Tribunal: TJMT
Processo: 0000631-90.2016.8.11.0004
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 217-A, §1o, DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO – FALECIMENTO DA OFENDIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – IRRELEVANTE – PROVA NÃO REPETÍVEL – DEPOIMENTO PRESTADO EXTRAJUDICIALMENTE FIRME E COERENTE, CONFIRMADO PELOS INFORMANTES OUVIDOS EM JUÍZO – REFORMA DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DE OFICIO PARA O ART. 213, CAPUT, DO CP – AUSÊNCIA DE LAUDO COMPROVANDO A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se a materialidade e a autoria delitivas do delito restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes das vítimas, quais foram corroboradas pelos informantes ouvidos em juízo, necessário se faz a reforma da r. sentença para que o mesmo seja condenado.
[...] 1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal [...] [AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019].
O tipo penal do art. 217-A §1o, do CP, exige para sua configuração, que durante a instrução processual fique comprovado que a vítima não possuía o necessário discernimento para a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso), ou que por qualquer causa, não possa oferecer resistência, pois do contrário, mesmo que a pessoa possuía alguma deficiência ou enfermidade de ordem mental, mas tenha preservado o discernimento para a prática de atos sexuais, sua conduta se enquadrará em outro tipo penal.
In casu, como não restou demonstrado a vulnerabilidade da vítima através de laudo pericial médico, contudo evidenciado a falta de consentimento para o ato sexual, necessário realizar de ofício a desclassificação para o art. 213, caput, do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000631-90.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO BATISTA ALVES PIRES - CPF: 992.630.761-20 (APELADO), JOSE EDUARDO RODRIGUES FELISBINO NOGUEIRA - CPF: 000.423.921-01 (ADVOGADO), ISABELLA BEATRIZ SANTOS BRITO - CPF: 025.118.241-08 (ADVOGADO), LUCIANA SEVERINO NUNES PARREIRA - CPF: 004.252.601-94 (ADVOGADO), LUCENY RODRIGUES SEVERINO - CPF: 589.092.066-91 (ADVOGADO), JUSCIRENE GOMES DA SILVA - CPF: 749.906.241-49 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 217-A,
§1o,
DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO – FALECIMENTO DA OFENDIDA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – IRRELEVANTE – PROVA NÃO REPETÍVEL – DEPOIMENTO PRESTADO EXTRAJUDICIALMENTE FIRME E COERENTE, CONFIRMADO PELOS INFORMANTES OUVIDOS EM JUÍZO – REFORMA DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DE OFICIO PARA O ART. 213,
CAPUT
, DO CP – AUSÊNCIA DE LAUDO COMPROVANDO A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a materialidade e a autoria delitivas do delito restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes das vítimas, quais foram corroboradas pelos informantes ouvidos em juízo, necessário se faz a reforma da r. sentença para que o mesmo seja condenado.

[...] 1.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal
[...] [AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019].

O
tipo penal do art. 217-A §1o, do CP, exige para sua configuração, que durante a instrução processual fique comprovado que a vítima não possuía o necessário discernimento para a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso), ou que por qualquer causa, não possa oferecer resistência, pois do contrário, mesmo que a pessoa possuía alguma deficiência ou enfermidade de ordem mental, mas tenha preservado o discernimento para a prática de atos sexuais, sua conduta se enquadrará em outro tipo penal.

In casu
, como não restou demonstrado a vulnerabilidade da vítima através de laudo pericial médico, contudo evidenciado a falta de consentimento para o ato sexual, necessário realizar de ofício a desclassificação para o art. 213,
caput
, do CP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que absolveu
João Batista Alves Pires
pela prática do crime descrito no art. 217-A, §1o, do CP, com base no art. 386, inc. II, do CPP. (Sentença – Id. 77482460 – pág. 112/113).

Irresignado com o desfecho da sentença, o
Parquet
apresentou recurso de apelação criminal, pleiteando a condenação de João Batista Alves Pires no art. 217-A, §1o, do CP, reformando assim a r. sentença. (Id. 77482460 – pág. 114/121)

Em contrarrazões, a defesa refuta as teses ministeriais, pugnando pela manutenção incólume da sentença (Id. 77482460 – pág. 125/136).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 82081460)

“
Sumário:
Réu denunciado como incurso nas penas do artigo 217-A, §1o, do Código Penal – Sentença absolutória – Inconformismo do Ministério Público – Requer a acusação, a condenação do réu, na forma requerida na exordial acusatória, ante a existência de farto conteúdo probatório – Alegações procedentes – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Palavra da vítima coerente e segura, corroborada por outros relatos testemunhais – Em crimes com conotação de violência sexual, geralmente cometidos às ocultas, a palavra da vítima se reveste de significativo valor probante, ainda mais, quando confirmadas pelas demais provas angariadas ao feito – Conjunto probatório robusto no sentido de imputar ao réu a responsabilidade pelo ilícito cometido – Condenação que se impõe – Sentença que merece reparos –
Pelo provimento do recurso ministerial
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n.o 0000631-90.2016.8.11.0004, cód. 216293, que absolveu o acusado
João Batista Alves Pires
, pela prática do delito tipificado no art. 217-A, §1o, do CP, com base no art. 386, inc. II, do CPP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 8356797)

“ Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 15 de agosto de 2.015, em horário não esclarecido, na sede da propriedade rural denominada Fazenda Invernada, situada na zona rural do município de Torixoréu-MT, termo desta comarca, o denunciado manteve conjunção carnal com a vítima, Juscirene Gomes da Silva, valendo-se de sua vulnerabilidade, eis que é portadora de deficiência mental (Relatório Médico de fl, 13- IP e Laudo Relatório Psicossocial de fls. 31/32-IP, bem como Laudo de Exame de Corpo de Delito de fl. 14-IP), não tendo ela o necessário discernimento para a prática daquele ato sexual.

Nos moldes elucidados no procedimento investigativo encartado vislumbra-se que, o acusado, na condição de vaqueiro da propriedade rural vizinha a fazenda dos genitores da vítima e de pessoa tida como amiga da família, na sobredita data, percebendo que aqueles (genitores da vítima) haviam saído da casa e deixado ali apenas a vítima e um tio da mesma, ambos portadores de deficiência mental, foi até lá. Em seguida, o acusado, valendo-se do fato da vítima não ter o necessário discernimento para prática de ato sexual, em razão da deficiência mental, manteve com a mesma conjunção carnal, fazendo uso de preservativo.

Conforme restou elucidado no correspondente caderno informativo, cerca de três dias depois, estando a vítima fazendo uma visita à casa de seu irmão, alegou para sua cunhada que estava sentindo dores na vagina, contudo, inicialmente não disse o que havia ocorrido. Destarte, após a cunhada da vítima ter uma conversa com a mesma, esta acabou contando que havia feito “relaxo” com o Batista (como é conhecido o acusado) e que ele tinha usado “borracha” no pênis (se referindo ao preservativo), bem como disse, ainda, que estava namorando com ele, o qual a beijava na boca e tocava em seus seios e que o acusado havia lhe pedido para não contar para os seus pais, porque senão ele seria preso. Por fim, a vítima pediu para sua cunhada não contar tais fatos a seus pais.

Convém destacar que a ofendida possui hímen complacente (laudo pericial à fl. 14- IP). (...).”

Nas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a condenação do apelante no crime do art. 217-A, §1o, do CP.

Vejamos as provas colhidas em ambas as fases:

A vítima Juscirene Gomes da Silva, ouvida perante a autoridade policial, relatou os fatos com detalhes, vejamos: (Id. 77482460, pág. 13 e 14)

“(...) QUE a declarante informa que reside com seus pais em uma propriedade rural vizinha a fazendo do Sr. SEBASTIÃO LÁZARO, pessoa esta muito amiga da família; QUE om relação aos fatos a declarante informa que o suspeito JOÃO BATISTA, conhecido por todos por apenas "BATISTA", tinha o costume de frequentar a casa da família e que inclusive a declarante e sua mãe passou a lavar as roupas de tal pessoa após a separação deste da esposa; QUE BATISTA sempre frequentava a casa da família, sabendo ser quase todos os dias, porém, que este passou a ir ao local quando os pais da declarante não se faziam presentes e demonstrou interesse em namorar com a declarante; QUE dizia para BATISTA que o mesmo tinha mulher mas este a reprimia dizendo que não tinha mais e queria transar com ela, sendo que neste momento a declarante, que possui dificuldades na fala, faz gestos com a mão para cima e para baixo, insinuando transar; QUE a declarante confirma que já beijou BATISTA em algumas vezes e sempre que o mesmo queria transar esta dizia que não e que queria apenas beijar; QUE a declarante relata que em uma dessas visitas, JOÃO BATISTA abriu suas pernas sem o seu consentimento, colocou a camisinha no pênis, a qual se refere como sendo "borracha", e penetrou o pênis em sua vagina, tendo a declarante conseguido se desvencilhar e o reprimiu, dizendo que aquilo não podia; QUE a declarante informa que isso ocorreu apenas uma vez e que nunca havia mantido relações sexuais com outro homem, enfatizando que era virgem; QUE durante a penetração a declarante informa que não sentiu dores e que também não houve sangramento vaginal; QUE não contou os fatos para os pais por medo e chorava as escondidas; QUE na data de ontem a declarante estava na casa do irmão VALDO, tendo ido visitá-lo em um fazenda e acabou narrando os fatos para o irmão, o qual contou para seus pais que decidiram procurar a polícia; QUE a declarante tem medo de que esteja grávida, vez que não tem discernimento adequado dos fatos; QUE perguntado para a declarante se BATISTA chegou a ejacular esta informou ao interprete que ele apenas colocou o pênis e já tirou logo em seguida, não sabendo informar o que seja "ejacular"; QUE diante dos fatos foi dito ao intérprete/curador, o qual é pai, da necessidade de realização de exame de conjunção carnal, o qual se comprometeu em levar a declarante para a realização do referido exame o quanto antes possível (...).”

Judicialmente não foi possível colher seu depoimento, haja vista ter falecido durante o curso do processo.

O genitor da vítima, Valdecino Sebastião da Silva, na delegacia, descreveu o que ficou sabendo dos fatos através de sua irmã, pois sua filha teria contado como aconteceu o crime,
in verbis
: (Id. 77482460, pág. 9/10).

“(...) QUE com relação aos fatos declarante informa que é pai da vítima JUSCIRENE GOMES DA SILVA, a qual possui problemas de audição, fala e psicológico, não tendo se desenvolvido normalmente em virtude de doenças desde nascimento, a qual sempre necessita de acompanhamento, conforme laudo que apresenta neste momento; QUE o declarante informa que reside há aproximadamente 800 (oitocentos) metros da fazenda do SEBASTIÃO LÁZARO, no que o suspeito JOÃO BATISTA trabalha como vaqueiro em tal propriedade rural há aproximadamente 08 (oito) meses; QUE além do declarante, reside consigo sua esposa, a vítima e um irmão que possui problemas mentais e só fica deitado e na cadeira de rodas, vez que sofreu AVC; QUE conheceu JOÃO BATISTA na fazenda de SEBASTIÃO LÁZARO, e passou a ter um ciclo de amizade com tal pessoa, o qual chegou na fazenda casado e hoje não mais possui mulher; QUE JOÃO BATISTA passou a frequentar a casa do declarante, no que inclusive a esposa do declarante e sua filha JUSCIRENE eram quem lavava as roupas do mesmo, o qual passou a viver sozinho; QUE o cliclo de amizade com JOÃO BATISTA ficou tão próximo que o mesmo chegava a fazer refeições na casa do declarante, argumentando que sempre era no jantar; QUE todas as vezes que o declarante e sua esposa tinham que fazer algum afazer da fazenda deixava a filha JUSCIRENE cuidando do irmão doente; QUE o declarante acreditava que tudo transcorria normalmente, até que na data de ontem seu filho VALDO e a esposa lhe telefonaram e narraram que JOÃO BATISTA estaria se "aproveitando" de JUSCIRENE, vez que esta havia contado quando de uma visita ao irmão, a qual estava abalada e chorava; QUE VALDO ainda lhe informou que a irmã disse 'que JOÃO BATISTA aproveitava quando o declarante e. a esposa se ausentava da residência para ir até ao local e tentar manter relações sexuais com a mesma, aproveitando de sua , inocência; QUE ao conversar com JUSCIRENE esta lhe contou que teve uma oportunidade em que JOÃO BATISTA abriu suas pernas e colocou o pênis dentro da vagina da mesma, argumentando que o mesmo fez uso de camisinha, a qual a filha descreve como "borracha"; QUE diante das informações o declarante e sua família decidiu por registrar a ocorrência dos fatos para que sejam 'apurados; QUE o declarante informa que a filha nunca teve namorado em virtude de suas doenças, acreditando, que a mesma ainda era virgem até a data dos acontecimentos; QUE não chegou a conversar com JOÃO BATISTA à respeito dos fatos; QUE o declarante acredita que os fatos se deram no sábado passado (15/08/15) vez que o declarante e a esposa havia se ausentado e ao chegarem a filha estava diferente, andando de pernas abertas e clamando por dores na virilha, porém, não desconfiaram de nada; QUE neste momento foi entregue ao declarante a requisição de exame de conjunção carnal para que a filha realize o exame no IML de Barra do Garças/MT, o qual se comprometeu a leva-la (...).”

Por sua vez, em juízo confirmou sua versão, que em resumo, relatou: “
que o réu convivia com sua família, inclusive, a vítima lavava as roupas do réu. Indicou que, de acordo com todos os médicos que consultavam a vítima, era inconteste de que ela possuía mentalidade de uma criança. Consignou, ainda, que a vítima dizia, após o estupro, que teria um bebê e ninguém o tiraria dela
” (Retirado do parecer da Procuradoria, em conformidade com Relatório Mídia)

Com efeito, as declarações da cunhada da vítima extrajudicialmente, Doralice Cintra Silva, foram no mesmo sentido, confirmando a autoria delitiva: (Id. 77482460, pág. 20/21).

“QUE a declarante informa que é amásia do irmão da vítima; QUE a vítima esteve na casa da declarante fazendo uma visita, tendo permanecido por 02 (dois) dias; QUE durante este período a declarante informa que JUSCIRENE reclama de dores na vagina, mas que no início não narrou o que havia, ocorrido, tendo narrado depois de ter uma conversa coma mesma; QUE JUSCIRENE narrou para a 'declarante que havia feito "relaxo" com o BATISTA o qual tinha usado "borracha", se referindo a camisinha" e ainda que o mesmo havia dito que a amava (batendo no peito) e dizendo que iria casar com ela (unindo as mãos), tendo dito que o fato ocorreu por uma oportunidade; QUE a vítima ainda disse que estava namorando com BATISTA, o qual a beijava na boca e tocava em seus seios; QUE JUSCIRENE chegou a narrar que em certo dia BATISTA havia pegado uma calcinha vermelha de renda e levado consigo; QUE JUSCIRENE disse que não havia contato para a família por estar com vergonha e com receios de que o pai pudesse brigar, e argumentou que BATISTA pedia para não contar aos pais, dizendo que senão seria preso; QUE a cunhada ainda disse que não houve sangramentos no dia dos fatos; QUE acredita que os fatos tenham ocorrido no sábado anterior aos dias em que a vítima esteve na casa da declarante, argumentando que no referido sábado seu sogro e sogra tinham ido para um assentamento em Doverlândia/GO e que a vítima ficou cuidando do tio que é deficiente físico e mental; QUE tomou conhecimento através do sogro que BATISTA era tido como pessoa amiga da família, e que inclusive a vítima lavava as roupas do mesmo; QUE a vítima chegou a dizer que não queria e que aquilo, se referindo a fazer sexo, só poderia acontecer depois de casarem, o que não foi respeitado por BATISTA; QUE JUSCIRENE fala a todo o instante que está grávida, acreditando que realmente possa estar, mas que a família já providenciou o exame e nada foi constatado; QUE a vítima narrou os fatos para a declarante e pediu para não contar para a família, mas que se viu na obrigação de avisá-los (...).”

Por seu turno, a referida testemunha manteve sua versão em juízo, narrando: “
que, em um período em que a vítima foi passar em sua residência, percebeu que ela se queixava de dores abdominais, além de aparentar preocupação e, ao questionar a ofendida, esta respondeu que havia mantido conjunto carnal com o réu no sofá da casa dela. Averbou, ainda, que a vítima lhe relatou que fez sexo com o réu ao lado do tio cadeirante e que perdeu a fala em decorrência de um AVC. Consignou que a vítima contou que foram duas as vezes em que manteve o ato com o apelado e, nessas duas vezes, a vítima estava sozinha em casa. Acrescentou que a ofendida lhe confidenciou que o réu prometia casamento a ela, além de fazer declarações de amor. Por fim, pontuou que a vítima lhe mostrou uma foto em seu celular, onde ela usava camiseta e chapéu do réu
”. (Retirado do parecer da Procuradoria, em conformidade com Relatório Mídia)

A mãe da vítima, Maria Gomes da Silva, também foi ouvida em Juízo, momento em que confirmou toda a versão apresentada pela vítima: “
Disse que, na data dos fatos, havia deixado sua filha, a ofendida, sozinha em casa e ao retornar ao local, encontrou-a chorando, contudo, não soube o motivo à época. Então, contou que a vítima, após uns dias, passou um tempo na residência de sua nora e de seu filho, oportunidade em que a ofendida contou a eles que o réu abusou sexualmente dela (acusado a derrubou no sofá, tirou suas roupas e manteve relação sexual com ela). Averbou que, ao questionar a vítima sobre o ocorrido, ela lhe confirmou tudo, asseverando, inclusive, que o réu havia levado sua calcinha com ele. Por fim, afirmou que a vítima possuía a mentalidade de uma criança de 06 (seis) anos
”. (Retirado do parecer da Procuradoria, em conformidade com Relatório Mídia)

No tocante ao depoimento do apelante, tanto extrajudicialmente, quanto em juízo negou a pratica do delito, vejamos:

Extrajudicialmente: (Id. 77482460, pág. 26 e 27)

“QUE NEGA TODO O TEOR DAS ACUSAÇÕES ORA EM APURAÇÃO NESTA PEÇA INVESTICATÓRIA; QUE com relação aos fatos o interrogando informa que trabalha na fazenda do Sr. SEBASTIÃO LÁZARO a qual fica distante aproximadamente 02 (dois) quilômetros da fazenda de VALDECINO, pai de JUSCIRENE; QUE a única relação de amizade com VALDECINO era pelo fato do mesmo serem vizinhos de fazenda e ainda pelo motivo de JUSCIRENE lavar as roupas do interrogando, argumentando que nesse período estava separado de sua esposa CINTIA; QUE o interrogando quer deixar consignado que em algumas vezes JUSCIRENE mandava objetos em meios as suas roupas lavadas, sabendo ser: perfumes, cartas e em uma oportunidade uma calcinha de cor vermelha, acreditando que seja de renda, tipo shortinho; QUE perguntado à respeito da carta citada, o interrogando informa que fora sua esposa CINTIA quem leu a carta e logo após rasgou a mesma por ciúmes, não se recordando de que assunto se tratava, mas acredita que era de declarações amorosas; QUE acredita que a carta já estava em meio as suas vestes há alguns dias, pois as mesmas ficavam em uma bacia; QUE não sabe informar quem tenha escrito a carta para JUSCIRENE, vez que acredita que a mesma não possui grau de escolaridade e não tinha como ter escrito a mesma; QUE em algumas vezes o interrogando já percebeu que JUSCIRENE estava demonstrando algum tipo de interesse em sua pessoa, mas que nunca retribuiu ou mesmo lhe deu motivos para tal; QUE confirma que já fez fotografias ao lado de JUSCIRENE, mas que fora apenas por amizade; QUE confirma que chegou a fazer refeições do tipo jantar na casa de VALDECINO, mas que isso ocorrera em poucas vezes, pois não tinha muito tempo vago na fazenda; QUE o interrogando informa que ficou separado de CINTIA por aproximadamente três meses, tendo reatado o relacionamento em uma sexta-feira, acreditando ser na do dia 14/08/2015, a qual retornou para a fazenda; QUE não tinha conhecimento de que os pais de JUSCIRENE haviam se deslocado para um assentamento no município de Doverlândia/GO no dia 15/08/2015; QUE no dia 15/08 em questão o interrogando manejava alguns semoventes quando deparou com VALDECINO a esposa e uma outra filha de carro, sabendo ser de manhã, mas o mesmo não informou para onde iria; QUE nega que ao menos já tenha beijado ou mesmo acariciado JUSCIRENE de alguma forma; QUE neste momento foi requerido pela advogada do interrogando para que fosse tomada as declarações de CINTIA com o fito de esclarecer o conteúdo da carta citada no interrogatório”;

Em Juízo manteve sua versão, negado os fatos narrados na denúncia, afirmando nunca ter abusado sexualmente da ofendida.

Nessa oportunidade, importante consignar, que o depoimento prestado pela esposa do réu na época dos fatos, na Delegacia, onde relatou que chegou a ir na residência da ofendida, momento esse em que a Juscirene descreveu a conduta conforme descrita na exordial acusatória,
in verbis
: (Id. 77482460, pág. 32 e 33)

“QUE informe maritalmente com JOÃO BAITSTA ALVES PIRES há mais de um ano; QUE perguntado a declarante à respeito da carta citada por JOÃO BATISTA em seu interrogatório a declarante informa que realmente encontrou um cartão de aniversário dentro de uma das cuecas de JOÃO, o qual lhe desejava Feliz Aniversário e dizia que o amava e outras declarações amorosas; QUE chegou a ler o cartão em voz alta para JOÃO BATISTA e logo após rasgou o mesmo; QUE a declarante informa que encontrou o referido cartão no sábado (15/08/2015); QUE esteve separada de JOÃO BATISTA por um período de três meses e que reataram o relacionamento, tendo ido para a fazenda na sexta-feira do dia 14/08/2015; QUE a declarante informa que já conhecia a família de VALDECINO, antes mesmo de conhecer a pessoa de JOÃO BATISTA; QUE nunca percebeu nada em JUSCIRENE que levasse a declarante a desconfiar que esta pudesse estar interessada em JOÃO, somente quando encontrou o cartão citado; QUE tem conhecimento de que JUSCIRENE era quem lavava as vestes de JOÃO BATISTA no período em que a declarante ficou ausente da residência; QUE a declarante informa que ao final da escrita do cartão tinha a seguinda frase: "Ass: Neguinha", enfatizando que JUSCIRENE é chamada pelos mais íntimos de "Neguinha"; QUE perguntado a declarante se JOÃO BATISTA já teve qualquer tipo de relacionamento amoroso com pessoas ligadas as família de VALDECINO, a declarante informa que até a presente data não teve conhecimento, acreditando que não; QUE nem JUSCIRENE e nem a mãe desta são alfabetizadas, o que impossibilitaria esta de ter escrito no cartão, acreditando que alguém possa ter escrito no cartão por JUSCIRENE; QUE frequentavam pouco a casa de VALDOCINO, vez que JOÃO BATISTA não tinha muito tempo nos afazeres da fazenda, inclusive que trabalhava aos domingos quando necessário; QUE devido ter muita consideração com a família, na segunda feira próxima passada (31/08/2015) a declarante esteve na residência de VALDOCINO para saber o que estava acontecendo e para esclarecer os fatos;
QUE conversou com a família, inclusive com JUSCIRENE a qual lhe narrou tudo conforme descrito na denúncia feita nesta DelPol
; QUE chegou a questionar com a família o fato de JUSCIRENE ter enviado o cartão para JOÃO, mas que a própria mãe disse que esta não seria capaz, pois nem mesmo sabia assinar o nome; QUE pelas as informações de JUSCIRENE a declarante acredita que esta esteja apaixonada por JOÃO BATISTA, inclusive pedindo para que a declarante não voltasse para JOÃO BATISTA, pois que ele não prestava, mas que não dizia o motivo; QUE quer deixar consignado que JUSCIRENE lavou as vestes de JOÃO BATISTA por no máximo um mês, e que chegou a alertar JOÃO BATISTA de que JUSCIRENE pudesse se apaixonar por ele, pois pessoas com a deficiência dela se apaixonam rapidamente, ainda mais pelo fato de estarem separados, o qual suspendeu as levadas de roupas e a declarante é quem passou a fazer o serviço”; (g.n)

Imperioso registrar que em crimes como o da espécie, é irrelevante para a comprovação do fato criminoso o fato de o exame de corpo e delito ter atestado a complacência himenal e ausência de quaisquer lesões, uma vez que a práticas de atos libidinosos não necessariamente deixam vestígios, é o que acontece no presente caso, onde o exame de corpo e delito não apresentou o rompimento do hímen, mas convém destacar que vítima possuía hímen complacente, todavia, no presente caso, a vítima deixou claro que o réu colocou a camisinha no órgão genital, abrindo suas pernas sem o seu consentimento, e começo a penetrar em sua vagina, momento em que conseguiu se desvencilhar e o reprimiu, declarou que não sentiu dores e nem houve sangramento vaginal.

Em crimes desta natureza, o relato da vítima assume especial importância para a sua comprovação, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado aos outros elementos comprobatórios existentes nos autos, e estejam em sintonia com as demais provas testemunhais.

Vejamos o Relatório Psicossocial: (Id. 77482460, pág. 37 e 38)

Ao chegarmos ao local no dia 10/12/2015, fomos recebidos pelo casal, no qual a 5? Maria nos relatou todo acontecido tom sua filha separado de seu esposo e filha, pois sua filha não gosta de relembrar o acontecido, que após teve um quadro de depressão ficando isolada de seus - familiar"- somente agora que está começando a ter sua vida _- normalizada. O suposto agressor S? João Batista que sempre estava no convívio familiar tendo direito de ir e vir da residência era funcionário da fazenda ao lado, do proprietário Sr° Sebastião I azaro.

A se Maria nos relatou que no dia da agressão eles tiveram que se ausentar, deixando somente sua filha com seu cunhado deficiente físico que se encontrava acamado naquele momento devido um AVC - Acidente Vascular Cerebral, logo após 03(três meses) do fato seu cunhado veio a falecer. Após a saída dos pais da residência o agressor entrou na propriedade e cometeu a agressão deixando a vítima ensanguentada e machucada (devido à penetração), pois a vítima ainda era virgem. Assim que seus pais retornaram a residência a Sra. Maria percebeu que algo havia acontecido em sua ausência, pois sua filha andava com as pernas abertas e se queixava de dores abaixo da barriga, porém não comentava nada, mas pais acharam estranho. Somente após alguns dias a Sra. Juscirene viajou com seu irmão e sua cunhada para outro município ao chegar lá ela relatou a sua cunhada o que havia acontecido com ela, muito envergonhada, pois ela dizia que não era mais virgem que não iria mais conseguir se casar. A família ficou chocada jamais imaginavam algo como esse em sua família, então a família procurou a delegacia civil desse município relatou fato e registrou um boletim de ocorrência, que em seguida seguiu ao município de Barra do Garças para fazer o exame com médico legista, confirmando-se então a agressão.

Ao retomar ao município de Torixoréu a família relatou o fato ao Sro Sebastião Lázaro proprietário da fazenda, vizinha e patrão do agressor, após isso ele demitiu seu, funcionário que se mudou para Aragarças-Go, porém após tudo isso o Sr° Sebastião Lazaro cortou os-laços de amizade com a -família' 'da S? Maria, eles alegam que o mesmo não acredita A família pede justiça, afirmam que o agressor não pode ficar em pune por tudo que ele fez. - Devido ao acontecido sugerimos, que a Sra. Juscirene tenha alguns acompanhamentos psicológicos para' amenizar, sua dor e constrangimento, sendo que esteja de acordo com a família”.

Neste contexto, o relato da família da vítima, exposto pela conselheira tutelar, vem corroboradas pelo depoimento dos informantes, de forma harmônica com as demais provas carreadas nos autos.

Registre-se, pois, que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, difícil é a comprovação da autoria por meio de testemunha presenciais do fato, vez que a própria natureza do delito faz com que o agente se acautele, praticando-o às escondidas, razão pela qual a palavra da vítima é de suma relevância, que
in casu
, foi descrito pela Psicóloga e Assistente Social no Relatório Psicossocial ao realizarem uma visita na residência da família, bem como pelas declarações dos informantes, que afirmaram a versão apresentada pela vítima, o que constituindo prova valiosa, capaz de embasar o decreto condenatório, desde que, como no caso presente, em consonância com as demais provas constantes nos autos.

Consigne-se que as declarações prestadas pela vítima na fase policial constituem-se em prova não repetível, pois uma vez que foram realizadas, não podem ser refeitas, no presente caso, em razão da morte da vítima durante o curso do processo.

Nesse sentido:

[...] 1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal [...] [AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019].

[...] 2. O art. 155 do Código de Processo Penal preconiza estar vedada a condenação do réu fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada, tais provas, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório, como é a hipótese dos autos. [...] [AgRg no HC 498.593/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019].

A propósito, anota-se lição de Victor Eduardo Gonçalves e Alexandre Reis: “
Por prova não repetível entende-se aquela cuja reprodução em juízo tornou-se inviável em decorrência de acontecimentos ulterior à sua colheita, tal como ocorre com o depoimento de testemunha que faleceu após ser ouvida na fase do inquérito
.” (Direito processual penal esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 251)

Por isso, o depoimento da vítima prestado somente extrajudicialmente deve ser considerado a fim de aferição da culpa penal, nos termos do art. 155 do CPP, uma vez que foram confirmados pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.

Sobre o valor probatório da palavra da vítima, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Em certos casos, porém, é relevantíssimo a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui clam comittit solent (crimes contra a liberdade sexual), que se cometem longe dos olhares de testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário, e, como bem frisou o Tribunal de Justiça de São Paulo, ‘ nos crimes sexuais, clandestinos pela própria natureza, a palavra da vítima, desde que firme segura, coerente, verossímil e harmônica com os demais elementos de convicção careados para o processo, constitui a melhor e mais precisa prova do delito, devendo prevalecer sobre a do acusado, emprenhado em desmerecê-la para lograr absolvição’ (RT, 620/269) . No mesmo sentido: RT, 718/389, 719/478.”( TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. “Manual de Processo Penal”. Editora Saraiva. 14a ed.. São Paulo: 2011. p. 604)

Oportuno também os ensinamentos de Antônio Scarance Fernandes:

“(...) É certo que o juiz, num sistema de livre convencimento, não está preso a regras apriorísticas e matemáticas sobre o valor de cada prova, podendo, por isso, em determinado caso a palavra da vítima convencê-lo muito mais do que os dizeres de uma testemunha. Alguns critérios foram, contudo, se formando e servem como orientações genéricas sobre o valor das declarações da vítima. De regra, a palavra isolada da vítima não pode sustentar a condenação quando está em conflito com a versão do acusado, devendo ser corroborada por outros elementos de prova. Sustentam-se, contudo, condenações nos dizeres da vítima em certas hipóteses, levando-se em conta dois elementos fundamentais: a pessoa da vítima e a natureza do crime. Quanto à pessoa do ofendido influem: antecedentes; formação moral; idade; o estado mental; a maneira firme ou titubeante com que prestou declarações; a manutenção do mesmo relato para familiares e autoridade ou, ao contrário, a insegurança, a contradição nos diversos depoimentos; maior verossimilhança na versão da vítima do que na do réu; a sua posição em relação ao réu: desconhecido, conhecido, parente, amigo, inimigo. Sobre a natureza do crime tem merecido especial atenção o delito cometido na clandestinidade, às ocultas, em que avulta de importância a palavra da vítima, sendo normalmente citados os crimes contra os costumes, o furto e o roubo”. (FERNANDES. Antonio Scarance. “O papel da vítima no processo criminal”,1995, Helvética Editorial Ltda., pág. 221).

Em virtude disso, a valoração das provas deve ser feita conforme a higidez com que se apresentam. Estando tais provas em harmonia, conferem certeza da materialidade do crime, e restam aptas a embasar o édito condenatório.

Do acima exposto, trago entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO SEM DANO. MEDIDA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 12, I E II, DA LEI 13.431/17. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 7/STJ E 282/STF. AUTORIA DOS DELITOS. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 6. Por fim, cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade" (AgRg no AREsp 652.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015). Na espécie, as vítimas prestaram depoimentos detalhados e coerentes, os quais foram corroborados pelas demais provas colhidas no curso do processo, notadamente o depoimento de seus pais e o laudo elaborado pela psicóloga do juízo. 7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1612036/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PROVA PERICIAL NÃO PRODUZIDA. PRESCINDIBILIDADE. HIGIDEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. (...) 4. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp 1586879/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 568/STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, quando coerente e verossímil, pois, em sua maior parte, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Nessa linha, sendo a mãe, representante da ofendida, não há qualquer ilegalidade em seu depoimento, mesmo sendo ela a assistente da acusação. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1594445/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020)

Nota-se que o apelante aproveitou-se da confiança dos genitores das vítimas para poder praticar os abusos, pois segundo os depoimentos, era considerado amigo da família e frequentava a residência, a própria ofendida lavava suas roupas, e aproveitou do momento em que a vítima estava sozinha cuidando do tio, que tinha sofrido um AVC e estava em uma cadeira de rodas, para cometer o abuso sexual.

Diante da análise do contexto probatório, evidenciam-se indene de dúvida a autoria e materialidade delitiva.

Desta feita, não há que se falar em absolvição com base no art. 386, inc. II. Do CPP, eis que a conduta delitiva restou demonstrada por todas as provas extraídas dos autos, o que é hábil a amparar o édito condenatório, conforme pretende o Ministério Público.

Todavia, antes de adentrar na dosimetria do apelante, importante explanar, sobre a vulnerabilidade da vítima, tendo em vista que o réu foi denunciado pelo delito de estupro de vulnerável.

Pois bem.

O Código Penal assim descreve a tipificação do delito do art. 217-A, §1o:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Portanto, o tipo penal do referido artigo, exige para sua configuração, que durante a instrução processual fique comprovado que a vítima não possuía o necessário discernimento para a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso), ou que por qualquer causa, não possa oferecer resistência, pois do contrário, mesmo que a pessoa possuía alguma deficiência ou enfermidade de ordem mental, mas tenha preservado o discernimento para a prática de atos sexuais, e a pratica sexual não houve consentimento, sua conduta se enquadrará em outro tipo penal.

Por sua vez, existem uma variedade enorme de anomalias e patologias psíquicas, que variam de o grau de comprometimento da capacidade de discernimento, conforme pode ser verificado na lista de Classificação Internacional de Doenças, à vista disso, é extremamente necessário a comprovação da enfermidade ou deficiência mental durante o processo, através de laudo pericial, ou seja, desenvolver uma investigação minuciosa para averiguar a condição da vítima.

Sobre o tema, Rogério Sanches da Cunha, relata:

“No caso do deficiente mental, não se pune a relação sexual pelo simples fato de ter sido praticada com alguém nesta condição, como ocorre no caso de menor de quatorze anos. Aqui, caracteriza-se o crime se o agente mantiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, em virtude de enfermidade ou deficiência mental,
não tem o necessário discernimento
. É imprescindível, portanto, ao contrário do que se verifica no caput, apurar concretamente se a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental tinha ou não discernimento para a prática do ato.

Nessa linha, o Estatuto de Pessoa com Deficiência em nada interfere na caracterização do crime de estupro de vulnerável, pois desde a edição da Lei 12.015/09, em que a presunção de violência foi extirpada do nosso ordenamento jurídico, é necessário apurar se a enfermidade ou a deficiência mental de que padeça alguém ocasiona a falta de discernimento. As disposições do art. 6o do Estatuto podem servir para reforçar a indicação do Código Penal, mas não há mudança substancial na incidência do tipo.

No entanto, o acréscimo do §5o no art. 217-A provoca efetivo conflito entre o Estatuto da Pessoa com Deficiência e o Código Penal. Com efeito, se a disposição legal estabelece que se caracteriza o crime independentemente do consentimento da vítima, impede-se que se apure se a enfermidade ou a deficiência mental provoca a falta de discernimento para consentir, o que acaba restringindo a abrangência do estatuto que visa a garantir a maior autonomia possível à pessoa com deficiência.

A nova disposição contrária, ademais, o próprio §1o, que como demonstramos linhas acima, pressupõe, sem a menor sombra de dúvidas que o portador de enfermidade ou doença mental seja desprovido de capacidade de compreender a natureza do ato consentido. Ora, se é assim, a capacidade de consentimento deve afastar o delito.

Diante disso, parece-nos mais adequado interpretar restritivamente a regra inserida no §5o, que deve se ater às situações que envolvem o caput, do art. 217-A, ou seja, os menores de quatorze anos. No caso dos deficientes, faz-se interpretação sistemática para compatibilizar os sistemas de proteção penal e de tutela de direito relativo à liberdade individual. Isto nada mais é do que a aplicação da teoria do diálogo das fontes, segundo a qual, diante de eventuais conflitos normativos, ao invés de simplesmente excluir-se uma norma pela outra deve-se buscar compartibilizá-las para que garantam uma aplicação coerente e coordenada. Devemos ter em mente, ademais, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência tem inspiração na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, realizada em Nova York em 2007 e incorporada em nosso ordenamento jurídico com status constitucional. Segundo seu art. 19, os Estados subscritores “reconhecem o igual direito de todas as pessoas com deficiência de viver em comunidade, com a mesma liberdade de escolha que as demais pessoas, e tomarão medidas efetivas e apropriadas para facilitar às pessoas com deficiência o pleno gozo desse direito e sua plena inclusão e participação na comunidade (...)”. Ora, diante de disposições tão clara, que se sobrepõe ao texto da lei ordinária, não há como admitir que Lei 13.718/18 incida para limitar a liberdade de escolha de alguém que, não obstantes seja deficiente, é capaz de se autodeterminar.
(CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (art. 121 ao 361) – 12o ed. Ver,. atual. e ampl. Salvador: Juspodvim, 2020, pág. 548)

No mesmo sentido, Rogério Grecco argumenta:

“Conceitua-se da seguinte forma: ‘Retardo mental é uma condição de desenvolvimento interrompido ou incompleto da mente, a qual é especialmente caracterizada por comprometimento de habilidade manifestadas durante o período de desenvolvimento, as quais contribuem para o nível global da inteligência, isto é, aptidões cognitivas, de linguagem, motora e sociais.

Além do critério biológico (enfermidade ou deficiência mental), para que a vítima seja considerada pessoa vulnerável, não poderá ter o necessário discernimento para a prática do ato (critério psicológico), tal como ocorre em relação aos inimputáveis, previsto pelo art. 26, caput, do Código Penal.

É importante ressaltar que não se pode proibir que alguém acometido de uma enfermidade ou deficiência mental tenha uma vida sexual normal, tampouco punir aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. O que a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou deficiência mental que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual.

Existem pessoas que são portadoras de alguma enfermidade ou deficiência mental que não deixaram de constituir família. Assim, mulher portadoras de enfermidades mentais, por exemplo, podem, tranquilamente, engravidar, ser mãe, cuidar de suas famílias, de seus afazeres domésticos, trabalhar, estudar etc. (...).

Assim, repetindo, somente aquele que não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual é que pode ser considerado como vítima do delito de estupro de vulnerável. (
GRECCO, Rogério. Código Penal: comentado– 10o ed. Niterói, RJ: Impetus, 2016, pág. 781)

In casu
, não foi realizada nenhuma perícia para averiguar a higidez mental da vítima, tão somente, existe nos autos o laudo emitido por um neurologista (Dr. Clodoaldo Pirani Jr.) de 15 de dezembro de 2011, onde descreve que a vítima apresenta um quadro de deficiência intelectual leve associado à perda auditiva neurossensorial profunda bilateral e atraso desenvolvido linguagem, bem como o laudo de exame de corpo de delito, que só possui a descrição que a ofendida possui retardo mental.

Contudo nenhum deles informa qual o tipo de retardo que a vítima possuía, se ela detinha o discernimento suficiente para o ato sexual, se tinha a capacidade de expressar sua vontade.

Por sua vez, em que pese os informantes ouvidos em juízo afirmarem que a ofendida tinha mentalidade de uma criança, ambos também relataram que ela realizava os afazerem doméstico, cuidava de crianças com facilidade, e no dia dos fatos ainda estava cuidando de uma pessoa que havia sofrido um AVC e estava em uma cadeira de rodas.

Cumpre consignar ainda, que no depoimento prestado pela vítima perante a autoridade policial, ela relata que expressou sua vontade ao acusado, de que não queria ter relações sexuais com ele, e que queria apenas beija-lo, vejamos: (Id. 77482460, pág. 13 e 14)

“(...)
QUE a declarante confirma que já beijou BATISTA em algumas vezes e sempre que o mesmo queria transar esta dizia que não e que queria apenas beijar
; QUE a declarante relata que em uma dessas visitas, JOÃO BATISTA abriu suas pernas sem o seu consentimento, colocou a camisinha no pênis, a qual se refere como sendo "borracha", e penetrou o pênis em sua vagina,
tendo a declarante conseguido se desvencilhar e o reprimiu, dizendo que aquilo não podia
;” (g.n)

A deficiência mental, como já explanado, para corresponder à elementar do tipo do estupro de vulnerável, exige prova de que a vítima não possuía discernimento para a prática do ato.

Vejamos decisão do Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, pouco importando que direcione à análise de fatos e provas. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DEFICIÊNCIA MENTAL – COMPROVAÇÃO – PROVA PERICIAL – DÚVIDA RAZOÁVEL. A comprovação da deficiência mental da vítima, circunstância passível de ser demonstrada por perícia, constitui núcleo indispensável do tipo previsto no artigo 217, § 1o, do Código Penal, de modo que a existência de conclusões divergentes nos laudos, deixando as instâncias ordinárias de proceder à análise comparativa entre os resultados em sentido opostos, revela situação de dúvida razoável concernente à configuração do crime, que, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade, há de ser interpretada em benefício do acusado. (HC 170117, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 06-10-2020 PUBLIC 07-10-2020)”

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO COMPROVANDO A DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA. DESPROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTUPRO. DE OFÍCIO. 1 – Verifica-se que consta nos autos apenas as declarações de testemunhas, relatando que o ofendido possui deficiência mental. Tais informações não se prestam a comprovar a alienação mental, pois é ato médico e deve, para comprovação legal ser realizado na forma descrita em lei (no caso, no Código de Processo Penal). Assim, não havendo a comprovação da debilidade mental do ofendido e tendo provas suficientes da prática de atos sexuais, desclassifica-se o delito de estupro de vulnerável para o crime previsto no art. 213, do Código Penal (estupro). (...) apelo conhecido e parcialmente provido. De ofício, desclassificado o delito de estupro de vulnerável para o crime de estupro. (TJ-GO – APR: 04406639720158090122, Relator DR(A). EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, Data de Julgamento: 20/07/2017, 1a CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2331 de 18/08/2017)

Apelação criminal. Estupro de vulnerável. Vítima deficiente. Absolvição. Reforma. Condenação. Nega. Ausência de comprovação da deficiência mental da vítima. Absolvição. 1) O tipo penal previsto no art. 217-A, §1o, do Código Penal exige que a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. 2) Se não foi realizada durante a instrução processual perícia para comprovar a ausência do necessário discernimento pela vítima para a prática do ato, que possui três filhos, sendo que consentiu na proposta efetuada, não está configurada a tipicidade do delito previsto no artigo 217-A, §1o, do Código Penal, uma vez que as palavras da ofendida não deixam claro que o crime de perpetuou pela presunção absoluta de vulnerabilidade, devendo ser mantida a medida absolutória operada na sentença atacada. 3) APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO – APR: 570977220168090065, Relator: DR(A). LILIA MONICA DE CASTRO BORGES ESCHER, Data de Julgamento: 06/11/2018, 1a CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2634 de 26/11/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NECESSIDADE – DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA E AUSÊNCIA DE CAPACIDADE DE CONSENTIR COM EVENTUAL ATO SEXUAL NÃO ATESTADO POR PROVA PERICIAL – MEROS INDÍCIOS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO” – RECURSO PROVIDO. – Não se colhendo da prova produzida em contraditório judicial a necessária certeza quanto à autoria dos fatos narrados na denúncia, especialmente porque não realizada prova pericial demonstrando deficiência mental da vítima e que essa condição lhe retira a capacidade de consentir com eventual prática sexual, restam contra o acusado apenas indícios, impondo-se a absolvição, com base no princípio in dubio pro reo. (TJ-MG – APR: 10431180054675001 Monte Carmelo, Relator: Glauco Fernandes, Data de Julgamento: 10/06/2021, Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/06/2021)

Portanto, com base na fundamentação explanada,
CONDENO
o réu
João Batista Alves Pires
, contudo,

como não restou comprovada a vulnerabilidade da vítima, mas, diante das provas, restou evidenciado o abuso sexual sem o consentimento, realizo a
desclassificação de ofício do art. 217-A, §1o, do CP para o art. 213,
caput
, do CP
.

Passo a dosimetria da reprimenda.

A pena prevista para o art. 213,
caput
, do CP, é de 06 (seis) anos a 10 (dez) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; não possui
maus antecedentes
; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias
e
consequências
não foram graves;
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
06 (seis) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não incide agravantes e nem atenuantes, razão pela mantenha a pena provisória em
06 (seis) anos de reclusão
.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena e de aumento da pena. Razão pela qual fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos de reclusão
.

Fixo o regime
semiaberto
, conforme preconiza o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, não cabe substituição, pois a pena aplicada ultrapassa o limite previsto.

Da mesma forma, descabe o SURSIS, em decorrência da pena aplicada também ultrapassar o limite previsto para o benefício (art. 77 do CP).

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso do Ministério Público, para
condenar
o réu
João Batista Alves Pires
, nas sanções do
art. 213,
caput
, do CP
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021