Tribunal: TJMT
Processo: 1009467-67.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – TÉCNICO EM ENFERMAGEM – CANDIDATA CLASSIFICADA – FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO PARA ALÉM DA SUA CLASSIFICAÇÃO – MESMA FUNÇÃO NA QUAL SE ENCONTRA CLASSIFICADA – CARGO TÉCNICO – INADMISSIBIDALE DA NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO – BURLA A REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – ORDEM CONCEDIDA – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.
A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há a comprovação do abuso, ou ilegalidade, na contratação de pessoal de forma precária, ou na nomeação para cargo em comissão, de forma inconstitucional, para o exercício das mesmas funções do cargo público disponibilizado no certame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009467-67.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[IVANI MARIA DA SILVA - CPF: 568.717.081-20 (APELADO), MARIA ALINE LIMA CARVALHO BEDIN - CPF: 054.691.939-18 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARINELLY DE ARAUJO VIEGAS - CPF: 062.663.568-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – TÉCNICO EM ENFERMAGEM – CANDIDATA CLASSIFICADA – FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO PARA ALÉM DA SUA CLASSIFICAÇÃO – MESMA FUNÇÃO NA QUAL SE ENCONTRA CLASSIFICADA – CARGO TÉCNICO – INADMISSIBIDALE DA NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO – BURLA A REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – ORDEM CONCEDIDA – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há a comprovação do abuso, ou ilegalidade, na contratação de pessoal de forma precária, ou na nomeação para cargo em comissão, de forma inconstitucional, para o exercício das mesmas funções do cargo público disponibilizado no certame.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1009467-67.2018.8.11.0003, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem, nos termos do Edital n. 001/2016-PMR.

O Apelante sustenta, em síntese, a ausência do direito líquido e certo da Apelada, porque, aprovada fora do número de vagas, não foi preteria na sua ordem de classificação, tampouco surgiram novas vagas durante a validade do certame.

A Apelada, nas suas contrarrazões, refuta os termos do Apelo e pugna pela manutenção da sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso e a ratificação da decisão combatida.

É relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1009467-67.2018.8.11.0003, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem, nos termos do Edital n. 001/2016-PMR.

O fato jurídico-processual revela que Ivani Maria da Silva impetrou o sobredito Mandado de Segurança, contra o Prefeito do Município de Rondonópolis, com o objetivo de ver assegurada a sua nomeação ao referido cargo público.

Narrou que se inscreveu no concurso público, para preenchimento de 24 vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem, conforme o Edital n. 001/2016-PMR, tendo sido classificada na 32
a
(trigésima segunda) colocação.

Noticiou que foram convocados os 24 (vinte e quatro) primeiros colocados, sendo que 07 (sete) não tomaram posse, de modo que, dos inicialmente convocados, apenas 17 (dezessete) tomaram posse e permanecem em exercício, ficando 07 (sete) vagas em aberto.

Acrescentou, ainda, que, durante o prazo de validade do concurso, a autoridade Impetrada convocou diversas pessoas para exercerem, em comissão, o mesmo cargo em que a Impetrante foi classificada, de sorte que defendeu ter ocorrido a sua preterição e sustentou ser titular do direito líquido e certo a nomeação no cargo de Técnico de Enfermagem.

Ao analisar a ação, o Juízo
a quo
concedeu a ordem e determinou a nomeação da Impetrante para o mencionado cargo.

Contra essa decisão, insurge-se, agora, o Município de Rondonópolis, conforme os fundamentos retro alinhavados.

Esse o contexto fático-processual.

Do Recurso de Apelação do Município de Rondonópolis

Adianto, desde logo, não assistir razão ao Recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no certame, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo, caso haja a comprovação da contratação precária de terceiros, durante o prazo de validade do concurso público, para ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, trago a lume o julgado do c. STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...). 4. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. (...). (AgRg no RMS 42.717/PE - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 24/3/2015 - DJe 31/3/2015).

Da análise da documentação trazida aos autos, verifico que o Edital regulamentador do certame ofertou 24 (vinte e quatro) vagas, sendo que a Impetrante foi classificada na 32
a
(trigésima segunda) colocação, passando a figurar, no entanto, ficticiamente, na 25
a
colocação, diante da desistência de 07 (sete) candidatos, portanto, fora, ainda, do número de vagas ofertadas.

Sucede que, conforme a documentação que acompanha o
writ
, observo que a Impetrante, ora Apelada, de fato, obteve êxito em comprovar que o Município de Rondonópolis realizou, durante o prazo de validade do certame, a nomeação, em comissão, de diversos Técnicos em Enfermagem (id. 33299563, 33299564 e 33299565).

Como registrado na sentença de piso,

(...) soma-se a tudo isto, o fato da autoridade apontada como coatora e seu antecessor no cargo, ter ainda durante a vigência do certame, efetuado a contratação de diversas pessoas para ocuparem cargos comissionados para exercerem a mesma função da impetrante, o qual sequer pode ser preenchido desta forma.

Tais nomeações foram feitas por meio de diversas Portarias, todas anexas à petição inicial, cito algumas delas vinculadas no ID 15885605.

Somente no ID 15885605 é possível verificar que foram feitas 18 (dezoito) nomeações para o cargo de Técnico de Enfermagem de forma comissionada durante o prazo de vigência do certame, o qual teve seu prazo de vigência encerrado no dia 1o de agosto de 2018.

Somando-se o número de vagas disponibilizadas no edital do certame com o número de nomeações comissionadas irregulares, alcança-se a classificação da impetrante, de modo que resta incontroverso seu direito a nomeação.

Convém registrar que essa situação, longe de legitimar a atuação da Administração, por meio da sua discricionariedade, acaba por incorrer em inconstitucionalidade, na medida que, como se sabe, diante do teor do artigo 37, inciso V, da CRFB, os
cargos em comissão
somente são destinados às funções de
direção
,
chefia
e
assessoramento
, o que, a toda ênfase, não se coaduna com a função de Técnico em Enfermagem, cargo técnico por excelência.

Logo, essa manobra do Município Apelante, ao realizar a nomeação em comissão de pessoas para a mesma função ofertada no certame, além de violar o disposto no artigo 37, inciso V, da CRFB, acaba por ferir, de morte, o princípio do concurso público, previsto no artigo 37, inciso II, do diploma constitucional.

Não obstante, essas nomeações para o cargo em comissão, ainda que inconstitucional, demonstram a necessidade de a administração prover o cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, para o qual a Impetrante foi classificada.

Desse modo, entendo que houve, com a atitude do Apelante, ao promover a nomeação e a manutenção de pessoas nos referidos cargos em comissão, de maneira inconstitucional, a preterição da Impetrante, ora Apelada, na sua nomeação ao cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, no qual foi devidamente classificada em
concurso público
, de maneira que a mera expectativa do seu direito à nomeação convolou-se em direito subjetivo, portanto, líquido e certo.

Releva considerar, por oportuno, que este Sodalício já enfrentou a questão em mesa, tendo por objeto, inclusive, o Edital n. 001/2016-PMR, cujo entendimento é o mesmo lançado neste voto. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM - COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – RECURSO PROVIDO. A Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento. A nomeação de servidor para cargo em comissão para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual a apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas. Decorre daí o direito da apelante em ser nomeada de acordo com a ordem de classificação, número de cargos vagos e validade do certame. (N.U 1005972-49.2017.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Edson Dias Reis, Vice-Presidência, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020).

De outro giro, comprovada, então, a necessidade de contratação de Enfermeiros, fato, inclusive, atestado em decorrência das sobreditas nomeações em comissão, falece o argumento de que a nomeação da Apelada estaria condicionada à disponibilidade orçamentária.

Desse modo, são improcedentes os fundamentos recursais.

Do Reexame Necessário da Sentença
.

Os fundamentos acima delineados são mantidos, à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Rondonópolis, o que implica ratificar a sentença,
in totum
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo, interposto pelo Município de Rondonópolis e, em Reexame,
RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021