Tribunal: TJMT
Processo: 0009055-28.2010.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — TESTE DE AVALIAÇÃO E APTIDÃO FÍSICA EM MOMENTO POSTERIOR — RECUPERAÇÃO PÓS PARTO — POSSIBILIDADE — TESE FIRMADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO ERAL (TEMA 973) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO – EXERCIDO – IMPRESCINDIBILIDADE — SEGURANÇA CONCEDIDA.
Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.058.333/PR (Tema 973), assentou a compreensão de que "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
FABIOLA PINHO
APELADO(S):
FUNEMAT - FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 68390/2014
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — TESTE DE AVALIAÇÃO E APTIDÃO FÍSICA EM MOMENTO POSTERIOR — RECUPERAÇÃO PÓS PARTO — POSSIBILIDADE — TESE FIRMADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO ERAL (TEMA 973) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO – EXERCIDO – IMPRESCINDIBILIDADE — SEGURANÇA CONCEDIDA.
Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.058.333/PR (Tema 973), assentou a compreensão de que "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

APELANTE(S):
FABIOLA PINHO
APELADO(S):
FUNEMAT - FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Interposto recurso extraordinário por FABIOLA PINHO, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 10.58.333/PR.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC, para o exercício de juízo de retratação em virtude do acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no recurso Leading Case (Tema 973 do STF).
No caso, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado se encontra em dissonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em julgamento do recurso paradigma.

O acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo está assim ementado:
“APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO –TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – RECUPERAÇÃO PÓS-PARTO – REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DO CERTAME - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A realização de teste de aptidão física em data posterior, em razão de alterações orgânicas temporárias, só é possível nos casos em que o edital do certame tenha expressamente previsto tal possibilidade, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia”.

Já o acórdão paradigma está assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira.
2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.
3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.
4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6o) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7o), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I).
5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6o, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê.
6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, § 7o), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.
7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa.
8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade.
9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação.
10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias.
11) A inexistência de previsão em em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante.
12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade.
13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar.
14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que, “ É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público ” (RE 1.058.333/PR Rel. Ministro LUIZ FUX, PLENÁRIO, DJe 27/07/2020) (destaquei)

Destaco, inclusive, precedente do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE AVALIAÇÃO E APTIDÃO FÍSICA EM MOMENTO POSTERIOR. CANDIDATA GESTANTE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 973). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Na anterior apreciação deste feito, decidiu-se, com amparo na jurisprudência então predominante nesta Corte: "a Primeira Turma do STJ, ao julgar caso semelhante, entendeu que 'as duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior têm acompanhado a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida (RE 630.733/DF - DJe 20/11/2013), de que inexiste direito à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital' (AgRg no RMS 48.218/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 07/02/2017)". 2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.058.333/PR (Tema 973), assentou a compreensão de que "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". 3. Caso concreto em que a remarcação do teste de aptidão física se apresenta como único meio possível para permitir que a candidata, gestante à época do anterior teste, prossiga no certame no qual foi impedida de avançar às etapas seguintes. 4. Aderência do Superior Tribunal de Justiça ao novo entendimento do STF. Precedentes: AgInt no RMS 59.223/AP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/12/2020 e RMS 52.622/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 29/3/2019. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, mediante adequação prevista no art. 1.040, II, do CPC.
(STJ - RMS: 51428 MA 2016/0171373-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 16/03/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2021) (destaquei)
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE AVALIAÇÃO E APTIDÃO FÍSICA EM MOMENTO POSTERIOR. CANDIDATA GRÁVIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR PROVIDO.
1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado em face de ato, tido por ilegal e abusivo, praticado pela Secretária de Estado da Administração do Estado do Amapá que a convocou através do Edital 17/2018, para a 3a. Fase - Exame de Capacidade Física - Teste de Avaliação e Aptidão Física - TAAF, sendo que não poderá participar do referido teste em função de sua gravidez.
2. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, RE 1.058.333/PR, preleciona pela remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.
3. A inexistência de previsão editalícia do direito à remarcação, não afasta o direito da candidata gestante. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurar-se-ia o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante. A mera previsão em edital do requisito criado pelo Administrador Público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade (RMS 52.622/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 26.3.2019).
4. Agravo Interno do Particular provido.
( AgInt no RMS 59.223/AP , Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/12/2020) (destaquei)
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEMININO. CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATA LACTANTE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733/DF), pacificou o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital, julgado este que tem sido acompanhado pelas duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior.
2. Em julgamento mais hodierno, a Excelsa Corte, também sob a sistemática da repercussão geral, entendendo que o RE 630.733/DF não seria aplicável às candidatas gestantes, estabeleceu a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.
3. Hipótese em que as premissas estabelecidas no novel julgado são plenamente aplicáveis à candidata que, ao ser convocada para o Curso de Formação para o cargo de Agente Penitenciário Feminino, encontrava-se em licença maternidade, com apenas um mês de nascimento da sua filha, período em que sabidamente todas as mulheres estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, estando totalmente voltadas para amamentação e cuidados com o recém-nascido.
4. Direitos constitucionalmente previstos (saúde, maternidade, família e planejamento familiar) que devem ser protegidos, merecendo a candidata lactante o mesmo amparo estabelecido pelo STF para as gestantes.
5. Recurso provido.
( RMS 52.622/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 29/03/2019) (destaquei)

Na mesma linha dos precedentes mencionados, também aqui se configura líquido e certo o direito vindicado pela parte recorrente, uma vez que a remarcação do teste de aptidão física se apresenta como único meio possível de viabilizar à candidata, em recuperação pós-parto à época do anterior teste, prosseguir no certame no qual foi impedida de avançar às etapas seguintes.
Dessa forma, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 973), imprescindível a emissão de juízo de retratação.
Com essas considerações, exerço o juízo de retratação para conceder a segurança nos termos requerido na peça vestibular, a saber: "para garantir a possibilidade de a impetrante realizar esta fase do certame, Teste de Aptidão Física - TAF, em nova data a ser aprazada, depois do período pós-parto, bem como de participar das etapas subsequentes, caso logre aprovação no exame físico" (fls. 17/18).
Retornem os autos à Desembargadora Vice-Presidente, para as providências que entender cabíveis.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR