Tribunal: TJMT
Processo: 0015856-39.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – NECESSIDADE DE REPARO NA ÁREA COMUM – LEGITIMIDADE PASSIVA DAS REQUERIDAS – CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR – ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA – INOVAÇÃO RECURSAL – MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE – ATRASO NA ENTREGA DE GARAGENS – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR RESSARCIMENTO COM ALUGUÉIS PAGOS – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - RECURSOS DESPROVIDOS.
O construtor/gestor imobiliário é parte legitima para figurar no feito, haja vista que os vícios apresentados nas áreas comuns do imóvel não decorrem da gestão do condômino na administração do imóvel.
Há inovação recursal quanto ao argumento de atraso de obra em decorrência da existência de caso fortuito ou de força maior, motivada na escassez de mão de obra.
Diante do descumprimento exclusivo das demandadas quanto ao prazo de entrega das garagens do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo as demandadas arcarem com o valor no percentual previsto no contrato.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com dano material em decorrência de ressarcimento dos alugueis pagos (Tema 970 do STJ).
A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015856-39.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Vícios de Construção, Habitação, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[SANDRA DA COSTA CAMPOS - CPF: 474.300.951-00 (APELANTE), RONALDO DE ARAUJO JUNIOR - CPF: 956.139.001-91 (ADVOGADO), MAURINDO DA SILVA CAMPOS - CPF: 353.777.631-49 (APELANTE), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), SANDRA DA COSTA CAMPOS - CPF: 474.300.951-00 (APELADO), RONALDO DE ARAUJO JUNIOR - CPF: 956.139.001-91 (ADVOGADO), MAURINDO DA SILVA CAMPOS - CPF: 353.777.631-49 (APELADO), TG CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A (TERCEIRO INTERESSADO), TGMB 039 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S/A (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – NECESSIDADE DE REPARO NA ÁREA COMUM – LEGITIMIDADE PASSIVA DAS REQUERIDAS – CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR – ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA – INOVAÇÃO RECURSAL – MULTA CONTRATUAL – APLICABILIDADE – ATRASO NA ENTREGA DE GARAGENS – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR RESSARCIMENTO COM ALUGUÉIS PAGOS – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO - RECURSOS DESPROVIDOS.

O construtor/gestor imobiliário é parte legitima para figurar no feito, haja vista que os vícios apresentados nas áreas comuns do imóvel não decorrem da gestão do condômino na administração do imóvel.

Há inovação recursal quanto ao argumento de atraso de obra em decorrência da existência de caso fortuito ou de força maior, motivada na escassez de mão de obra.

Diante do descumprimento exclusivo das demandadas quanto ao prazo de entrega das garagens do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo as demandadas arcarem com o valor no percentual previsto no contrato.

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com dano material em decorrência de ressarcimento dos alugueis pagos (Tema 970 do STJ).

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 0015856-39.2016.8.11.0041

APELANTE: SANDRA DA COSTA CAMPOS E MAURINDO DA SILVA CAMPOS

MB ENGENHARIA SPE 039 S/A E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
SANDRA DA COSTA CAMPOS E MAURINDO DA SILVA CAMPOS
(requerentes) e
MB ENGENHARIA SPE 039 S/A
e
BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A.
(requeridas) contra sentença proferida pelo juízo da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT,
MMa Juíza Sinii Savana Bosse Saboia Ribeiro
, lançada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Perdas e Danos no 0015856-39.2016.8.11.0041 (Cód. 11148463), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar que as requeridas façam os reparos necessários no sistema de drenagem de águas pluviais, para efetivar a entrega das 04 vagas de garagem (localizadas no 3o subsolo, bloco E), e conserte o exaustor interno da churrasqueira do apartamento dos autores, sob pena de pagamento de multa de R$ 30.000,00, bem como promovam os reparos necessários para a efetiva entrega da área comum/lazer, no prazo de 90 dias.

Além disso, declarou nula cláusula 7a do termo aditivo, acerca da renúncia de direito dos autores;

Também condenou as requeridas ao pagamento de
multa por cláusula penal
, a partir de fevereiro/2015 até a data da efetiva entrega das garagens do imóvel, cuja data final será apurada em sede de liquidação de sentença, no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, atualizado monetariamente pelo INPC, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; e ainda na indenização por
danos morais
, arbitrados em R$8.000,00 (oito mil reais) para cada autor, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento e juros legais de 1% ao mês, a partir da citação, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

Os
autores-apelantes
, em suas razões recursais aduzem que o magistrado de primeiro grau não se pronunciou quanto ao pedido de ressarcimento dos valores gastos com aluguel de outro apartamento para moradia, em razão da não entrega do novo apartamento após o prazo de tolerância contratualmente estabelecido, sendo que embora tenham manejado embargos de declaração estes foram rejeitados.

Informam que houve rejeição quanto à cumulação dos pedidos de pagamento de multa (referente à cláusula penal moratória por descumprimento do contrato) e de pagamento de aluguel, no entanto, defendem a existência de
error in judicando
, já que é possível a cumulação da cláusula penal moratória com a indenização por danos materiais, consistentes no ressarcimento dos valores pagos pelos recorrentes a título de aluguel com outro imóvel no período de mora, que não se confunde com os lucros cessantes.

Assim, por entenderem que houve manifesta distinção entre os lucros cessantes (cuja cumulação é vedada pelo STJ) e os danos materiais (ressarcimento de aluguéis pagos), impõe-se a reforma da sentença para julgar procedente o pedido formulado no “item VI” da exordial. Por fim, requerem a majoração dos honorários de sucumbência (id. 80640587).

Por sua vez as
rés-apelantes
, suscitam a preliminar de ilegitimidade passiva quanto à determinação de reparos de supostos vícios existentes nas áreas comuns do imóvel, que sequer foram comprovados pelos demandantes, sendo que tal situação deveria ter sido realizada pelo Condomínio responsável pelo empreendimento.

No mérito, sustentam acerca da existência de caso fortuito, sob o argumento de que não se trata de mero fortuito interno, mas caso de força maior (a escassez de mão de obra) que impossibilitou a conclusão da obra na data aprazada.

Além disso, dizem acerca da impossibilidade de aplicação de multa contratual por atraso na entrega de imóvel, uma vez que as chaves foram recebidas. A corroborar informam que os autores receberam duas indenizações por atraso na entrega do imóvel, que foram devidamente abatidas do saldo devedor existente à época.

Por consequência, argumentam que não houve qualquer conduta das apelantes que pudessem gerar o dever de indenizar os autores pelos alegados danos morais, até mesmo porque o mero inadimplemento contratual não é capaz de ensejar indenização.

Forte nesses argumentos, pugnam pelo provimento do recurso, nos fundamento supramencionados (id. 80640592).

As respectivas contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelos desprovimentos dos recursos (Id. 80640596 e 80640600).

Os preparos foram recolhidos (Id. 80640590 - Pág. 1 e 80640593 - Pág. 2).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que os autores em
21/04/2009
pactuaram o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel com as requeridas, da unidade imobiliária “Residencial Bonavita”, apartamento no 1404, Bloco E, e mais 03 (três) vagas de garagem, localizadas no 3° subsolo, com previsão de entrega para
31/08/2011
e mais a tolerância de 180 dias (cláusula 8.3), ou seja, deveriam entregar o empreendido até o prazo máximo de
fevereiro de 2012
. Posteriormente, adquiriram outra vaga de garagem.

Constata-se que as chaves do apartamento foram entregues em
29/09/2014
(id. 80640518 - Pág. 2), no entanto, as vagas da garagem estão impedidas de serem utilizadas desde fevereiro de 2015, em razão da falha no sistema de drenagem de águas pluviais.

Vislumbra-se também o pagamento administrativo de R$ 30.346,51 (trinta mil, trezentos e quarente e seis reais e cinquenta e um centavos) a título da multa contratual (id. 80640518 - Pág. 3), que foram quitados até a competência de 30/05/2014.

Além disso, denota-se que os autores noticiaram a existência de falha no exaustor da churrasqueira da sacada do apartamento, bem como vícios em diversas áreas de lazer do residencial.

Diante disso, postularam pelo pagamento de multa contratual (cláusula penal), ressarcimento de gastos com aluguéis, lucros cessantes referente ao que deixaram de ganhar com o aluguel do apartamento, comissão de corretagem em dobro e danos morais, além da declaração de nulidade da cláusula 7a do termo aditivo (que renunciou direito dos autores) e correção quanto à falha no exaustor da churrasqueira da sacada do apartamento e no sistema de drenagem de águas pluviais das garagens.

Após regular processamento do feito o magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar que as requeridas façam os reparos necessários no sistema de drenagem de águas pluviais, para efetivar a entrega das 04 vagas de garagem (localizadas no 3o subsolo, bloco E), e conserte o exaustor interno da churrasqueira do apartamento dos autores, sob pena de pagamento de multa de R$ 30.000,00, bem como promovam os reparos necessários para efetiva entrega da área comum/lazer, no prazo de 90 dias.

Além disso, declarou nula cláusula 7a do termo aditivo, acerca da renúncia de direito dos autores;

Também condenou as requeridas ao pagamento de
multa por cláusula penal
, a partir de fevereiro/2015 até a data da efetiva entrega das garagens do imóvel, cuja data final será apurada em sede de liquidação de sentença, no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, atualizado monetariamente pelo INPC, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; e ainda na indenização por
danos morais
, arbitrados em R$8.000,00 (oito mil reais) para cada autor, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento e juros legais de 1% ao mês, a partir da citação.

Ao final, condenou as requeridas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

As
rés-apelantes
suscitam sua ilegitimidade passiva para reparar os vícios elencados em diversas áreas de lazer do residencial (sala ateliê; espago mulher; ofurô feminino; home cinema; Lan house; espago fitness; espago relax; sauna seca; sauna feminina; sala de massagem; espago ofurô: banheiro do hall do PNE da torre E; sala de jogos; piscina olímpica; churrasqueira, todos os espaços comuns da torre D; jato d'água na ilha da piscina a praça de música), por entender ser de responsabilidade do condomínio.

Na hipótese, as requeridas não comprovaram que os vícios noticiados pelos requerentes não existiam, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, a teor do que prevê o art. 373, inciso II do CPC.

Assim, havendo a constatação de vício nas áreas comuns do edifício que comprometa a solidez e à segurança do imóvel dentro do decurso do prazo de garantia previsto nos art. 618, caput, do CC/2002
[1]
, o construtor/gestor imobiliário é parte legitima para figurar no feito, até mesmo porque não se pode responsabilizar o condomínio por danos que não decorrem de sua gestão na administração do imóvel.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER -
DEFEITO ESTRUTURAL DE IMÓVEL - RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONDOMÍNIO RECONHECIDA
- GRATUIDADE DE JUSTIÇA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIDA DOS REQUISITOS LEGAIS - HONORÁRIOS DE ADVOGADO - PATAMAR RAZOÁVEL - RECURSO DESPROVIDO. 01. O pedido de assistência judiciária pode ser formulado a qualquer tempo, contudo, a parte deve fazê-lo de forma adequada, justificada, acompanhada dos documentos e da indispensável declaração de hipossuficiencia. Os efeitos da decisão a ser proferida, contudo, só alcança os atos processuais que vierem a ser praticados e não os anteriores. Isso ocorre em razão de determinação legal e não da vontade da parte ou do magistrado. 02.
Não se pode pretender a responsabilização do condomínio por danos que não decorrem de sua gestão na administração do imóvel. O condomínio é instituído com a finalidade de preservar as áreas comuns e não para responder por danos que não deu causa
. 03. Verificado que a verba honorária foi fixada em valor razoável, a pretensão de modificá-la deve ser rejeitada. Não se pode confundir valor da causa com valor da condenação. 04. Recurso desprovido”. (TJ-DF 20160020179924 0019560-97.2016.8.07.0000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 05/10/2016, 4a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/10/2016 . Pág.: 213/228)

Portanto,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva.

No mérito, as requeridas-apelantes pugnam pelo reconhecimento da excludente de responsabilidade de caso
fortuito/força maior
, decorrente da escassez de mão de obra, que impossibilitou a conclusão da obra na data aprazada.

Ocorre que referido argumento é uma inovação recursal, haja vista que em sua defesa, embora alegue a existência de caso fortuito ou de força maior, ela está esta fundamentada no excessivo período das chuvas.

Diante disso, constata-se que as requeridas inovaram em suas razões recursais, de modo que o recurso não deve ser conhecido, neste tocante.

“APELAÇÃO CÍVEL. OBRA.
ATRASO NA ENTREGA. INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL. INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR
. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na hipótese, a demandante pretende obter a condenação da ré ao pagamento cumulado do valor previsto na cláusula penal e do montante da indenização por lucros cessantes. 1.1. Após ter havido o afastamento, na sentença proferida, da indenização por lucros cessantes, as apelantes pretendem obter o reconhecimento da ocorrência de caso fortuito ou força maior para afastar a aplicação da cláusula penal estabelecida no contrato. 2.
Uma vez que os apelantes inovaram em suas razões recursais e que o tema não está inserido nas exceções previstas nos artigos 342 e 1014, ambos do Código de Processo Civil, o recurso deve ser parcialmente conhecido
. 3. A escassez de mão-de-obra é fato que faz parte, ordinariamente, da atividade desenvolvida pelas sociedades anônimas rés e deve ser levado em consideração na avaliação do prazo estipulado nos contratos celebrados com os adquirentes das unidades habitacionais. Assim, esse fato não pode ser considerado como evento fortuito com o objetivo de justificar o atraso na entrega da unidade imobiliária. 4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido”. (TJ-DF 00045109120178070001 DF 0004510-91.2017.8.07.0001, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 25/03/2020, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/05/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por outro lado, importante dizer que a escassez de mão-de-obra não pode ser considerada como evento fortuito com o objetivo de justificar o atraso na entrega da unidade imobiliária, que, aliás, sequer foi demonstrada nos autos.

Assim, diante do inadimplemento das requeridas, correta a sentença de 1o grau que a condenou ao
pagamento da multa pelo atraso da entrega do imóvel,
a partir de fevereiro/2015 até a data da efetiva entrega das garagens a ser apurada em liquidação de sentença, no percentual de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, atualizado monetariamente pelo INPC, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, conforme estipulado na cláusula 8.3.1 das Condições Gerais do Instrumento Particular de Compra e Venda. (Id. 80640468 - Pág. 1), até mesmo porque somente o apartamento foi entregue em
29/09/2014
(id. 80640518 - Pág. 2), pois os danos apresentados na drenagem pluvial das garagens até a propositura da ação não havia sido solucionado conforme declarações de vizinhos, fotos e certidão emitida pelo síndico (id. 80640481 - Pág. 5 a 8; id. 80640482 - Pág. 6).

Esta colenda Casa de Justiça, igualmente, tem proclamado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA –
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL –
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória (juros moratórios), que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, todavia, não no valor determinado na sentença (1%), mas sim, no instrumento contratual (0,5%)
. O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor. A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório”. (TJ-MT 10049815620178110041 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/12/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2020)

No que concerne ao
ressarcimento do dano material
pleiteado pelos autores-apelantes, no importe de R$20.720,00 (vinte mil, setecentos e vinte reais), referentes aos gastos efetivados com aluguel, no período de março de 2012 a setembro de 2014, período este que as requeridas já deveriam ter entregado o imóvel, denota-se que o magistrado de primeiro grau rejeitou o pedido, em razão da vedação contida na afetação ao rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial no 1.635.428 - SC - Tema 970 do STJ), que prevê a impossibilidade de acumulação de cláusula penal com lucros cessantes.

Em contrapartida, os autores entendem que a quantia pleiteada não se trata de lucros cessantes, mas sim de ressarcimento de aluguéis pagos.

Ocorre que, segundo trecho do referido tema a cláusula penal constitui um pacto secundário acessório, por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), que pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo, recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória, que possui natureza reparatória.

Ainda segundo a referida afetação, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.

Diante desse cenário, havendo a cláusula penal no sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe ressarcimento de aluguéis pagos, por não poder acumular as duas indenizações.

Cabe colacionar aos autos, a ementa do REsp 1635428/SC, sobre a impossibilidade de cumular multa penal moratória com lucros cessantes,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE
.

1.
A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
.

2. No caso concreto, recurso especial não provido”.

(STJ - REsp: 1635428 SC 2016/0285000-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 22/05/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/06/2019 RSTJ vol. 255 p. 540)

Sobre o tema, já se manifestou este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO DA UNIDADE HABITACIONAL – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS –
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – PREVISÃO CONTRATUAL - CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ
- DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. (...)” (N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019). Diante do descumprimento exclusivo da ré quanto ao prazo de entrega do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo ela arcar com o valor no percentual previsto no contrato
. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que se afasta sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970 do STJ)
. A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos”. (TJ-MT 00168353520158110041 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 14/04/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/04/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA –
MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE
– DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação. Desse modo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
nos termos do Resp 1635428/SC, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019. O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor. A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório” (N.U 10043368020198110002 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 21/10/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/10/2020)

No que pertine ao
dano moral
, considerando o tempo de atraso na entrega do imóvel, bem como observada a ausência de excludentes da responsabilidade civil, resta caracterizado o dever de indenizar.

Isso porque, além do interesse econômico que envolve a causa, o interesse extrapatrimonial da compradora foi atingido pela conduta ilícita da apelante, uma vez que é incontroversa a frustração sofrida por ela em razão da morosidade na entrega do imóvel. Esse atraso incomum e injustificado não se trata de mero aborrecimento ou simples insatisfação, mas de relevante frustração e angústia, ensejando a devida compensação.

Sob essa perspectiva, confiram-se os apontamentos deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONSTRUTORA – INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – OBRAS DE SANEAMENTO BÁSICO QUE SE INSEREM NOS RISCOS DO EMPREENDIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL –
DANO MORAL CARACTERIZADO
–
SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO. 1. Os fatores alegados pela Construtora/ré como motivo de ATRASO na entrega da obra relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com o consumidor/autor ou, então, eximir-se de responsabilidade ao atribuí-los a terceiros, afinal, inerentes ao ramo da atividade profissional exercida pela fornecedora de serviço, de modo que, ao estipular os termos do contrato, já deveria ter levado em conta a possibilidade de ocorrência de contratempos. 2. A
situação enfrentada pelos autores não ficou no plano do mero aborrecimento em decorrência de simples inadimplemento contratual, já que o ATRASO injustificado na entrega do IMÓVEL por quase dois anos invariavelmente gerou ansiedade, sentimento de ludibrio e frustração, especialmente por ver atingindo o sonho da aquisição da casa própria, aspectos que, por si só, bastam à caracterização do DANO extrapatrimonial
.” (N.U 0038727-97.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

Assim, sopesadas tais circunstâncias, considerados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e a real configuração de dano moral, julgo adequado o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para cada autor fixado na sentença, estando, pois, o
quantum
em consonância com o entendimento desta Corte de Justiça em casos análogos.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – INCIDÊNCIA DE MULTA COMINATÓRIA – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA – TEMA N.o 970 E 971 DO STJ –
DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO
– VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A demora da municipalidade em expedir a carta de habite-se não se presta para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois decorrente dos riscos do negócio gerido pelas empreendedoras. O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% sobre o valor já pago pelo comprador. De acordo com as teses dos Temas n.o 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis). A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.
Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
. (TJ-MT 00229610420158110041 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/03/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/03/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
o recurso das demandadas e no mérito,
NEGO PROVIMENTO
a ambas apelações, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária
de 10 para 15% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

[1]

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021