Tribunal: TJMT
Processo: 1000717-61.2019.8.11.0029
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO
DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1000717-61.2019.8.11.0029
APELANTE: MARLI DARGAS MATIELLI
APELADO: NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA., BANCO BRADESCO SA
DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR PROPAGANDA ENGANOSA, ABUSIVA, PRODUTO COM DEFEITO C/C RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – ANULAÇÃO – PEDIDO INFUNDADO - PRELIMINARES REJEITADAS – COLCHÃO MAGNÉTICO – PROMESSA DE CURA DE DOENÇAS – ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ARGUIDO – DEVER DA AUTORA (ART. 373, I, DO CPC) – DEFEITO APRESENTADO APÓS A UTILIZAÇÃO DO PRODUTO POR MAIS DE CINCO ANOS – CONSERTO EFETUADO SEM ÔNUS, POR LIBERALIDADE DA EMPRESA – DESFAZIMENTO DOS CONTRATOS – INVIABILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO – IMPROCEDÊNCIA DA LIDE – SENTENÇA MANTIDA – ART. 373, I, DO CPC – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ART. 85, §11, DO CPC) – RECURSO NÃO PROVIDO.
É infundada a arguição de cerceamento de defesa e de ausência de fundamentação da sentença se a produção de prova oral foi indeferida em decisão anterior da qual a parte não recorreu, visto que, desse modo, a matéria está preclusa.
A autora tem de demonstrar ainda que de forma mínima o fato constitutivo do seu direito (artigo 373, I, do CPC), mesmo com a inversão do ônus probatório.
Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000717-61.2019.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Material, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Liminar]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[MARLI DARGAS MATIELLI - CPF: 495.636.451-20 (APELANTE), MARCOS ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 031.281.361-90 (ADVOGADO), NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA. - CNPJ: 03.717.227/0001-40 (APELADO), PATRICIA SAUGO DOS SANTOS - CPF: 217.774.638-82 (ADVOGADO), TANIA MARA FELIPE DE ALMEIDA - CPF: 019.629.489-43 (ADVOGADO), NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA. - CNPJ: 03.717.227/0001-40 (REPRESENTANTE), BANCO BRADESCO SA - CNPJ: 60.746.948/2603-78 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (REPRESENTANTE), SERGIO RODRIGO RUSSO VIEIRA - CPF: 007.696.755-73 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINARES REJEITADAS. NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1000717-61.2019.8.11.0029

APELANTE: MARLI DARGAS MATIELLI

APELADO: NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA., BANCO BRADESCO SA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR PROPAGANDA ENGANOSA, ABUSIVA, PRODUTO COM DEFEITO C/C RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – ANULAÇÃO – PEDIDO INFUNDADO -
PRELIMINARES REJEITADAS
– COLCHÃO MAGNÉTICO – PROMESSA DE CURA DE DOENÇAS – ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ARGUIDO – DEVER DA AUTORA (ART. 373, I, DO CPC) – DEFEITO APRESENTADO APÓS A UTILIZAÇÃO DO PRODUTO POR MAIS DE CINCO ANOS – CONSERTO EFETUADO SEM ÔNUS, POR LIBERALIDADE DA EMPRESA – DESFAZIMENTO DOS CONTRATOS – INVIABILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO – IMPROCEDÊNCIA DA LIDE – SENTENÇA MANTIDA – ART. 373, I, DO CPC – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ART. 85, §11, DO CPC) –
RECURSO NÃO PROVIDO
.

É infundada a arguição de cerceamento de defesa e de ausência de fundamentação da sentença se a produção de prova oral foi indeferida em decisão anterior da qual a parte não recorreu, visto que, desse modo, a matéria está preclusa.

A autora tem de demonstrar ainda que de forma mínima o fato constitutivo do seu direito (artigo 373, I, do CPC), mesmo com a inversão do ônus probatório.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1000717-61.2019.8.11.0029

APELANTE: MARLI DARGAS MATIELLI

APELADO: NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA., BANCO BRADESCO SA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Apelação em Ação de Rescisão Contratual por Propaganda Enganosa, Abusiva, Produto com Defeito c/c Restituição do Valor Pago c/c Indenização por Danos Morais julgada improcedente, com condenação da autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% do valor da causa, porém suspensa a exigibilidade da obrigação por ser beneficiária da justiça gratuita.

A apelante argui cerceamento de defesa uma vez que, apesar de deferida, a prova oral não foi realizada.

Aduz que competia aos apelados a demonstração dos fatos narrados, em virtude da inversão do ônus probatório.

Por essa razão, e também sob a justificativa de ausência de fundamentação (art. 93, IX, da CF, 11 e 489 do CPC), busca a nulidade da sentença e o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual.

Afirma que recebeu visita de representante da empresa apelada que a convenceu de que o colchão magnético solucionaria as dores no corpo e outros problemas dessa natureza. Alega que então o adquiriu, mas não teve nenhum desses benefícios, o que define como propaganda enganosa e abusiva.

Sustenta que em março de 2019 o colchão parou de funcionar totalmente, e nessa ocasião procurou a representante da empresa apelada, a qual foi algumas vezes até a sua residência e a informou de que teria de pagar R$3.000,00 para o conserto e o valor do envio para Maringá-PR.

Assinala que após abril de 2019 não conseguiu mais contato com a representante, e que o produto em questão tem garantia de quinze anos (3 meses por lei e mais 177 meses pelo fabricante).

Pugna pela rescisão contratual e devolução dos R$14.000,00 que pagou no ato da compra.

Destaca ainda a responsabilidade objetiva do Banco apelado, pois é semianalfabeta, idosa e doente, o empréstimo consignado foi efetuado sem instrumento público e não foram devidamente esclarecidas as reais condições do negócio, o que atestaria a nulidade da contratação, sobretudo por conter erro e dolo.

Argumenta que tem direito à reparação por danos morais de, no mínimo, R$20.000,00.

Contrarrazões nos Ids n. 104947738 e 104947740.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1000717-61.2019.8.11.0029

APELANTE: MARLI DARGAS MATIELLI

APELADO: NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA., BANCO BRADESCO SA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

1 – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A apelante argui cerceamento de defesa uma vez que, apesar de deferida, a prova oral não foi realizada.

Aduz que competia aos apelados a demonstração dos fatos narrados, em virtude da inversão do ônus probatório.

Por essa razão busca a nulidade da sentença e o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual.

Ressalta que
“o nexo causal entre os Apelados e os danos sofridos (...) poderiam ser comprovados através de provas orais”
.

Na decisão de Id n. 104947713 ficou consignado que a autora requereu a designação de audiência de instrução e julgamento, a qual, no entanto, não foi agendada porque seria inviável em decorrência da pandemia da Covid-19.

Como a apelante não recorreu desse
decisum
, está preclusa a questão alusiva às provas.

Já a inversão do ônus probatório é regra de julgamento, sem relação alguma com o deferimento do pedido de oitiva de testemunhas, ora em análise.

Rejeito a preliminar.

2 – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

A apelante afirma que a sentença não está fundamentada (art. 93, IX, da CF, 11 e 489 do CPC) e por isso deve ser anulada.

Em síntese, aduz que não lhe foi propiciado comprovar os fatos narrados na inicial, o que poderia fazer na audiência de instrução.

Todavia, essa arguição não está ligada a eventual ausência de fundamentação, mas sim a cerceamento de defesa, situação já afastada acima.

Rejeito a preliminar.

3 – MÉRITO

A apelante alega quem em 22-2-2014 uma vendedora da empresa apelada foi até a sua casa, e depois de muita insistência ela adquiriu o colchão magnético por aproximadamente R$10.000,00, divididos em 48 parcelas de R$297,00 (mediante financiamento bancário), sob a promessa de
“melhoria da qualidade do sono, bem como da qualidade de vida, pois estaria curando inúmeras enfermidades, inclusive afirmando que logo que a Requerente começasse a usar o produto não precisaria tomar mais remédios, além do produto retirar o cansaço e as dores do corpo, tendo em vista a cama/colchão ser magnético e ortopédico”
.

Diz que foi induzida a erro, pois não obteve nenhum dos benefícios prometidos e que, pelo contrário, seu estado de saúde se agravou.

Sustenta que em março de 2019 o colchão parou de funcionar totalmente, e nessa ocasião procurou a representante da empresa apelada, a qual foi algumas vezes até a sua residência e a informou de que teria de pagar R$3.000,00 para o conserto.

Por tais razões, requer a nulidade e/ou rescisão desse contrato e do empréstimo bancário, além de danos morais de R$20.000,00.

O feito foi julgado improcedente.

Cumpre analisar se o caso é de propaganda enganosa que enseja o cancelamento da Compra e Venda e a devolução da importância paga pelo produto.

Isso porque a identificação ou não do defeito apresentado, bem como se estava ou não no prazo de garantia, é irrelevante diante do comprometimento da empresa apelada, em audiência de conciliação, de retirar o produto da casa da apelante para análise, com a concordância desta última (Id n. 104947685). E mais, efetuou o conserto para que o colchão fosse devolvido à apelante pronto para utilização, sem nenhum ônus, além de oferecer-lhe também outro, novo, situações que, segundo alega, foi por mera liberalidade sua (Id n. 104947689).

Contudo, a apelante se recusa em receber o colchão de volta e até mesmo o novo. Afirma que seu único interesse é o desfazimento de ambos os contratos (Id n. 104947722), com a devolução do montante pago.

Apesar da inversão do ônus probatório, a apelante não trouxe nem mesmo indício de prova de que tenha sido ludibriada pela vendedora com promessas de cura de doenças, o que leva a crer que a aquisição se deu de livre e espontânea vontade, com ciência das suas funções.

Também não há demonstração de qualquer conduta que revele erro substancial na compra. Tanto assim que utilizou o produto por cinco anos sem apresentar nenhuma reclamação, nem mesmo quanto ao empréstimo bancário, o que afasta as alegações de propaganda enganosa, piora do estado de saúde ou cobrança abusiva.

Para ilustrar:

COMPRA E VENDA –
Alegação de vício de consentimento na contratação de "colchão magnético" – Arrependimento dos consumidores após mais de dois anos após a compra
– Provas dos autos que evidenciam motivação ligada a questões financeiras apenas quanto ao negócio feito, especialmente pelo preço final do produto – Falta de verossimilhança das alegações – Compra do bem mediante financiamento através de empréstimo consignado livremente pactuado pelos consumidores –
Caso específico dos autos em que não comprovado o vício na contratação
– Sentença de improcedência mantida. Honorários advocatícios de sucumbência mantidos, em aplicação ao disposto no artigo 85, §11, do Novo Código de Processo Civil, observada a gratuidade provisoriamente concedida. Apelação não provida.

(TJSP; Apelação Cível 1000633-22.2020.8.26.0445, relator Sá Moreira de Oliveira, 33a Câmara de Direito Privado, Foro de Pindamonhangaba - 2a Vara Cível, julgado em 13/06/2021, registro em 13/06/2021, sem destaque no original).

CONSUMIDOR. COLCHÃO MAGNÉTICO. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO. MERO ARREPENDIMENTO. Reportagem autuada que não esteia a versão autoral de que teria sido vítima de
propaganda

enganosa
. Publicidade esclarecedora da fabricante.
Situação que evidencia o mero arrependim
ento, que não é apto a ensejar o desfazimento do negócio, mormente depois de longo prazo decorrido
. Improcedência do pedido. Recurso provido. Unânime.
(Recurso Cível n. 71001863596, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, relator João Pedro Cavalli Junior, julgado em 12-03-2009, s
em destaque no original).

Por fim, em consonância com o Enunciado Administrativo n. 7 do STJ, os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados no juízo de origem devem ser majorados de ofício por este Tribunal.

Segundo a Corte Superior,
o §11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à
justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal
e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada
(...)
(AgInt no AREsp n. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016, sem grifos no original).

Pelo exposto,
nego provimento ao Recurso
e, com amparo no artigo 85, §§2o e 11, do CPC, altero os honorários sucumbenciais de 10% para 15% sobre o valor da causa, porém suspendo a exigibilidade da obrigação por ser a autora beneficiária da justiça gratuita.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021