Tribunal: TJMT
Processo: 1003348-94.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DO CARGO DE CONSELHEIRO TUTELAR PARA CONCORRER A MANDATO ELEITVO COMO VEREADOR – ORDEM LIMINARMENTE CONCEDIDA PARA DETERMINAR O RETORNO DO CANDIDATO À FUNÇÃO COMO CONSELHEIRO TUTELAR APÓS ENCERRADO O PLEITO ELEITORAL – INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO – LEI MUNICIPAL QUE EXIGE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DEFINITIVA – IMPOSSIBILIDADE – LEI COMPLEMENTAR N. 64/1990 – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RENÚNCIA OU DE QUALQUER OUTRO AFASTAMENTO DEFINITIVO DO CARGO – DECISÃO IMPUGNADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. À aplicabilidade das normas infraconstitucionais, equipara-se o conselheiro tutelar a servidor ou funcionário público, incidindo-lhe, portanto, os preceitos legais de desincompatibilização, previstos na Lei Complementar n. 64/1990, para legitimar a sua capacidade de sujeito elegível e passível de sufrágio
2. Conquanto a lei municipal exija a desincompatibilização definitiva do conselheiro tutelar, de se ver que não pode alterar o quadro normativo nacional das inelegibilidades, mas apenas traçar diretrizes de cunho administrativo e operacional do afastamento, apenas em âmbito interna corporis, sendo a desincompatibilização, por sua natureza, um direito do cidadão de proceder sua desvinculação fática ou jurídica do cargo, emprego ou função, públicas ou privadas, de que seja titular, nos prazos definidos pela legislação de âmbito nacional.
3. “Apresentado o comprovante do pedido de afastamento formulado no prazo de até 3 (três) meses da eleição, considera-se regularmente afastada a candidata das funções que ocupava no Conselho Tutelar (para fins de atestar a sua desincompatibilização), não havendo falar em qualquer necessidade de exoneração para o cumprimento do requisito legal (...).” (TRE-MT - RE: 60028586 JACIARA - MT, Relator: Sebastião Barbosa Farias, Data de Julgamento: 04/03/2021, DEJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 3377, Data 11/03/2021, Página 29-30).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003348-94.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder, Licenças / Afastamentos, Atividade Política]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SAO FELIX DO ARAGUAIA - CNPJ: 03.918.869/0001-08 (AGRAVANTE), RICARDO BRAZ DE LIMA - CPF: 005.447.841-38 (AGRAVADO), DANILO SCHEMBEK SOUZA - CPF: 017.254.761-00 (PROCURADOR), MARCOS ANTONIO MIRANDA SOUSA - CPF: 474.910.001-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DO CARGO DE CONSELHEIRO TUTELAR PARA CONCORRER A MANDATO ELEITVO COMO VEREADOR – ORDEM LIMINARMENTE CONCEDIDA PARA DETERMINAR O RETORNO DO CANDIDATO À FUNÇÃO COMO CONSELHEIRO TUTELAR APÓS ENCERRADO O PLEITO ELEITORAL – INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO – LEI MUNICIPAL QUE EXIGE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DEFINITIVA – IMPOSSIBILIDADE – LEI COMPLEMENTAR N. 64/1990 – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RENÚNCIA OU DE QUALQUER OUTRO AFASTAMENTO DEFINITIVO DO CARGO – DECISÃO IMPUGNADA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
À aplicabilidade das normas infraconstitucionais, equipara-se o conselheiro tutelar a servidor ou funcionário público, incidindo-lhe, portanto, os preceitos legais de desincompatibilização, previstos na Lei Complementar n. 64/1990, para legitimar a sua capacidade de sujeito elegível e passível de sufrágio

2. Conquanto a lei municipal exija a desincompatibilização definitiva do conselheiro tutelar, de se ver que não pode alterar o quadro normativo nacional das inelegibilidades, mas apenas traçar diretrizes de cunho administrativo e operacional do afastamento, apenas em âmbito
interna corporis
, sendo a desincompatibilização, por sua natureza, um direito do cidadão de proceder sua desvinculação fática ou jurídica do cargo, emprego ou função, públicas ou privadas, de que seja titular, nos prazos definidos pela legislação de âmbito nacional.

3. “
Apresentado o comprovante do pedido de afastamento formulado no prazo de até 3 (três) meses da eleição, considera-se regularmente afastada a candidata das funções que ocupava no Conselho Tutelar (para fins de atestar a sua desincompatibilização),
não havendo falar em qualquer necessidade de exoneração para o cumprimento do requisito legal
(...)
.”

(
TRE-MT
- RE: 60028586 JACIARA - MT, Relator: Sebastião Barbosa Farias, Data de Julgamento: 04/03/2021, DEJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 3377, Data
11/03/2021
, Página 29-30).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de liminar interposto pelo
Município de São Félix do Araguaia
contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de São Félix do Araguaia, que, nos autos de
mandado de segurança no 1001122-02.2020.0017
, impetrado por
Ricardo Braz de Lima
, concedeu a ordem liminar determinando que a Prefeita Municipal e a Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – CMDCA promovessem a recondução daquele ao cargo de Conselheiro Tutelar, uma vez encerrado o período de desincompatibilização e o pleito eleitoral em que aquele concorria ao mandato eletivo de vereador.

Em apertada síntese, sustenta o agravante que
Ricardo Braz de Lima
impetrou o mandado de segurança alegando que exercia suas funções como Conselheiro Tutelar na municipalidade, porém, ao solicitar sua desincompatibilização do cargo para concorrer ao mandato de vereador durante as eleições municipais de 2020, a autoridade coatora teria revogado a portaria que lhe autorizou o período de desincompatibilização, sob o argumento de que aquele teria renunciado ao cargo, impedindo seu retorno, conforme dispõe o art. 99, parágrafo único, da Lei Municipal no 118/2019.

Assinala que o Município, ao prever que o Conselheiro Tutelar não possui o direito de se afastar da função sem rompimento do vínculo, não está versando sobre matéria eleitoral, e sim sobre direito administrativo, não tendo estabelecido causa de inelegibilidade em sua legislação municipal.

Em outro sentido, defende a constitucionalidade do art. 99, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no 118/2019, verberando que em nenhum momento a legislação municipal adentrou em matéria eleitoral, em prazo de desincompatibilização ou violou qualquer dispositivo constitucional.

Nesses termos, pretende, liminarmente, a suspensão da decisão que determinou a recondução do agravado ao cargo de Conselheiro Tutelar no Município de São Félix do Araguaia e, no mérito, a confirmação da liminar, para reformar a decisão agravada.

O pedido liminar de concessão de efeito ativo requerido foi indeferido (id. 79051951).

Não há contrarrazões, conquanto intimado o agravado (id. 86974489).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo (id. 90119991).

O juízo de primeira instância deixou de prestar informações.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Como adiantado no relatório e segundo consta dos autos, o agravado impetrou a ação mandamental contra ato da Prefeita Municipal de São Félix do Araguaia/MT e da Presidente do Conselho Municipal de Direitos da Criança e Adolescente - CMDCA, uma vez que teriam violado seu direito líquido e certo de retorno ao cargo de Conselheiro Tutelar, ao excluí-lo do quadro de conselheiros tutelares da municipalidade, quando, na realidade, apenas havia deixado temporariamente o exercício da função para cumprimento do período de desincompatibilização exigido pela legislação eleitoral.

Irresignado com a decisão do magistrado
a quo
,

o Município de São Félix do Araguaia, ao seu lado, defende que o art. 99, parágrafo único da LC no 118/2019, ao prever que a candidatura a cargo eletivo diverso, implica renúncia ao cargo de membro do Conselho Tutelar, não tratando de hipótese de desincompatibilização, cuja competência é privativa da União, mas abrange regramento próprio do Direito Administrativo correspondente a afastamento (licença) do Conselheiro.

A insurgência recursal, contudo, não merece prosperar.

Muito embora o conselheiro tutelar não detenha as mesas características que um servidor público, havendo interesse em concorrer a mandato eletivo, lhe é exigido a desincompatibilização no mesmo prazo de um servidor, devendo se afastar do exercício da função que ocupa no período de três meses antes do pleito eleitoral.

Sobre o ponto, o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral possui o seguinte entendimento: “
O conselheiro tutelar do município que desejar candidatar-se ao cargo de vereador deve desincompatibilizar-se no prazo estabelecido no artigo 1o, inciso II, alínea ‘l’, c/c inciso IV, alínea ‘a’, da Lei Complementar Federal no. 64/90
” (REsp no. 16.878- PR, rel. Min. Nelson Jobim, j. 27/9/2000).

De igual maneira, a jurisprudência do TSE é pacífica no sentido de que cabe ao candidato provar que requereu apenas seu afastamento a tempo e modo, não havendo necessidade de renunciar ao cargo. Confira-se:

“
MCM 4/15 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ACÓRDÃO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL No (11549) – No 0600109–91.2020.6.17.0030 (PJe) – GRAVATÁ – PERNAMBUCO Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Coligação A Mudança Continua Advogados: Filipe Fernandes Campos – OAB/PE 31509 e outros Recorrido: Joselito Gomes da Silva Advogados: Maria Poliana dos Santos Bezerra OAB/PE 41629 e outros ELEIÇÕES 2020. RRC. PREFEITO ELEITO.
DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. CONSELHEIRO TUTELAR
.
DESNECESSIDADE DE AFASTAMENTO DEFINITIVO
. LEI MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DE ALCANCE PARA DELIMITAR REGRAS DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO
. PRAZO DE 3 MESES. INTELIGÊNCIA DO ART. II, l, da LC No 64/90. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO No 30 DA SÚMULA DO TSE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO
.” (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL no 060010991, Acórdão, Relator(a) Min. Mauro Campbell Marques, Data 09/12/2020). (grifou-se)

A propósito, da esfera eleitoral, confiram-se os seguintes julgados:

“
ELEIÇÕES 2020. AGRAVO INTERNO. RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA.
MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO
. AFASTAMENTO ATÉ 3 (TRÊS) MESES ANTES DA ELEIÇÃO. PEDIDO APRESENTADO.
DESNECESSIDADE DE EXONERAÇÃO
. SENTENÇA MANTIDA. IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE. REGISTRO DEFERIDO. 1. Apresentado o comprovante do pedido de afastamento formulado no prazo de até 3 (três) meses da eleição, considera-se regularmente afastada a candidata das funções que ocupava no Conselho Tutelar (para fins de atestar a sua desincompatibilização),
não havendo falar em qualquer necessidade de exoneração para o cumprimento do requisito legal
, tampouco do deferimento do pedido. 2. Agravo conhecido e desprovido
.”

(
TRE-MT
- RE: 60028586 JACIARA - MT, Relator: SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 04/03/2021, DEJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 3377, Data
11/03/2021
, Página 29-30). (grifou-se)

“
RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. CONSELHEIRO TUTELAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O conselheiro tutelar municipal que desejar candidatar-se ao cargo de vereador deve desincompatibilizar-se e
não renunciar ao cargo
, nos moldes do art. 1o, l da LC no 64/90. 2. Recurso conhecido e provido.
” (TRE-PR – RECURSO ELEITORAL no 22252, ACÓRDÃO no 43341 de 17.08.2012, Relator LUCIANO CARRASCO FALAVINHA SOUZA, Data 17.08.2012). (grifou-se)

Com efeito, segundo o entendimento do TSE é desnecessário o afastamento definitivo do Conselheiro Tutelar no que se refere à desincompatibilização para concorrer a cargo eletivo.

Na espécie, o afastamento do agravado não pode, a princípio, ser admitido como sucedâneo para reconhecimento de renúncia ao cargo de conselheiro tutelar, como pretende fazer crer o agravante.

Conquanto a lei municipal exija a desincompatibilização definitiva do conselheiro tutelar, de se ver que não pode alterar o quadro normativo nacional das inelegibilidades, mas apenas traçar diretrizes de cunho administrativo e operacional do afastamento, apenas em âmbito
interna corporis
, sendo a desincompatibilização, por sua natureza, um direito do cidadão de proceder sua desvinculação fática ou jurídica do cargo, emprego ou função, públicas ou privadas, de que seja titular, nos prazos definidos pela legislação de âmbito nacional.

Sob essa perspectiva, independentemente da nomenclatura utilizada pelo Município agravante na redação do dispositivo, é indubitável que os efeitos do parágrafo único do art. 99 da LC no 118/2019 possuem alcance suficiente para interferir no regramento eleitoral, na medida em que cria, por via transversa, restrição não prevista pelo ente federativo competente para legislar.

Isso porque, sem querer adentrar no mérito da temática, à aplicabilidade das normas infraconstitucionais, equipara-se o conselheiro tutelar a servidor ou funcionário público, incidindo-lhe, portanto, os preceitos legais de desincompatibilização, previstos na Lei Complementar n. 64/1990, para legitimar a sua capacidade de sujeito elegível e passível de sufrágio. A Lei do Município de São Félix do Araguaia, por isso, ao criar nova imposição legal à elegibilidade, acarreta em circunstância, a princípio, inconstitucional. Afinal, a competência para legislar sobre direito eleitoral é privativa da União.

À guisa de corroborar com esse posicionamento, extrai-se precedente da jurisprudência catarinense:

“
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. LEI N. 2.600/2012 DO MUNICÍPIO DE PENHA. CONSELHO
TUTELAR
. NORMA EXPRESSA DE
RENÚNCIA
À FUNÇÃO DE
CONSELHEIRO

TUTELAR
AO CANDIDATO A CARGO ELETIVO. DIREITO ELEITORAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO. CASOS DE INEXIGIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR N.
64
DE 18-5-1990. VIOLAÇÃO ÀS REGRAS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
- ARTIGOS
21
, INCISO
I
; E 14 § 9o. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA. ‘O exercício efetivo da função de
conselheiro
constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.’- Artigo
135
do
Estatuto da Criança e do Adolescente ‘
O
conselheiro

tutelar
do município que desejar candidatar-se ao cargo de vereador deve desincompatibilizar-se no prazo estabelecido no art. 1o, II, l, c/c IV, a, da LC no 64/90." - TSE, Respe n. 16878/PR, Rel. Min. Nelson Jobim. À aplicabilidade das normas infraconstitucionais, equipara-se o
conselheiro

tutelar
a servidor ou funcionário público, incidindo-lhe, portanto, os preceitos legais de
desincompatibilização
, previstos na Lei Complementar n.
64
/1990, para legitimar a sua capacidade de sujeito elegível e passível de sufrágio. A Lei n. 2.600/2012 do Município de Penha, por isso, ao criar, por meio de Lei Ordinária de abrangência Municipal, nova imposição legal à elegibilidade, acarreta em circunstância, de fato, inconstitucional; afinal, a competência para legislar sobre direito eleitoral é privativa da União e, mais, exclusivamente mediante Lei Complementar - artigos 21, inciso I; e 14, § 9o da CF.
”

(TJSC, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade n.
0000243-03.2020.8.24.0000
, de Balneário Piçarras, rel. Des. Ricardo Fontes, Órgão Especial, j. 6-5-2020)

Insta consignar que a análise em concreto da constitucionalidade da lei local enseja um exame aprofundado do acervo probatório colacionado na ação de base, o que, porém, não se coaduna com a via estreita do recurso, porquanto, em sede de agravo de instrumento, cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada.

De qualquer modo, o caso reclama a aplicação da Lei Complementar n. 64/1990, que assegura ao impetrante a manutenção no cargo de conselheiro tutelar.

Forte nesses fundamentos, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso, mantendo incólume a decisão impugnada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021