Tribunal: TJMT
Processo: 0019979-19.2012.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 12 DA LEI N.o 10.826/03 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A INADEQUADA APLICAÇÃO DA FIGURA DA “EMENDATIO LIBELLI” E PELA UTILIZAÇÃO DAS FOLHAS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS TRAZIDAS AOS AUTOS SOMENTE APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA – REJEIÇÃO – SITUAÇÃO TÍPICA DE EMENDATIO LIBELLI, SEM NECESSIDADE DE OITIVA DA DEFESA – FOLHA DE ANTECEDENTES QUE EMBORA ANEXADA À SENTENÇA CONSTITUI INFORMAÇÃO DE AMPLO ACESSO ÀS PARTES – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO – 2) PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR; ARTIGO 11, 2, DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E ARTIGO 17, 1, DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FRANQUEADA A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – 3) MÉRITO – 3.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO, BEM COMO DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.2) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – RÉU QUE ADMITE A POSSE DE DROGAS APENAS PARA CONSUMO NÃO CONFESSA O DELITO DE NARCOTRÁFICO – PRECEDENTES DO STJ – 3.3) NO CASO CONCRETO ALÉM DE HAVER A CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR CRIME TIPIFICADO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, O RÉU RESPONDE A OUTRO PROCESSO CRIMINAL, SITUAÇÕES QUE PERMITEM CONCLUIR PELA SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, IMPEDINDO-SE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – 3.4) PENA DE MULTA QUE DECORRE DE EXPRESSA IMPOSIÇÃO LEGAL – CARÁTER COGENTE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO.
1) Embora não grafado o dispositivo legal correspondente ao delito de posse irregular de arma de fogo na respectiva peça acusatória, houve a narrativa fática da conduta, descrevendo-se a apreensão, na residência do ora apelante, de 01 (uma) arma de fogo calibre 38 e várias munições do mesmo calibre, ensejando a aplicação do disposto no artigo 383 do CPP, hipótese característica do instituto da emendatio libelli, não havendo falar em cerceamento de defesa;
2) Além de franqueada a entrada dos policiais no imóvel, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de significativa quantidade de narcóticos [mais de 1kg de maconha], arma de fogo acompanhada de munições, além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;
3.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria tanto do crime de narcotráfico como do delito de posse irregular de arma de fogo, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se o pleito absolutório da integralidade das imputações, subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes;
3.2) Nos moldes da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “...nas hipóteses em que o réu admite a posse de drogas para uso próprio não há confissão da prática do delito de tráfico de drogas, não tendo aplicação a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal” (AgRg no REsp n. 1.641.789⁄SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16⁄4⁄2018). Isso porque, nessa hipótese inexiste sequer uma “confissão parcial” acerca do reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas da prática de um delito diverso;
3.3) Sem olvidar da condenação concomitante pelo crime tipificado no artigo 12 da Lei n.o 10.826/03, o apelante ainda responde a outro processo criminal, situações que constituem argumentos suficientes e idôneos para o afastamento da figura privilegiada do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, ex vi do Enunciado Orientativo n.o 52, oriundo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício;
3.4) Muito embora o ora apelante pretenda a isenção da pena de multa em virtude de suas condições financeiras, esta não deve ser simplesmente expurgada, porquanto a sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade. Outrossim, é o valor de cada dia-multa que guarda observância com a situação econômica do réu e este já foi estabelecido no patamar mínimo legal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019979-19.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MILTON DE FREITAS PEREIRA - CPF: 692.030.161-04 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006

C/C ARTIGO 12 DA LEI N.o 10.826/03
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1)
PRELIMINAR

DE
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
ANTE A INADEQUADA APLICAÇÃO DA FIGURA DA
“EMENDATIO LIBELLI”
E PELA UTILIZAÇÃO DAS FOLHAS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS TRAZIDAS AOS AUTOS SOMENTE APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
REJEIÇÃO
– SITUAÇÃO TÍPICA DE
EMENDATIO LIBELLI
, SEM NECESSIDADE DE OITIVA DA DEFESA – FOLHA DE ANTECEDENTES QUE EMBORA ANEXADA À SENTENÇA CONSTITUI INFORMAÇÃO DE AMPLO ACESSO ÀS PARTES – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO –
2)

PRELIMINAR
DE
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR; ARTIGO 11, 2, DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E ARTIGO 17, 1, DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS –
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FRANQUEADA A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
3)

MÉRITO
–
3.1)

PLEITO ABSOLUTÓRIO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
– EXISTÊNCIA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO, BEM COMO DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.2)
PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
INVIABILIDADE

– RÉU QUE ADMITE A POSSE DE DROGAS APENAS PARA CONSUMO NÃO CONFESSA O DELITO DE NARCOTRÁFICO – PRECEDENTES DO STJ –
3.3)
NO CASO CONCRETO ALÉM DE HAVER A CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR CRIME TIPIFICADO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, O RÉU RESPONDE A OUTRO PROCESSO CRIMINAL, SITUAÇÕES QUE PERMITEM CONCLUIR PELA SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, IMPEDINDO-SE O RECONHECIMENTO
DA FIGURA PRIVILEGIADA
–
3.4)
PENA DE MULTA QUE DECORRE DE EXPRESSA IMPOSIÇÃO LEGAL – CARÁTER COGENTE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL
–
PR
ELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO.

1)

Embora não grafado o dispositivo legal correspondente ao delito de posse irregular de arma de fogo na respectiva peça acusatória, houve a narrativa fática da conduta, descrevendo-se a apreensão, na residência do ora apelante, de 01 (uma) arma de fogo calibre 38 e várias munições do mesmo calibre, ensejando a aplicação do disposto no artigo 383 do CPP, hipótese característica do instituto da
emendatio libelli
, não havendo falar em cerceamento de defesa;

2)

Além de franqueada a entrada dos policiais no imóvel,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de significativa quantidade de narcóticos [mais de 1kg de maconha], arma de fogo acompanhada de munições, além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;

3.1)
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria tanto do crime de narcotráfico como do delito de posse irregular de arma de fogo, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se o pleito absolutório da integralidade das imputações, subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes;

3.2)
N
os moldes da
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “...
nas hipóteses em que o réu admite a posse de drogas para uso próprio não há confissão da prática do delito de tráfico de drogas, não tendo aplicação a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal”
(AgRg no REsp n. 1.641.789⁄SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16⁄4⁄2018). Isso porque,
n
essa hipótese inexiste sequer uma “confissão parcial” acerca do reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas da prática de um delito diverso;

3.3)
S
em olvidar da condenação concomitante pelo crime tipificado no
artigo 12 da Lei n.o 10.826/03
, o apelante ainda responde a outro processo criminal, situações que constituem argumentos suficientes e idôneos para o afastamento da figura privilegiada do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006,
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.o 52, oriundo da

Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício;

3.4)
M
uito embora o ora apelante pretenda a isenção da pena de multa em virtude de suas condições financeiras, esta não deve ser simplesmente expurgada, porquanto a sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade. Outrossim, é o valor de cada dia-multa que guarda observância com a situação econômica do réu e este já foi estabelecido no patamar mínimo legal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MILTON DE FREITAS PEREIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MILTON DE FREITAS PEREIRA
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13.a Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da ação penal n.o 0019979-19.2012.8.11.0042

– código 338593, na qual foi condenado às penas de
06 (seis) anos de RECLUSÃO
e

de
01 (um) ano de DETENÇÃO
, ambas em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, unitariamente cálculos à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
c/c
artigo 12 da Lei n.o 10.826/03
;
recorre a este eg. Tribunal de Justiça suscitando nas razões de ID 62802452 ao ID 62802454 as
preliminares
de
nulidade por cerceamento de defesa
, ante a inadequada aplicação da figura da
“emendatio libelli”
e pela utilização das folhas de antecedentes criminais trazidas aos autos somente após a prolação da sentença, sem que fosse previamente oportunizada a manifestação da defesa, bem como de
ilegalidade da apreensão de droga

pela

violação do direito de inviolabilidade de domicílio
previsto no artigo 5.o, XI, da CF/88; artigo 11, 2, do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
.

Em matéria de
mérito
, o ora apelante almeja ser
absolvido
da integralidade das imputações ante a ausência de indícios da autoria delitiva,
ex vi
do art. 386, VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente
, requer a
desclassificação do crime de narcotráfico para o de posse de entorpecentes para consumo próprio
; o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
; a incidência da benesse do
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, além da
isenção da pena de multa
diante da sua parca condição econômica.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 62802456 ao ID 62802457, pugnando-se pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 68124977, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
propriamente dito, pelo
desprovimento

do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira preliminar,
MILTON DE FREITAS PEREIRA
argui a
nulidade do processo por cerceamento de defesa
sob duas causas de pedir distintas, quais sejam, a inadequada aplicação da figura da
“emendatio libelli”
e a utilização da folha de antecedentes criminais trazida aos autos somente após a prolação da sentença, sem que fosse oportunizada prévia manifestação da defesa.

O que se observa é que em sede de alegações finais [ID 62800573 – págs. 4/5], o i. Órgão Ministerial pugnou pela operacionalização de uma
emendatio libelli
, porquanto embora não grafado na denúncia o dispositivo legal referente ao delito de
posse irregular de arma de fogo
, houve a narrativa fática da conduta, descrevendo-se a apreensão, na residência do ora apelante, de
01 (uma) arma de fogo calibre 38 e várias munições do mesmo calibre
.

Ou seja, e
m tal situação, apenas se aponta a correta definição jurídica, porquanto os fatos provados são exatamente os fatos narrados na denúncia,
in verbis
:

“Art. 383.

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

Logo, a hipótese é deveras diferente da
mutatio libelli
, quando o juiz conclui que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual, hipótese em que aí sim deve o magistrado aplicar o artigo 384 do Código de Processo Penal, fazendo remessa do processo ao Ministério Público, a fim de aditar a peça inaugural, com subsequente oitiva do defensor do acusado no prazo de cinco dias [§2.o do art. 384 do CPP], tudo porque, nesse último caso, cuidam-se de fatos distintos.

Desse modo, uma vez certificada a situação concreta dos autos, conclui-se pela correta e
adequada incidência do instituto da
emendatio libelli
na hipótese, não havendo que se falar em cerceamento de defesa
.

De outro viés, o MM. Juízo
a quo
afastou a figura privilegiada, reportando-se à
folha de antecedentes criminais do apelante anexa à sentença
, na qual registrou-se a existência de outra ação penal em curso. É, pois, em face dessa juntada aos autos da folha de antecedentes no momento da prolação da sentença que se insurge a i. Defesa, sustentando, novamente, a ocorrência de cerceamento de defesa.

Ocorre que a
quaestio
já foi objeto de enfrentamento neste e. Sodalício, concluindo-se pela inexistência de qualquer nulidade, mormente por se tratar de informação de amplo acesso às partes, disponível inclusive no sítio eletrônico desta e. Corte de Justiça. Confira-se:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL - JUNTADA DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – REJEIÇÃO – PROVIDÊNCIA PLEITEADA PELO PARQUET – INFORMAÇÕES PÚBLICAS E DE AMPLO ACESSO ÀS PARTES
– ABSOLVIÇÃO - PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA IDÔNEA DA TRAFICÂNCIA – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS – FRAGIL POTENCIAL DE CONVENCIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS EVIDÊNCIAS CARACTERÍSTICAS DE CRIMES DESSE JAEZ - ENTORPECENTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL – CONFISSÃO DE USO DE DROGA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - EX OFFICIO – PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PREJUDICADO - PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - PARCIAL DISSONÂNCIA COM A PGJ.

I - Não há falar-se em nulidade processual decorrente da juntada da folha de antecedentes criminais no momento da prolação da sentença, por cerceamento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, à uma, porque decorrente de prévia solicitação do Parquet e, à duas, porque trata-se de informação de amplo acesso às partes, disponíveis no sítio eletrônico do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso...”

(TJ-MT - APR: 00012088520158110042 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 08/07/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/07/2020). Negritei.

Com essas considerações,
REJEITO
a
preliminar de nulidade
na amplitude de suas causas de pedir.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR – DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva, trazida também como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
,
previsto no artigo 5.o, XI, da Carta Maior; artigo 11, 2, do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Argumenta o recorrente que
“...não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir de mera suspeita de ocorrência de ilícito penal, nem mesmo sob pretensa alegação de permissão informal do proprietário. Se assim fosse, viveríamos diante de um quadro temerário, no qual os mandados de busca e apreensão seriam dispensáveis, já que a polícia sempre poderia alegar a suspeita da ocorrência de um delito ou conseguir, extrajudicialmente, o ‘consentimento’ do proprietário...”
(sic – ID 62802452)

Ressai da denúncia que no dia 28 de outubro de 2012, por volta das 18h10min, no endereço residencial localizado na Rodovia Palmiro Paes de Barros, Km 4.5, bairro Parque Atalaia, na cidade de Cuiabá/MT, o ora apelante
MILTON DE FREITAS PEREIRA
foi preso em flagrante delito por ter em depósito substância entorpecente, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Consoante registrado no Boletim de Ocorrência de n.o 2012431265 e no despacho de ID 62800553 (págs. 10/12), a guarnição da Polícia Militar deslocou-se para diligências após policiais receberem denúncia por meio do serviço de inteligência do 3.o Batalhão de Polícia Militar no sentido de que em uma chácara de nome “TRUPE - Associação Turma da Pelada” estariam várias pessoas e grande quantidade de substâncias entorpecentes. Os policiais chegaram àquele endereço e no momento não havia ninguém. Minutos depois apareceu
MILTON DE FREITAS PEREIRA
dizendo ser residente no local e caseiro da propriedade, sendo que logo atrás dele vinham outras pessoas. Informado acerca das denúncias, o ora apelante autorizou que a guarnição realizasse buscas na propriedade, acompanhando toda a diligência.

No imóvel residencial, especificamente no quarto do apelante, sob a cama, foi encontrada uma sacola plástica contendo
um tijolo e quatro pedaços de substância que aparentava ser maconha
. Dentro do guarda-roupas os policiais localizaram
um revólver, calibre 38, com quatro munições intactas e três deflagradas
. No galinheiro da chácara, ainda foi apreendida uma
balança digital
, modelo comercial.

Realizado o laudo de constatação de n.o 3908/2012 (ID 62800553 – págs. 2/3) confirmou-se a presença de
maconha
nas porções apreendidas, as quais totalizaram uma massa de
1,590 Kg (um quilograma e quinhentos e noventa gramas)
.

Ou seja, além de franqueada a entrada dos agentes públicos no imóvel,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre
, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."
- grifei.

Corrobora esse entendimento o precedente que segue,
in litteris
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, CAPUT C/C § 4o DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
RECLAMO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NO MOMENTO DA ABORDAGEM PORQUE OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE SUA INTIMIDADE, ASSIM COMO TERIAM SIDO VIOLADAS SUA RESIDÊNCIA
E SEU APARELHO CELULAR. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO (...)
INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO PORQUE O ACESSO FOI FRANQUEADO E PORQUE HAVIA FUNDADAS SUSPEITAS DE OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE, CONFIRMADO PELA APREENSÃO DO MATERIAL ILÍCITO E APETRECHOS USUALMENTE UTILIZADOS NESTA ATIVIDADE
.
CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE TRAZ EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO
...”
(TJ-SC – APR: 00008080220188240011 Brusque 0000808-02.2018.8.24.0011, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 10/06/2020, Quinta Câmara Criminal). Grifei.

Logo, em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas, arma de fogo, munições e balança de precisão.

Com essas considerações,
REJEITO
mais essa preliminar,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

E, uma vez ultrapassadas as preliminares arguidas, resta esclarecer que sobejam as teses
absolutória
, subsidiadas pelas de

desclassificação do crime de narcotráfico para o de uso de entorpecentes
; reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
; incidência da benesse do
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
e de
isenção da pena de multa
.

I – DA VINDICADA
ABSOLVIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES
, SUBSIDIADA PELO
PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO DO DELITO DE NARCOTRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES
PARA CONSUMO PRÓPRIO

A
prova da materialidade
tanto do
crime

de tráfico de entorpecentes
quanto do de
posse irregular de arma de fogo e munições
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 62800552 – pág. 2); Boletim de Ocorrência n.o 2012.431265 (ID 62800552 – págs. 13/14); Auto de Apreensão (ID 62800552 – pág. 15); Laudo Pericial Preliminar n.o 3908/2012 (ID 62800553 – págs. 2/3); Laudo Pericial n.o 2.3.2012.8366-01 em arma e munições (ID 62800566 – págs. 2/4) e Laudo Definitivo n.o 03-01-007413/2012 (ID 62800569), atestando tratar-se de
maconha com massa de 1.590 kg (um quilograma e quinhentos e noventa gramas).

Com relação à
autoria delitiva
, conquanto a i. Defesa sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório, com pleito absolutório de todos os ilícitos imputados, subsidiado pelo de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, os elementos amealhados aos autos atestam que o apelante efetivamente exercia a narcotraficância, bem como possuía arma de fogo e munições.

Ainda na fase inquisitorial,
MILTON DE FREITAS PEREIRA

negou a propriedade tanto da droga como da arma e das munições, ao que revelou acreditar pertencerem ao seu filho de quatorze anos de idade, confessando apenas ser usuário de entorpecentes e, para tanto, adquiriria sua droga em pequenas quantidades, de fornecedores incertos nas ruas da Capital. Nada soube dizer sobre a balança apreendida (ID 62800552).

Já perante a autoridade judiciária (ID 62802460), optou por confessar o crime de posse irregular de arma de fogo e munições, bem como assumir apenas a propriedade do entorpecente, renovando a tese de se tratar de usuário. Também disse que a balança lhe pertencia, em razão de “mexer com venda de galinha” (sic).

Por sua vez, o
policial militar
Leonel da Silva Martins
,
ouvido sob o crivo do contraditório
(ID
62802460
) narrou que após receberem denúncias de que naquela residência estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes, dirigiram-se até o local em mais ou menos umas cinco viaturas e, após realizarem buscas, lograram localizar certa quantidade de maconha e uma arma de fogo em um saco preto. Pormenorizou, ainda, que em um dos quartos havia um buraco no chão de uns dois metros de profundidade, mas que estava vazio.

Outro não foi o sentido do depoimento judicial do também
policial militar
Marcelo Alves de Oliveira
, o qual evidenciou que o local da abordagem é uma associação, onde o ora apelante labora como caseiro. Contou que receberam denúncias sobre tráfico de drogas e dirigiram-se até o imóvel em várias viaturas, sendo localizadas após as buscas uma sacola contendo maconha e uma arma de fogo (ID
62802460
).

Como se não bastasse, corroboraram as denúncias, além da apreensão da droga, do
armamento e das munições, a localização de uma balança de precisão, instrumento sabidamente utilizado no comércio malsão.

E como é cediço, a palavra dos policiais, coerente e harmônica com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de prova, mostra-se suficiente para a certeza da prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada somente com relação ao primeiro crime, considerando que na fase judicial optou por confessar a prática do crime do Estatuto do Desarmamento –, a qual encontra-se isolada nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência pacífica deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
na sua integralidade,
afastando-se as teses absolutória e desclassificatória.

II –
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Após fixar a pena-base de
MILTON DE FREITAS PEREIRA
, em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, no
patamar 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa e, para o crime do artigo 12 da Lei n.o 10.826/2003, no
quantum
de 1 (um) ano de detenção e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, acertou o MM. Juízo
a quo
em reconhecer a atenuante da confissão espontânea somente em relação a este último [sem, contudo, aplicá-la ante o óbice da súmula 231 do STJ], considerando que nos moldes da
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “...
nas hipóteses em que o réu admite a posse de drogas para uso próprio não há confissão da prática do delito de tráfico de drogas, não tendo aplicação a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal
”
– grifei (STJ – AgRg no REsp n. 1.641.789⁄SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16⁄4⁄2018).

Isso porque, n
essa hipótese inexiste sequer uma “confissão parcial” acerca do reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas da prática de um delito diverso.

III –
DA FIGURA PRIVILEGIADA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
[
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006]

A
especial diminutiva do art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
almejada pelo apelante ainda em primeira instância, deixou de ser reconhecida sob os seguintes fundamentos,
verbis
:

“...em consulta ao sistema apolo, verifica-se que posterior a asses fatos, o acusado veio cometer neste ano (2016) novo delito de mesma natureza, estando respondendo ao delito nos autos sob o cód. 427864, o que demonstra tratar-se de agente contumaz nesse tipo de prática delituosa...”
(ID 62800588 – pág. 12).

A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu
, observando-se a folha de antecedentes criminais de ID 62800590, sem olvidar da condenação concomitante pelo crime tipificado no
artigo 12 da Lei n.o 10.826/03
, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que,
consoante
julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
não há como reconhecer o tráfico privilegiado diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente
[AgRg no HC 515.327/MG, Rel.: Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 08/11/2019].

E a própria Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, e publicado em 17/05/2018, materializou o
Enunciado

Orientativo

n.o 52
no sentido de que “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o).
”

Diante desse cenário é que se deve manter o afastament
o do redutor do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

IV –
DA PENA DE MULTA

É de salutar importância esclarecer, ainda, que, muito embora o ora apelante pretenda a isenção da pena de multa em virtude de suas condições financeiras, esta não deve ser simplesmente expurgada, porquanto a sua fixação decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade.

Ademais, de

acordo com o método bifásico a quantidade de dias-multa já se encontra em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo
o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados
, e este, por sua vez,
foi estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira do apelante, nos termos do entendimento consolidado pelo Enu
nciado Orientativo n.o 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
in verbis
: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

Portanto, de igual modo, não há qualquer alteração a ser feita nas penas de multa fixadas no bojo da r. sentença.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES DE NULIDADE por cerceamento de defesa
e
de
ilegalidade da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
MILTON DE FREITAS PEREIRA
em face da r. sentença proferida
nos autos da ação penal n.o 0019979-19.2012.8.11.0042

– código 338593.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021