG. TRIBUNAL – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Artigo 112 da Lei de Execução Penal, com redação determinada pela Lei no 13.964/2019, ao dispor sobre a progressão de regime, em seu inciso, prevê a aplicação do percentual de 40% (2/5) para o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e, em seu inciso VII, o percentual de 60% (3/5) para os condenados ou equiparados (reincidência específica).
Não há menção à reincidência não específica em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, de forma a se concluir que àquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, ainda que não seja primário, deve ser aplicada a fração de 40% determinada pelo inciso VI do art. 112 da LEP.
Se o agravante é condenado cumulativamente a penas de detenção e reclusão, a teor do que dispõe o art. 111 da Lei de Execução Penal, está autorizada a soma das referidas sanções para se estabelecer o regime inicial de cumprimento, em decorrência da respectiva unificação.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015990-02.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), WEBERSON DE MORAIS - CPF: 021.654.541-23 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 34 (TRINTA E QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 23 (VINTE E TRÊS) DIAS, OSTENTANDO A CONDIÇÃO DE MULTIRREINCIDENTE –

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS BENÉFICA, DE 2/5 (OU 40%) PELO JUÍZO

PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO PARA FIXAÇÃO DE 3/5

(OU 60%) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA OBTENÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – PRECEDENTES STJ [533.016] E TJMT [No1014748-42.2020.8.11.0000
– SOMATÓRIA DAS PUNIÇÕES PRETEXTADA, POR SEREM PRIVATIVAS DE LIBERDADE – POSSIBILIDADE
– PENAS DA MESMA MODALIDADE
–

INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP – AUSÊNCIA DE RESSALVAS PELO LEGISLADOR – PRECEDENTES DO PRETÓRIO EXCELSO, DA CORTE CIDADÃ E DESTE EG. TRIBUNAL –
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O
Artigo 112
da Lei de Execução Penal, com redação determinada pela Lei no 13.964/2019, ao dispor sobre a progressão de regime, em seu inciso, prevê a aplicação do percentual de 40% (2/5) para o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e, em seu inciso VII, o percentual de 60% (3/5) para os condenados ou equiparados (reincidência específica).

Não há menção à reincidência não específica em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, de forma a se concluir que àquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, ainda que não seja primário, deve ser aplicada a fração de 40% determinada pelo inciso VI do
art. 112 da LEP
.

Se o agravante é condenado cumulativamente a
penas
de
detenção
e
reclusão
, a teor do que dispõe o art. 111 da Lei de
Execução
Penal, está autorizada a soma das referidas sanções para se estabelecer o regime inicial de cumprimento, em decorrência da respectiva
unificação
.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, em desfavor do agravado WEBERSON DE MORAIS contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da comarca de Cáceres/MT, que nos autos do Executivo de Pena no. 0010748-71.2015.811.0006, que aplicou a fração de 40% (quarenta por cento) do cumprimento de pena para a concessão de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais – LEP. (Id. 100651960-fls.469/476)

Inconformado, em suas razões recursais, requer a reforma do
decisum
a fim de que a fração única aplicada seja a de 60% [3/5], para fins de

progressão regimental pelo agravado em relação aos crimes em que condenado, nos moldes do art. 112, inc. VII, da Lei de Execução Penal,

afastando-se a exigência de reincidência específica no caso vertente.

Aduz ainda, que o Juízo
a quo
determinou também, a suspensão, quanto ao crime de falsa identidade [ref. guia 1000402-14.2015.8.22.0014], ao argumento de impossibilidade do cumprimento simultâneo da pena de detenção com as penas de reclusão, razão pela qual, requer o agravante, que seja mantida, no cálculo, a pena privativa de liberdade de 03 (três) meses de detenção, como corolário da unificação das reprimendas. Por fim, prequestiona a matéria. (Id. 100651963-fls.27/44)

Em sede de contrarrazões, a Defesa rebate os argumentos requerendo pelo desprovimento do agravo, mantendo-se a incolumidade da sentença. (Id. 100651963-fls.49/69)

Em sede de juízo de retratação, o Magistrado manteve a decisão combatida por seus próprios fundamentos. (Id.100651963-fls.75/76)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral da Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifesta-se pelo
provimento

parcial
do agravo, nos seguintes termos: (Id.106214455)

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO QUE MANTEVE A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DE PROGRESSÃO DE REGIME E FRAÇÕES DISTINTAS PARA CONDENAÇÕES DIVERSAS – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE PERCENTUAL ÚNICO DE 60%, NOS TERMOS DO ART. 112, VII, DA LEP - IMPOSSIBILIDADE – NA SOMA DAS PENAS DEVE SER APLICADA FRAÇÃO DISTINTA, DE ACORDO COM CADA ESPÉCIE DE CRIME – PERCENTUAL DE 40% APLICADO DE ACORDO COM PRECEDENTES DO STF, STJ E TJMT – PLEITO DE MANUTENÇÃO DA PENA DE 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO NO CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DE PENA – PERTINÊNCIA – PENAS DA MESMA MODALIDADE – PRIVATIVA DE LIBERDADE – PRECEDENTES DO STJ E TJMT – PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, em desfavor do agravado WEBERSON DE MORAIS.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do vertido agravo. (Id.70475475)

Registra que o Juízo deferiu o pleito defensivo e aplicou o “novo regramento afeto à progressão regimental (introduzido pela Lei Federal no 13.964/2019) – porém, de modo equivocado –, de maneira que, quanto ao crime hediondo (latrocínio tentado), desconsiderou a reincidência, sob o fundamento de que, nos termos das inovações trazidas pela citada Lei Anticrime, somente a reincidência específica em crime hediondo teria o condão de autorizar o recrudescimento do tempo de cumprimento de pena no regime fechado, disso decorrendo ‘
novatio legis in mellius’
”.

In casu
, salienta que as penas impostas ao agravado foram unificadas, de modo que, não subsiste a possibilidade de manter frações diversas e concomitantes de progressão de regime, de acordo com a natureza dos crimes que geraram as condenações, conforme teor do artigo 111, da LEP.

No que se refere a fração de cumprimento de pena para progressão de regime, argumenta o agravante que, independentemente da natureza do delito antecedente transitado em julgado, em caso de condenação por crime hediondo, a fração aplicada é a de 3/5 (três quintos) = 60% (sessenta por cento).

Sustenta ainda, que a cassação da suspensão da pena de 03 (três) meses de detenção, aplicada ao agravado, foi indevida, vez que: “
as penas de reclusão e detenção são da mesma espécie (privativas de liberdade), pelo que não há óbice para o cumprimento simultâneo. Ademais, o Juízo Processante consignando que, em razão do sentenciado à época estar recluso pelo cometimento de outro delito, deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, Assim, a própria circunstância da pena de detenção não ter sido substituída por restritiva de direitos desconstitui a alegação de que haveria incompatibilidade quanto ao seu cumprimento com as demais
”.

Feita a contextualização, registra-se que o agravado responde a processo executivo de pena no qual cumpre, no regime fechado, a reprimenda privativa de liberdade de 34 (trinta e quatro) anos, 02 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias, ostentando a condição de multirreincidente, consoante as referidas guias executivas em trâmite:

Artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa [guia
4949-81.2014.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa [guia
7755-60.2012.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, §§1o e 4o, inciso I, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa [guia
3677-13.2018.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, [guia
8416-39.2012.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, do código Penal, à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa [guia
8984-55.2012.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa [guia
4378-47.2013.811.0006
]; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa [guia
10531-67.2011.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, e artigo 180, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto [guia
1512-32.2014.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, ‘caput’, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa [guia
9250-42.2012.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 155, §4o, inciso I, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 134 (cento e trinta e quatro) dias-multa [guia
11617-73.2011.811.0006]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 307, do Código Penal, à pena de 03 (três) meses de detenção, em regime aberto [guia
1000402-14.2015.822.0014]
; condenado pela prática do delito descrito no artigo 157, §3o, inciso II (latrocínio), c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 153 (cento e cinquenta e três) dias-multa [guia
565-93.2019.4.01.3601
].

Para adequada análise do tema, transcrevo a decisão, prolatada nesses termos:

“[...]II - Da reconversão das penas:

Estabelece o parágrafo 5o, do art. 44, do Código Penal:

§5o. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Denote-se, assim que, em havendo condenação, ou incompatibilidade no cumprimento das espécies de pena aplicadas ao recuperando, poderá o Juiz da Execução, se assim entender, realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, visando o efetivo cumprimento das penas pelo reeducando.

Contudo da análise de referida conversão das penas, deve o Juízo observar a viabilidade do recuperando em cumprir ambas as formas de pena, e em não sendo possível, operar a nova conversão das penas restritivas de direito em privativas de liberdade, com o intuito de possibilitar ao reeducando o cumprimento de sua pena.

Assim, sendo inviável o cumprimento da pena restritiva de direito, a mesma deve ser convertida em privativa de liberdade, nos exatos termos e montante da sentença originária. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. INCOMPATIBILIDADE. RECONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, havendo a incompatibilidade no cumprimento simultâneo das reprimendas na hipótese de condenação superveniente por pena privativa de liberdade, não há ilegalidade na reconversão da pena restritiva de direitos.2. Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1700324/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/09/2020). destaquei

Ainda, dispõe o artigo 44, §5o, do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...) § 5o. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Assim, esta situação permite ao Magistrado o deferimento da reconversão e restituição da pena restritiva de direito em privativa de liberdade.

Deste modo, DETERMINO a RECONVERSÃO das penas restritivas de direitos referentes às guias no. 7755-60.2012.811.0006 e 9250-42.2012.811.0006, em privativa de liberdade, nos exatos termos do r. acórdão de fl. 42 (arquivo 1.6, evento 1) e sentença de fls. 145/156 (arquivo 1.6, evento 1), quais sejam, respectivamente, 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa (guia 7755-60.2012.811.0006), e à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa (guia 9250-42.2012.811.0006).

III – Da pena de detenção:

Em relação à pena de detenção (guia 1000402-14.2015.822.0014), determino seja anotado no Sistema SEEU, na aba “cadastro de desmembramento” o item SUSPENSÃO, ante a impossibilidade do cumprimento simultâneo da pena de detenção com a pena de reclusão, nos termos do artigo 76, do Código Penal.

Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DE PRECEDÊNCIA NA EXECUÇÃO DAS PENAS. EXECUÇÃO PRIMEIRAMENTE DAS PENAS MAIS GRAVES: RECLUSÃO E DETENÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes. 2. Nos termos do entendimento desta Corte, a norma contida no art. 76 do Código Penal refere-se apenas à gravidade da pena imposta, ou seja, reclusão e detenção, e não ao tipo de crime praticado, prevendo tal dispositivo legal primeiro a execução da pena mais grave, observada a ordem cronológica dos delitos, de acordo com as datas do trânsito em julgado de cada sentença, sendo irrelevante tratar-se de crime comum ou hediondo. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 592.940/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020). destaquei

IV - Da soma das penas e fixação do regime

A fim de dar o correto prosseguimento da pena a ser executada e, diante das 11 (onze) guias carreadas aos autos, tratando-se de processos distintos em que não há possibilidade de se reconhecer o concurso formal de crimes e/ou a continuidade delitiva, com fundamento no artigo 69 do Código Penal e artigo 66, inciso III, alínea “a”, da Lei de Execução Penal, SOMO as penas impostas ao recuperando, as quais totalizam 32 (TRINTA E DOIS) ANOS E 01 (UM) MÊS DE RECLUSÃO.

Ademais, analisando os elementos supra, verifica-se que até a presente data, o apenado cumpriu 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 01 (um) dia de reclusão, restando-lhe, portanto, 25 (vinte e cinco) anos, 01 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão.

Fixo o REGIME FECHADO para o cumprimento da reprimenda imposta ao reeducando, nos termos do artigo 111, da Lei de Execução Penal c/c artigo 33, § 2o, “a”, do Código Penal. Justifico a fixação do regime fechado para cumprimento da pena do reeducando por trata-se de réu reincidente específico em delito contra o patrimônio.

V - Aplicação das frações a crimes hediondos e comuns à luz do Art. 111, LEP

Objetiva o parquet, por ocasião da “unificação” das penas, seja aplicada a fração mais grave à totalidade da condenação do reeducando (3/5 – hediondo reincidente), não se diferenciando as frações para progressão de regime, em relação a cada condenação, segundo sua natureza e reincidência à época, por ser uma consequência da unificação. Juntou precedentes.

Cediço que havendo mais de uma condenação, estas serão somadas ou unificadas para cumprimento conjunto, ou seja, verificado o concurso formal perfeito ou continuidade delitiva, as penas serão unificadas, do contrário serão somadas. É o que dispõe o Art. 111 da Lei de Execução Penal, “in verbis”:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.” Destaquei.

Não há que se olvidar, no entanto, a competência atribuída ao Juízo da execução penal acerca da individualização da pena na fase executória, conforme Art. 5o, da Lei de Execução Penal, de forma a melhor adequar o cumprimento da reprimenda em seu aspecto objetivo fixado na sentença, às características pessoais do reeducando, oportunizando, desta forma, o cumprimento máximo do objetivo precípuo da pena, qual seja a ressocialização.

Nesse prisma, respeitados entendimentos em sentido contrário, à luz do princípio da legalidade, s.m.j., o Art. 111, é claro em estabelecer que “quando houver mais de uma condenação ou sobrevindo nova condenação”, o resultado da unificação ou soma das penas será utilizado para fixação do regime, observada quando necessário à detração ou remição.

À luz do princípio da legalidade, o Art. 111 da Lei de Execução Penal não determina expressamente a adoção de fração única para fins de progressão de regime após a soma ou unificação das penas, ou aplicação retroativa de aspectos como hediondez ou reincidência à crimes pretéritos que não possuam essa natureza (hedionda reincidente). Do contrário, fazê-lo, seria adotar interpretação extensiva in malam partem em face do reeducando, recrudescendo sobremaneira sua situação carcerária.

Ad argumentandum tantum, nesse pormenor, o legislador não determinou que a fração para progressão de regime, sobrevindo condenação mais gravosa, deva retroagir em todos os seus efeitos (a exemplo de frações mais gravosas), para o crime anterior, atribuindo-se a este, tratamento mais severo do que a própria norma literalmente prescreve.

A melhor técnica reza que em matéria de direito penal, a interpretação da norma é restritiva, em suma, a interpretação reduz o alcance das palavras da Lei para corresponder à vontade do legislador. Acolher o entendimento trazido pelo parquet, à luz da norma constitucional, seria o mesmo que permitir interpretação extensiva, dando um alcance ampliado à Lei Penal, cuja consequência, sem qualquer dúvida, impactará tanto (i) no super encarceramento, (ii) quanto no aumento de gastos públicos[1] sem planejamento e políticas orçamentários para atender com dignidade a demanda, (iii) aumento significativo das dificuldades de ressocialização e (iv) exigirá do condenado ao crime comum o cumprimento de fração mais gravosa que a prevista em lei, (v) por isso, frustra valores constitucionais, como a individualização da pena, a reserva legal, razoabilidade e proporcionalidade, especialmente a dignidade da pessoa humana.

Nessa toada, diante desse novo regramento, trazido pelo denominado pacote anticrime, verifica-se um considerável aumento do tempo de prisão, com o consequente aumento do período para a obtenção de progressão de regime. Daí a importância do intérprete julgador aplicar a norma em observância aos fins sociais a que ela se destina, atenta às consequências práticas e reflexos sociais oriundos da eficácia do decisum, buscando atender o princípio da proteção integral valendo-se de uma interpretação conforme à Constituição Federal.

Tal entendimento é adotado por este Juízo, não somente em homenagem ao princípio da individualização da pena, como também, e principalmente, como corolário aos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da humanidade das penas, favor rei e da legalidade. Ora, cometido o crime há época em que primário, condenado como primário, deve o reeducando ter a execução da pena correspondente também como primário, salvo lei em sentido contrário. Ainda mais, quando o legislador traz na novel lei critérios objetivos diversos para reincidentes específicos e genéricos, distinção que trará clarividente excesso de execução, se não observada distintamente o tempo exigido para cada circunstância de que trata do art. 112, com redação dada pela Lei no 13.964/19.

Nesse caloroso embate jurídico, trago à baila processual o ensinamento de Pacielli[2] ao analisar a soma das penas para aplicação do livramento condicional: “Nesse caso (de soma), se forem diferentes as modalidades de crimes, isto é, se houver tratamento legislativo diverso para cada um deles, o livramento obedecerá a tais particularidades, pela aplicação parcial de cada regime. Assim, se a soma se der entre crimes para os quais seja suficiente o cumprimento de mais de um terço, e outros a exigirem o cumprimento de mais de metade ou de mais de dois terços, a operação de soma deverá atender a cada uma das exigências. Exemplo: soma entre crime A, pena de 6 anos, exigido o cumprimento de 1/3, o crime B, pena de 6 anos, exigido o cumprimento de mais de metade, e o crime C, pena de 6 anos, exigido o cumprimento de mais de 2/3. Resultado: 2 (A) + 3 (B) + 4 (C) = 9 anos, a serem exigidos para o livramento condicional”.

Sem desconhecer os respeitosos e valorosos entendimentos majoritários em sentido contrário[3], aos quais se filiam o membro do Ministério Público, ouso[4] respeitosamente apontar que o momento exige uma nova interpretação à luz da novel legislação

e preceitos constitucionais, sem desprezar-se a situação do sistema penitenciário brasileiro, os direitos e garantias fundamentais do ser humano e garantismo penal integral. Nessa seara, a individualização da pena executória, deve ser feita dentro dos critérios de proporcionalidade fixados pelo Constituinte.

Concessa venia, penso que permitir que o condenado por crime comum (ex. furto qualificado), cuja lei (princípio da reserva legal), prevê o direito a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena ou 16%, possa somente progredir de regime após cumprir 2/5 desta pena ou 40%, pois somada à nova condenação por crime hediondo (ex. latrocínio), cuja lei exige o cumprimento mínimo de 40%, viola o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, afronta à individualização da pena, na medida em que, frise-se, a Lei Penal (LEP, Art. 111), não determina expressamente que essa seja a melhor interpretação a ser dada pelo juiz da execução penal, responsável pela fiscalização e zelo pela individualização da execução da pena. Se a lei não diz, não cabe ao julgador fazê-lo de forma mais gravosa. A lei preceitua a alteração do regime, da remição, da detração, pois sem elas não haveria que se falar em unificação ou soma de penas, mas não prevê que o resultado das somas ou unificação alterará ou atribuirá características mais gravosas, à exemplo da hediondez, a crimes que não possuem esse caráter previamente previsto em lei[5], entendimento que viola o princípio da anterioridade da lei penal.

Não verifico a possibilidade do art. 111, da LEP, por sua redação ter o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes.

Note-se que, nesse aspecto pontual, o SEEU possibilita, dada a sua nova adequação ao Pacote Anticrime, o cálculo individualizado assegurando a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência dos dados e comandos lançados para o cálculo da pena. O Poder Judiciário não pode ser refém de programas e padronizações (frações iguais para todos os crimes independentemente de suas naturezas). Nesse sentido:

“A individualização da pena é um direito subjetivo do acusado de obter, no caso de ser condenado criminalmente, a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência natural e lógica dos comandos de cálculo da pena, cujo objetivo é evitar abusos e arbítrios.” (Ap. 0001232-49.2011.8.13.0026/MG, 2.a Câm. Crim., j. 14.06.2012, rel. Nelson Missias de Morais). Destaquei.

Pelo exposto, em consonância aos princípios da reserva legal, da dignidade da pessoa humana, da humanidade e da individualização das penas, favor rei, garantismo penal integral, princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assegurando-se a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, INDEFIRO o pleito do Ministério Público pela aplicação de fração única (mais gravosa) para os crimes comuns a que fora condenado o reeducando, mantendo-se as frações individualizadas conforme a natureza de cada condenação (individualização da pena), na forma lançada no sistema SEEU.

VI - Lei no. 13.964/19 (Pacote Anticrime) x Art. 5o, XL, da Constituição Federal (Principio da irretroatividade)

No que concerne ao pleito defensivo para aplicação da novel lei quanto ao crime hediondo praticado pelo recuperando, verifica-se a possibilidade da aplicação da benesse legislativa. Vejamos: O denominado “Pacote Anticrime”, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, incisos I, V e VI, in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

O ordenamento jurídico vigente ensina-nos que as leis que modificam normas processuais são aplicáveis desde logo, ex vi do Art. 2o, do Código de Processo Penal, desde que não representem direta ou indiretamente em recrudescimento material ao jus puniendi, ou seja, representem uma aplicação in malam partem, ao agente, no que tange à pena.

Entrementes, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal [1] , quando, ao contrário, resta evidenciada que a novel lei representa um benefício ao agente, como no caso versando. A Lei infraconstitucional não pode se sobrepor a esse princípio constitucional. Neste, esbarra toda a razão de decidir a iuris quaestione. Mesmo sendo difícil ao julgador compreender a aplicação de uma novatio legis cuja mens legis e o contexto social em que fora promulgada, seria para robustecer o enfrentamento ao crime, porém, com todo respeito, na prática, ao menos em relação aos dispositivos ora invocados, a lei trouxe inegável benefício àqueles apenados condenados por crimes hediondos reincidentes genéricos e, manteve inalterada a condição alhures fixada pela revogada lei, no que tange aos condenados reincidentes específicos.

Destaca-se que à época do fato criminoso a fração para progressão correspondia a 3/5, pois a Lei não fazia distinção para aquisição do lapso temporal exigido para progressão de regime, entre as formas de reincidência (genérica ou especifica), conforme Art. 2°, § 2°, da Lei n. 8.072/90[6], com redação dada pela Lei n. 13.769/2018, revogado expressamente pelo Art. 19, da Lei n. 13.964/2019[7] (Pacote anticrime).

Acerca do assunto, concessa vênia, para colacionar comentários ao inciso VII, do Art. 112, da LEP, do ilustre Renato Brasileiro

Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP. Destaquei

Vale dizer, no caso em apreço, como o recuperando não é reincidente em crime hediondo, será agraciado com a nova lei, pois, a Lei foi omissa em relação a percentagem a ser cumprida por aquele que é reincidente genérico OU multireincidente, como é o caso do apenado. Nessa toada, outra não pode ser a decisão, se não aplicar as diretrizes extraídas da Lex Mater, para fixar o patamar de 40% (LEP Art. 112,V), sobretudo quando o legislador deu o mesmo tratamento no que tange a progressão de regime, para o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário OU se for reincidente genérico, na medida em que especificou expressamente a percentagem de 60%, ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em crime hediondo (o mesmo 3/5 anterior, equivalente a 60%).

Ao julgador cabe a aplicação da Lei. No caso, a nova Lei, s.m.j., determina que o multireincidente em crimes contra o patrimônio (vide as inúmeras condenações anteriores), que posteriormente pratica um crime hediondo contra o patrimônio, tenha o seu tempo de progressão reduzido. Ao juiz, cabe aplicá-la.

Feitas essas ponderações, necessárias ao dever de decidir (CF/88, IX, Art. 93), verifica-se que o reeducando fora condenado na guia 565-93.2019.4.01.3601 pelo delito de latrocínio, na forma tentada, sendo, na ocasião da prolação da sentença penal condenatória, considerado reincidente (fl. 33, evento 18).

Todavia, verifica-se que a reincidência não é específica em crime hediondo (os crimes anteriores geradores da reincidência são de furto e receptação) e, por esta razão, o patamar a ser aplicado será 40% (Art. 112, inciso V), mormente considerando que não houve o resultado morte, fazendo jus a benesse legislativa (novatio legis in mellius) na forma invocada pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.
[...]” (Negritou-se)

Contudo, o Ministério Público Estadual recorreu da sobredita decisão judicial pugnando para que seja mantida no cálculo de pena a fração de 3/5 (três quintos).

Sem razão o agravante, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (
lex mitior ou novatio legis in mellius
).

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Com efeito, constata-se que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

Destarte, quando a reincidência decorre de crime anterior comum – tal qual alude os autos –, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o réu.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa. Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravado – que apresentava diversas condenações anteriores por outros crimes comuns e, no curso da execução das penas, sobreveio condenação por crime hediondo [guia no 0000565-93.2019.4.01.3601]

Nesta linha intelectiva, constata-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo. Razão pela qual, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era tratada no passado.

Rogério Sanches Cunha, comentando a alteração ao artigo 112 da LEP, preleciona que:
“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas, e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado ou presente, tiver sido cometido com violência ou grave ameaça?
Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.
A fração deve ser a mesma do primário, levando-se em conta o crime pela qual foi considerado reincidente”
(Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Editora Juspodvim, 2020, p. 371).

O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no seguinte sentido,
in verbis
:

“[...]Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo. (...) Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada”
(STJ, HC n. 533.016/MG, Rel. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, 13.02.2020, publicada em 31.03.2020).

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
.” (REsp 1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021)

Ademais, perfilhando o entendimento acima, os julgados:

“PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA. CRIME ANTERIOR NÃO HEDIONDO. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL. REGRA MAIS BENÉFICA DEVE RETROAGIR.

1. O artigo 2o, § 2o, da Lei no 13.964/2019 (Lei
de Crimes Hediondos) foi expressamente revogado pelo artigo 19 da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime). 2. O
Artigo 112
da Lei
de
Execução
Penal, com redação determinada pela Lei no 13.964/2019, ao dispor sobre a
progressão
de
regime,
em seu inciso, prevê a aplicação do percentual
de 40% (
2/5) para o apenado condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e,
em seu inciso VII, o percentual
de 60% (3/5) para os condenados ou equiparados (reincidência específica). 3. Não há menção à reincidência não específica
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
de forma a se concluir que àquele que não for
reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, ainda que não seja primário, deve ser aplicada a fração
de 40% determinada pelo inciso VI do
art. 112 da LEP
. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJDF; RAG 07158.35-20.2020.8.07.0000; Ac. 127.3938; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sebastião Coelho; Julg. 13/08/2020; Publ. PJe 24/08/2020)

E ainda, o aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso – TJMT:

“HABEAS CORPUS –
EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – CONSTATAÇÃO
EX OFFICIO
DE ILEGALIDADE MANIFESTA – PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO –
WRIT
NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA.O
habeas corpus
não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o
writ
não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei. À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
.” (TJMT N.U.1014748-42.2020.8.11.0000, Segunda Câmara Criminial

Rel. Des. PEDRO SAKAMOTO, Julg. 17/08/2020; Publ. PJe 18/08/2020)

Avançando no tema, consoante se constata da guia no.1000402-14.2015.8.22.0014 o penitente foi condenado pela prática do crime de falsa identidade [detenção] e, após a referida condenação, o agravado voltou a delinquir, tendo sido novamente condenado à pena privativa de liberdade [ref. guias no 3677-13.2018.811.0006 e 0000565-93.2019.4.01.3601], razão pela qual, o agravante pretende seja mantida no cálculo, a pena de 03 (três) meses de detenção, para efeito de progressão de regime.

A temática ampara-se no teor do art. 111 da Lei de Execução Penal, cujo teor transcrevo para melhor elucidação,
in verbis
:

“Art. 111.
Quando houver condenação por mais de um crime
,
no mesmo processo
ou em processos distintos,
a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas,
observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

A posição majoritária na via de interpretação do que prelecionam os Tribunais Superiores consoante o art. 111, da LEP, é no sentido de que as penas de
reclusão e as de detenção constituem reprimendas de mesma espécie
, e portanto, para efeito de fixação do regime prisional, devem ser consideradas cumulativamente.

À propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.1.
A jurisprudência desta Corte entende que, em se tratando de execução penal "[a]s reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie" (AgRg no HC n. 538.896/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020
) - (AgRg no AREsp n. 1.619.879/MT, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/5/2020).2.
Prevalece a compreensão de que, por força do art. 111 da LEP, o Juiz das Execuções considerará cumulativamente todas as condenações em curso do sentenciado para determinação do regime prisional, observada, quando for o caso, a detração ou remição
(AgRg no HC 556.976/ES, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/8/2020).
3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC 565.268/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020). (Negritou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E DE RECLUSÃO. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIES. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. "As reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça."

(HC 484.690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019). 2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 490.557/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019)

"PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECLUSÃO COM DETENÇÃO SUPERVENIENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento da Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - In casu, o paciente cumpria pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão (regime fechado), sobrevindo as condenações de 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão (regime fechado) e de 1 (um) ano de detenção (regime semiaberto). III - "
A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade
"
(AgRg no HC 473.459/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/03/2019)

Habeas corpus não conhecido."
(HC 486.763/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte entende que, em se tratando de execução penal "[a]s reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie" (AgRg no HC n. 538.896/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020) - (AgRg no AREsp n. 1.619.879/MT, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/5/2020). 2. Prevalece a compreensão de que, por força do art. 111 da LEP, o Juiz das Execuções considerará cumulativamente todas as condenações em curso do sentenciado para determinação do regime prisional, observada, quando for o caso, a detração ou remição (AgRg no HC 556.976/ES, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/8/2020). [...]”. (STJ, AgRg no HC 565.268/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020).

"EXECUÇÃO PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REGIME PRISIONAL - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - ART. 111 DA LEP - RÉU CONDENADO ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO - SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME - POSSIBILIDADE - WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Inteligência do art. 111 da Lei n. 7.210/84. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. 3. Habeas corpus não conhecido."
(HC 389.437/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017 – grifou-se)

No mesmo sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“
O art. 111 da Lei de
Execução
Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou
unificação
das
penas
, independentemente de serem de
detenção
ou
reclusão
” (STF, RHC 118626)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão.[...]”
(STF,RHC 118626, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013).

E não destoa a jurisprudência deste Eg. Tribunal:

“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL – DECISÃO QUE INDEFERIU A SOMA DAS SANÇÕES DE
RECLUSÃO
E DE
DETENÇÃO
– IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A SOMATÓRIA DAS PUNIÇÕES, POR SEREM PRIVATIVAS DE LIBERDADE – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP – AUSÊNCIA DE RESSALVAS PELO LEGISLADOR – PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ E DESTE EG. TRIBUNAL – RECURSO PROVIDO. Se o agravante é condenado cumulativamente a
penas
de
detenção
e
reclusão
, a teor do que dispõe o art. 111 da Lei de
Execução
Penal, está autorizada a soma das referidas sanções para se estabelecer o regime inicial de cumprimento, em decorrência da respectiva
unificação
. Recurso provido
.”(N.U 1020412-54.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 13/12/2020)

“[...]
Se durante o curso da Execução Penal o Agravante é condenado às penas de detenção e de reclusão, ambas da mesma espécie, isto é, de natureza privativa de liberdade, em face do disposto no art. 111 da Lei n.o 7.210/84, está autorizada a soma das referidas reprimendas. Ademais, o sistema SEEU veio para auxiliar e uniformizar em âmbito nacional a elaboração dos cálculos penais, promovendo primeiramente a execução das penas de maior gravidade”.
(N.U 1007092-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021)

Destarte, para as Cortes Superiores é possível o somatório das reprimendas de reclusão e de detenção, por ostentarem a mesma natureza de pena privativa de liberdade. Logo, o decisum impugnado distancia-se da jurisprudência dos Tribunais superiores, comportando assim parcial provimento.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante todo o exposto, em consonância com Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
para reformar a decisão proferida nos autos do Processo Executivo de Pena n.o0010748-71.2015.811.0006 e, por conseguinte,
determinar a soma das penas de reclusão e de detenção impostas ao reeducando WEBERSON DE MORAIS, a fim de estabelecer o respectivo regime de cumprimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021