Tribunal: TJMT
Processo: 0005172-52.2016.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – POLICIAIS MILITARES QUE VISUALIZARAM O ACUSADO ENTREGANDO DROGA E RECEBENDO DINHEIRO PRÓXIMO À SUA CASA – BUSCA PESSOAL QUE RESULTOU EXITOSA AO LOCALIZAR DROGA COM O USUÁRIO E DINHEIRO COM O RÉU – COMPRADOR QUE CONFIRMA A TRANSAÇÃO ILÍCITA E INDICA O APELANTE COMO TRAFICANTE – PRESENÇA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – APERFEIÇOADA A HIPÓTESE AUTORIZADORA DO ARTIGO 240, § 1.o, ALÍNEA “E”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006) – NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS E EXTRAJUDICIAL DE USUÁRIO QUE CONFIRMAM A CAPTURA EM FLAGRANTE DELITO APÓS COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL – NÃO PREENCHIMENTO DOS PARÂMETROS LEGAIS INSCULPIDOS NO ARTIGO 28, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – 3. PLEITEADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006) – IMPERTINÊNCIA – COMPROVADA A VENDA DO ENTORPECENTE – CESSÃO DE DROGA CONFIGURA O PRÓPRIO TRÁFICO DE ENTORPECENTE – 4. ADEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À DOSIMETRIA DA PENA – AFASTADA A REINCIDÊNCIA E RECONHECIDOS OS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÕES POR FATOS PRETÉRITOS – TRÂNSITO EM JULGADO APERFEIÇOADO APÓS A PRÁTICA DA CONDUTA SUB EXAMINE – ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO SEM IMPACTO NA PENA – POSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – 5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DO MODO INICIAL FECHADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
1.2. No caso, tem-se que, enquanto estavam em atividade de rotina, os policiais militares flagraram a entrega e recebimento mútuos de objetos e, a seguir, confirmaram tratar-se de venda de drogas por uma pessoa já apontada no bairro como traficante, circunstância essa confirmada pelo usuário de entorpecente surpreendido comprando a peste. Esse panorama incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel do réu, que é próximo ao local onde a venda de drogas estava acontecendo e, por conseguinte, permite reconhecer que existiam fundadas razões (artigo 240, § 1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar.
2. É inviável cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feitas pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. Ademais, na hipótese, os policiais militares flagraram a comercialização de entorpecente, confirmada na sequência pelo comprador da peste.
3. Ainda que a comercialização da substância ilícita não houvesse sido confirmada pela reconstituição do fato pela prova judicializada, não se verificaria espaço para acolhimento da tese de desclassificação para o tipo penal descrito no artigo 33, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006, na modalidade ‘auxiliar alguém ao uso indevido de droga’, pois a própria cessão do entorpecente para consumo pessoal já configura o próprio tráfico de drogas.
4.1. Para a configuração da reincidência, a condenação pretérita deve ter transitado em julgado antes da prática do novo fato, característica não exigida para a verificação dos antecedentes criminais, que podem ser aferidos por fato praticado antes da nova conduta delitiva, cujo trânsito em julgado deve ocorrer antes da respectiva condenação. Na hipótese analisada, caracterizam-se apenas os maus antecedentes criminais, pois o acusado possui duas condenações por fatos anteriores, transitadas em julgado após a prática do crime sub examine, contudo antes da condenação.
4.2. Dado o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, em recurso exclusivo da defesa é possível ao Tribunal de Justiça, quando provocado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação de regime prisional, a reavaliação da respectiva fundamentação, realizando nova ponderação dos elementos contidos na sentença atacada, de modo a permitir a adequação da motivação, desde que não haja impacto na sanção penal final originariamente fixada. Em casos que tais, não se incorre em reformatio in pejus, uma vez que não há agravamento da situação do réu.
5. Conforme o comando normativo contido no artigo 33, § 3.o, do Código Penal, é hígida a imposição do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, que ostentes maus antecedentes criminais.
6. Se os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
7. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Alterada a fundamentação atinente à dosimetria da sanção penal, para afastar a reincidência e negativar os antecedentes criminais, sem impacto na pena final.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005172-52.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RENATO SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 030.567.141-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR

– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – POLICIAIS MILITARES QUE VISUALIZARAM O ACUSADO ENTREGANDO DROGA E RECEBENDO DINHEIRO PRÓXIMO À SUA CASA – BUSCA PESSOAL QUE RESULTOU EXITOSA AO LOCALIZAR DROGA COM O USUÁRIO E DINHEIRO COM O RÉU – COMPRADOR QUE CONFIRMA A TRANSAÇÃO ILÍCITA E INDICA O APELANTE COMO TRAFICANTE – PRESENÇA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – APERFEIÇOADA A HIPÓTESE AUTORIZADORA DO ARTIGO 240, § 1.o, ALÍNEA “E”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
:

2.

PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006) –
NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS E EXTRAJUDICIAL DE USUÁRIO QUE CONFIRMAM A CAPTURA EM FLAGRANTE DELITO APÓS COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL – NÃO PREENCHIMENTO DOS PARÂMETROS LEGAIS INSCULPIDOS NO ARTIGO 28, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006
–
3.

PLEITEADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006) –
IMPERTINÊNCIA – COMPROVADA A VENDA DO ENTORPECENTE – CESSÃO DE DROGA CONFIGURA O PRÓPRIO TRÁFICO DE ENTORPECENTE –
4. ADEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À DOSIMETRIA DA PENA
– AFASTADA A REINCIDÊNCIA E RECONHECIDOS OS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÕES POR FATOS PRETÉRITOS – TRÂNSITO EM JULGADO APERFEIÇOADO APÓS A PRÁTICA DA CONDUTA
SUB EXAMINE
– ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO SEM IMPACTO NA PENA – POSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ –
5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL

DE CUMPRIMENTO DA PENA
– INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DO MODO INICIAL FECHADO –
PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

1.2. No caso, tem-se que, enquanto estavam em atividade de rotina,
os policiais militares flagraram a entrega e recebimento mútuos de objetos e, a seguir, confirmaram tratar-se de venda de drogas por uma pessoa já apontada no bairro como traficante, circunstância essa confirmada pelo usuário de entorpecente surpreendido comprando a peste.
Esse panorama incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel do réu, que é próximo ao local onde a venda de drogas estava acontecendo e, por
conseguinte, permite reconhecer que
existiam fundadas razões
(artigo 240, § 1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar.

2. É
inviável cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para
a infração penal do artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feitas pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. Ademais, na hipótese, os policiais militares flagraram a comercialização de entorpecente, confirmada na sequência pelo comprador da peste.

3. Ainda que a comercialização da substância ilícita não houvesse sido confirmada pela reconstituição do fato pela prova judicializada, não se verificaria espaço para acolhimento da tese de desclassificação para o tipo penal descrito no artigo 33, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006, na modalidade ‘
auxiliar alguém ao uso indevido de droga
’, pois a própria cessão do entorpecente para consumo pessoal já configura o próprio tráfico de drogas.

4.1.
Para a configuração da reincidência, a condenação pretérita deve ter transitado em julgado antes da prática do novo fato, característica não exigida para a verificação dos antecedentes criminais, que podem ser aferidos por fato praticado antes da nova conduta delitiva, cujo trânsito em julgado deve ocorrer antes da respectiva condenação. Na hipótese analisada, caracterizam-se apenas os maus antecedentes criminais, pois o acusado possui duas condenações por fatos anteriores, transitadas em julgado após a prática do crime
sub examine
, contudo antes da condenação.

4.2. Dado o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, em recurso exclusivo da defesa é possível ao Tribunal de Justiça, quando provocado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação de regime prisional, a reavaliação da respectiva fundamentação, realizando nova ponderação dos elementos contidos na sentença atacada, de modo a permitir a adequação da motivação, desde que não haja impacto na sanção penal final originariamente fixada. Em casos que tais, não se incorre em
reformatio in pejus
, uma vez que não há agravamento da situação do réu.

5. Conforme o comando normativo contido no artigo 33, § 3.o, do Código Penal, é hígida a imposição do regime inicial fechado ao réu não reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, que ostentes maus antecedentes criminais.

6
.
Se o
s dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

7. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Alterada a fundamentação atinente à dosimetria da sanção penal, para afastar a reincidência e negativar os antecedentes criminais, sem impacto na pena final.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

RENATO SILVA DE OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
RENATO SILVA DE OLVEIRA
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 0005172-52.2016.8.11.0042 – Código 429637, na qual foi
condenado
pela prática dos crimes tipificados nos
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, sendo-lhe imposta a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

A Defesa técnica, promovida pela Defensoria Pública, nas razões recursais disponíveis do ID 69478986 ao ID 69478989,
preliminarmente
, suscita o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão
, pois essa medida foi procedida
sem consentimento da moradora do local
, sem perder de vista que
inexistiam fundadas suspeitas quanto ao estado de flagrância de um delito em curso no interior da casa
, tendo em vista que calcadas apenas em “achismo policial”. Desse modo, compreende que o entorpecente encontrado na residência constitui efetivamente prova ilícita e todas as demais provas obtidas no curso da persecução penal estão igualmente contaminadas, por derivação, nos termos do artigo 157,
caput
e § 1.o, do Código de Processo Penal.

No mérito, destaca a negativa de autoria sustentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, realçando, também, que inexistem elementos a demonstrarem a mercancia de drogas, sobretudo porque, além de não terem sido encontrados objetos característicos do tráfico, a informante afirmou que dentro do quarto do apelante foi localizado apenas um cigarro contendo substância psicoativa. Ajunta, ainda, que houve a captura de ínfima quantidade de entorpecente, destinada ao consumo pessoal do réu, quem alegou ser apenas usuário de drogas.

À luz dessa fundamentação, requer a
desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
(artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006) e, secundariamente, almeja a
desclassificação para o delito de auxílio ao consumo de drogas
(artigo 33, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006), ao argumento de que o acusado possuía o intuito de entrega do entorpecente para outrem, com a finalidade de consumo.

Subsidiariamente, objetiva a
fixação do regime inicial semiaberto
, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, aduzindo, ainda, que o acusado não pode ser considerado reincidente. Destaca, no ponto, a incidência dos enunciados n.o 269 da Súmula do STJ e n.o 719 da Súmula do STF.

Por fim,
prequestiona
a matéria debatida.

Nas contrarrazões respectivas, constantes do ID 69478990 ao ID 69478991, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina, no parecer de ID 75052999, pelo conhecimento da apelação,
rejeição da preliminar
e, no mérito, pelo
desprovimento

do recurso.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, além de constituir a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando pelo reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão
.

Aduz que a medida invasiva foi realizada
sem consentimento da moradora do local
e, além disso,
inexistiam fundadas suspeitas quanto ao estado de flagrância de um delito em curso no interior da casa
, tendo em vista que calcadas apenas em “achismo policial”.

Desse modo, compreende que o entorpecente encontrado na residência constitui efetivamente prova ilícita e todas as demais provas obtidas no curso da persecução penal estão igualmente contaminadas, por derivação, nos termos do artigo 157,
caput
e § 1.o, do Código de Processo Penal.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa, não se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

O Superior Tribunal de Justiça fixou, recentemente, no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 598.051/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021), parâmetros objetivos para a aferição do consentimento do morador em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial.

Em apertada síntese, de acordo a ementa do acórdão e com reportagem veiculada no
site
do próprio STJ (
Policiais devem gravar autorização de morador para entrada na residência, decide Sexta Turma.
Disponível em:
. Acesso em 20 maio 2021.), o paradigmático e pedagógico precedente registra que
o
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação
.

Além disso,
a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe,
em caso de dúvida
, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.
Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo
, e preservada tal prova enquanto durar o processo
.

Ademais,
a violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência
.

A Quinta Turma do Tribunal da Cidadania passou a adotar o mesmo entendimento com o julgamento do
Habeas Corpus
n.o 616.584/RS (Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 30.03.2021, DJe em 06.04.2021), de modo a unificar a compreensão acerca desse tema entre as turmas que tratam de direito penal e processual penal no âmbito daquela Corte Superior.

In casu
, ambos os policiais militares, em ambas as fases da persecução penal
(ID 69478012 – Págs. 03/04; ID 69478012 – Págs. 05/06; e arquivos audiovisuais constantes do Relatório de Mídias de ID 69478994 – Pág. 02)
, aduziram que solicitaram a permissão da avó do recorrente para a entrada em domicílio, havendo ela anuído com a solicitação.

Por sua vez, a avó do apelante, a informante
Iracema Juliana de Oliveira
, auscultada em juízo (
arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 69478994 – Pág. 02), assinalou que, ao chegarem em sua casa, os policiais perguntaram onde ficava o quarto de
RENATO
, levando-os até o local, tendo acompanhado a busca.

Conforme se observa, muito embora
não se possa presumir o consentimento para o ingresso dos policiais na casa que foi alvo da diligência
,
aparentemente
, a moradora permitiu o ingresso dos agentes estatais em seu domicílio, nada havendo relatado em juízo quanto a ingresso forçado no local
.

Seja como for,
a questão é irrelevante
, tendo em vista haver se caracterizado, na hipótese, a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em razão de estarem os policiais em situação a denotar flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1.o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016. Destaque nosso.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal,
havia fundadas razões para o ingresso no domicílio
.

Isso porque, em ambas as fases da persecução penal, os policiais militares
José Aparecido de Souza
e
Valdenir Ferreira Amorim

(ID 69478012 – Págs. 03/04; ID 69478012 – Págs. 05/06; e arquivos audiovisuais constantes do Relatório de Mídias de ID 69478994 – Pág. 02)
assinalaram que, no dia do fato, estavam fazendo rondas em atividade de policiamento ostensivo quando observaram uma situação suspeita, consistente na entrega e recebimento de algo entre duas pessoas, estando uma delas, aparentemente, em situação de rua.

Em razão disso, foi realizada a abordagem dessas duas pessoas, sucedendo-se a busca pessoal, havendo êxito na localização de uma porção de entorpecente com a pessoa em situação de rua e dinheiro com o acusado
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
.

Os agentes de segurança pública explicaram que, à vista desse contexto, foram até a casa do apelante, que é próxima ao local onde aconteceu a comercialização da droga, para proceder à busca domiciliar.

Ressaltaram, ainda, que o réu já era conhecido no meio policial, em razão de ser apontado por moradores do bairro Lixeira como traficante.

A roborar o teor do relato dos policiais, a testemunha
Luiz Claudio Bianchi
, ouvida apenas perante a autoridade policial (ID 69478012 – Págs. 07/08), confirmou que foi surpreendido pelos policiais militares enquanto comprava entorpecente vendido pelo recorrente.

Além disso, a testemunha assinalou que já havia adquirido drogas de
RENATO
em outras ocasiões, circunstância a coonestar a intelecção de que o réu era conhecido por comercializar drogas ilegalmente no bairro, conforme apontado pelos agentes de segurança pública.

Do contexto probatório, tem-se que, enquanto estavam em atividade de rotina,
os policiais militares flagraram a entrega e recebimento mútuos de objetos e, a seguir, confirmaram tratar-se de venda de drogas por uma pessoa já apontada no bairro como traficante, circunstância essa confirmada pelo usuário de entorpecente surpreendido comprando a peste.

Feitas essas constatações e consideradas as exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que
o panorama então existente incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel do réu, que é próximo ao local onde a venda de drogas estava acontecendo
.

Por conseguinte, reconhece-se que
existiam fundadas razões
(artigo 240, § 1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, não havendo que se admitir a existência de ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Logo,
não acolho

a preliminar em questão.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

RENATO SILVA DE OLIVEIRA
, foi denunciado pela prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, porque no dia 06 de fevereiro de 2016, por volta das 09h10min, no Bairro Lixeira, em Cuiabá–MT, com consciência e vontade,
vendeu
,
entregou a consumo ou forneceu
e
guardou
substância entorpecente, consistente em
3,34g (três gramas e trinta e quatro centigramas)
de
COCAÍNA
, com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Segundo a peça acusatória, uma guarnição da Polícia Militar que estava em rondas na Rua São José, esquina com a Rua São Luiz, no Bairro Lixeira, avistou o acusado na companhia de uma terceira pessoa, identificada como
Luiz Claudio Bianchi
, em situação suspeita, na qual reciprocamente entregavam e recebiam algo.

Tece a incoativa que a guarnição procedeu à abordagem e buscas pessoais em ambos, logrando encontrar, em uma das mãos de
Luiz Claudio
, 02 (duas) trouxas de substâncias análogas a cocaína, tendo este revelado ser usuário de drogas e que teria adquirido a peste de
RENATO
, pelo preço de R$ 20,00 (vinte reais) – sendo que, por tal conduta,
Luiz Claudio
responde ao procedimento n.o 113600 perante o Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá.

Descreve-se que
Luiz Claudio
ainda informou que
RENATO
vende drogas no Bairro Lixeira, já havendo realizado a compra com ele em outras oportunidades.

A denúncia também narra que com
RENATO
foi encontrada a quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais), valor esse equivalente a duas trouxas de entorpecente. Na sequência, os policiais diligenciaram até a residência do acusado e, com a autorização de sua avó, efetuaram buscas e encontraram no interior do quarto do réu, dentro de uma cômoda, em meio às suas roupas, 10 (dez) trouxas de substâncias análogas a cocaína.

Regularmente processada a ação penal, o acusado foi condenado nos termos da denúncia, diante do que se insurge perante esta Corte de Justiça.

I.

Pleito de desclassificação para porte de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006) ou para auxílio ao consumo indevido de drogas (artigo 33, § 2.o,
in fine
, da Lei n.o 11.343/2006)
:

No
meritum causae
, a Defensoria Pública
objetiva a
desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
(artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Para tanto, destaca a negativa de autoria sustentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, realçando, também, que inexistem elementos a demonstrarem a mercancia de drogas, sobretudo porque, além de não terem sido encontrados objetos característicos do tráfico, a informante afirmou que dentro do quarto do apelante foi localizado apenas um cigarro contendo substância psicoativa.

Ajunta, ainda, que houve a captura de ínfima quantidade de entorpecente, destinada ao consumo pessoal do réu, quem alegou ser apenas usuário de drogas.

Secundariamente, a Defesa Técnica almeja a
desclassificação para o delito de auxílio ao consumo indevido de drogas
(artigo 33, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006), ao argumento de que o acusado possuía o intuito de entrega do entorpecente para outrem, com a finalidade de consumo.

Razão não assiste ao órgão de assistência judiciária, contudo.

A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo boletim de ocorrência
(ID 69478014 – Págs. 07/09)
, pelo termo de apreensão
(ID 69478015 – Pág. 01)
, pelo laudo de constatação
(ID 69478015 – Págs. 03/04),
pelo laudo pericial definitivo
(ID 69478015 – Págs. 01/03)
e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de porções de cocaína, substância ilícita essa de uso proscrito no Brasil.

Por sua vez, a
autoria
resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases procedimentais.

Conforme se extrai dos depoimentos dos policiais militares
José Aparecido de Souza
e
Valdenir Ferreira Amorim
nas duas etapas da persecução penal
(ID 69478012 – Págs. 03/04; ID 69478012 – Págs. 05/06; e arquivos audiovisuais constantes do Relatório de Mídias de ID 69478994 – Pág. 02)
, o acusado
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
já era conhecido no meio policial, em razão de ser apontado por moradores do bairro Lixeira como traficante.

Segundo os agentes de segurança pública, no dia do fato, visualizaram o momento em que o réu entregou um objeto a um outro rapaz, que parecia ser uma pessoa em situação de rua, por estar sujo. Detalharam ter visto, precisamente, a entrega e o recebimento de algo e, diante disso, procederam à abordagem, logrando encontrar a droga, uma ‘trouxinha’, com o “morador de rua” e o dinheiro com o acusado.

Conforme explicaram, diante desse cenário, dirigiram-se até a residência do apelante, que é próxima ao local onde aconteceu a transação espúria, e, estando lá, solicitaram à avó do réu para que pudessem revistar o quarto do recorrente, o que foi atendido. Narraram que, no local, o policial
José Aparecido de Souza
encontrou entre 09 (nove) e 10 (dez) “trouxinhas” com entorpecente, as quais foram mostradas para a avó do apelante na ocasião.

A testemunha
Luiz Claudio Bianchi
, auscultada apenas na fase extrajudicial (ID 69478012 – Págs. 07/08), confirmou a versão dos policiais militares. Em síntese, afirmou ser usuário de entorpecente e,
no dia do fato, objetivava comprar drogas para consumo próprio, tendo adquirido a peste de
RENATO
. Aduziu ter adquirido 02 (duas) “trouxas” de estupefaciente pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais)
, contudo foi abordado pelos policiais militares no momento da compra.

Luiz Claudio Bianchi
ainda
destacou que
RENATO
vende drogas no bairro Lixeira, sendo que já comprou entorpecente dele em outras oportunidades
.

A informante
Iracema Juliana de Oliveira
, ouvida em juízo (
arquivo audiovisual constante do Relatório de Mídias de ID 69478994 – Pág. 02), disse que é avó do acusado, quem morava com ela havia cerca de um ano ao tempo do fato. Conforme explicou, na ocasião, os policiais perguntaram onde ficava o quarto de
RENATO
, levando-os até o local, tendo acompanhado a busca. Disse que apenas um cigarro que estava dentro de uma caixinha de rádio foi encontrado. Perguntada, respondeu ser mentira que os agentes estatais tenham localizado dez porções de entorpecente.

O réu
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
, interrogado em ambas as fases processuais
(ID 69478012 – Pág. 09, ID 69478013 – Págs. 01/02; e arquivo audiovisual constante no Relatório de Mídias de ID 69478994 – Pag. 03)
, afirmou ser usuário de drogas e negou comercializar substâncias ilícitas na região em que o fato aconteceu. Explicitou que o entorpecente apreendido seria destinado a seu consumo pessoal em conjunto com
Luiz Cláudio
, sendo que não havia psicoativos ilegais dentro de sua residência.

O acusado explicou que
Luiz Claudio
, por medo, apontou-o como traficante, porém, em verdade, eles normalmente consumiam drogas juntos. Aduziu ter entregado as duas “cabeças” para o colega, solicitando a ele que se dirigisse ao barracão abandonado onde costumavam consumir a peste em conjunto, enquanto iria ao mercado para adquirir cigarro e isqueiro, possuindo R$ 20,00 (vinte reais) consigo para tal finalidade.

Explicou que as duas “trouxinhas” que possuíam estavam embaladas em sacolas brancas e as outras 10 (dez), que não lhe pertenciam, estavam embaladas em sacolas azuis. Declinou, também, que era costumeiramente abordado e destratado pelos policiais, que agora tentam lhe irrogar a prática criminosa.

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas, mas que seria um mero usuário de entorpecente, é evidente que
a versão por ele trazida em juízo não se sustentam

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada na autodefesa.

Em cenários semelhantes, em que pouca droga é encontrada no momento da apreensão, é comum os acusados afirmem que são apenas consumidores de substâncias psicoativas, a fim de abrandar a responsabilidade penal que lhes deve ser atribuída.

A seu turno, os relatos da avó do apelante em juízo devem ser recebidos com grande cautela, visto que o único ponto dissonante da versão dos policiais consiste na quantidade de droga encontrada no quarto do neto, a fim de incutir a ideia de que ele seria apenas mero usuário de psicoativos ilícitos.

Por outro lado, salta aos olhos que a versão descrita de forma idêntica e harmônica por ambos os policiais militares e em ambas as fases processuais guarda corroboração no relato do usuário de drogas na fase extrajudicial.

A despeito de o acusado haver afirmado que a testemunha o apontou como traficante por medo, não há justificativa pertinente para que ela o tenha feito, quando podia afirmar que ambos estariam apenas a consumir drogas juntos.

Além disso, a dinâmica da situação do flagrante indica que os agentes estatais surpreenderam o réu no exato momento em que comercializava o entorpecente, uma vez que visualizaram a troca de objetos entre o apelante e o usuário. Ao procederem à abordagem e busca pessoal, logo na sequência, encontraram o entorpecente com
Luiz Cláudio
e o dinheiro com
RENATO
, sendo que
Luiz Claudio
apontou ter comprado droga com
RENATO
.

Nesse contexto, a suposta destinação do dinheiro encontrado com o recorrente para compra de cigarro e isqueiro é evidentemente inverossímil.

Além disso, outro ponto que merece destaque, consiste no fato de que
Luiz Claudio
é pessoa em situação de rua e
RENATO
não. Muito embora a dependência química seja uma mazela que não escolhe nem as características pessoais nem o modo de vida daqueles acomete, observa-se ser mais comum que pessoas em situação de rua consumam entorpecentes juntamente com outras pessoas em situação de rua.

Ademais, faz-se curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas desde adolescente, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício.

A propósito, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Sob outro aspecto, enfatize-se que o réu já era apontado pela comunidade como traficante, sendo que, após ser surpreendido vendendo drogas, o imóvel em que residia, bastante próximo ao local do fato, foi alvo de busca e apreensão domiciliar.

O palco delitivo evidencia que, após em atividade de rotina da Polícia Militar, o acusado foi visto entregando entorpecente e recebendo dinheiro de um dependente químico que confirmou tal circunstância e, na sequência, realizada a busca domiciliar, foram encontrados mais entorpecentes no quarto do recorrente.

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o apelante
vendeu
,
tinha em depósito
e
guardava
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada e, em atividade de rotina, os policiais lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de narcóticos quando da busca e apreensão. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Na hipótese, os relatos do réu em juízo, na tentativa de colocar em xeque a atividade dos policiais é dissociada do contexto probatório, não sendo apresentado nenhum elemento minimamente plausível para levantar suspeitas sobre a diligência, tendo em vista a ausência de justificativa aceitável, seja de parte do apelante, seja de parte da sua avó, para que os policiais militares tivessem indevidamente irrogado a conduta delitiva ao acusado.

Registre-se,
en passant
, ser despropositada a asserção posta na sentença (constante, precisamente, no ID 69478980 – Pág. 03), no sentido de que os antecedentes criminais do acusado reforçariam a ideia de que ele teria praticado o crime aqui em questão.

Ocorre que, a despeito de essa infeliz proposição, a denotar avaliação da conduta calcada em indevido direito penal do autor e não com base no direito penal do fato, os elementos de cognição reunidos permitem a responsabilização penal do agente com base na reconstituição probatória da cena do fato.

No ponto, faz-se relevante salientar que
o apelante foi flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas
, circunstância que, por si só, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida na ocasião, já seria suficiente para a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Não bastasse isso, ainda possuía mais drogas em seu quarto, nova circunstância que seria apta, por si só, a configurar referido delito, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Nesse contexto, sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, dispostos no
artigo 28, § 2o, da Lei n.o 11.343/2006,
a estabelecer que, “
p
ara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”,
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

Com efeito, faz-se oportuno sobrelevar a
natureza
e a

quantidade
de drogas apreendidas com o acusado – 3,34g (três gramas e trinta e quatro centigramas) de cocaína. Além disso, impende destacar a
forma de acondicionamento da peste
, bastante característica do tráfico de entorpecentes, visto estarem distribuídas em trouxinhas (doze no total) feitas com sacolas plásticas, já em porções prontas para a comercialização ilegal.

Outrossim, convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: flagrante de comércio de drogas durante atividade de rotina da Polícia Militar, sucedida de busca e apreensão da casa do acusado apontado como traficante pelo usuário e pelos moradores do bairro, sendo encontradas mais substâncias ilícitas na residência.

N’outro giro, a ideia sustentada pela Defensoria Pública, no sentido de que o réu teria incorrido no tipo penal descrito no artigo 33, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006 na modalidade ‘
auxiliar alguém ao uso indevido de droga
’ não se satisfaz diante do ato de comércio irrefutavelmente surpreendido pelos policiais e confirmado pelo usuário. Uma vez mais,
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

Aliás, é de bom alvitre destacar que
a própria cessão da droga para consumo pessoal não configura auxílio para o uso indevido de drogas, mas sim o próprio tráfico de drogas
. Nesse sentido, é a precisa lição de Cleber Masson e Vinícius Marçal:

“
O tipo penal contém três núcleos: (...) (c)
auxiliar
, ou seja, concorrer materialmente para o uso indevido de droga (exemplo: empréstimo de um cachimbo para o fumo do
crack
). (...)

O verbo “auxiliar” é muito abrangente, e aparentemente poderia alcançar todas as ações materiais voltadas ao consumo de droga pelo usuário. Por esse motivo, surge aqui uma indagação:
O auxílio de que trata esse dispositivo pode englobar a própria cessão da droga para consumo de outrem?
A resposta só pode ser negativa. Com efeito, a cessão de drogas encontra tipificação no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, nos núcleos “vender”, “entregar” a consumo e “fornecer” drogas, ainda que gratuitamente.

Destarte, a conduta de auxiliar deve ser compreendida como a ajuda real no sentido de oferecer ao usuário não a droga propriamente dita,
e sim os meios necessários à sua utilização
, tais como o local para o uso da droga ou o instrumento que permita seu efetivo consumo.

Em outras palavras, o auxílio ao uso não estará configurado quando a situação fática revelar o tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
. O conflito aparente de normas é solucionado pelo princípio da subsidiariedade, pois a norma principal (art. 33,
caput
) afasta a incidência da norma subsidiária (art. 33, § 2o). Exemplificativamente, se “A”, com o escopo de auxiliar o consumo de cocaína por “B”, transporta a droga em seu veículo para, em seguida, entregá-la ao destinatário, estará caracterizado o tráfico de drogas (art. 33,
caput
).
” (MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Lei de drogas: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019. Capítulo I, Item 4.5; destaques no original).

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade dos pleitos defensivos, a dizerem com absolvição e atribuição de definição jurídica diversa à conduta.

Por conseguinte, mantenho intacta a responsabilidade penal do réu
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas
.

II.
Adequação da fundamentação atinente à dosimetria da pena
:

A Defesa Técnica postula o abrandamento do regime prisional, ao fundamento de que o acusado não pode ser considerado reincidente.

Consoante pacificado no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores, as condenações transitadas em julgado aptas a ensejar a negativação dos antecedentes criminais ou a caracterizar reincidência são aquelas por fato anterior ao caso analisado.

Nesse sentido, vale destacar que,
para a configuração da reincidência
,
a condenação deve ter transitado em julgado antes da prática do novo fato
,
característica não exigida

para a verificação dos antecedentes criminais
,
que podem ser aferidos por fato praticado antes da nova conduta delitiva, cujo trânsito em julgado da respectiva condenação deve ocorrer antes da nova condenação
.

No caso aqui apreciado, quanto às condenações anteriores ostentadas pelo apelante, a magistrada de primeiro grau alinhavou o seguinte:

“
Primeira fase:

(...)

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, não se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta uma condenação com trânsito em julgado posterior, a qual será valorada na Terceira Fase da Dosimetria da Pena.

(...)

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, reconheço a agravante da
reincidência
, em razão da condenação referente aos autos de n. 1609-91.2014.8l 1.0051 – Código 81637, do juízo da 3a Vara Criminal e Cível da Comarca de Campo Verde – MT, motivo pelo qual majoro sua pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Por esta razão e não havendo circunstância atenuante, encontro a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4° do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, possuindo inclusive duas condenações transitadas em julgado. (...)

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4°, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)
” (sentença, ID 69478980 – Págs. 04/05; destaques no original).

Da análise dos elementos postos na sentença, verifica-se que
a motivação utilizada está dissociada da realidade, merecendo reparos
.

Ao tempo da condenação aperfeiçoada na sentença pela prática do fato aqui analisado, o réu possuía duas condenações com trânsito em julgado por fatos anteriores àquele debatido nos autos desta ação penal. Todavia, o trânsito em julgado de ambas as condenações aconteceu após a prática da conduta delitiva em voga.

Conforme narrado na denúncia, o delito de tráfico de drogas aqui examinado foi praticado em
06 de fevereiro de 2016
(ID 69478011 – Pag. 01).

Com efeito, é possível depreender que
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
foi condenado pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Campo Verde/MT a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto (substituída por duas restritivas de direitos), 10 (dez) dias-multa, além de advertência, pela prática dos crimes de porte de arma de fogo com numeração suprimida, porte de entorpecente para consumo pessoal e corrupção de menores, no bojo da Ação Penal n.o 0001609-91.2014.8.11.0051 – Código 81637.

Contudo, consoante se observa do andamento daquele processo-crime no
site
do TJMT na
internet
, o trânsito em julgado daquela condenação aconteceu em
08 de abril de 2016
, portanto,
após
a prática do fato discuto nestes autos.

Além dessa condenação, verifica-se que
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
também foi condenado pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Campo Verde/MT a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, pelo cometimento dos delitos de furto qualificado e estelionato, no âmbito da Ação Penal n.o 0001853-20.2014.8.11.0051 – Código 82015.

Entretanto, em consulta ao andamento desse processo-crime no
site
do TJMT na
internet
, constata-se que o trânsito em julgado da condenação aconteceu em
31 de maio de 2016
, portanto,
após
a prática do fato discuto nestes autos.

Dessa arte, evidencia-se hígida a fundamentação apta ao afastamento da minorante do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, contudo
não há espaço para caracterização da reincidência, mas sim dos maus antecedentes criminais
.

A propósito, urge ressaltar que em casos semelhantes o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
não há impedimento que a segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. AgRg no REsp 1781987/PA. Julgado em 07.02.2019. DJe 15/02/2019; destaques apostos).

A compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos que tais advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018. – Destaques apostos.)

À luz dessa compreensão, adotando-se os mesmos parâmetros insculpidos na sentença,
reputo negativados os antecedentes criminais do acusado
e estabeleço a
pena-base
em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na
segunda fase da individualização da reprimenda

não incidem agravantes
ou atenuantes, motivo por que mantenho inalterada a sanção nesta etapa.

Diante da ausência de causas de aumento ou diminuição, torno a
sanção penal definitiva
em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, mantido o valor unitário da pena pecuniária no piso legal.

III.
Pleito de alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda
:

A Defesa Técnica também objetiva a
fixação do regime inicial semiaberto
, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, aduzindo, ainda, que o acusado não pode ser considerado reincidente. Destaca, no ponto, a incidência dos enunciados n.o 269 da Súmula do STJ e n.o 719 da Súmula do STF.

Diante das adequações procedidas no item anterior, resta claro que não se trata o apelante de réu reincidente, todavia a sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão com um vetor judicial avaliado em desfavor do acusado, circunstância a recomendar a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, § 3.o, do Código Penal.

Contemple-se, ainda, que a aferição da dedicação do acusado a atividades delitivas, constitui, por si só, fundamento apto a lastrear a imposição do regime inicial mais gravoso, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

Esse argumento, aliás, encontra lastro no
enunciado n.o 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que,
ao contrário do quanto suscitado nas razões recursais
, prevê a possibilidade de imposição do regime inicial mais gravoso do que aquele previsto pelo
quantum
de pena,
desde que declinada motivação plausível para tanto, apta a justificar o recrudescimento do modo inicial de cumprimento da sanção penal
. Observe-se o teor do verbete:

“
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
”

Nesse sentido é a compreensão do Pretório Excelso acerca da aplicação de seu verbete:

“
(...) 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do
Código Penal.
Inteligência da
Súmula 719
. (...)
” (STF,
Primeira Turma
.
HC 161.482 AgR
, Rel. Min.
Alexandre de Moraes
. Julgado em 15.10.2018.
DJE
223 de 19.10.2018).

“
(...) O preceito inscrito no art. 33, § 2o, "b", do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto. A norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (
Súmula 719
). A opção pelo regime menos gravoso, desse modo, constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado. (...)
” (STF,
Segunda Turma
.
HC 125.589 AgR
, Rel. Min.
Celso de Mello
. Julgado em 19.05.2015.
DJE
124 de 26.06.2015).

N’outro sentido, de acordo com o enunciado n.o 269 do Superior Tribunal de Justiça, “
é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

Não há nenhuma margem para a aplicação do verbete do Tribunal da Cidadania na hipótese ora retratada, uma vez que, conforme a adequação da fundamentação da dosimetria da pena procedida no tópico anterior, o apelante não é reincidente e, ainda que fosse, restou condenado a pena superior a 05 (cinco) anos e ostenta circunstância judicial desfavorável, fator, por si só, apto a tolher a possibilidade de abrandamento do regime.

Sendo assim,
conservo o modo inicial fechado para o desconto da reprimenda
.

III.

Do prequestionamento:

Em suas razões recursais, a Defesa prequestiona a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, vale salientar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais, constitucionais e supralegais relacionados às teses sustentadas no recurso e nas contrarrazões foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço do recurso,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
à apelação criminal interposta pelo réu
RENATO SILVA DE OLIVEIRA
em face da sentença prolatada pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 0005172-52.2016.8.11.0042 – Código 429637.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021