Tribunal: TJMT
Processo: 1012861-91.2018.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PARCIAL PROVIMENTO PARA CASSAR A DECISÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO ADI No 4.845 – OCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO MENCIONADO NA DECISÃO – SOLIDARIEDADE AFASTADA – VÍCIO SANADO – DECISÃO A QUO MANTIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.
3. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser mantida a decisão a quo.
4. Vício sanado, embargos acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012861-91.2018.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Responsabilidade tributária, Suspensão da Exigibilidade, CND/Certidão Negativa de Débito, Liminar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), VALDEVINO LUIZ MARTELLI - CPF: 385.074.719-00 (EMBARGANTE), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PARCIAL PROVIMENTO PARA CASSAR A DECISÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO ADI No 4.845
– OCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO MENCIONADO NA DECISÃO – SOLIDARIEDADE AFASTADA –
VÍCIO SANADO – DECISÃO
A QUO
MANTIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT,
“É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”.
(STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.

3. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser mantida a decisão
a quo.

4. Vício sanado, embargos acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos pelo
VALDEVINO LUIZ MARTELLI,
contra acórdão proferido no
Recurso de Agravo de Instrumento no id. 93799456
que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso.

Em suas razões recursais
(id. 94396475),
a parte embargante sustenta que o acórdão incide em omissão e contradição, na medida em que não manifestou sobre julgamento do Supremo Tribunal Federal que decretou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, conforme ADI no 4.845, ocorrido em 13/02/2020.

Advoga que em decorrência disso todos os atos administrativamente regulamentares, decorrentes desse artigo, restam inaplicáveis à espécie e consequentemente ao presente caso, e que a questão não foi objeto do julgamento do agravo em questão, motivo pelo qual, não pode ser tida como rediscussão da matéria.

Sustenta ainda, que o acórdão contém omissão quanto ao dispositivo do artigo 124 do CTN, aplicável à hipótese, pois
“a despeito da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF à hipótese de solidariedade contida no auto de infração combativo, o que por si só representa o fundamento relevante a ensejar a suspensão de exigibilidade ao crédito tributário, consoante artigo 151, V, do CTN”,
colacionou precedentes neste sentindo.

Ao final, requer o provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja sanada a omissão apontada e atribuir efeitos infringentes ao julgado.

Sem contrarrazões pelo Embargado conforme certidão de
id. 97334482.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório, cuida-se de recurso de Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido no
Recurso de Agravo de Instrumento no id. 93799456
que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso.

Como cediço, em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há no
decisum
, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Destaco que os embargos de declaração só se prestam a
sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material
porventura existente no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

A obscuridade
se dá, quando o juiz ao proferir o
decisum
não se expressa de maneira clara ou precisa, deixando margem para dúvida das partes.

A contradição
se pauta em conclusões ou afirmações, constantes no
decisum,
que se mostram, entre si, inconciliáveis.

No que tange
a omissão
, compete ao magistrado resolver todas as questões suscitadas pelas partes, dando-lhes solução.

Já
o erro material
, consiste em equívoco ou inexatidão de cálculo, os quais são facilmente perceptíveis, não correspondendo à intenção do magistrado ao que constou na decisão judicial.

Partindo dessas premissas, em detida análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia
, tenho que a hipótese de omissão se aplica no presente caso.

In casu,
verifica-se que a controvérsia cinge-se à alegação de omissão em relação ao
art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e art. 124, do CTN.

Afirma que o parágrafo único do art. 18-C, da referida legislação, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto há necessidade de especificação de quais dos incisos do art. 124, do CTN está se baseando o v. acórdão.

Conforme se extrai do voto prolator do v. acórdão, a matéria
não foi enfrentada e debatida
, como se vê:

“[...] Isso porque o Fiscal de Tributos Estaduais, o qual proferiu o Parecer no E-Process no 5434317/2018 (ID no 15015321),
sequer apresentou qualquer fundamentação plausível que demonstre o por quê da suposta irregularidade, se limitando apenas a alegar que o Requerente deixou de comprovar a regularidade das operações.

Vale lembrar que o ônus da prova, no presente caso, caberia ao Fisco,
o qual se quedou de demonstrar a irregularidade praticada pelo Requerente na operação realizada
. Não cabe ao contribuinte provar que não cometeu qualquer irregularidade, mas cabe tão somente ao Fisco provar o suposto descumprimento da obrigação tributária.

(...)

Ademais,
quanto à alegação de que o Autor é responsável solidário pelo descumprimento de obrigação acessória, passo a tecer algumas considerações
.

Para caracterizar a responsabilidade solidária, se mostra necessário a demonstração dos requisitos dispostos no art. 124 do CTN, senão vejamos:

(...)

No caso em comento, ao que tudo indica, o Requerente não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no dispositivo legal acima transcrito.
Pelo documento de ID no 15015255, verifica-se que o Autor goza dos benefícios do diferimento, na medida em que não obteve quaisquer créditos fiscais de ICMS sobre as notas fiscais que logrou escriturar, o que nos leva a crer que inexiste qualquer interesse econômico em situação que não logrou trazer qualquer prejuízo ao erário, ou seja, não há demonstração do interesse comum na operação realizada (inciso I).

Da mesma maneira, não há previsão legal que enquadre o produtor rural, como sói a hipótese, como responsável solidário, de modo que se torna impossível o seu enquadramento no inciso II do art. 124 do CTN. [...]”

Com efeito, percebe-se que a existência do interesse comum e a prova deste, e o fato das partes se encontrarem em polos antagônicos, não foram objeto de apreciação no acórdão atacado, o que traz enorme prejuízo ao Embargante.

Logo a tese principal de defesa do Embargante é a inexistência de interesse comum na situação, aduzindo que comprovou documentalmente nos autos, que ele não tomou quaisquer créditos de ICMS sobre as operações questionadas, não se beneficiando nem economicamente, e nem juridicamente.

Entretanto o acórdão não manifestou nesse sentindo, limitando-se na análise da necessidade do depósito integral e em dinheiro do crédito tributário impugnado para o fim de suspensão de sua exigibilidade.

Portanto o acórdão incorreu em omissão ao afirmar
“a legalidade do lançamento tributário, em razão da responsabilidade solidária do autor-contribuinte, por conta da emissão de documentação fiscal de forma irregular e fraudulenta”,
haja vista que o art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/1998 foi declarado inconstitucional e, por consequência lógica, o mesmo regramento transcrito.

Não obstante, é certo que o auto de infração aplicou a solidariedade com base nos artigos 113 e 124, do CTN, que preveem a responsabilidade solidária que cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”.

Nesta ocasião, o NAI discutido no presente caso não estabeleceu qual dos incisos está em aplicação, somente justificando que houve a emissão das notas fiscais sem que houvesse comprovação da regularidade das operações.

Como já restou fundamentado, afastada a incidência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/98, não perdura previsão expressa na lei da responsabilidade solidária do adquirente, eis que as outras hipóteses não abrangem o referido caso, senão vejamos:

“Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

VIII – a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços: (Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei 8.628/06)

a) prestar ou deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto;

b) deixar de observar a correta destinação ou finalidade da mercadoria, bem ou serviço, nas hipóteses de benefícios ou incentivos fiscais ou financeiro-fiscais condicionados.”

“Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas
ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

III – o remetente, com os operadores subseqüentes, relativamente às operações por estes promovidas, com as mercadorias ou bens saídos de seu estabelecimento sem documentação fiscal;

IV – o exportador, ou aquele a ele equiparado, inclusive entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada, com o remetente, em relação à:

a) mercadoria não exportada e para esse fim recebida, inclusive quanto à prestação de serviço de transporte vinculada à operação;

b) saída de mercadoria para o exterior, sem documentação fiscal;

V – o entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada:

a) com o destinatário, em relação à entrega de mercadoria ou bem importado do exterior sem comprovação de sua regularidade fiscal;

b) com quem o receber, em relação a bem ou mercadoria entregue a estabelecimento diverso daquele que tenha efetuado a importação;

VI – a pessoa jurídica que resultar da cisão, com a pessoa jurídica cindida, relativamente a imposto devido até a data do ato;

VII – o arrendante ou locador de estabelecimento industrial, com o arrendatário ou locatário, em relação ao imposto devido em decorrência das operações por ele praticadas.

VIII – as pessoas referidas nas hipóteses e operações a que se referem os Arts. 18 a 22 desta lei. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)”

Por esse motivo, a despeito da omissão do fisco na lavratura do NAI, como não há qualquer justificativa ou comprovação no referido auto de infração acerca de que a empresa contribuiu, efetivamente, para a irregularidade não se pode presumir a ocorrência de tais fatos.

Neste sentindo é o atual entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO DO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ADI No 4845 – OCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO MENCIONADO NA DECISÃO – SOLIDARIEDADE AFASTADA – DECISÃO A QUO MANTIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há o vício apontado pelo Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.

3. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser mantida a decisão a quo. 4. Embargos conhecidos e acolhidos.

(N.U 1012151-71.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 16/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM FULCRO NO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 18-C DA LEI N.o 7.098/98 – INCONSTITUCIONALIDADE DESSA LEGISLAÇÃO RECONHECIDA PELO STF (ADI N.o 4845) – ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA TRIBUTÁRIA EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ART. 300, DO CPC C/C ART. 151, V, DO CTN – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO (ART. 151, II, DO CTN) DESNECESSÁRIO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL PREJUDICADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n.o 4845 reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C, da Lei n.o 7.098/98.

Diante do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C, da Lei n.o 7.098/98, os indícios se pairam no sentido de que o auto de infração lavrado com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente. Probabilidade do direito verificado.

Da mesma forma, vislumbra-se, o perigo de dano e/ou o ou o risco ao resultado útil do processo, considerando que, acaso não suspensa a exigibilidade do crédito, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais, e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional C/C art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

(N.U 1018938-48.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Relator:
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/06/2021, Publicado no DJE 08/07/2021)

Partindo dessas premissas, verificando que não há previsão legal que enquadre o produtor rural, como responsável solidário, de modo que se torna impossível o seu enquadramento no inciso II do art. 124 do CTN.

Acrescento que existe o perigo da demora, pois o embargante poderá ser impedido de exercer sua regular atividade comercial e mesmo suspensão ou modificação de seu regime tributário, ao passo que a eventual reversão da decisão, ao final da lide, implicará em restabelecimento da cobrança, não resultando em nenhum prejuízo ao Fisco.

Por isso, preenchido hipótese do art. 151, V do Código Tributário Nacional, por se tratarem de causa autônomas estabelecidas pela lei, não fica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sujeita ao depósito integral e em espécie do crédito tributário, não havendo que se falar em aplicabilidade ao caso da Súmula 112 do STJ ou do art. 151, II, do mesmo códex.

Ante o exposto,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
a fim de sanar a omissão apontada, atribuindo efeitos infringentes, para desprover o recurso do Estado de Mato Grosso, mantendo a decisão
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021