Tribunal: TJMT
Processo: 0007658-81.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - RECURSO DESPROVIDO.
Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade.
“A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.” (...) (N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007658-81.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VMX - ARMAZENS GERAIS LTDA - CNPJ: 17.893.302/0002-10 (APELADO), JUNIOR NUNES FIGUEIREDO - CPF: 723.881.451-04 (ADVOGADO), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - RECURSO DESPROVIDO.

Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade.

“A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.” (...) (N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida nos autos da ação anulatória de débito n° 0007658-81.2014.811.0041, que reconheceu que a parte autora não exerce atividade mercantil, julgando extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC e anulando os créditos tributários objetos dos DARs descritos na inicial.

Em suas razões recursais, afirma o apelante que
é devido o diferencial de alíquota de ICMS no presente caso, posto que o mero argumento de que a recorrida é uma empresa de depósito de grãos não é idôneo para afastar toda e qualquer exigência de ICMS, até por que pode ter havido um desvirtuamento em suas condutas em determinadas operações a ensejar a exação tributária, já que declarou-se contribuinte, utilizando-se da alíquota na monta de 12%.

Igualmente, assevera que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e que o Apelado não se
se desincumbiu do ônus de comprovar que, de fato, não utilizou os produtos adquiridos como contribuinte, já que se declarou como tal, no ato de saída das mercadorias.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação.

Nas contrarrazões, o Apelado pugnou pelo não provimento do recurso, afirmando que a matéria debatida nos autos já foi decidida sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 261) e é objeto da Súmula 432 do STJ.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO RELATOR

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida nos autos da ação anulatória de débito n° 0007658-81.2014.811.0041, que reconheceu que a parte autora não exerce atividade mercantil, julgando extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC e anulando os créditos tributários objetos dos DARs descritos na inicial.

Afirma o apelante que
é devido o diferencial de alíquota de ICMS no presente caso, posto que o mero argumento de que a recorrida é uma empresa de depósito de grãos não é idôneo para afastar toda e qualquer exigência de ICMS, até por que pode ter havido um desvirtuamento em suas condutas em determinadas operações a ensejar a exação tributária, já que declarou-se contribuinte, utilizando-se da alíquota na monta de 12%.

Igualmente, assevera que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e que o Apelado não se se desincumbiu do ônus de comprovar que, de fato, não utilizou os produtos adquiridos como contribuinte, já que se declarou como tal, no ato de saída das mercadorias.

Pois bem.

Da análise do autuado, tenho que razão não assiste ao Apelante.

A esse respeito, v
alho-me do entendimento jurisprudencial desta e. Corte de Justiça como razões de decidir, já que brilhantemente rechaça a exigência de pagamento do ICMS pela empresa autora VMX. Vejamos:

TRIBUTÁRIO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA -
ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - APELO DO ENTE PÚBLICO DESPROVIDO

- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR IRRISÓRIO - MAJORAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 3o, DO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. A dupla interposição de recurso pela mesma parte, contra a mesma decisão, afasta o conhecimento do segundo recurso protocolado, ocorrendo preclusão consumativa.
O depósito de mercadoria em armazém geral e posterior restituição à empresa depositante não tem incidência de ICMS, ante a ausência do fato gerador, pois inexiste a circulação do produto, com a transferência da propriedade.

Os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para sua execução. Mostrando-se irrisória a quantia atribuída a título de honorários advocatícios, sua majoração se torna imperiosa. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - ARTIGO 20, § 3o, DO CPC/73 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade. Majora-se o valor fixado, a título de honorários advocatícios, quando arbitrado de forma irrazoável e desproporcional. (TJ-MT - APL: 00294364920108110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/07/2018)”. (Destaquei)

Diversamente do alegado pelo Apelante, a parte autora/apelada demonstrou que
os serviços que presta se restringem ao depósito de mercadorias, pertencentes a terceiros e que não os comercializa.

Conforme pode ser observado do contrato social colacionado aos autos, o apelado exerce atividade de prestação de serviço, consistente no armazenamento e depósito de cereais, além do aluguel de máquinas e equipamentos para construção. (ID. 3147634).

Ademais, é possível verificar que a tributação questionada foi baseada na aquisição de silos metálicos e secadores de cereais (ID. 3147638 – pág. 05/07, 3147639, 3147640, 3147641), produto que nitidamente corresponde à atividade de armazenamento, de forma a indicar que se prestam à integração do ativo imobilizado da apelada.

Em se tratando de ativos fixos, não realizado com habitualidade, incabível a incidência do ICMS. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO - SÚMULA 166 DO STJ - RESP 1125133/SP - SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. “A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.” (...) (N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020). (N.U 0001911-10.2018.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 22/03/2021)

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – BENS DO ATIVO FIXO –ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA 1 – A eventual venda de ativo fixo imobilizado (tratores usados de proprietário rural) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade. 2 – A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria. (TJ-MT - Remessa Necessária: 00569324820138110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 13/05/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/05/2019)

Desse modo, não há que se falar na incidência do ICMS, por patente ausência de fato gerador.

Oportuno, ainda, consignar que a incidência do ICMS pressupõe a efetiva circulação de mercadoria com a transferência de sua titularidade - circulação jurídica e não somente física. Assim, diante da ausência de circulação da mercadoria, evidente que não há a incidência do ICMS.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2021