Tribunal: TJMT
Processo: 1007194-22.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-11-02

Ementa:
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 –NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1. “(...)Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).
2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.
3. Agravo interno desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007194-22.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CAROLINA PEREIRA REZENDE - CPF: 130.316.747-66 (ADVOGADO), DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA - CNPJ: 50.970.342/0001-02 (AGRAVANTE), EDUARDO CORREA DA SILVA - CPF: 285.352.968-16 (ADVOGADO), GILBERTO RODRIGUES PORTO - CPF: 052.302.878-45 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO INTERPOSTO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO -

ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 –NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1.

“(...)Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por
DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TÉCNICA LTDA
, contra decisão
monocrática proferida pela Ilustre Desembargadora Relatora da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que a decisão monocrática que inferiu pedido de tutela provisória.

Inconformado, pugna pela reforma da decisão sustentando que
r. decisão necessita ser reformada, na medida em que
a
probabilidade do direito está plenamente demonstrado em face da flagrante inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem a sua respectiva regulamentação por meio de Lei Complementar, conforme posicionamento pacificado do STF firmado em sede de julgamento do Tema 1.093.

Defende a A Primeira Turma do STF, em caso análogo, decidiu que a exigência de diferencial de alíquota de ICMS por lei estadual somente é constitucional se tiver suporte em lei complementar nacional, e confirmou que a Lei Complementar (LC) 87/1996 não disciplina o DIFAL (RE 580.903, julgado em 28/04/2015).

Afirma que resta evidenciada a inconstitucionalidade de toda sorte de parcela de ICMS-DIFAL exigida em face da Agravante nos últimos 5 (cinco) anos, quando ausente regulamentação por meio de Lei Complementar, conforme restou definido no julgamento do Tema 1.093 do STF.

Requer que seja o presente Agravo Interno recebido, processado e provido por esta Colenda Turma, para que seja reconsiderada a decisão que indeferiu o pedido da tutela recursal, uma vez que foram demonstrados os requisitos necessários para sua concessão,

Na contraminuta o Estado de Mato Grosso, refuta os argumento do recurso postulando pelo seu desprovimento. (id. 90165218).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por
DUTRA MÁQUINAS COMERCIAL E TÉCNICA LTDA
, contra decisão
monocrática proferida pela Ilustre Desembargadora Relatora da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que a decisão monocrática que inferiu pedido de tutela provisória.

Afirma, que o ICMS-DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts. 146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, 9 “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1287019, com repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, diante da inexistência de lei complementar federal veiculando normas gerais.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, incidindo somente após o exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022):

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Ressalvou-se da modulação as ações judiciais em curso, para as quais a decisão produz efeitos imediatos, determinando-se ainda, com relação à clausula nona do convênio ICMS no 93/2015, que previa a aplicação da normativa aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a produção de efeitos a partir da data da concessão da medida cautelar na ADI no 5.464/DF, 18/02/2016, que suspendeu a eficácia da referida cláusula.

A ação em comento, todavia, não estava em curso quando do julgamento do recurso extraordinário, pois foi protocolada em 07/04/2021.

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte somente produzirá efeito em relação ao recorrente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir do ano de 2022.

Portanto, não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

Ante o exposto, DESPROVEJO o Recurso de Agravo de Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2021