Tribunal: TJMT
Processo: 0020696-20.2013.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – CONTRATO DE EMPREITADA PRECEDIDA DE LICITAÇÃO - REAJUSTE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – CASO FORTUITO, FATO IMPREVISÍVEL, PREVISÍVEL COM CONSEQUÊNCIA FINANCEIRAS INCALCULÁVEIS (ART. 65, II, “D” LEI No 8.666/93) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL – NÃO COMPROVAÇÃO – CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA REAJUSTE, SALVO NA HIPÓTESE DO ART. 65, II, “D”, DA LEI No 8.666/93 - RECURSO PROVIDO.
1. Para que haja o reajuste contratual pleiteado pela Recorrida na exordial da ação ordinária (art. 65, II, alínea “d” da Lei no 8.666/93), necessário que haja a demonstração, de forma satisfatória, da ocorrência de caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis que retardaram ou impediram a execução do contrato. Caso contrário, a eventual oscilação de preço dos insumos, por si só, não autoriza o reajuste pleiteado, posto tratar-se de risco da atividade.
2. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe à empresa Apelada (autora da ação ordinária) o ônus de demonstrar a existência de desequilíbrio econômico no contrato administrativo.
3. Não se verificando, ainda que minimamente, a necessária comprovação de caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis, não há que se falar em reajuste contratual com base no art. 65. II, alínea “d” da Lei no 8.666/93.
4. Não bastasse a inexistência de desequilíbrio contratual e ausência de comprovação cabal de fato imprevisível, há ainda cláusula contratual (constante em ambos os contratos), que impede o reajuste de preços, posto que estes foram pactuados de forma firme e irreajustáveis, podendo ser alterado somente em caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis (art. 65, II, alínea “d” da Lei no 8.666/93).
5. Recurso de Apelação Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020696-20.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CONSTRUTORA VERDES MARES LTDA - EPP - CNPJ: 03.604.341/0001-64 (APELADO), JOAO BATISTA BENETI - CPF: 473.459.938-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – CONTRATO DE EMPREITADA PRECEDIDA DE LICITAÇÃO - REAJUSTE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – CASO FORTUITO, FATO IMPREVISÍVEL, PREVISÍVEL COM CONSEQUÊNCIA FINANCEIRAS INCALCULÁVEIS (ART. 65, II, “D” LEI No 8.666/93) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL – NÃO COMPROVAÇÃO – CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA REAJUSTE, SALVO NA HIPÓTESE DO ART. 65, II, “D”, DA LEI No 8.666/93 - RECURSO PROVIDO.

1. Para que haja o reajuste contratual pleiteado pela Recorrida na exordial da ação ordinária (art. 65, II, alínea “d” da Lei no 8.666/93), necessário que haja a demonstração, de forma satisfatória, da ocorrência de caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis que retardaram ou impediram a execução do contrato. Caso contrário, a eventual oscilação de preço dos insumos, por si só, não autoriza o reajuste pleiteado, posto tratar-se de risco da atividade.

2. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe à empresa Apelada (autora da ação ordinária) o ônus de demonstrar a existência de desequilíbrio econômico no contrato administrativo.

3. Não se verificando, ainda que minimamente, a necessária comprovação de caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis, não há que se falar em reajuste contratual com base no art. 65. II, alínea “d” da Lei no 8.666/93.

4.
Não bastasse a inexistência de desequilíbrio contratual e ausência de comprovação cabal de fato imprevisível, há ainda cláusula contratual (constante em ambos os contratos), que impede o reajuste de preços, posto que estes foram pactuados de forma firme e irreajustáveis, po
dendo ser alterado somente em caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis (art. 65, II, alínea “d” da Lei no 8.666/93).

5. Recurso de Apelação Provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que julgou procedente a Ação de Cobrança no 0020696-20.2013.811.0002 e condenou o Apelante no importe de R$ 105.071,02 (cento e cinco mil setenta e um reais e dois centavos), proveniente de contrato administrativos que, segundo o Apelado, não teve o reajuste adequado.

Em suas razões recursais (Id. 26933972), argumenta o Município Apelante acerca da impossibilidade de reajuste contratual, ante a existência de cláusula contratual.

Assevera que a única forma de reajuste é quando há ocorrência de fatos imprevisíveis, o que não restou demonstrado pela empresa Apelada.

Questiona também os juros aplicados à fazenda pública, devendo estes ser àquele previsto no art. 1o-F, da Lei 9494/97.

Contrarrazões apresentadas no Id. 26934964.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo, conforme parecer anexado no Id. 36000471.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser decidida no presente feito é saber se a empresa Apelada tem direito ao recebimento no importe de R$ 105.071,02 (cento e cinco mil setenta e um reais e dois centavos), proveniente de contrato administrativos.

Para saber se a empresa Apelada faz
jus
ao recebimento do importe acima mencionado, é imprescindível saber qual a justificativa ou fundamento jurídico para tal pleito.

Registro inicialmente que a empresa Apelada possui 2 (dois) contratos administrativos entabulados com o Município de Várzea Grande, quais sejam:

- Termo de Contrato de Empreitada no 114/2010 e;

- Termo de Contrato de Empreitada no 102/2010.

Ambos os contratos têm como objeto construção ou reforma de prédio públicos (construção de salas de aula e reforma no paço municipal).

A empresa Apelada, na peça exordial da Ação de Cobrança deixa bastante claro e expresso que o valor acima se refere a reajustes contratuais (art. 65, II, alínea “d” da Lei no 8.666/93), conforme se infere no Id. 26926956.

Ao consultar a legislação que fundamenta o pedido na peça vestibular da Recorrida, constata-se que esta pretende o recebimento de reajuste contratual proveniente de fato fortuito, imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.

Assim está redigido o art. 65, II, alínea “d” da Lei Federal no 8.666/93,
in verbis:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato,
na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe
, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (NEGRITEI)

Para que haja o reajuste contratual pleiteado pela Recorrida na exordial da ação ordinária, necessário que haja a demonstração, de forma satisfatória, da ocorrência de caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis que retardaram ou impediram a execução do contrato.

Caso contrário, a eventual oscilação de preço dos insumos, por si só, não autoriza o reajuste pleiteado, posto tratar-se de risco da atividade.

Nesse sentido, trago à colação o recentíssimo aresto emanado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. Autora que busca o reequilíbrio da equação econômico-financeira, diante da variação do preço do concreto asfáltico. Sentença de improcedência. Manutenção. Preliminarmente. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Juiz que é o destinatário das provas, e tem o poder dever de indeferir aquelas inúteis ao deslinde do feito. Prova pericial que não é necessária para solução da controvérsia. Mérito.
Não demonstrada, no caso concreto, a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (art. 65, II, 'd' da Lei no 8.666/1993). A oscilação de preço dos insumos não justifica, por si só, a revisão do contrato, que era de curta duração, fazendo parte do risco da atividade.
Aditamentos ao contrato, ademais, que já contemplaram reajustes no valor total contratado. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001615-73.2020.8.26.0659; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Vinhedo - 3a Vara Judicial; Data do Julgamento: 15/03/2021; Data de Registro: 15/03/2021) (NEGRITEI)

Ademais, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe à empresa Apelada o ônus de demonstrar a existência de desequilíbrio econômico no contrato administrativo.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO ADMINISTRATIVO - REVISAO CONTRATUAL - POSSIBILIDADE - DESEQUILÍBRIO - DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA - REAJUSTE RETROATIVO INDEVIDO. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. Não demonstrado o desequilíbrio contratual, anterior à majoração do valor contratado, indevido o reajuste retroativo requerido. (TJMG - Apelação Cível 1.0528.08.008962-6/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019, publicação da súmula em 12/03/2019)

No caso em apreço, ao analisar todo o acervo probatório acostado nos autos, não se verifica, ainda que minimamente, a necessária comprovação de caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis.

Desta forma, não há que se falar em reajuste contratual com base no art. 65. II, alínea “d” da Lei no 8.666/93.

Também não há que se falar em restabelecimento de equilíbrio contratual, pois os contratos mencionados no início deste voto receberam vários aditivos, dentre eles:

A)
1° Termo Aditivo com Reflexo Financeiro ao Contrato de Empreitada no 102/2010, o qual foi adicionado o importe de R$ 206.844,83 (duzentos e seis mil oitocentos e quarenta e quatro reais e oitenta a três centavos), conforme termo anexado no Id. 26931951;

B) 2o
Termo Aditivo com Reflexo Financeiro ao Contrato de Empreitada no 102/2010, o qual adicionado o importe de R$ 59.955,09 (cinquenta e nove mil novecentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos), conforme se pode observar no Id. 26931950;

C) 1° Termo Aditivo com Reflexo Financeiro ao Contrato de Empreitada no 114/2010, o qual foi adicionado o importe de R$ 50.953,72 (cinquenta mil novecentos e cinquenta e três reais e setenta e dois centavos), conforme termo anexado no Id. 26931958;

D) 2° Termo Aditivo com Reflexo Financeiro ao Contrato de Empreitada no 114/2010, o qual foi adicionado o importe de R$ 92.187,08 (noventa e dois mil cento e oitenta e sete reais e oito centavos), conforme termo anexado no Id. 26931523.

Apenas para deixar claro que houve o restabelecimento do equilíbrio contratual, consigno que o Contrato de Empreitada no 114/2010, tinha o valor global de R$ 402.669,77 (quatrocentos e dois mil seiscentos e sessenta e nove reais e setenta e sete centavos), ao passo que o Contrato de Empreitada no 102/2010, possuía o valor global de R$ 1.785.308,62 (um milhão setecentos e oitenta e cinco mil trezentos e oito reais e sessenta e dois centavos), conforme se pode observar nos Id’s. 26931957 e 26933974.

Não bastasse a inexistência de desequilíbrio contratual e ausência de comprovação cabal de fato imprevisível, há ainda a CLÁUSULA QUINTA, parágrafo segundo (constante em ambos os contratos), que impede o reajuste de preços, posto que estes foram pactuados de forma firme e irreajustáveis, podendo ser alterado somente em caso fortuito, fato imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis (art. 65, II, alínea “d” da Lei no 8.666/93), conforme se pode observar nos Id’s 26931957 e 26933974.

Assim está redigida a referida cláusula contratual,
in verbis:

CLÁUSULA QUINTA —DOS PREÇOS, PAGAMENTO E RECEBIMENTO DAS OBRAS

(...)

Parágrafo Primeiro - Estão inclusas no valor acima todas despesas necessárias, tais como: mão-de-obra, tributos, emolumentos, despesas indiretas, encargos fiscais, trabalhistas, previdenciários e comerciais e, ainda os gastos com transportes.

Parágrafo Segundo -
Do Reajustamento do Presente
: os preços a serem praticados serão da proposta ofertada,
os preços propostos são firmes e irreajustáveis, ressalvado o disposto na alínea “d”, do inciso II, do Artigo 65 da Lei n°8.666/93
e alterações posteriores. (NEGRITEI)

Como se pode observar e concluir, a única forma de reajuste de preços (em ambos os contratos entabulados entre as partes) é a ocorrência de caso fortuito, imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis, o que não restou comprovado nos autos, como já frisado anteriormente.

Por fim, o Apelado sustenta ainda que valor pleiteado lhe é devido, ante a existência de Parecer Técnico emitido pela Controladoria Geral do Município de Várzea Grande.

A Controladoria Geral do Município de Várzea Grande, ao emitir o Parecer Técnico no 31/CGM/2013 (oriundo do processo administrativo no 0009378/2013 e anexado no Id. 26931525) foi clara ao mencionar que o referido parecer tem como
objeto o reajustamento das medições dos serviços executados
, conforme se pode observar logo na introdução do mesmo (primeiro parágrafo), ou seja, é objeto completamente diverso daquele formulado na exordial da presente ação ordinária, não possuindo qualquer relação com fato fortuito, imprevisível ou previsível com consequências financeiras incalculáveis.

Nesse diapasão, sob qualquer ângulo que se analise a questão ora apresentada, a conclusão é a que a empresa Apelada não faz
jus
ao recebimento dos valores pleiteados.

Diante do acima exposto, conheço do presente recurso e, DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedente a ação ordinária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021