Tribunal: TJMT
Processo: 1004666-15.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA.
É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.
“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004666-15.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Liminar, Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), LAUDICEIA COSTA SILVEIRA PIACENTINI - CPF: 014.403.461-19 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM. O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA.

É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Laudicéia Costa Silveira Piacentini contra o ato, tido por ilegal, do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na negativa de sua nomeação e posse no cargo de Técnico Administrativo Educacional do Município de Guiratinga.

Afirma ter sido classificada em 5o lugar no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2017, para o cargo de Técnico Administrativo Educacional, para o qual estavam previstas 4 (quatro) vagas de provimento imediato.

Sustenta que, dos 04 (quatro) primeiros candidatos nomeados, um já pediu exoneração e outro formalizou sua desistência em assumir a vaga, o que autoriza a nomeação dos dois próximos candidatos na ordem de classificação, inclusive a sua.

Alega que o Impetrado vem preterindo sua nomeação, de forma ilegal e abusiva, pois, no ano de 2021, contratou servidor temporário para as referidas vagas, ferindo o seu direito líquido e certo à nomeação, porquanto este Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas gera direito subjetivo de nomeação ao próximo classificado.

Pugna, ao final, pela concessão da segurança a fim de que seja determinada sua nomeação e posse para provimento de cargo efetivo de Técnico Administrativo Educacional.

O pedido liminar foi indeferido (id. 82741483).

O Impetrado se manifestou pela denegação da ordem, uma vez que não possui direito líquido e certo à nomeação àquele aprovado para cadastro de reserva (id. 85120524).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem (id. 91181490).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em concurso público realizado pelo Governo do Estado de Mato Grosso para o provimento de 04 vagas para o cargo de Técnico Administrativo Educacional para o Município de Guiratinga,
Edital no 001/2017
, a Impetrante foi aprovada em 5o lugar,
mas alega que, mesmo tendo havido a exoneração de um candidato empossado e a desistência de outro, sua nomeação não ocorreu e houve contratações temporárias.

Pois bem. Sabe-se que
mandado de segurança
é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente não comporta concessão da segurança, pelos motivos a seguir declinados.

Da análise dos autos, depreende-se, inicialmente, que a Impetrante foi classificada fora do número de vagas de provimento imediato previstas no edital, razão pela qual não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa do direito.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não vislumbro qualquer ato ilegal.

Quanto a alegada contratação de temporários nos quadros estatais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Sendo assim, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Impetrante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Impetrado a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Colendo Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos Da Costa, Turma De Câmaras Cíveis Reunidas De Direito Público E Coletivo, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Adjuto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3a turma cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2015, Publicado no DJE 16/12/2015).

Ademais, como bem observado no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, o concurso público teve seu prazo de validade prorrogado até
31/01/2022
, portanto, ainda está vigente.

Assim, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor da nomeação em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir direito do concursando aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, não há nos autos comprovação de que eventual admissão de agentes temporários não tenha sido fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público.

Conclui-se,
portanto, pela ausência dos requisitos autorizadores da concessão da ordem pretendida, quais sejam: a constatação, de plano, do direito líquido e certo da Impetrante, bem como a lesão ou ameaça de lesão, em decorrência de conduta omissiva praticada por autoridade pública, ou por quem as suas vezes fizer.

Forte nestas razões,
DENEGO
a ordem pretendida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2021