Tribunal: TJMT
Processo: 1003710-21.2020.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. PRELIMINAR DE LEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA COMO MEIO DE PROVA FRENTE À BUSCA PESSOAL – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE – SITUAÇÃO DE FUNDADA SUSPEITA – 2. MÉRITO: PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A IMPUTAÇÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA – CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DE DROGA, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS – 3. DOSIMETRIA: PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA PRESENÇA DOS MAUS ANTECEDENTES – PENA INTERMEDIÁRIA EXASPERADA NO PATAMAR MÍNIMO (1/6) EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO RÉU – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4o, LEI 11.343/06 – FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO ANTE A REINCIDÊNCIA DO AGENTE, O QUANTUM DE PENA APLICADO E OS SEUS MAUS ANTECEDENTES – PRELIMINAR DE LEGALIDADE DA PROVA MATERIAL ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO.
1. Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §2.o e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelado estaria escondendo algo ilícito, revelado pelo seu comportamento nervoso e mudança de trajeto após visualização da guarnição, aliado ao fato de que o local era conhecido no meio policial pela intensa prática do comércio ilegal de entorpecentes, sendo apreendidas com o apelante 114 (cento e quatorze) porções de maconha em suas vestes;
2. Comprovadas à exaustão a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas no que se refere ao apelado, de rigor a reforma da sentença que promoveu a absolvição, para o fim de condená-lo pela narcotraficância e aplicar-lhe a respectiva pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003710-21.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MILTON DA SILVA (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), GABRIEL MATHEUS DAMAS BARBOSA - CPF: 029.120.841-05 (TERCEIRO INTERESSADO), HENRIQUE VALDEZ BRITO NEVES - CPF: 052.900.521-27 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE RENATO DIAS RODRIGUES - CPF: 047.394.901-61 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY SIQUEIRA AMORIM - CPF: 020.807.281-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
DA LEI N.o 11.343/06
–
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
1.

PRELIMINAR DE
LEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA
COMO MEIO DE PROVA FRENTE À BUSCA PESSOAL – PROCEDÊNCIA –
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE –
SITUAÇÃO DE FUNDADA SUSPEITA –

2.

MÉRITO
: PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A IMPUTAÇÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA –
CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO
DE DROGA
, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS
–
3.

DOSIMETRIA
: PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA PRESENÇA DOS MAUS ANTECEDENTES – PENA INTERMEDIÁRIA EXASPERADA NO PATAMAR MÍNIMO (1/6) EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO RÉU – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4o, LEI 11.343/06 – FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO ANTE A REINCIDÊNCIA DO AGENTE, O
QUANTUM
DE PENA APLICADO E OS SEUS MAUS ANTECEDENTES –
PR
ELIMINAR DE LEGALIDADE DA PROVA MATERIAL ACOLHIDA – RECURSO
PROVIDO
.

1.
Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §2.o e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelado estaria escondendo algo ilícito, revelado pelo seu comportamento nervoso e mudança de trajeto após visualização da guarnição, aliado ao fato de que o local era conhecido no meio policial pela intensa prática do comércio ilegal de entorpecentes, sendo apreendidas com o apelante 114 (cento e quatorze) porções de maconha em suas vestes;

2.

Comprovadas à exaustão a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas no que se refere ao apelado, de rigor a reforma da sentença que promoveu a absolvição, para o fim de condená-lo pela narcotraficância e aplicar-lhe a respectiva pena.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

MILTON DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorre da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, que nos autos da ação penal n.o 1003710-21.2020.8.11.0004,
absolveu
o réu
MILTON DA SILVA
da imputação de tráfico de drogas prevista no art. 33,
caput
, Lei n.o 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais de ID 83034521 o i. Órgão Ministerial
sustenta que:
i
)
não houve violação
do direito à intimidade, privacidade, honra e liberdade do acusado
, pois a
busca pessoal
foi realizada após fundadas suspeitas, que culminaram na apreensão de entorpecentes
“comprovando que o apelado encontrava-se em situação de flagrância, sendo portanto as provas lícitas”
(sic); (
ii
)
há provas suficientes
acerca da narcotraficância imputada ao apelado. Dessa forma, requer a condenação do réu
MILTON DA SILVA
pelo crime de tráfico de drogas.

Cumulativamente
, pugna pela (
iii
) incidência da agravante da
reincidência
e pela

(
iv
) inaplicabilidade da
causa especial de diminuição
da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a reiteração delitiva, com a

fixação do
regime inicial fechado
para o cumprimento da respectiva pena.

Contrarrazões defensivas são vistas no ID 83034524 ao ID 83034527,
vindicando-se a manutenção da r. sentença absolutória.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 92293465, opina pelo conhecimento e
pr
ovimento
do
recurso ministerial, para que o apelado seja condenado nos exatos termos da denúncia.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA APREENSÃO DA DROGA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira tese acusatória, trazida como matéria preliminar, o membro ministerial sustenta que a decisão de primeira instância, que considerou ilegal a busca pessoal realizada no apelado, tendo em vista a inexistência de fundadas suspeitas para a revista dos policiais militares e situação de flagrante,
não merece prosperar.

Alega o
Parquet
que
“(...) a Polícia Militar fazia rondas na Rua Capitão Luiz Esteves, esquina com a Rua Pitaluga, Bairro Jardim Nova Barra, nesta cidade, quando percebeu que o apelado mudou bruscamente de direção, pelo fato de ter notado a presença da polícia, além de apresentar nervosismo exagerado, fato este que denota de forma concreta, indícios de que o apelado estava ocultando algo ilícito, não sendo mero tirocínio policial, mas sim uma evidência concreta. Ademais, cumpre destacar que já havia denúncias que no local onde o réu transitava, era comum o tráfico de drogas, portanto a atitude do apelado em desviar sua direção e apresentar nervosismo, pelo simples fato de ter notado a presença da viatura policial, autoriza a abordagem”
(ID 83034521, p. 3).

Pois bem. Ressai da denúncia que no dia
09 de outubro de 2020
, por volta das 09h00, em via pública, precisamente na Rua Capitão Luiz Esteves, Bairro Jardim Nova Barra, na cidade de Barra do Garças/MT, o ora apelado
MILTON DA SILVA

trazia consigo
para fins de traficância,
225,607g (duzentos e vinte e cinco gramas e seiscentos e sete miligramas) de maconha
, divididas em
114 (cento e quatorze) papelotes
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a narrativa ministerial, na data e horário alhures mencionados, policiais militares haviam recebido inúmeras denúncias anônimas informando a ocorrência do comércio de drogas na aludida região. De posse desses informes, os agentes de segurança pública realizavam rondas, quando visualizaram o increpado que, ao perceber a aproximação da guarnição, mudou a direção em atitude suspeita.

Apurou-se que ao ser abordado e revistado, com o réu
MILTON
foram apreendidas
114 (cento e quatorze) trouxinhas de maconha
, com peso total de
225,607g
e ao ser indagado acerca do material ilícito, o increpado sustentou que estava levando as substâncias ilícitas para distribuir entre seus amigos na fazenda em que laborava. [Denúncia, ID 83034472, p. 1-2].

Destarte, por mais que o i. sentenciante sustente que inexistiriam fundadas suspeitas de que o apelado estaria na posse de entorpecente, a realidade fática aponta em sentido diametralmente oposto.

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade da intimidade constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada nos artigos 240, §2.o e 244, ambos do Código de Processo Penal, que permitem a realização de busca pessoal “
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de
objetos
ou papéis que constituam corpo de delito”
(art. 244, CPP)

In casu
, os policiais militares
José Renato
,
Gabriel Matheus
e
Wesley Siqueira
, em juízo, sustentaram que, uma vez cientes de que naquela região funcionava o comércio de drogas ilícitas, avistaram
MILTON DA SILVA
mudando de direção ao visualizar a aproximação da equipe policial, ocasião em que demonstrava nervosismo, o que gerou a fundada suspeita de posse de material ilícito, que resultou na decisão de abordá-lo, culminando na apreensão de inúmeras porções de maconha.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes de segurança pública, que resultou na apreensão de entorpecentes, não sendo demais mencionar que a abordagem em questão ainda decorreu do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso.

Aliás, faz-se mister aclarar que a legislação pátria permite a realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime. Nesse prisma, o Código de Processo Penal estabelece em seus artigos 240, §2° e 244, o seguinte:

“Artigo 240. (...)

§2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. (...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Corrobora esse entendimento o aresto oriundo deste eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
ipsis litteris
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE
- 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - IMPROCEDÊNCIA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2o e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente...
”
(TJ-MT - APL: 00016209320138110039239542018 MT, Relator: DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 05/09/2018, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/09/2018) – destaquei.

Sobre o tema, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
BUSCA PESSOAL EFETUADA
POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...). 2.
A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região
. 3. (...) Habeas corpus não conhecido”.
(HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021) – destaquei.

Portanto, diferentemente do sustentado pelo magistrado
a quo
, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade da intimidade, devendo ser acolhida a preliminar arguida pelo Ministério Público, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após a busca pessoal em que o apelado ocultava em suas vestes 114 (cento e quatorze) porções de substâncias proscritas (maconha).

Com essas considerações,
ACOLHO
essa preliminar,
afastando-se o
reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação à intimidade, proferida no édito judicial.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

E, acolhida a preliminar arguida, validando a revista pessoal realizada pelos policiais no apelado, resta esclarecer que sobejam as teses de (
i
) condenação nos termos da denúncia; (
ii
) reconhecimento da agravante da reincidência; (
iii
) inaplicabilidade da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas; e, por fim (
iv
) aplicação de regime prisional mais gravoso.

I –
DA PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO APELADO
MILTON DA SILVA
POR TRÁFICO DE DROGAS:

O órgão ministerial, inconformado com a sentença absolutória, sustenta que a prova testemunhal calcada nos depoimentos dos policiais militares que atuaram na diligência que resultou na prisão em flagrante do réu
MILTON DA SILVA
são firmes e coerentes, e ensejam a condenação dele pelo delito de tráfico de drogas.

No contexto dos autos, a
materialidade delitiva
encontra-se evidenciada por meio do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 83032989); Boletim de Ocorrência (ID 83034460); Termo de Exibição e Apreensão (ID 83032997); Laudo Pericial no. 300.2.04.2020.011246-01 (ID 83034455),
que apontou a apreensão de
114 (cento e quatorze) porções

de
MACONHA, com peso total de 225,607g (duzentos e vinte e cinco gramas e seiscentos e sete miligramas)
.

Quanto à
autoria delitiva
, cotejando o acervo probatório dos autos, percebo que, apesar do apelado
MILTON
ter negado o envolvimento com o tráfico de drogas ao ser interrogado em juízo, afirmando ser mero usuário, o exercício da traficância restou cristalinamente demonstrado ao término da persecução penal.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nesses casos, a análise da destinação do entorpecente objeto do crime deve ser feita de acordo com a
naturez
a e a
quantidade da substância
, o
local
e as condições em que se desenvolveram a ação, as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como a
conduta e os antecedentes do agente
, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei Antitóxicos.

Logo, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

Ao ser inquirido
em juízo
, o recorrido
MILTON

negou
os fatos narrados na denúncia, aduzindo que adquiriu os
114 (cento e quatorze) papelotes de maconha
na cidade de Aragarças/GO, pelo valor de R$500,00 (quinhentos reais), os quais seriam destinados para seu próprio consumo. (Mídias disponibilizadas no termo de audiência, ID 83034492).

De outro lado, sobrelevam-se as declarações prestadas pelos policiais militares perante a autoridade judiciária,
José Renato Dias Rodrigues
,
Gabriel Matheus Damas Barbosa
e
Wesley Siqueira Amorim
, os quais descreveram que no fatídico dia, após denúncias informando a ocorrência de tráfico de drogas, intensificaram o patrulhamento naquela região, oportunidade em que avistaram o acusado
MILTON
, o qual ao perceber a aproximação da equipe policial, mudou a direção e se mostrou nervoso, causando estranheza, sendo por conseguinte realizada sua abordagem. E, durante a revista pessoal foram encontradas substâncias ilícitas no seu bolso e na sua roupa íntima, totalizando 114 papelotes de maconha. Nesse momento, indagaram o suspeito sobre o local em que adquiriu a droga e para onde a estava levando,
MILTON
afirmou que comprou em Aragarças/GO e iria distribuir na fazenda em que laborava. (Mídias disponibilizadas no termo de audiência, ID 83034492).

Dessarte, no contexto dos autos, tenho que os depoimentos testemunhais colhidos em juízo descredenciam a negativa judicial de autoria sustentada pelo apelado
MILTON
formando, assim, um conjunto probatório apto a sustentar sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, assistindo razão ao órgão ministerial quanto à necessidade de ser reformado o édito judicial.

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

In casu
,

as declarações prestadas em juízo pelos agentes de segurança pública vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06.

A propósito,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, as perícias
realizadas sobre a substância ilícita revelam que o apelado foi flagrado em poder de
114 (cento e quatorze) porções de maconha
, pesando ao todo 225,607g (duzentos e vinte e cinco gramas e seiscentos e sete miligramas)

de forma que, embora não se trate de droga de
natureza
demasiadamente nociva e com elevado poder deletério, por outro lado, a
quantidade

indicia o desiderato mercantil da substância
, uma vez que é notório que
cerca de 1g (um grama) deste tipo de psicotrópico basta para entorpecer o respectivo usuário
, e em se tratando a maconha de substância perecível, a subida quantidade apreendida robustece a conclusão de que não se destinava exclusivamente ao consumo do seu portador.

Para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de entorpecente apreendido com o apelante, conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama,
diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Além disso, ainda com vistas às diretrizes balizadas pelo
art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06
,
as condições pessoais e os antecedentes do apelado

corroboram a sua autoria quanto ao delito do art. 33 da Lei n.o 11.343/06
, uma vez que a folha de antecedentes acostada no ID 83034473, p. 1-4, atesta que trata de
réu plurirreincidente
,

que

responde ao
processo executivo de pena
n.o 0005938-40.2007.8.11.0004 (SEEU)
, derivado das seguintes condenações:
1
)
Ação Penal no. 0008257-92.2018.8.11.0004
– 2a Vara Criminal de Barra do Garças – Crime: art. 157, 2o. II, CP – Pena: 06 anos e 08 meses de reclusão, regime fechado e pagamento de 30 dias-multa – Data do trânsito em julgado: 30/08/2018;
2
)
Ação Penal no. 0001349-24.2015.8.11.0004
– 1a Vara Criminal de Barra do Garças – Crime: art. 155 c/c art. 14, inc. II do CP – Pena: 06 meses de reclusão, regime semiaberto e pagamento de 13 dias-multa – Data do trânsito em julgado: 30/05/2015.

Ademais, mesmo que procedente a condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017.

Destaco, também, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário,
vejo que o complexo probatório do feito evidencia de forma segura e convincente a prática do narcotráfico pelo apelado
MILTON DA SILVA
, razão pela qual, no particular,
dou provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público para condená-lo como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

II –
DOSIMETRIA DA PENA DO APELADO
MILTON DA SILVA
:

Por derradeiro, em consequência ao provimento do recurso ministerial para o fim de condenar o apelado
MILTON DA SILVA
, passo à individualização de sua reprimenda pela prática do crime de tráfico de drogas:

Na
primeira fase
de individualização da pena, em observância às orientações elencadas nos artigos 68 e 59 do Código Penal, como forma do
ius puniendi
estatal, verifico que apenas a circunstância judicial dos
antecedentes criminais
enseja avaliação negativa, pois inexistem nos autos elementos concretos para negativar as demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP.

Isto porque, volvendo-se ao caso concreto, tem-se que o simples fato de o apelado ostentar
MAUS ANTECEDENTES
, por si só, já basta para elevar a pena-base acima do mínimo legal, a teor do que orienta a jurisprudência do e. STJ:

“II - A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de que
as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos
, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas
não impedem a configuração de maus antecedentes
,
permitindo o aumento da pena- base acima do mínimo legal
e a devida individualização das penas”
.

(AgRg no HC 653.878/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 27/04/2021) – Grifei.

Dessa forma, em que pese
o acusado registrar seis condenações transitadas em julgado
, em tramitação no PEP 0005938-40.2007.8.11.0004, quatro delas já alcançaram o período depurador (CP, 64, I), não servindo para fins de reincidência.

Logo, utilizo as seguintes condenações para valorar negativamente os antecedentes criminais:
1)
Processo 2005/1 -2a Vara de Jaciara-MT – Crime: art. 157§2o, II, CP – Pena: 05 anos e 04 meses de reclusão, regime fechado e pagamento de 13 dias-multa – Data doo trânsito em julgado: 20/09/2006;
2)
Processo 2008/20 – 2a Vara Criminal de Barra do Garças-MT – Crime: art. 129, §9o, c/c art. 51, do CP – Pena: 10 meses de reclusão, regime semiaberto – Data do trânsito em julgado: 15/09/2008;
3)
Processo 2005/80 – 1a Vara Criminal de Jaciara-MT – Crime: arts. 149, 163, parágrafo único e 354, todos do CP – Pena: 01 anos e 03 meses de detenção – Data do trânsito em julgado: 03/06/2008;
4)
Ação Penal 0001349-24.2015.8.11.0004 – 1a Vara Criminal de Barra do Garças-MT – Crime: art. 155 c/c art. 14, II, do CP – Pena: 6 meses de reclusão, regime semiaberto e pagamento de 13 dias-multa – Data do trânsito em julgado: 30/05/2015.

E na presente hipótese,

mostra-se legítimo promover o aumento da pena-base no
critério ideal
de 1/8 (um oitavo)
sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas pelo legislador
, resultando a
pena-base de
MILTON DA SILVA
no patamar de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, em conformidade com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador,
a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de
1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a
incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
.”
(STJ – AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) – destaquei.

Na
segunda fase da dosimetria penal
, inexistem circunstâncias atenuantes. Por outro lado, presente a agravante da reincidência – artigos 61, I, 63 e 64, todos do Código Penal –
[
Ação Penal no. 0008257-92.2018.8.11.0004
– 2a Vara Criminal de Barra do Garças – Crime: art. 157, 2o. II, CP – Pena: 06 anos e 08 meses de reclusão, regime fechado e pagamento de 30 dias-multa – Data do trânsito em julgado:
30/08/2018
]
, razão pela qual aplico o
quantum
de aumento no patamar mínimo (1/6), perfazendo a pena intermediária em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, e

pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

Por conseguinte, na terceira fase dosimétrica, à míngua da configuração de causas de aumento e/ou diminuição de pena, mormente porque a reincidência do réu impede o reconhecimento da figura do ‘tráfico privilegiado’,
fica a
pena definitiva
de
MILTON DA SILVA
estabelecida em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão

e pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Atento ao disposto no art. 33, §2o, alínea ‘b’, e §3o, do Código Penal, estabeleço o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade, tendo em vista a reincidência do réu, os seus maus antecedentes e o
quantum
de pena fixado.

III –
CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
conheço e
DOU PROVIMENTO
ao apelo
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
nos
autos da Ação Penal n.o 1003710-21.2020.8.11.0004, oriunda da 1.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT,
para
acolher a preliminar de legalidade da apreensão de drogas
, diante da
existência de fundadas razões para a realização da busca pessoal
, proclamando-se
a

CONDENAÇÃO

do réu

MILTON DA SILVA
como incurso no crime do art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06, impondo-lhe a pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021