Tribunal: TJMT
Processo: 0011669-11.2019.8.11.0064
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO LAUDO PERICIAL DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – MERA IRREGULARIDADE – CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO – PRESCINDIBILIDADE PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO A DEMONSTRAÇÃO DO PODER LESIVO DO ARTEFATO BÉLICO – 2. ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR –POSSIBILIDADE – RECRUDESCIMENTO DESPROPROCIONAL DA SANÇÃO BASILAR – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – REDIMENSIONAMENTO – 3. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – PENA PECUNIÁRIA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO E PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1. É inviável o reconhecimento da atipicidade da conduta ao argumento de que a arma de fogo e as munições apreendidas com a apelante não foram periciadas a tempo e modo devidos de forma a comprovar sua efetiva lesividade pois a apreensão dos referidos instrumentos bélicos é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado que, no caso, se trata da incolumidade pública, representada pela paz social e a segurança da coletividade, de modo que a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal, sendo prescindível, portanto, a juntada de laudo pericial.
2. Constatada a existência de aferição desfavorável dos antecedentes criminais do apelante em quantum desproporcional, a pena basilar deve ser redimensionada, a fim de que seja imposta sanção proporcional, razoável, justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
3. A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.
4. Apelo parcialmente provido e providência de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011669-11.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KAIO GABRIEL PORTO - CPF: 026.060.491-79 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO LAUDO PERICIAL DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – MERA IRREGULARIDADE – CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO – PRESCINDIBILIDADE PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO A DEMONSTRAÇÃO DO PODER LESIVO DO ARTEFATO BÉLICO – 2. ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR –POSSIBILIDADE – RECRUDESCIMENTO DESPROPROCIONAL DA SANÇÃO BASILAR – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – REDIMENSIONAMENTO –
3.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO – PENA PECUNIÁRIA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE –
4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO E PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1.
É inviável o reconhecimento da atipicidade da conduta ao argumento de que a arma de fogo e as munições apreendidas com a apelante não foram periciadas a tempo e modo devidos de forma a comprovar sua efetiva lesividade pois a apreensão dos referidos instrumentos bélicos é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado que, no caso, se trata da incolumidade pública, representada pela paz social e a segurança da coletividade, de modo que a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal, sendo prescindível, portanto, a juntada de laudo pericial.

2.
Constatada a existência de aferição desfavorável dos antecedentes criminais do apelante em
quantum
desproporcional, a pena basilar
deve ser redimensionada, a fim de que seja imposta sanção proporcional, razoável, justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

3.
A sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49,
caput
e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.

4. Apelo parcialmente provido e providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kaio Gabriel Porto
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Penal n. 11669-11.2019.811.0064 (código 700370), condenou-o à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12,
caput
, da Lei n. 10.826/03; impondo-se ser registrado, ademais, que no mesmo édito judicial, foi desclassificada a imputação de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/2006), bem como declarada extinta sua punibilidade em relação a esse delito.

O apelante, forte nas razões constantes nas p. 22/36 do ID 66062453, postula sua absolvição ao argumento de atipicidade da conduta, ante a ausência de laudo pericial da arma de fogo apreendida que comprovasse sua plena efetividade e potencialidade lesiva; e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base em decorrência da desproporcionalidade na valoração negativa dos antecedentes criminais, pugnando pela aplicação da fração de 1/6 para a sobredita majoração.

Nas contrarrazões encartadas no ID 66062464, o Ministério Público pediu o desprovimento do vertente apelo, para o fim de ser mantida a sentença condenatória tal como lançada.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 74221993, seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública de todos os atos deste processo, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada nas pp. 2/5 do ID 70730011, narra os fatos da seguinte forma:

[...] Consta dos autos do incluso inquérito policial que na data de 18/10/2019, por volta das 12h30min, na residência situada na Rua José Barriga, casa de cor bege, Bairro Jardim Progresso, nesta cidade, o denunciado
KAIO GABRIEL PORTO
foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito 01 (uma) porção, perfazendo massa líquida de 119,10 g (cento e dezenove gramas e cem miligramas), que, após ser submetida a perícia, constatou-se tratar de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fis. 17/18.

Consta, outrossim, que, no mesmo dia, hora e local o denunciado
KAIO GABRIEL PORTO
possuía, sem a devida autorização e em desacordo com a determinação legal, 01 (uma) arma de fogo, sendo um revólver, calibre .32, n. 149800, contendo 03 (três) munições intactas, que foram devidamente apreendidas (fl. 09).

São dos autos que no dia e local supracitados a Polícia Militar realizava patrulhamento quando se deparou com o denunciado, sendo que, em revista pessoal, observou-se que o mesmo portava uma tornozeleira eletrônica, a qual estava desligada, sendo que Kaio informou que o carregador estava em sua residência, próxima ao local da abordagem.

Logo, os policiais militares se deslocaram ao referido imóvel, e, após autorização, nele adentraram e procederam revista, logrando encontrar a referida porção de maconha, bem como o revólver e munições, apreendendo-se, outrossim, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor dourada, e a importância de R$ 7,00 (sete reais) (Termo de Apreensão, fl. 09).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Por fim, destaca-se que KAIO é reincidente, eis que registra nesta Comarca 01 (uma) condenação pelo crime de roubo majorado (Proc. n. 8790-36.2016.811.0064, Código: 20000725). [...].
Destaques no original.

No contexto destes autos, impõe-se registrar que não houve insurgência em face da autoria delitiva, uma vez que tanto na fase policial quanto em juízo, o apelante assumiu a propriedade da arma de fogo e munições sem registro apreendidas consigo, bem como em momento algum foi aventada a tese de que a referidos artefatos bélicos fossem de brinquedo, réplica ou simulacro.

Logo, em relação à tese de atipicidade da conduta delitiva por ausência de comprovação da lesividade da arma de fogo e munições apreendidas ante a não juntada do laudo pericial de exame de eficácia, impende-se reconhecer que tal fato, isoladamente, não afasta a tipicidade da conduta atribuída ao apelante, pois, como é cediço, o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato e de mera conduta, ou seja, o bem jurídico tutelado pela norma penal não é a incolumidade física de outrem, mas a segurança pública e a paz social, violadas por sua conduta.

Aliás, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que o delito de posse irregular de arma de fogo é de perigo abstrato, razão pela qual, para sua configuração, é prescindível realização de exame pericial de lesividade dos artefatos bélicos, consoante se infere do julgado, cuja ementa abaixo parcialmente se transcreve:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. LAUDO PERICIAL JUNTADO APÓS A SENTENÇA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA
. ORDEM DENEGADA.

[...]

10. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento - alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - de que o tipo penal em apreço é de perigo abstrato.
É, portanto, dispensável, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida
.

11. Ainda que o laudo pericial haja sido juntado aos autos em momento posterior à prolação da sentença, não há ilegalidade na hipótese, visto que se trata de documento prescindível para embasar o decreto condenatório.

12. Ordem denegada.

(HC 470.307/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/10/2018, DJe 29/10/2018) D
estacamos

Por conseguinte, conforme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acima reproduzido, para a configuração do ilícito previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, é prescindível a formalização da sobredita perícia técnica a fim de atestar a lesividade da arma de fogo e munições apreendidas, vez que, por se tratar de crime de mera conduta, é irrelevante se a arma possui, ou não, potencialidade danosa.

Ainda que assim não fosse, é imperioso consignar que o Laudo Pericial n. 200.2.03.2019.013555-01, que se encontra às p. 15/18 do ID 66062453, se encontrava disponível para consulta no sistema informatizado da POLITEC – Perícia Oficial e Identificação Técnica do Estado de Mato Grosso – antes mesmo da audiência da instrução e poderia ter sido juntado nesta ação prematuramente, mas tal medida foi adotada somente após a prolação da sentença condenatória.

Ocorre que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de configurar qualquer nulidade, a uma, porque consoante acima foi explanado, o laudo pericial é prescindível para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03; e, a duas, porque a perícia técnica concluiu que
a arma examinada e munições funcionam
, ou seja, são eficientes para produzir tiros e provocar lesões em outrem.

Negritamos

Por conta disso, não se pode cogitar, na espécie, o reconhecimento de atipicidade da conduta praticada pelo apelante por inexistência de laudo ou ausência de comprovação da lesividade da arma de fogo e munições porquanto, não é despiciendo repetir, o delito de posse irregular de arma de fogo, como já mencionado alhures, é crime de mera conduta, não exigindo resultado naturalístico para sua configuração; bem como de perigo abstrato, cuja lesividade é presumida pelo tipo penal.

De outro viés,
com relação ao pleito subsidiário visando a redução da sanção basilar, depreende-se que, no primeiro momento da individualização da pena, o magistrado de primeiro grau analisou as circunstâncias judiciais e considerou pejorativo apenas o vetor dos antecedentes criminais do apelante.

No ponto que interessa, eis os argumentos utilizados pelo sentenciante para justificar a fixação da pena inicial acima do mínimo legal:

[...] Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

À culpabilidade é inerente à infração penal e o acusado registra antecedentes eis que no executivo de pena GR/SEEU no 8790-36.2016.811.0064, possui três condenações, considerando-se nesta fase a originária dos autos 7252-54.2015.8.11.0064, com trânsito em julgado no dia 06/10/2016. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos agentes penitenciários. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 01(um) ano e 04(quatro) meses de detenção e 20 (vinte) dias multa.

Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea (CP, 65, III, d), minorando a sanção em seis meses e dez dias multa. Considerando que no executivo de pena GR/SEEU no 8790-36.2016.8.11.0064 possui outras condenações – 3217-17.2016.8.11.0064 e 7356-46.2015.8.11.0064, transitadas em julgado respectivamente em 12/04/2017 e 07/05/2019 - agrava-se a pena em consonância com o art. 61, I, CPB em oito meses e quinze dias multa, fixando a pena intermediária em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 25 (vinte e cinco) dias multa.

Ausentes causas de aumento e de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO, porque afastados os requisitos do art. 33, caput, e §2o, ‘c’ e §3o do Código Penal e 25 (vinte e cinco) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica da agente.

Diante da pena imposta, bem assim por se tratar de agente reincidente, defeso falar em restritiva de direitos e/ou sursis penal (CP, 44 e 77). [...].

(Trechos da sentença condenatória, ID
66060997
).

Depreende-se, pois, do fragmento do édito condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou, com acerto, negativamente ao apelante os seus antecedentes criminais, haja vista que ele registra três condenações criminais no bojo do Processo Executivo de Pena n. 8790-36.2016.811.0064
, sendo usada uma delas para elevar a pena base em 4 (quatro) meses (1/4) na primeira fase, e as demais, na aplicação da agravante da reincidência.

Sendo assim, infere-se que a sanção inicial foi estabelecida de maneira desproporcional pelo juízo de primeiro grau após a análise das circunstâncias judiciais, sendo desfavorável ao apelante, como mencionado, apenas, o vetor dos antecedentes criminais, sendo necessária, portanto, sua readequação.

Por outra vertente, no que se refere à pena de multa que foi aplicada ao apelante, impende-se reconhecer, de ofício, que, de fato, há evidente desproporcionalidade, isso significando dizer que, igualmente, é de rigor a sua reforma, a fim de que fique proporcional à pena privativa de liberdade.

Como se sabe, o sistema de cálculo de dias-multa adotado pelo Código Penal é dividido em duas fases distintas, cumprindo destacar que na primeira etapa é fixado o número de dias-multa, respeitando as circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado diploma legal; determinando-se, na segunda fase, o valor a ser pago por cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do condenado. Destarte, ao examinar a dosimetria da pena de multa, deve, o julgador, obedecer aos mesmos parâmetros definidos para a sanção corporal.

Nesse desiderato, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta a
Kaio Gabriel Porto
, da seguinte forma:

Na primeira fase, levando em conta a valoração negativa apenas da circunstância judicial dos antecedentes criminais do apelante; e, considerando a existência de uma condenação transitada em julgado (autos n. 7252-54.2015.8.11.0064), fixo a pena basilar em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, constatando que foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzo a sanção ao mínimo legal, qual seja, 1 (um ano) de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em decorrência da vedação da redução da pena intermediária em quantitativo inferior ao mínimo previsto no preceito secundário, insculpido na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) em razão de duas condenações criminais (Ação Penal n. 3217-17.2016.8.11.0064 e Ação Penal n. 7356-46.2015.8.11.0064), elevo a pena intermediária em 4 (quatro) meses e 3 (três) dias multa.

Ainda nesse sentido, eis o texto do enunciado n. 41, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:
A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal
.

Na terceira fase, tendo em vista que inexiste causa de diminuição e/ou de aumento, torno definitiva a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
que deverão ser calculados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que alude ao regime prisional, mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o,
b
, do Código Penal; ressaltando, ademais, ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelo não preenchimento, por parte do apelante, dos requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento

ao recurso de
Kaio Gabriel Porto
para redimensionar a sanção privativa de liberdade e a pena de multa, fixando-lhe a sanção de
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão
e
13 (treze) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
, mantendo inalterados os demais termos do
decisum
condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021