Tribunal: TJMT
Processo: 0007014-70.2019.8.11.0007
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0007014-70.2019.8.11.0007 – CLASSE 417 – COMARCA DE ALTA FLORESTA
APELANTE :- SERGIO BENEDITO DOS SANTOS
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA REFERENTE AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INOCORRÊNCIA – OBSERVADA AS DISPOSIÇÕES DO ART. 41 DO CPP – SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DELITO DE TRÁFICO – 2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR – TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA – MÉRITO – 3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VALIDADE – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA – 5) DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 7) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 8) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO DELITO DE POSSE DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Se é possível inferir da peça acusatória a qualificação do agente, a descrição dos crimes e as circunstâncias fáticas, por certo foram observadas as disposições do art. 41 do CPP, inexistindo qualquer eiva processual a ser sanada.
2) Não há falar em ilicitude da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.
3) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto havia denúncia anônima anterior, foram apreendidas drogas e balança de precisão, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito são coerentes e levam à conclusão acerca da traficância por parte do acusado.
4) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar.
5) Cuidando-se de réu com duas condenações anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus antecedentes e a outra como reincidência. Agravante mantida.
6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência.
7) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
8) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida defesa.
9) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007014-70.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[SERGIO BENEDITO DOS SANTOS - CPF: 050.206.311-40 (APELANTE), JAIRO CEZAR DA SILVA - CPF: 932.655.651-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– 1)
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA
– AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA REFERENTE AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INOCORRÊNCIA – OBSERVADA AS DISPOSIÇÕES DO ART. 41 DO CPP – SUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DELITO DE TRÁFICO –
2) NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA
BUSCA

DOMICILIAR

– TESE DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – PROVAS VÁLIDAS PRELIMINAR RECHAÇADA –

MÉRITO
–
3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA OU INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE COMPROVADA – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE

DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – DUPLA CONDENAÇÃO ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VALIDADE – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL –

SANÇÃO BASILAR REDIMENSIONADA –
5) DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
IMPOSSIBILIDADE – DUPLA
CONDENAÇÃO
ANTERIOR – UTILIZAÇÃO DE UMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE –
6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO AUXÍLIO DA ADOLESCENTE NA MERCANCIA – CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA – 7)
REDUÇÃO
DA PENA DE
MULTA
–
PLEITO

ESVAZIADO
– PENA DE
MULTA
READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –
8)
RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO DELITO DE POSSE DE ARMA
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1) Se é possível inferir da peça acusatória a qualificação do agente, a descrição dos crimes e as circunstâncias fáticas, por certo foram observadas as disposições do art. 41 do CPP, inexistindo qualquer eiva processual a ser sanada.

2) Não há falar em
ilicitude
da prova obtida por meio de
busca domiciliar
realizada à míngua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

3) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto havia denúncia anônima anterior, foram apreendidas drogas e balança de precisão, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito são coerentes e levam à conclusão acerca da traficância por parte do acusado.

4) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a
pena
-
base
de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada.
In casu
, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar.

5) Cuidando-se de réu com duas
condenações
anteriores, é lícito a utilização de uma delas a título de maus
antecedentes
e a
outra
como
reincidência
. Agravante mantida.

6) Não se aplica a causa de aumento do envolvimento de adolescente no comércio ilícito de droga (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), quando o conjunto fático probatório não evidencia de forma concreta a sua incidência.

7) Tendo a pena de
multa
sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal,
esvaziado
está o
pleito
defensivo nesse sentido.

8) A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, o que não ocorreu no caso dos autos, a afastar a incidência do Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça e o reconhecimento da minorante requerida defesa.

9) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Sergio Benedito dos Santos
, visando reformar a sentença proferida nos autos no. 0007014- 70.2019.8.11.0007, código: 188665, pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que o condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
c/c 40, VI,

da Lei 11.343/06 e art. 12, da Lei 10.826/03, à pena de 13 (treze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 1086 (um mil e oitenta e seis) dias-multa.

Inconformada, a defesa suscita, em preliminar: a)
a nulidade processual ante a

ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial
, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio; ou, b)
a nulidade por inépcia da denúncia,
alegando que não houve descrição individualizada da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/06.

No mérito, postula pela: c)
absolvição da imputação do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, por inexistência da materialidade delitiva
, nos termos do art. 386, I, do Código de Processo Penal, ou,
ante a insuficiência probatória
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada com: d)
a diminuição da pena-base para o mínimo legal,
ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para a valoração negativa de quase todas as circunstâncias judiciais; e) o
afastamento da agravante da reincidência,
alegando que foram utilizadas as mesmas condenações para elevar a pena-base pelos antecedentes, na primeira fase da dosimetria; f)
o afastamento da causa de aumento de pena previsto no art. 40, VI, da Lei 11.343/06;

g)
a redução da pena de multa aplicada,
alegando ser desarrazoada e desproporcional; bem como o h)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com relação ao art. 12, da Lei 10.826/03.

Prequestiona,
para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, artigos da Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, Lei 11.343/06 e Súmulas do Superior Tribunal de Justiça.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso (Id. 72506045).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em p
arecer da lavra da Dra. Silvana Correa Vianna, adotando “
per relationem
” as contrarrazões ministeriais, manifesta-se pelo desprovimento do recurso
(Id. 73978977).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa suscita, em preliminar, a nulidade processual ante a ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio; ou, a nulidade por inépcia da denúncia, alegando que não houve descrição individualizada da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/06.

No mérito, postula pela: absolvição da imputação do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, por inexistência da materialidade delitiva, ou, ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada com a diminuição da pena-base para o mínimo legal; o afastamento da agravante da reincidência; o afastamento da causa de aumento de pena previsto no art. 40,VI, da Lei 11.343/06; a redução da pena de multa aplicada, bem como reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com relação ao art. 12, da Lei 10.826/03.

Narra a denúncia que, no dia
19 de novembro de 2019, por volta das 14h45, na residência particular localizada na Chácara Santa Isabel, Linha 01, n. 28, bairro Vila Rural, em Alta Floresta-MT, o apelante possuía e mantinha sob sua guarda 01 arma de fogo de uso permitido e munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar no interior de sua residência quais sejam: 01 (uma) arma de fogo do tipo revolver, marca Taurus, calibre nonimal .38; 10 (dez) cartuchos de munições do mesmo calibre da arma supracitadas e 01 (uma) arma de fogo, tipo espingarda, de pressão, calibre 5.5 mm, marca Rossi.

Consta que nas mesmas condições de tempo e lugar, o apelante tinha em depósito e guardou com a finalidade de fornecer ao consumo de terceiros, 02 (duas) porções de maconha, pesando 4,6 g (quatro gramas e seis decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido. Passo, então, à análise das preliminares arguidas.

PRELIMINARES

1)

Inépcia da denúncia
.

A defesa sustenta que a denúncia padece de nulidade, porquanto não houve descrição individualizada da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/06.

Sem razão, porém. Sabe-se que a denúncia sustenta-se em indícios de autoria e prova da materialidade, ou melhor, sua validade pressupõe unicamente o
fumus comissi delicti
, oriundo de uma cognição sumária realizada sobre elementos informativos obtidos na fase policial.

Dessa forma, é inevitável a conclusão de que a demonstração da veracidade dos fatos – seja real, seja processual – é o fim último do processo e não do exercício do direito de ação pertencente ao órgão acusatório.

Com isso, não é possível exigir que o órgão acusador desça às minúcias dos fatos quando, em verdade, até o momento da denúncia, realizou-se uma simples análise sumária deles, ensejada unicamente pelo inquérito policial.

Essa riqueza de detalhes e as nuances do caso, por certo, somente podem advir com o regular trâmite do processo, através da submissão das provas ao contraditório e uma consequente cognição processual exauriente.

In casu
, verifica-se que as circunstâncias descritas na inicial acusatória condizem com o que foi angariado na investigação preliminar e são suficientes para subsumir a conduta do apelante aos tipos penais a ele imputados. Ao contrário do que sustenta a defesa, é possível extrair da peça vestibular, em breve resumo, que, o apelante,
o dia
19 de novembro de 2019, por volta das 14h45, na residência particular localizada na Chácara Santa Isabel, Linha 01, n. 28, bairro Vila Rural, em Alta Floresta-MT, tinha em depósito e guardou com a finalidade de fornecer ao consumo de terceiros, 02 (duas) porções de maconha, pesando 4,6 g (quatro gramas e seis decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De modo geral, portanto, é possível inferir da denúncia, além da identificação do apelante, a descrição dos crimes imputados a ele e as circunstâncias fáticas. Assim, observadas as disposições do art. 41 do CPP e, consequentemente, respeitados o contraditório e a ampla defesa, inexiste qualquer eiva processual a ser sanada.

Ademais, a superveniência de sentença condenatória corrobora a regularidade formal da peça acusatória atacada e a sua aptidão para o exercício do contraditório.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp 838.661/RJ, sob a relatoria do Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 6/10/2017, decidiu que, “(...)
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados
”.

Destarte, afasta-se a prefacial aventada.

2)
Ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial
.

A defesa aduz a ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que o direito à inviolabilidade de domicílio foi quebrado. No entanto, a tese levantada pela defesa não prospera.

Conforme consta dos autos, os policiais militares possuíam informações de que na residência do apelante estaria ocorrendo a comercializando de entorpecentes. De posse de um mandado de prisão em desfavor do apelante, se dirigiram até o local, onde foram recepcionados pela esposa do apelante, que autorizou a entrada dos policiais para averiguar se ele não estaria escondido dentro da casa, pois tinham conhecimento de que anteriormente ela era casada com um criminoso de alcunha “SOMBRA” e já tinha escondido o mesmo, em outra ocasião, conforme se denota do depoimento da testemunha Welder Douglas Grutka da Purificação.

Tendo a esposa do apelante autorizado a entrada dos policiais, para a realização da busca pelo acusado, avistaram, no quarto, em uma gaveta que se encontrava aberta, uma arma de fogo, motivo pelo qual intensificaram as buscas, sendo localizado as duas porções de substancias entorpecentes e um colete balístico.

Na oportunidade, ao decidir sobre a validade do flagrante e das provas apreendidas, o magistrado sentenciante afastou a tese de ilegalidade apontada, porquanto “
se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte deles, sendo, portanto, válidas as provas colhidas durante a instrução processual. Adernais, consta das narrativas dos policiais que a adolescente e esposa do réu autorizou a entrada em sua residência
” (Id. 72506004 - Pág. 2), fato que legitima a entrada dos agentes da polícia no local.

Como é cediço, o tráfico de droga é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. (...) 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. (...)
”
(AgRg no HC 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do acusado, tendo em vista tratar o crime de tráfico de droga de natureza permanente.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “
A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
(art. 5o, inciso XI).

À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares. Portanto, não procede a aventada nulidade processual e a consequente absolvição do apelante, uma vez que provadas a materialidade e a autoria delitivas.

MÉRITO

3)
Absolvição do delito de tráfico de entorpecentes (ausência de prova da materialidade delitiva ou insuficiência probatória)
.

Por outro lado, a defesa requer absolvição do apelante, sustentando inexistência da materialidade delitiva e insuficiência probatória.

No entanto, o pleito não prospera.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 72505541 - Pág. 2), boletim de ocorrência (Id. 72505541 - Págs. 6/9), termo de exibição e apreensão (Id. 72505542 - Pág. 3), laudo preliminar de constatação (Id. 72505548 - Págs. 1/2), laudo definitivo de constatação (Id. 72505993 - Págs. 1/2), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, tanto na fase policial (Id. 72505544 - Pág. 4) como em juízo (relatório de mídias, Id. 72506048)
negou que comercializasse droga
, afirmando que desconhecia a existência da droga em sua residência.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da ação do agente, ora apelante, que configura o narcotráfico.

A adolescente
Pâmela Rodrigues Siqueira
, esposa do apelante, em sede judicial, sustentou ser a proprietária das substâncias entorpecentes, aduziu que havia trazido da cidade de Sinop-MT e que o apelante desconhecia que ela guardava drogas em casa, pois sempre esperava ele sair para fazer o consumo.

Alegou, ainda, que Helena Cordeiro dos Santos, que estava em sua residência no momento dos fatos, estaria lá para fazer uso de entorpecentes junto com ela, que são amigas e se conhecem desde criança (relatório de mídias, Id. 72506048).

No entanto, em contradição ao que foi dito pela esposa do apelante,
Helena Cordeiro dos Santos
, ao ser inquirida em sede policial, declarou “
QUE labora realizando serviços gerais como doméstica e começou a prestar serviço na casa no sábado; QUE trabalha apenas por diária, sem carteira assinada, e recebe R$ 100,00 por diária; QUE sabe que quem mora na residência é o casal PAMELA e SERGIO; QUE questionada se sabia da existência de arma de fogo na residência, respondeu que não; QUE questionada se a casa é usada para trafico de drogas, respondeu não saber, que apenas presta serviço como doméstica e não viu nada; QUE não conhecia o casal e é moradora do bairro vila nova, ficou sabendo que eles estavam precisando de uma diarista e pegou o serviço
” (Id. 72505542 - Pág. 9).

Os policiais
Rubens Rodrigues Borges Junior
,
Leandro Caetano de Sousa, Paulo Sergio da Silva Saroa
e
Welder Douglas Grutka da Purificação,
na fase extrajudicial, sustentaram que a equipe de forca tática foi acionada para realizar o cumprimento de mandado de prisão em aberto em nome do apelante, o qual estaria na vila rural, local já conhecido por diversas denúncias como sendo local de trafico ilícito de drogas.

Sustentaram que ao chegar na residência, encontraram Helena e a menor Pâmela, que se identificou como esposa do apelante e autorizou a entrada para localização do suspeito, porém não foi encontrado, sendo localizada durante as buscas, uma gaveta aberta contendo uma arma de fogo e em razão disso foi realizada uma busca mais precisa e apreendidas duas porções de maconha, um colete balístico, uma espingarda de pressão e uma balança de precisão.

Em juízo, os
policiais
Welder Douglas Grutka da Purificação
e
Leandro Caetano de Sousa
, ratificaram os depoimentos prestados na fase extrajudicial, narrando com detalhes como se deu a prisão em flagrante do apelante, relatando que a equipe policial se deslocou ate a sua residência, a fim de dar cumprimento a um mandado de prisão, mas quando chegaram ao local, não localizaram o réu, somente a adolescente Pâmela, sua esposa, que autorizou a entrada no local para averiguar se o apelante não estava escondido.

Relataram que na residência foram encontrados duas porções de drogas, arma de fogo e colete balístico. O policial Welder ainda declarou que a companheira do acusado afirmou, em um primeiro momento, que não sabia da existência das substancias entorpecentes (relatório de mídias, Id. 72506048 e inquérito policial Id. 72505542 - Pág. 6 e 72505542 - Pág. 8).

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, consoante sustentado na sentença, não há como dar credibilidade à versão do apelante e da sua esposa, “
posto que, conforme as provas colacionadas nos autos, a droga foi apreendida dentro da residência, mas precisamente no quarto do casal. Diante disso, como pode o acusado que é/era usuário de droga não reconhecer o odor que exalou da substância entorpecente no quarto do casal, pelo período de 02 (dois) meses antes da prisão, conforme depoimentos da adolescente. Portanto, não é possível aceitar que o acusado sequer tinha conhecimento de que haviam substancias entorpecentes guardadas em sua residência, sendo incabível acreditar que sua companheira fazia uso de tóxicos e o acusado nunca desconfiou de nada
” (Id. 72506005 - Pág. 2).

Ademais, consoante consta dos autos, a Polícia Militar já tinha diversas informações de que o apelante era responsável pela comercialização de drogas, eis que, segundo consta no Relatório final de Inquérito Policial (Id. 72505549), chegaram à conclusão que o apelante, após ter sido solto mediante alvará de soltura, continuou na mercancia de entorpecentes na região e inclusive é integrante e faz parte do grau hierárquico de liderança da Facção Criminosa Comando Vermelho.

As movimentações de sua tornozeleira eletrônica indicaram que ele esteve por diversas vezes em locais objeto de investigação por suspeita de tráfico de entorpecentes e idas em residências de associados à facção.

Assim, havendo denúncias anônimas anteriores de que o local era um ponto de venda de droga, a apreensão de entorpecente no local, balança de precisão, bem como os depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do entorpecente, não resta dúvida quanto à mercancia ilícita da droga encontrada com o apelante.

Portanto, as provas constantes dos autos são legítimas e suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

4)
Da diminuição da pena-base
.

Na sequência, a defesa requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que não é idônea a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Assim, não obstante exista certa discricionariedade, é imprescindível que ele, ao realizar a dosimetria, obedeça e analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a aplicação de forma justa e fundamentada da reprimenda, de modo que ela seja proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na hipótese dos autos, observa-se que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as consequências, circunstâncias e motivos do crime, fixando a sua pena-base 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Em relação à
culpabilidade
, sabe-se que o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona à reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um plus no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito.

In casu
, a autoridade judiciária de origem considerou a culpabilidade acentuada porque “
o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma
”.

Ao que se vê, a avaliação da culpabilidade foi feita em termos abstratos, merecendo ser alijada.

Estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício:

“12. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.”

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, tal qual no caso em tela.

Quanto aos
antecedentes
, justificou o magistrado que o apelante possui em seu desfavor duas condenações anteriores.

Assim, utilizou-se da primeira para elevar a pena-base e a segunda na segunda fase da aplicação de pena, para fins de reincidência, de maneira acertada.

Nesse sentido, o seguinte precedente deste egrégio Tribunal,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO (...) EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADA EM JULGADO - BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADOS (...) A existência de duas condenações transitadas em julgado autoriza utilização de uma delas para os maus antecedentes e a outra para a reincidência. “O bis in idem caracteriza-se somente quando a mesma condenação anterior é utilizada para caracterizar a reincidência e os maus antecedentes” (TJMG, Ap no 1.0461.17.002528-6/001). (...)”.
(TJMT, N.U 0003186-89.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

Por conseguinte, considerou ser desregrada a
conduta social
do apelante, sem tecer maiores comentários e considerou a
personalidade
voltada para a prática criminosa, considerando inquéritos e ações penais em trâmite em outras comarcas como fundamento.

No tocante à personalidade e conduta social do agente é certo que essas circunstâncias judiciais não podem levar em consideração a existência de registros criminais em desfavor do réu, sob pena de contrariar a jurisprudência desta Corte de Justiça, alinhada ao Superior Tribunal de Justiça que uniformizou o entendimento que a personalidade do agente não se confunde com os antecedentes criminais, haja vista que são circunstâncias distintas, com regramentos próprios.

Ademais, nos termos da Súmula 444, do STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Com tais fundamentos, afasto a valoração negativa da personalidade e conduta social.

Já no que se refere aos
motivos do crime
, tenho que o objetivo de lucro fácil é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, pois não vejo outro motivo para o agente comercializar drogas.

Iterativa é a jurisprudência sobre o tema, a saber:

“
Meras conjecturas, sem suporte em dados concretos, sobre a busca do lucro fácil (motivos do crime) e a lesividade social do tráfico na localidade (consequências do crime), pela generalidade que encerram, não se revelam hábeis a justificar o incremento da sanção basilar. Precedentes STJ (HC 416.783/RN) [...]”

[TJMT, ApCr 0006943-28.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/3/2020, Publicado no DJE 24/3/2020].

“
A intenção de obter lucro fácil, assim como os malefícios sociais ordinariamente ocasionados pelo tráfico de drogas, são elementos próprios do respectivo tipo penal, já valorados pelo legislador no momento da tipificação da conduta como criminosa, e por isso não justificam a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
”
[TJMT, ApCr 0008870-29.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/7/2019, Publicado no DJE 11/7/2019].

O mesmo se pode dizer em relação às
circunstâncias e

consequências do tráfico de drogas
, já que as consequências sociais geradas pelo tráfico de drogas - desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial – estas, são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas como vetor negativo da consequências do crime para agravamento da pena-base (STJ, REsp no 1135435/ES - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 2.2.2016; STJ, HC no 356.554/RS - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 30.5.2017; TJMT, AP N.U 0000947-60.2018.8.11.0028 - Primeira Câmara Criminal - 4.12.2019).

Anota-se o Enunciado Criminal 15 do TJMT: “
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
.”

À toda evidência, os efeitos deletérios do tráfico de drogas, demonstrativas de efeito desagregador da sociedade, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, não se mostra hábil para exasperar a pena primária, por constituir fundamento genérico e abstrato.

Desse modo, permanecendo apenas uma circunstância judicial desabonadora ao apelante - antecedentes criminais –, entendo que o aumento de 06 (seis) meses é o mais adequado ao caso, ao passo que a
pena-base passa a ser de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

5)
Do afastamento da agravante da reincidência.

Na segunda fase da fixação da pena, a defesa se insurge com relação à agravante da reincidência, alegando que foram utilizadas as mesmas condenações para elevar a pena-base pelos antecedentes, na primeira fase da dosimetria.

No entanto, se observada a sentença, nota-se que o magistrado especificou as duas condenações que foram utilizadas: 1) nos autos de n. 0002924-63.2012.8.11.0007 - Comarca de Alta Floresta, condenado pelo crime de trafico de drogas, com trânsito em julgado no dia 29/07/2014 e 2) nos autos 0004941-63.2012.4.01.3603 - Justiça Federal - Subseção de Sinop, condenação nos artigos 157, §2°, I e II, por cinco vezes, na forma do art. 71 e 150, todos do Código Penal, bem como incurso no art. 14 da Lei n. 10.826/03 e art. 244-B, da Lei n. 8.069/90, com trânsito em julgado em 18/07/2014.

Como se vê, o magistrado considerou a primeira para elevar a pena-base e a segunda na segunda fase, para fins de reincidência (Id. 72506007 - Pág. 6).

Assim, é lícito que uma das condenações autorize o reconhecimento da reincidência, ao passo que outra, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.

Esta Corte de Justiça, afinada à jurisprudência consentânea do Superior Tribunal de Justiça, encampou entendimento de que é possível a elevação da pena na primeira e segunda fases da dosimetria penal em razão de condenações distintas, consoante precedentes abaixo colacionados:

“O entendimento da Corte local está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, porquanto é possível que sejam levadas em consideração diversas condenações transitadas em julgados, algumas como antecedentes e outras como reincidência, quando distintos os fatos geradores de cada uma. No caso, o paciente ostenta 7 condenações transitadas em julgado por fatos diversos, sendo 6 por furto e 1 por tráfico”.

(STJ, HC 345.720/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 24/5/2016).

“Constatado por meio idôneo que o réu ostenta
diferentes condenações transitadas em julgado, legítima a utilização de uma delas para elevar a pena-base (maus antecedentes) e, as demais, na segunda fase, não havendo se falar, portanto, em bis in idem”.
(TJMT, Ap 42026/2015, minha relatoria, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016).

Portanto, deve ser mantida a agravante da reincidência reconhecida na sentença.

6)
Do decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06
.

Por outro lado, requer a defesa o decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, invocando diversos motivos, em suma: que a menor era esposa do apelante e ela cumpre medida socioeducativa por uso de entorpecentes; que a droga apreendida era da menor e não do apelante; que o apelante não tinha conhecimento da droga apreendida na residência; que o crime apontado na sentença não visava atingir adolescente, eis que a menor já estava corrompida.

Pois bem. As teses aqui arguidas são semelhantes às invocadas para pleitear a absolvição quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, as quais já foram objeto de análise recursal.

Conforme se verifica dos autos, a adolescente, esposa do apelante, sustenta em ambas as fases ser a proprietária do entorpecente apreendido em sua residência, na tentativa de isentar o marido da condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Nota-se que em nenhum momento ela afirma que estaria envolvida no comércio do produto ilícito, sustentando apenas ser usuária de entorpecente.

O apelante, por sua vez, sempre mantém a versão acerca do desconhecimento acerca das drogas apreendidas em sua residência. No entanto, após análise de todo conjunto probatório, concluiu-se pelo envolvimento do apelante na prática delitiva.

Sucede que, pelos depoimentos dos policiais e denúncias anônimas anteriores, não há informações acerca da participação da adolescente na traficância juntamente com o apelante, ao passo que não há provas suficientes que possa vincular, de fato, tal alegação, de que a menor trabalhava juntamente com seu esposo na venda de drogas.

Assim, não há qualquer suporte fático produzido em juízo para o reconhecimento da majorante.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INC. I, DA LEI 11.343/2006. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. (...) RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO NÃO CONFIGURADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS MANTIDA. (...) No que se refere à aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006, se é certo que o primo do réu, não se pode dizer que o tráfico de entorpecentes envolveu ou visou a atingir o adolescente, que não foi vítima da conduta, nem nela tomou parte como coautor ou partícipe. (...).”

(TRF-3 - ApCrim: 00141208520114036000 MS, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, Data de Julgamento: 09/09/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2019).

Diante disso, deve ser afastada a incidência da majorante referente à participação de menor na prática do tráfico de drogas.

Passo, então, ao redimensionamento da pena aplicada ao apelante.

Na primeira fase da dosimetria, mantidos apenas os antecedentes criminais como circunstância judicial desfavorável ao apelante, sua pena-base foi redimensionada para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem atenuantes, apenas a agravante da reincidência, razão pela qual majora-se a pena em 1/6 – percentual recomendado pelos Tribunais Superiores – ficando a pena intermediária no patamar de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição e, neste momento, fora afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, razão pela qual torna-se a reprimenda definitiva para o delito de tráfico de entorpecentes em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

7)
Da redução da pena de multa do delito de tráfico
.

Com relação ao pleito de diminuição da pena de multa do apelante, a defesa aduz se mostra desarrazoada e desproporcional.

No entanto, tendo em vista que a pena corporal do crime de tráfico de drogas foi revisada e redimensionada para um ponto favorável ao recorrente, a pena de multa também foi redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

8)
Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com relação ao art. 12, da Lei 10.826/03
.

Por fim, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com relação ao delito previsto no art. 12, da Lei 10.826/03, alegando que o apelante confessou a posse da arma de fogo.

No entanto, entendo que agiu com o acerto o magistrado quanto à não incidência da atenuante, visto que o apelante, apesar de assumir o fato, sustentou estado de necessidade, alegando que apenas guardava com ele a arma de fogo no intuito de proteger sua vida e de sua família, visto que depois que foi agraciado com a progressão de regime, sofreu diversas ameaças.

Em que pese a confissão qualificada possa incidir como atenuante, no caso dos autos, o magistrado não utilizou das inferências trazidas pelo apelante para formar sua convicção acerca da condenação, ao passo que não incide o que estabelece o enunciado da Súmula 545/STJ, que estabelece:

“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
” (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Com efeito, a confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida,
desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador
, o que não ocorreu no caso dos autos.

Por fim, em uma revisão da dosimetria da pena pelo delito previsto no art. 12, da Lei 10.826/03, entendo que merece reparo o
quantum
de aumento referente à agravante da reincidência, que, consoante já sustentado, deve ser mantida, eis que devidamente fundamentada pelo magistrado.

Como é cediço, o legislador, ao contrário do que fez com as causas gerais ou especiais de aumento/diminuição de pena, não previu o
quantum
correspondente às agravantes e atenuantes e, por esse motivo, como sói ser em boa parte do procedimento de aplicação da pena, resta ao julgador eleger, com discricionariedade regrada e de maneira devidamente fundamentada, a fração que melhor as represente em números e se revele adequada ao caso concreto, tendo sempre em vista a dupla finalidade da sanção.

A despeito disso, a jurisprudência, com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, firmou a tese de que a pena em abstrato cominada para o delito não poderá ser ultrapassada, inclusive em patamar inferior (Súmula 231, STJ).

Significa dizer que a diminuição em razão da atenuante, por não ter parâmetro legal, deve seguir os indicativos das causas de diminuição de pena, que variam entre 1/6 e 2/3. Desse modo, como parâmetro, deve-se adotar preferencialmente [e não unicamente] a fração de 1/6 como limite máximo em virtude das atenuantes ou agravantes, para que estas não tenham maior impacto na dosimetria da pena que as causas de aumento ou diminuição de pena. Em outras palavras, utiliza-se o limite mínimo de 1/6 das majorantes e minorantes (3a fase da dosimetria) como fração máxima para as agravantes e atenuantes (2a fase da dosimetria).

No presente caso, verifica-se que o agravamento da pena em 01 (um) ano de reclusão, à conta da agravante da reincidência, corresponde a uma fração bem superior a 1/6 (um sexto) da pena básica estabelecida, e conquanto o critério ideal não seja rígido e imutável, resta impositivo a sua readequação na hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse sentido, trago à baila recente aresto do STJ. Confira-se:

“
Na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes
”.
(HC n. 450.201/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019).

Assim, nesse particular, de ofício, impõe-se o redimensionamento da pena aplicada para o delito de posse ilegal de arma de fogo.

Na primeira fase da dosimetria, não houve alterações na reprimenda, razão pela qual mantém a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, em face da redução do
quantum
de aumento pela agravante da reincidência para a fração de 1/6, razão pela qual fixa-se a pena intermediaria em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase, não ha causas de aumento ou diminuição de pena, de modo que torno a reprimenda definitiva em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por
Sergio Benedito dos Santos
, para reduzir a pena-base fixada para o delito de tráfico de entorpecentes e afastar a causa de aumento prevista no art. 40, VI,

da Lei 11.343/06, alcançando a pena definitiva do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, bem como, de ofício, reduzir para 1/6 (um sexto) o
quantum
fixado em relação a agravante da reincidência, de modo a tornar definitiva a pena para o delito do art. 12, da Lei 10.826/03 em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa
, mantido o regime estabelecido na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021