Tribunal: TJMT
Processo: 1010799-23.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA – ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM – SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA – VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – BENEFÍCIO CONCEDIDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa ad causam.
Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias.
Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem.
Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.
Constatada violação ao direito liquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010799-23.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MIRAX COMERCIO E INDUSTRIA DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 13.685.584/0001-28 (APELADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ANTONIO GOULART GUIMARAES NETO - CPF: 043.476.741-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR
: ILEGITIMIDADE ATIVA – ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA -
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE
BIS IN IDEM
– SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA – VEDAÇÃO PREVISTA NO
ARTIGO 178 DO CTN E
SÚMULA 544 DO STF –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
BENEFÍCIO CONCEDIDO –
SENTENÇA RATIFICADA
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa
ad causam
.

Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por
empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias.

Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de
bis in idem.

Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no
artigo 178 do Código Tributário Nacional e
Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.

Constatada violação ao direito liquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1010799-23.2016.8.11.0041
,
movido por
MIRAX COMERCIO E INDUSTRIA DE CEREAIS LTDA
, contra ato do SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO, que afastou a incidência do art. 1o, parágrafo único, inciso I, Portaria n. 047/2000 SEFAZ-MT (com a redação dada pela Portaria n. 81/2016 SEFAZ-MT) nas operações promovidas pela impetrante onde deve recolher ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual dos produtos relacionados no
caput
do referido dispositivo, sem prejuízo do Fisco aferir, por meio do poder-dever fiscalizatório, as demais condições estipuladas na referida Portaria.

Aduz,
em preliminar
, que a impetrante não possui legitimidade para figurar no polo ativo da demanda, uma vez que o TAD foi lavrado e o lançamento tributário foi lançado em desfavor da empresa de transporte (W. C. DE OLIVEIRA TRANSPORTES-ME, CNPJ 14.219.084/0001-08) e não contra a Impetrante que constou apenas como remetente do produto/mercadoria.

Sustenta,
no mérito
, que a empresa W. C. DE OLIVEIRA TRANSPORTES-ME foi contratada pela Apelada para transportar diversas cargas de mercadorias, no entanto, ao expedir os Conhecimentos de Transportes (CTRC)
não destacou o valor do ICMS
incidente sobre o serviço prestado e nem recolheu o referido imposto.

Argumenta que a empresa de transporte não possui benefício fiscal que a autoriza a não destacar e não recolher o tributo estadual em relação ao serviço prestado para o Apelado.

Assevera que o benefício fiscal concedido à Apelada não se estende à empresa contratada para transportar os seus produtos.

Assegura que o fato do ICMS incidente sobre o frete sido calculado juntamente com o preço da mercadoria, não quer dizer não há a incidência do tributo sobre a prestação do serviço de transporte contratado pela vendedora.

Argui que a convenção estabelecida entre as partes, relativa ao pagamento do tributo, em regra não são opostas à Fazenda Estadual.

Pontua que
“a Portaria n.o 081/2016-SEFAZ tem como objetivo, justamente, estabelecer a separação entre as operações da empresa detentora de benefícios do PRODEIC com as empresa prestadoras de serviços de transportes, exceto em relação às transportadoras que também sejam detentoras de benefícios do aludido Programa, ou, que sejam optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos”
(Id. 55330558 - Pág. 4)

Verbera que a portaria n.o 081/2016-SEFAZ não modifica/supre benefícios do PRODEIC concedidos à Impetrante, já que apenas disciplina quando deve ser utilizada a cláusula CIF pelo vendedor.

Diz que a Portaria n.o 081/2016-SEFAZ estabelece que o benefício concedido à operação de venda não se estende ao prestador de serviço de transporte
com ela relacionada, quando o vendedor adere ao PRODEIC.

Expõe que o
Segundo Termo Aditivo juntado pela impetrante não comprova que a Apelada é beneficiária de incentivo em relação ao ICMS incidente sobre o serviço de transporte de mercadorias.

Afirma que o direito líquido e certo alegado na exordial não foi demonstrado nos autos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo não acolhimento da liminar e no mérito pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA

Egrégia Câmara:

Em preliminar, o Apelante alega que a impetrante não possui legitimidade para figurar no polo ativo da demanda, uma vez que o TAD e o lançamento tributário lançado em desfavor da

empresa de transporte (W. C. DE OLIVEIRA TRANSPORTES-ME, CNPJ 14.219.084/0001-08) e não contra a Impetrante que foi apenas quem remeteu o produto/mercadoria, motivo pelo qual, não há que se falar em prática, pela autoridade coatora, de qualquer ato violador de direito liquido da autora.

Pois bem. Da análise dos autos, verifica-se que embora tenha constado, nos Termos de Apreensão e Depósitos - TAD’s n. 1125603-8; 1125657-6; 1125635-3; 1125637-5; 1125643-2; 1125643-8; 1125644-0; 1125644-1; 1125648-1; 1125650-0; 1125650-2; 1125654-6; 1125654-6; 1125657-6; 1125658-7; 1125658-8; 1125658-8; 1125659-3; 1125659-5; 1125659-5; 1125659-7; 1125660-1; 1125667-9; 125669-3; 1125669-6; 1125670-3; 1125670-7; 1125671-0; 1125671-0; 1125695-7; 1125671-0; 1125701-5; 1125706-8; 1125707-3; 1125708-1, como sujeito passivo e responsável pelo recolhimento de ICMS apenas a pessoa jurídica W.C. DE OLIVEIRA TRANSPORTES –ME, foi comprovado nos autos por meio de Notas Fiscais, que a Impetrante/Apelada
é a remetente e proprietária das mercadorias transportadas, de modo que o ônus incidente sobre a apreensão acaba recaindo sobre ela.

Além disso, a outra insurgência da parte autora diz respeito à possibilidade de se modificar a norma tributária, para obstar que o contribuinte que aderiu ao benefício fiscal do PRODEIC realize vendas de mercadoria com cláusula CIF (
cost, insurance and freight; custo, segurança, frete), o que modificaria, de forma tácita, um benefício fiscal concedido por prazo determinada e condições onerosas e violaria o art. 178 do CTN e à Súmula 544 do STF.

Por esses motivos, não há que se falar em ilegitimidade ativa
ad causam.

Assim, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
rejeito a presente preliminar
.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O – M É R I T O

Egrégia Câmara:

Ressai da inicial que a Apelada
MIRAX COMERCIO E INDUSTRIA DE CEREAIS LTDA
impetrou o
Mandado de Segurança arguindo em síntese que atua no ramo de comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados, bem como na fabricação de óleos vegetais, alimentos para animais e armazéns gerais.

Narra a parte autora que no ano de 2012 aderiu ao Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso sendo habilitada junto ao PRODEIC (Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso), beneficio esse concedido por prazo determinado e condição onerosa.

Pontua que para o transporte de suas mercadorias firmou contrato com a pessoa jurídica W.C. DE OLIVEIRA TRANSPORTES –ME, cujos serviços são abarcados pela cláusula CIF, ou seja,
o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias, ainda que seja por meio de subcontratação, incluindo na nota fiscal de venda o valor correspondente ao custo do frete, devendo, para tanto, recolher o tributo incidente sobre esse serviço.

Expõe que o art. 1o, parágrafo único, inciso I, Portaria n. 047/2000 SEFAZ-MT, (com a redação dada pela Portaria n. 81/2016 SEFAZ-MT), excluiu da dispensa de recolhimento do ICMS sobre o serviço de transporte com cláusula CIF os casos em que o vendedor é credenciado no PRODEIC, prejudicando os contribuintes que aderiram esse benefício fiscal, e violando a legislação pátria.

Narra que a modificação da norma em relação a cláusula CIF deu ensejo à lavratura de vários TAD ́s entre o período de 29.06.2016 e 08.07.2016, em relação aos produtos vendidos pelo impetrante/recorrido.

Pondera a autora que, se o frete já está incluído no valor da nota fiscal de venda e sobre esse valor é recolhido ICMS, autorizar nova cobrança do tributo das transportadoras implicaria em bitributação, o que não seria aceito no ordenamento jurídico pátrio.

Ao final requereu a revogação da “
Portaria 81/2016-SEFAZ
,
proibindo a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias em face do transporte de mercadorias contratadas com a cláusula CIF pela Impetrante sob tal fundamento
, vedando destaque e recolhimento em separado de ICMS do frete contratado sob cláusula CIF, por estar incluído e cobrado no preço da mercadoria do Remetente
” (Id. 55330501 - Pág. 13), bem como a fixação de astreintes ou outra providência para o cumprimento da decisão.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu a segurança para afastar a incidência do art. 1o, parágrafo único, inciso I, Portaria n. 047/2000 SEFAZ-MT (com a redação dada pela Portaria n. 81/2016 SEFAZ-MT) nas operações promovidas pela impetrante, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

A insurgência recursal se pauta em verificar a possibilidade de cobrança do ICMS sobre o frete nos casos em que

a venda da mercadoria foi realizada com cláusula CIF e empresa havia aderido ao
Prodeic antes das mudanças na
Portaria n. 047/2000 SEFAZ-MT, por meio da Portaria n. 81/2016 SEFAZ-MT.

Sobre o assunto, sabe-se que
as vendas de mercadoria com cláusula CIF (
cost, insurance and freight; custo, segurança, frete)
são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias, cobrando, do adquirente, o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na nota fiscal de venda.

Consigna-se que, na venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por
empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete e do seguro de transporte integrar ao valor da operação comercial, ou seja, deve ser acrescido na nota fiscal, sendo incluído na base de calculo do ICMS , conforme prevê o artigo art. 13, §1o, II, “b” da Lei Complementar Federal 87/1996,
in verbis:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1
o
Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
deste artigo:

[...]

II - o valor correspondente a:

[...]

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado”.

Outrossim,
o valor do frete, além de ser incluído na base de cálculo do ICMS referente ao produto vendido, também deve receber o mesmo tratamento tributário da mercadoria.

Por esse motivo e, em observâncias ao princípio da não cumulatividade do ICMS, prevista no artigo 155, parágrafo 2o da Constituição Federal, não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, sob pena de
bis in idem
, que ocorre quando um Ente Federado tributa duplamente o mesmo fato gerador, prática essa vedada em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido já se pronunciou este Sodalício, como cito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT- CUSTO SEGURANÇA E FRETE) - EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC -

INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO-

IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE- BITRIBUTAÇÃO - APELO

DESPROVIDO. 1. Quando o frete é cobrado do adquirente, ou seja, quando integra o valor do produto (compra CIF) - o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou

empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

2.
Não há como legitimar nova cobrança do ICMS em razão do frete sob pena de incidir em bitributação
. 3.
A base de cálculo da operação de venda deve conter os valores gastos pela vendedora com despesas acessórias, que o valor do frete, além de ser incluído na base de cálculo do ICMS para a mercadoria vendida, também deve receber o mesmo tratamento tributário da mercadoria
. [...]”.

(N.U 0030056-27.2011.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2017, Publicado no DJE 23/04/2018)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT) - EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA SOBRE O FRETE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1.

Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS. 2-
Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação
.
3 - A base de cálculo da operação de venda deve conter os valores gastos pela vendedora com despesas acessórias e o valor do frete, além de ser incluído na base de cálculo do ICMS para a mercadoria vendida, também deve receber o mesmo tratamento tributário da mercadoria
”.
(TJMT - N.U 1000456-91.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 10/03/2020)

Além disso, verifica-se
dos documentos colacionados com a inicial, em especial o Termo de Acordo Celebrado entre o Apelado e o Governo do Estado de Mato Grosso (Id.
55330504), que a demandante (Apelada) foi enquadrada em 2012 ao Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial-PRODEIC, em conformidade com a Lei n. 7.958/2003, regulamentada pelo Decreto n. 1.432/2003.

Da análise do
art. 8o do Decreto n. 1.432/2003 (redação vigente na época dos fatos), que regulamenta o Plano de Desenvolvimento de Mato Grosso, verifica-se que para a adesão ao benefício fiscal do Programa PRODEIC, o contribuinte foi submetido a uma series de exigências e
condições onerosas
, como cito:

“Art. 8°
O contribuinte que se integrar a qualquer dos módulos elencados no parágrafo único do artigo 2°, sendo-lhe autorizada a fruição do incentivo fiscal correspondente, sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação complementar a cada módulo, fica obrigado a:

I – implantar e manter programas de treinamento e qualificação de mão-de-obra e de pesquisa e desenvolvimento de tecnologias, diretamente ou em convênio com terceiros;

II – implantar controle de qualidade de seus produtos e serviços;

III – comprovar a contribuição para a melhoria da competitividade de seu produto ou serviço;

IV – comprovar a geração de novos postos de trabalho;

V – contribuir para a melhoria do Índice de Desenvolvimento Humano do Estado de Mato Grosso;

VI – implantar programas de participação nos lucros ou resultados, conforme Lei (federal) no 10.101 de 19 de dezembro de 2000.

§ 1° Em qualquer caso, a manutenção do benefício fica condicionada à avaliação dos seguintes parâmetros:

I – aumento das exportações efetuadas;

II – geração de empregos;

III – geração de postos de trabalho;

IV – aumento de arrecadação;

V – controle ambiental;

VI – aumento da atividade industrial e/ou aumento da atividade comercial. [...]”.

Tem-se, portanto, que a concessão do incentivo fiscal do Programa PRODEIC no presente caso, além de ser por tempo determinado, foi condicionada ao cumprimento de várias obrigações onerosas, previstas nos citado dispositivo legal, o que impede a exclusão e/ou modificação de ofício pelo Ente Público antes de findado o prazo concedido na avença.

Cabe ressaltar que no momento da adesão ao Programa PRODEIC, não existia qualquer norma que vedava o beneficiário do incentivo fiscal de realizar
vendas de mercadoria com cláusula CIF, conforme se verifica do
artigo 1o da Portaria no. 46/2000-Sefaz/MT, como transcrevo:

“
Art. 1o Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual de produtos primários, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF, desde que atendidas as condições estipuladas neste Portaria”. (Redação Original).

Ocorre que, antes de se findar o prazo do benefício do Recorrido, o Apelante, por meio da Portaria 081/2016/SEFAZ, com efeitos a partir de
03/05/2016,
introduziu o parágrafo único no artigo 1o da Portaria no. 46/2000-Sefaz/MT, impedindo o Contribuinte que aderiu ao Programa PRODEIC de realizar
vendas de mercadoria com cláusula CIF
, transcrevo:

“Art. 1o
Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual dos produtos abaixo relacionados, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF, desde que atendidas as condições estipuladas nesta portaria:
(Nova redação dada ao art. 1o pela Port.
081/16
, efeitos a partir de 03.05.16)

[...]

Parágrafo único Ressalvada disposição expressa em contrário,
o disposto neste artigo não se aplica às operações promovidas por estabelecimento
:
(Acrescentado o parágrafo único pela Port.
081/16
, efeitos a partir de 03.05.16)

I -
credenciado junto a programa de desenvolvimento setorial implementado no Estado de Mato Grosso
; [...]”.

Entendo que a citada legislação, modificou e suprimiu, mesmo que de forma tácita, um dos benefício que o contribuinte credenciado no PRODEIC antes
03/05/2016
possuía no momento que optou pela adesão.

No entanto,
o artigo 178 do Código Tributário Nacional estabelece que somente é possível a modificação e/ou revogação de isenção e benefício fiscal em qualquer tempo, pelo Ente Tributante,
nos caso em que a sua concessão não se deu p
or prazo certo e mediante cumprimento de determinadas condições onerosas
, como cito:

“
Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104”.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que
as “
Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas
”.

Com efeito, se a c
oncessão do benefício fiscal se deu mediante cumprimento de obrigações onerosas e por prazo determinado, não se mostra cabível a alteração unilateral de benefício pelo Ente Tributante, ainda que de forma tácita/indireta.

Nesse sentido já se pronunciou esta e. Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E COMERCIAL DE MATO GROSSO — PRODEIC — SUSPENSÃO — LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.958, DE 25 DE SETEMBRO DE 2003 — ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO DE INCENTIVO FISCAL — ACORDO COM PRAZO E OBRIGAÇÕES ONEROSAS REALIZADO — ARTIGO 178 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — SÚMULA No 544 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO — IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA — REQUISITOS — VERIFICAÇÃO — DEFERIMENTO — RECURSO PROVIDO — AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
Quando concedida a isenção por meio de programa de incentivo fiscal realizado pela Administração, com prazo e condições onerosas impostas, não é possível a sua revogação ou modificação, nos termos do artigo 178 do Código Tributário Nacional, e da Súmula no 544 do Supremo Tribunal Federal
. Verificada a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, deve ser concedida, consoante o artigo 300 do Código de Processo Civil. [...]”.
(TJMT - N.U 1009181-98.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

Diante destes elementos, observa-se que a modificação/supressão de beneficio do Apelado antes do transcurso do prazo de concessão previsto na adesão do PRODEIC, se esbarra nos ditames do ar
tigo 178 do Código Tributário Nacional e da Súmula
544 do STF.

No mesmo vertente foi o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, transcrevo:

“[...] O artigo 1o da Portaria no 46/2000- SEFAZ/MT instituiu hipótese de dispensa de recolhimento do ICMS na prestação de serviço de transporte interestadual de alguns produtos, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF.

O referido comando legal teve sua redação alterada pela Portaria no 81/2016-SEFAZ/MT, por meio do qual fora acrescentado o Parágrafo Único ao referido artigo, passando a prever duas exceções à dispensa, senão vejamos: [...]

No presente caso, verifica-se que a empresa apelada celebrou Termo de Acordo com o Estado de Mato Grosso na data de 23/01/2012 ocasião em que foram estabelecidas/prometidas diversas vantagens à empresa, a qual é participante do Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial – PRODEIC, sendo realizado aditivo ao referido Termo de Acordo na data de 13/02/2012 e 21/08/2012, (ID. 55330504 – pág. 03)

Por ser beneficiária do PRODEIC a empresa apelada recebe incentivos fiscais e, em contrapartida, se compromete a uma série de obrigações e investimentos para se enquadrar em tal programa de incentivo. Entretanto, como se vê, a referida Portaria 81/2016-SEFAZ acabou por excluir a dispensa do recolhimento do ICMS, denominado “frete CIF”, do regime especial do PRODEIC, passando este a ser base de cálculo do ICMS.

Ocorre que, ao suprimir a isenção de recolhimento do ICMS das empresas credenciadas pelo PRODEIC, anteriormente assegurada sem ressalvas pelo artigo 1o da Portaria 047/2000-SEFAZ, a Portaria 81/2016-SEFAZ acabou por desconsiderar, sem qualquer atenção ou observância, o “Termo de Acordo” que havia sido realizado com a empresa apelada na data de 23/01/2012.

Em decorrência disso, verificou-se afronta ao art. 178 do CTN e à Súmula 544 do STF, mormente porque desconsiderou os investimentos (contrapartida) da empresa apelada para se enquadrar em tal programa de incentivo (PRODEIC), conforme se extrai da redação do citado artigo e súmula:

[...]

Assim sendo, entendo que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos, porquanto o fato da empresa estar inserida no PRODEIC não impede que a venda das mercadorias sejam efetuadas sob a cláusula CIF, não sendo viável criar empecilho legal de forma a limitar o direito do contribuinte.

Em face do exposto opino pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo improvimento do recurso de apelação cível interposto” (Id.
58083959)
.

Assim, vislumbra-se que de fato a autoridade impetrada, ao aplicar o art. 1o, parágrafo único, inciso I, Portaria n. 047/2000 SEFAZ-MT (com a redação dada pela Portaria n. 81/2016 SEFAZ-MT) no caso dos autos, acabou por violar direito liquido e certo da impetrante/apelada.

Por esses motivos, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento, devendo se mantida a sentença que
afastou a incidência do art. 1o, parágrafo único, inciso I, Portaria n. 047/2000 SEFAZ-MT (com a redação dada pela Portaria n. 81/2016 SEFAZ-MT) nas operações de venda com cláusula CIF dos produtos relacionados no
caput
do referido dispositivo.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, ratificando integralmente a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 18 DE MAIO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

De acordo com o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Acompanho os votos precedentes.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021