Tribunal: TJMT
Processo: 0032386-31.2010.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – CÁLCULO SOBRE A ALÍQUOTA NO ESTADO DE ORIGEM – AUSENTE QUAISQUER DOS BENEFÍCIOS FISCAIS PREVISTO NO DECRETO 4540/2004 – ARTIGO 2o DO REFERIDO DECRETO – INAPLICABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que, nas operações interestaduais, não cabe ao estado de destino exigir do contribuinte a parte do ICMS que deixou de ser recolhido ao estado de origem, em virtude do gozo de algum benefício fiscal não previamente autorizado pelo CONFAZ.
Estando comprovada a aquisição de produtos de outros estados da federação de quem não goza de benefícios ou incentivos fiscais, afasta-se a aplicação do art. 2o do Decreto no 4.540/2004.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032386-31.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA BRASIL DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 03.119.609/0002-53 (APELADO), JULIANO TANNUS - CPF: 819.752.441-68 (ADVOGADO), PATRICK ALVES COSTA - CPF: 874.781.531-00 (ADVOGADO), MARCOS ADRIANO BOCALAN - CPF: 615.324.361-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GISELLE CRISTIAN CARPENEDO - CPF: 783.380.691-91 (ADVOGADO), DANNY FABRICIO CABRAL GOMES - CPF: 519.610.241-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO –
MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
ICMS
– SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OPERAÇÃO
INTERESTADUAL
– CÁLCULO SOBRE A
ALÍQUOTA
NO
ESTADO
DE
ORIGEM
– AUSENTE QUAISQUER DOS BENEFÍCIOS FISCAIS PREVISTO NO DECRETO 4540/2004 – ARTIGO 2o DO REFERIDO DECRETO – INAPLICABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA
RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que, nas operações interestaduais, não cabe ao
estado
de
destino
exigir do contribuinte a parte do
ICMS
que deixou de ser recolhido ao
estado
de
origem
, em virtude do gozo de algum benefício
fiscal
não previamente autorizado pelo CONFAZ.

Estando comprovada a aquisição de produtos de outros estados da federação de quem não goza de benefícios ou incentivos fiscais, afasta-se a aplicação do art. 2o do Decreto no 4.540/2004.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação, este interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da

sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, conclusiva pela concessão de ordem de mandado de segurança impetrado por DISTRIBUIDORA BRASIL DE MEDICAMENTOS LTDA, reconhecendo o direito de crédito de ICMS no percentual de 12% de mercadorias adquiridas das empresas de Goiás e Brasília no período apontado na ação fiscal questionada (fls. 48/49), tornando nulo em parte o NAI 1189950011000O3200613, em relação aos créditos tributários no montante de R$ 973.214,57, constituídos a título de “benefício fiscal em desacordo com a legislação.

Argumenta o apelante ter direito a recusar benefício fiscal deferido por ente federado diverso (GO e DF), sobretudo para evitar a guerra fiscal.

Ressalta, que fez nessa situação nada mais que fazer valer a Constituição Federal, tanto no que se relaciona à retaliação pelo não obedecimento do art. 155, o 2o, XII, g, CF/88, quando pela glosa do crédito em atenção aquilo que foi efetivamente “cobrado” em respeito ao texto expresso da CF/88.

Pugna pelo provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Ausentes as contrarrazões (id. 5441931).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do
recurso
e ratificação da sentença (id. 6835699).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Insurge-se o apelante da sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito
Fiscal
, proposta por Ford Motor Company Brasil LTDA, que julgou procedentes os pedidos iniciais, anulando as cobranças de tributos e multas acostadas aos autos às fls. 57/68 – TAD no 514778-5, determinando que o réu cobre da autora tão somente o percentual de 5%, relativamente à diferença de percentual de
alíquota
de
ICMS
entre os respectivos estados – 17% para este
Estado
e 12% para o
Estado
da Bahia.

O caso é de desprovimento do recurso.

A apelada noticia
que sofreu ação fiscal do Fisco estadual realizada entre 17.7.2006 a 17.11.2006, originária da ordem de serviço n° 1308060/2006, ocasião em que foram analisados seus livros e documentos fiscais e contábeis referentes ao período de janeiro de 2002 a julho de 2003.

Argumenta que em decorrência desta ação fiscal foi lavrado o NAI (notificação de auto de infração) n° 118995001100003200613, de 21.11.2006, autuação que teria ocorrido por duas razões: 1) a primeira, creditamento indevido de ICMS pela não apresentação de notas fiscais que deram origem a créditos compensados; e 2) a segunda, a vedação de compensação dos créditos decorrentes das operações interestaduais de mercadorias adquiridas de empresas agraciadas por benefícios fiscais não autorizados pelo CONFAZ, entendendo a SEFAZ/MT que só poderia haver compensação proporcionalmente ao efetivamente pago pela empresa destinatária do produto.

Afirma que impugnou e recorreu administrativamente perante a SEFAZ, não obtendo êxito em ver anulados os créditos objeto da referida NAI.

Sustenta a existência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade e que o Estado de Mato Grosso não é competente para vedar a utilização de créditos destacados em notas fiscais do Estado de Goiás e Distrito Federal, competindo somente aos referidos entes rever os incentivos fiscais dados às transações questionadas.

Defende que não há necessidade de efetiva cobrança na operação anterior para que o crédito do ICMS destacado seja abatido na operação subsequente.

Pois bem, c
onvém frisar que é pacífico no STF o entendimento de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC n° 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, §2°, XII, “g”, da CF/88 (Precedentes: ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1o.6.2011; ADI 2376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1o.6.2011; ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1o.6.2011; ADI 3413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1o.6.2011; ADI 4457/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1o.6.2011; ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1o.6.2011; ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1o.6.2011; ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toffolli, 1o.6.2011; ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1o.6.2011; ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1o.6.2011; ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1o.6.2011; ADI 3803/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 1o.6.2011; ADI 2549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1o.6.2011).

No caso vertente, infere-se que a ação fiscal impugnada apurou a existência de créditos tributários decorrentes de operações que estavam acobertadas por benefícios fiscais sem a necessária deliberação e ratificação por convênio pelos Estados e DF nos termos do art. 155, XII, g da CF/88 e arts. 1° e 8°, I da Lei Complementar n° 24/75, hipótese que se amoldaria a inconstitucionalidade acima aponta.

Contudo, a despeito da inconstitucionalidade, a jurisprudência do STJ orienta no sentido de que os Estados não podem, por conta própria, decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Isto porque se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da Lei Complementar n° 24/1975 e sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), compete ao Estado lesado obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do Estado de onde se originaram as mercadorias.

Conforme orientação do Tribunal da Cidadania, o que não pode ocorrer, e que ocorre no caso em análise, é o Estado de Mato Grosso, unilateralmente, negar eficácia ao crédito de ICMS oriundo de operação interestadual, alegando vício na legislação de outro estado, o que representa clara afronta ao art. 152, da CF/88:

“Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal

e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. DESCABIMENTO. 1. A questão relativa à inconstitucionalidade da lei local que instituiu o benefício fiscal e eventuais compensações financeiras, notadamente em face do que dispõe o art. 155, § 2o, XII, g, da CF e a LC 24/75, deve ser discutida diretamente entre os entes federados envolvidos e em foro apropriado, não sendo o caso de impingir sanções ao contribuinte por esse impasse institucional, haja vista que "somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis" (RMS 38.041/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 04/11/2013). Nesse mesmo sentido: AgRg no RMS 44.350/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/12/2014. 2. O reconhecimento pelo Pretório Excelso de que o tema possui repercussão geral, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil, não acarreta o sobrestamento do julgamento dos recursos em trâmite no STJ, o que ocorrerá apenas em relação a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte, cujo exame deverá ser realizado no momento do juízo de admissibilidade. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RMS 49.357/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 23/02/2016)

Precedente deste Sodalício:

“
APELAÇÃO
CÍVEL -
MANDADO
DE
SEGURANÇA
-
ICMS
- LIMITAÇÃO DO APROVEITAMENTO INTEGRAL DESSE TRIBUTO - ATO INSERIDO NA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE - IMPETRAÇÃO GENÉRICA E COM FINALIDADE DE OBTER SENTENÇA NORMATIVA - CARÊNCIA DA MANDAMENTAL - REJEIÇÃO - MERCADORIAS REMETIDAS POR ESTABELECIMENTOS CONTEMPLADOS COM BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS SEM PRÉVIO CONVÊNIO AUTORIZATIVO - LIMITAÇÃO DO
CREDITAMENTO
DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NO
ESTADO
DE
ORIGEM
- PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL N 7.098/98 E NO DECRETO N.
4.540
/05 - LEGISLAÇÃO AMPARADA NOS ARTS. 150, § 6o E
155
,
§ 2o
,
XII
,
g
, DA
CF
E NA LEI COMPLEMENTAR No
24
/75 - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - VIOLAÇÃO CONFIGURADA - USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL E DO PODER JUDICIÁRIO - INVASÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS DEMAIS ENTES FEDERADOS - OCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. À luz do art. 22 da Lei Complementar Estadual n. 14/92, o Coordenador-Geral de Fiscalização da Secretaria de
Estado
de Fazenda possui legitimidade para figurar no pólo passivo do
mandado
de
segurança
que impugna a limitação ao aproveitamento integral do crédito de
ICMS
decorrente de operações interestaduais. 2. O
mandado
de
segurança
não é instrumento hábil a fixar regra geral de conduta, mediante a atribuição de efeito normativo à decisão. Essa constatação, contudo, não conduz ao reconhecimento da carência da ação da mandamental quando for possível, considerando a instrumentalidade do processo, limitar o seu objeto, para alcançar apenas o exame de conduta atual da autoridade coatora. 3. Os Estados não podem por conta própria decidir que o benefício
fiscal

concedido
por outra unidade da Federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Confaz. 4. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 31.714/MT
, de relatoria do ministro Castro Meira, reformou decisão deste Tribunal de Justiça e decidiu com sua autoridade que o
estado
de
destino
não pode limitar diretamente o
creditamento
de
ICMS
, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais, concedidos pelo
estado
de
origem
da mercadoria. 5. Outro não foi o entendimento do Tribunal da Cidadania no Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança n. 32.453/MT
, de relatoria do ministro Herman Benjamim, que igualmente reformou outra decisão deste Tribunal de Justiça para impor a observância do crédito fictício pelo
estado
de
destino
, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser declarada em Ação Direta de Inconstitucionalidade específica e própria. 6. Recurso provido.” (Ap, 139909/2009, DR.ANTÔNIO HORACIO DA SILVA NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 27/03/2012, Data da publicação no DJE 16/04/2012) (destaquei)

A propósito, segue jurisprudência:

“
MANDADO
DE
SEGURANÇA
INDIVIDUAL –
ICMS
– SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OPERAÇÃO
INTERESTADUAL
– CÁLCULO SOBRE A
ALÍQUOTA
DE 12% NO
ESTADO
DE
ORIGEM
– IMPETRANTE NÃO GOZA DE QUAISQUER DOS BENEFÍCIOS FISCAIS PREVISTO NO DECRETO 4540/2004 – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 2o DO REFERIDO DECRETO –
SEGURANÇA
CONCEDIDA. Comprovado que a impetrante não usufrui de nenhum dos incentivos ou benefícios fiscais referidos no item 3 do Anexo único do Decreto 4.540/2004, do
Estado
de Mato Grosso e que, realmente, está sendo obrigada ao recolhimento indevido de 2% de
ICMS
, deve ser concedida a
segurança
para que seja afastada a aplicação do artigo 2o do referido Decreto.” (MS no 31989/2007,
Relator
Exmo. Sr. Dr. Marcelo Souza de Barros, j. em 17.06.2008) (destaquei) Ademais, imperioso ressaltar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 31.714/MT
, de relatoria do ministro Castro Meira, reformou decisão deste Tribunal de Justiça e deliberou que o
estado
de
destino
não pode limitar diretamente o
creditamento
de
ICMS
, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais, concedidos pelo
estado
de
origem
da mercadoria, como pretende o apelante. Assim, superado tal óbice, nos termos do art.
10
da LC
87
/96, "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar". Por restituição leia -se aproveitamento de crédito. Esse preceito legal funda-se no art.
150
,
§ 7o
, da
CF/88
, segundo o qual "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Em situação semelhante, a jurisprudência: “Repetição de indébito.
ICMS
. Operações de revenda de combustíveis. Regime de substituição tributária. Pretensão de aproveitamento das diferenças de
ICMS
. Admissibilidade. Aplicação da Lei n.
6374
/89, art. 66-B. Regularidade das restrições impostas pela legislação estadual (Decretos n.
43853
/99, n.
45490
/00 e Portaria CAT 17/99), sem limitação, contudo, do valor de ressarcimento de cada período.
Apelação
provida em parte.” (TJ-SP - APL: 994090196660 SP ,
Relator
: Antonio Celso Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 08/03/2010, 10a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2010)”

Diante desse quadro probatório, escorreita a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos. Com tais considerações, a vista das razões supra expendidas e em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO do recurso e lhe NEGO PROVIMENTO, mantendo a inalterada a sentença sob reexame, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021