Tribunal: TJMT
Processo: 1005889-03.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO DE EXECUÇÃO –INCIDENTE DE PRE-EXECUTIVIDADE – COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE CERTEZA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA EXECUÇAO – EXTINÇÃO DOS EMBARGOS – INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 783 E INCISO I , ART. 803, DO CPC - CONDENAÇÃO EM SUCUMBÊNCIA. Recurso conhecido e provido.
(1)- Título executivo previsto no Código de Processo Civil ou em Leis Extravagantes, deve estar materializado em documento que contém a obrigação incondicional de pagamento de determinada quantia ou entrega de bem fungível. Tratando-se de multa aplicada em cláusula contratual, dependendo de apuração de elementos não existentes nos autos, descumprimento contratual, não reside certeza e, desta forma, embora líquido, não é apto a ensejar o processo de execução. Isto porque, os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade devem estar concomitantemente demonstrados e a falta de um por si só retira do documento a ensejar a cobrança através do processo de execução.
(2)- Se não existe documento hábil a ensejar o processo de execução, este deve ser declarado nulo, à luz dos artigos 783 e inciso I, do art. 803, ambos do Código de Processo Civil.
(3)- Declarada nula a execução, em face deste aspecto superveniente, os embargos do devedor segue o mesmo destino, perdendo objeto.
(4)- Pelo princípio da causalidade, responde aquele que demandou sem ter direito, no pagamento da sucumbência, custos do processo e honorários advocatícios.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005889-03.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Compra e Venda, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[FABIANO GODA - CPF: 785.421.461-15 (ADVOGADO), CHURRASCARIA BOI GRILL EIRELI - ME - CNPJ: 04.855.525/0001-60 (AGRAVANTE), CHURRASCARIA NATIVAS GRIL EIRELI - EPP - CNPJ: 26.199.502/0001-87 (AGRAVADO), CLAUDIA AQUINO DE OLIVEIRA - CPF: 417.005.896-87 (ADVOGADO), ITALLO GUSTAVO DE ALMEIDA LEITE - CPF: 693.989.681-34 (ADVOGADO), CARLA DENES CECONELLO LEITE - CPF: 862.305.731-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO DE EXECUÇÃO –INCIDENTE DE PRE-EXECUTIVIDADE – COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE CERTEZA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA EXECUÇAO – EXTINÇÃO DOS EMBARGOS – INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 783 E INCISO I , ART. 803, DO CPC - CONDENAÇÃO EM SUCUMBÊNCIA. Recurso conhecido e provido.

(1)- Título executivo previsto no Código de Processo Civil ou em Leis Extravagantes, deve estar materializado em documento que contém a obrigação incondicional de pagamento de determinada quantia ou entrega de bem fungível. Tratando-se de multa aplicada em cláusula contratual, dependendo de apuração de elementos não existentes nos autos, descumprimento contratual, não reside certeza e, desta forma, embora líquido, não é apto a ensejar o processo de execução. Isto porque, os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade devem estar concomitantemente demonstrados e a falta de um por si só retira do documento a ensejar a cobrança através do processo de execução.

(2)- Se não existe documento hábil a ensejar o processo de execução, este deve ser declarado nulo, à luz dos artigos 783 e inciso I, do art. 803, ambos do Código de Processo Civil.

(3)- Declarada nula a execução, em face deste aspecto superveniente, os embargos do devedor segue o mesmo destino, perdendo objeto.

(4)- Pelo princípio da causalidade, responde aquele que demandou sem ter direito, no pagamento da sucumbência, custos do processo e honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento formalizado por CHURRASCARIA – BOI GRIL EIRELLI – ME em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3a. Vara Cível da Comarca de Cuiabá, em pedido incidental, nos autos do processo de execução por titulo extrajudicial de n. 1004694-88.2020.8.11.0041, movida em seu desfavor por CHURRASCARIA NATIVAS GRILL EIRELLI – EPP. Discorda da pretensão esposada pelo magistrado que subscreveu a decisão agravada que, fazendo suas razões de decidir, rejeitou a exceção de pré-executividade aposta.

Sustenta, em primeiro aspecto, ausência de titulo liquido e certo a embasar o processo de execução, por se tratar de interpretação de cláusula contratual no que tange a multa por eventual descumprimento da obrigação contratada. Sustentou, ainda, desatenção à Súmula 410 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta, ainda que a multa de 30% (trinta por cento) do valor do contrato, observado os termos, deve ser considerada abusiva e, ao final, pugna pelo conhecimento e provimento deste recurso, o que, caso acolhido, ensejará a nulidade da execução.

Pedido liminar indeferido. Consta dos autos a apresentação da contraminuta recursal.

É o necessário à espécie.

Determino a inclusão de pauta para julgamento pela colenda 2a. Câmara Cível deste Tribunal pantaneiro.

Des. Sebastião de Moraes Filho – Relator.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Como relatado, pretende a parte agravante a reforma da decisão proferida pelo magistrado de piso quando, fazendo suas razões de decidir, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por entender que a discussão quanto ao cumprimento ou não da cláusula 5a do contrato e a amplitude da mesma, dependente de dilação probatória e amplo debate devem ser objeto de embargos à execução e não através deste incidente.

Pois bem.

Exceção de pré-executividade ou objeto de pré-executividade, não importando terminologia adotada, é meio de defesa pelo executado, dentro dos autos de execução, sem necessidade de opor embargos, e, desta forma, sem necessidade de segurança do juízo.

Trata-se, portanto, de verificação de aspectos formais em relação ao título executivo que ensejou o processo de execução e, neste caso, indispensável que o documento seja líquido, certo e exigível.

Desta forma, temos a analisar que a cláusula 5a do contrato formalizado entre as partes se revela como apta a ensejar o processo de execução.

'Cláusula Quinta – O VENDEDOR se compromete a não fazer concorrência com o COMPRADOR, no prazo de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses, após a realização da transferência, comprometendo a não utilizar CHURRASCARIA E/OU RODÍZIO’, sob pena de ter que indenizar o COMPRADOR no valor de 30% (trinta por cento) do valor do presente contrato.'

Sem embargo de analisar a questão pertinente a situação de cláusula abusiva quando a cláusula contratual menciona sê-la o percentual de 30% sobre o valor do contrato, temos que, no conceito acadêmico, temos que por titulo executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, deve expressar uma obrigação líquida, certa e exigível. As suas características de liquidez, certeza e exigibilidade são inerentes às obrigações da executada.

No caso, a rigor do processo de execução instaurado, residindo, na ótica da agravada, título executivo e, portanto, documentos ou atos aos quais a lei confere força executiva, quer os catalogadas no Código de Processo Civil, quer os constantes de leis extravagantes, cabendo, desde que preencha os requisitos legais o credor promover a cobrança através do processo de execução.

É o Código de Processo Civil que assim estabelece
: ‘
A execução para cobrança de crédito fundar-se-á
sempre em título de obrigação líquida e certa.

(art. 783 do CPC).

Deve ser visto que o elenco de títulos executivos e, neste viés, somente leis podem estabelecer esta situação, não estando ao alvedrio das partes, em dada ordem jurídica e o contorno de cada um deles, vem traçado na lei e só se consideram preenchidos os requisitos legais para o exercício da execução encontra-se num modelo traçado de forma abstrata e, portanto, de natureza taxativa.

E a justificativa para a restrição é ofertada pelo próprio Dinamarco:

"A severidade dessa reserva legal, associada à própria exigência de um título para executar, decorre da gravidade das medidas executivas que o título autoriza, as quais podem conduzir ao desapossamento ou mesmo à expropriação de bens do executado, contra sua vontade e a dano de seu patrimônio. É também inerente ao sistema que, tratando-se de um elemento capaz de abrir caminho a uma tutela jurisdicional que sem ele seria inadequada, não tenham os particulares o poder de criar tributos e, com isso, escolher previamente qual a espécie de tutela será acessível para a solução de seus negócios; estamos no campo da ordem pública do processo e, como se dá com todos os pressupostos de ordem pública, nessa área não há espaço para o poder dispositivo dos particulares. (Instituições de Direito Civil, vol. IV, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pag. 191/192)’.

Por outro lado, ausente título executivo formal e material, por mais que seja líquido e certo o direito, não reside como ser ajuizada ação de execução, sob a égide do ‘NULLA EXECUTIO SINE TÍTULO’, como bem estabelece o artigo

É o Código de Processo Civil que, neste aspecto, a rigor do inciso I, do art. 803, estabelece ser NULA A EXECUÇAO, se não corresponder à obrigação líquida, certa e exigível.

No caso em apreço, ao proceder à cobrança da multa, por descumprimento contratual, em que pesem os fundamentos trazidos na inicial, a execução em comento tem como fulcro a alegação de descumprimento, pela executada, de obrigação prescrita no contrato formalizado entre as partes, sem estar materializado ainda, qualquer prova inequívoca em relação a tal fato o que, ao meu viso, respeitando posicionamentos contrários, indevido se apresenta, por inadequação da via eleita, visto que não se vislumbra, na obrigação suscitada, a certeza formal, dentro do que prescreve o art. 783 do Código de Processo Civil, que está transcrito linhas acima.

Deve ser visto que, se a multa contratual integra o valor do contrato, como acessório, este deve ser acrescentado. Mas, no caso em apreço, em verdade, o que se discute é o descumprimento de uma obrigação de fazer e, neste contexto, para formação do titulo executivo, dependente de situações estranhas ao documento, somente através de um processo de conhecimento e até de cunho monitório para que, comprovada situação, se processe a cobrança através de titulo executivo judicial e não extrajudicial como tratado ao nível do processo de execução.

Por tais aspectos, conquanto que possa aferir por cálculo aritmético, levando em consideração o valor do contrato e, portanto, dívida líquida, em face de existência de outros elementos que, por si só, não estão no titulo e depende de situações outra, em termos de provas, falta certeza e, portanto, não goza de exigibilidade a ponto de ser a questão encarada em processo de execução. Deve ser visto que, a meu ver, àquelas fotos trazidas para comprovar o descumprimento contratual e que, neste aspecto, já foi alvo de apreciação em sede de outro recurso de agravo de instrumento, documento unilateral, não serve como prova inconteste da certeza e, portanto, ausência de exigibilidade. Nesta toada, segundo penso, a questão deve ser vista em sede de outra ação, com formação do contraditório e da ampla defesa que não pode ser suprida por embargos do devedor como, de forma equivocada, tratou o magistrado de piso na decisão que não acolheu a exceção de pré-executividade.

E que a certeza, aspecto jurídico que deve estar presente formalmente no título executivo, deve ser observada como uma inexistência em relação à obrigação constante do titulo extrajudicial, isto é, uma obrigação que impõe ao executado e em favor do exequente, indene de quaisquer dúvidas inerentes ao documento, isto é, pela perfeição formal do título apresentado ao poder judiciário apto ao exercício do processo de execução.

No caso, dependendo de situações outras, que, ao contrario do pensamento do magistrado de piso, poderia ser comprovado e discutido em sede de embargos, em verdade, trata-se de que, de soslaio, já admitiu a incerteza em relação ao titulo e, de consequência, inapto ao exercício do processo de execução.

Em conclusão, data máxima vênia, a entendimentos diversos, por mais líquido e certo que seja o direito, não existindo o aspecto formal, não reside titulo executivo e, neste aspecto, deve ser visto que o sistema processual brasileiro, norma insculpida no CPC, determina que, para o documento ser título executivo extrajudicial, além de ter previsão legal e expressa e ser prova documental, é necessária a presença simultânea de todos os requisitos, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade. Faltando um só elemento, descaracterizado está o titulo executivo (ausência de certeza) e, portando, a rigor do inciso I, do art. 803 do CPC, a execução é nula.

Por outro lado, a medida feita pelo agravante, exceção de pré-executividade para o caso em comento está juridicamente correta. Isto porque, a matéria aqui tratada, pode ser encarada em termos meritórios tão somente da simples análise da cláusula quinta, transcrita linhas acima e, por consequência, não está a demandar qualquer dilação probante.

Como assentou o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

‘As matérias passiveis de conhecimento por meio de exceção de pré-executividade são aquelas que possibilitam conhecimento de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória. (16a. Câmara Cível, AI-596096-7, Cambará, julgada em 30/09/2009, Relator Des. SHIROSHI YENDO, fonte sítio do TJPR)’.

Portanto, por inadequação da via eleita, ausência certeza em relação ao crédito pretendido, dependendo de análise em todos os termos em relação da formalização da cláusula em debate, não pode prosperar a demanda através do processo de execução e sim através de um processo de conhecimento.

Bem a propósito já consolidou a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

‘CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DO DEVEDOR – TEMPESTIVIDADE – EXECUÇÃO LASTREADA EM CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITO – REQUISITOS LEGAIS – AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO – ILÍQUIDO – EXECUÇÃO NULA – HONORARIOS –MAJORAÇAO INDEVIDA – VALOR FIXADO COM MODERAÇÃO E VALORAÇÃO DO TRABALHO PROFISSIONAL. (1)- Toda execução pressupõe a existência de título liquido, certo e exigível. (II) – Faltando liquidez do titulo revela-se correta a decisão que decretou a extinção do processo de execução sem resolução do mérito. (III)- Os honorários, em processo no qual não há condenação, devem ser arbitrados com moderação e valorização do trabalho do profissional. (Processo n. 1.0024.03.925938-7/001 (1), Relator Des. ADILSON LAMOUNIER, fonte sítio do TJMG).

‘EMENTA – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO – EXEQÜIBILIDADE – PREDICADOS AUSENTES – FALTA DE INTERESSE DE AGIR IN ‘EXECUTIVIS’ DO CREDOR. Se do título executivo não se pode inferir, com máxima probabilidade, os elementos essenciais da obrigação, que legitimem a realização, com segurança, de todos os atos executivos, impõe-se a declaração de ausência de interesse de agir ‘in executivis’ do credor. (Ap. Civ. N. 1.0331.06.001097, 13a. Câmara Cível, julgado em 17/05/2017, fonte Google)’.

No mesmo sentido.

‘EMENTA – EMBARGOS Á EXECUÇÃO – SENTENÇA –FUNDAMENTAÇÃO – PRINCÍPIO DE CONGRUÊNCIA – LIMITE DA LIDE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EFEITOS INFRINGENTES – TÍTULO EXECUTIVO – ILIQUIDEZ – PRESSUPOSTO PROCESSUIAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO. (...) Extingue-se a execução, por falta de pressuposto processual, na hipótese de se verificar que o título executivo é ilíquido, impossibilitando que se vislumbre o caminho que percorreu parta se chegar ao montante do crédito cuja satisfação pretende em juízo. (TAMG, AC n. 408.721-6, Relator Juiz FÁBIO MAIA VIANI, julgado em 18/06/2001, fonte Google).

Entretanto, divirjo dos posicionamentos adotados em relação a ausência de interesse de agir ou extinção sem mérito. Isto porque, o se não tem titulo executivo, a questão é de mérito e, neste contexto, está bem explicitado que nula é a execução sem titulo executivo, como expressamente consignado no art. 803 do CPC, transcrito na literalidade linhas acima, ficando aqui o meu ponto de vista pessoal.

E, a propósito, retornando a doutrina, trago a colação o posicionamento esposado por HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

‘Hoje, voltamos a reafirmar que o processo de execução, em sua pureza clássica, destina-se a realizar uma obrigação previamente tida como líquida, certa e exigível. Não há sequer oportunidade para uma sentença de mérito no processo de execução propriamente dito (só os embargos quando opostos é que são julgados por sentença). O juiz só pode, portanto, franquear a utilização da coação estatal executiva a quem prima facie, se mostre portador de documento, formal e juridicamente, apto a evidenciar não só a certeza da existência de um crédito, como igualmente a sua liquidez e exigibilidade. (Curso de Direito Processual Civil, 41a. Edição, Forense, Rio de Janeiro, volume II, pag. 219)’.

Já seguindo o mesmo caminho jurídico, a respeito desta questão já reside pronunciamento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘PROCESSUAL CIVIL – TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – AUSENCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE.
Título executivo extrajudicial previsto no art. 585, II, do CPC é documento que contém obrigação incondicionada de pagamento de determinada quantia (u entrega de coisa fungível) em momento certo. Os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade devem estar ínsitos no próprio título. A apuração de fatos, a atribuição de responsabilidades, a exegese de cláusulas contratuais tornam necessário o processo de conhecimento, e descaracterizam o documento como título executivo. (Recurso Especial n. 39.567-4/MG, Relator Min. WALDEMAR ZVEITER, DJU de 07/03/94, pag. 3.663)’.

Neste viés, tratando-se de multa aplicada em cláusula contratual, dependendo de apuração de elementos não existentes nos autos, descumprimento contratual, não reside certeza e, desta forma, embora líquido, não é apto a ensejar o processo de execução. Isto porque, os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade devem estar concomitantemente demonstrados e a falta de um por si só retira do documento a ensejar a cobrança através do processo de execução. O documento que alberga o direito de ingressar com processo de execução, deve ater-se à forma para, ao depois, discutir a substancia do mesmo em sede de embargos de declaração.

O incidente de exceção de pré-executividade, que pode ser tratado dentro dos autos de execução, independente de garantia do juízo, é um instrumento que permite ao executado alegar vício em, relação ao título que a ensejou, com vistas a obter a nulidade da execução, por ausência de aspectos que podem ser vistos na análise do documento, tendo cumprido os dois requisitos basilares: a) – indispensável que a matéria pode ser conhecido de ofício pelo juiz; b) indispensável que a decisão pode ser tomada, de plano, sem necessidade de dilação probatória.

Desta forma, deve ser dada guarida ao incidente de pré-executividade patrocinado pelo executado, (inciso I, art. 803, do CPC), este fato superveniente dá ensejo a registrar que, em relação aos embargo à execução, ainda pendente de julgamento, deve ser extinto, sem julgamento do mérito já que, indubitavelmente, cessou o interesse de agir do executado, nos moldes do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. O interesse de agir consubstancia-se quando a parte, ao ingressar com a demanda, busca em seu favor um resultado e, se não mais lhe cause qualquer direito material ou moral a demanda instalada, ou é inexistente este direito ou cessa em face de fatos supervenientes, como o que consta dos autos, nos termos da fundamentação acima que acolheu a exceção de pré-executividade.

Registra-se que, residindo EMBARGOS DO DEVEDOR, apresentados pelo Executado, em face da declaração de nulidade da execução, estes devem ser
extintos, sem julgamento do seu mérito, por falta de interesse de agir da embargante, respondendo àquele que deu causa a instauração do incidente pelo
pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios.

(
O exequente
).

É o chamado princípio da causalidade. Isto porque, o executado compareceu e ofertou embargos em face de uma execução nula.

CONCLUSÃO - Forte nos argumentos acima, CONHEÇO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO e LHE DOU PROVIMENTO para, em consequência, ACOLHER A EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE formulada pela agravante/executada e, por ausência de título executivo, ANULO A EXECUÇÃO, com amparo no inciso I, do art. 803 do Código de Processo Civil. De igual sorte, por falta de interesse de agir, extingo os EMBARGOS Á EXECUÇÃO, sem apreciação do seu mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Ritos.

E, extintos o processo de execução e os respectivos embargos, sob a égide do princípio da causalidade, CONDENO a credora/embargada, no pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado à execução, dentro da previsão consubstanciada pelos §§ 2o e 6o, do art. 85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021