Tribunal: TJMT
Processo: 1009822-81.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
AGRAVANTE(s):
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO(s):
IBRAHIM ZAHER e MOHAMAD KHALIL ZAHER
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – FORNECIMENTO DE ANTINEOPLÁSICO ORAL INLYTA® (AXITINIBE) - POSSIBILIDADE - CARCINOMA METÁSTICO DE RIM - EMERGÊNCIA CONFIGURADA- ART. 35-C DA LEI 9.656/98 – PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA – DESNECESSIDADE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se dos autos resta caracteriza a situação excepcional – emergência – que autoriza a cobertura do tratamento pretendido pelo primeiro agravado, de ser mantida a decisão que determinou o custeio pela operadora do plano de saúde do medicamento INLYTA® (AXITINIBE).
Assim, não obstante a substância AXITINIBE não faça parte do rol constante da RN 465/21, a situação de emergência caraterizada nos autos em decorrência da patologia desenvolvida pelo agravado autoriza a flexibilização de tal entendimento para prestigiar o direito à vida e à saúde.
Não há perigo de irreversibilidade da medida face à ausência de caução, pois em caso de improcedência dos pedidos, os autores deverão indenizar a parte contrária pelos prejuízos decorrentes da execução da medida.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009822-81.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), IBRAHIM ZAHER - CPF: 706.619.871-91 (AGRAVADO), MOHAMAD KHALIL ZAHER - CPF: 051.382.211-91 (AGRAVADO), SEBASTIAO PAULA DO CANTO JUNIOR - CPF: 653.862.481-20 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTE(s):

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO(s):

IBRAHIM ZAHER e MOHAMAD KHALIL ZAHER

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – FORNECIMENTO DE ANTINEOPLÁSICO ORAL INLYTA® (AXITINIBE) - POSSIBILIDADE - CARCINOMA METÁSTICO DE RIM - EMERGÊNCIA CONFIGURADA- ART. 35-C DA LEI 9.656/98 – PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO IDÔNEA – DESNECESSIDADE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se dos autos resta caracteriza a situação excepcional – emergência – que autoriza a cobertura do tratamento pretendido pelo primeiro agravado, de ser mantida a decisão que determinou o custeio pela operadora do plano de saúde do medicamento INLYTA® (AXITINIBE).

Assim, não obstante a substância AXITINIBE não faça parte do rol constante da RN 465/21, a situação de emergência caraterizada nos autos em decorrência da patologia desenvolvida pelo agravado autoriza a flexibilização de tal entendimento para prestigiar o direito à vida e à saúde.

Não há perigo de irreversibilidade da medida face à ausência de
caução,
pois em caso de improcedência dos pedidos, os autores deverão indenizar a parte contrária pelos prejuízos decorrentes da execução da medida.-

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(s):

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO(s):

IBRAHIM ZAHER e MOHAMAD KHALIL ZAHER

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida n
a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Ressarcimento de Despesas Médicas com Pedido de Tutela Provisória de Urgência
no 1011312-32.2021.811.0003,

ajuizada por
IBRAHIM ZAHER e MOHAMAD KHALIL ZAHER
, que deferiu a tutela pleiteada para determinar que a requerida disponibilize o medicamento INLYTA® (AXITINIBE) 5mg, no prazo de 05 dias, para o tempo que perdurar o estado de necessidade, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (ID no 89789991).

Sustenta a agravante, em suma, o desacerto da decisão, especialmente porque fundada
em premissas equivocadas, além de ter se desgarrado dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipatória e em evidente afronta aos dispositivos normativos e legais aplicáveis à espécie.

Alega que não restou demostrada a probabilidade do direito dos autores, posto que o medicamento pretendido não consta do rol de coberturas obrigatórias da Resolução Normativa 465/2021 da ANS e do Anexo II (Diretrizes de Utilização), em vigor, portanto, não
tem obrigação legal e sequer contratual de arcar com o tratamento pleiteado.

Assegura que, de acordo com a
Lei 9.961/2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar, dentre outras competências, a de elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, o qual estabelece as coberturas obrigatórias que as operadoras de planos de saúde deverão oferecer aos seus beneficiários, de modo que não está obrigada a custear tratamentos que não constem do referido rol.

Destaca a licitude da negativa de custeio do medicamento arrimada na ausência de previsão contratual, ressaltando a importância da preservação e respeito às cláusulas livremente avençadas.

Ressalta que
autorizou parte do tratamento com o custeio dos demais medicamentos, quais sejam
DECADROM 20MG, ONDASETRONA 16MG, SF 0,9% 250 ML; KEITRUDA (PEMBROLIZUMABE) 200MG, SF 0,9% 250 ML; SF 0,9% 250 ML.

Por fim, afirma que para o deferimento da tutela de urgência deve haver o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que não restou comprovado no caso dos autos, de modo que deve ser concedido efeito suspensivo ao presente recurso ou, ao menos, determinada a prestação de caução idônea pelos agravados.

Assim, pugna pela concessão liminar de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no mérito, reivindica o provimento do recurso.

A liminar recursal foi deferida (ID no 85026486).

Contraminuta pelo desprovimento do recurso (ID no 90614960).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

AGRAVANTE(s):

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO(s):

IBRAHIM ZAHER e MOHAMAD KHALIL ZAHER

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o primeiro demandante
IBRAHIM ZAHER
é beneficiário, na qualidade de dependente do segundo requerente,
MOHAMAD KHALIL ZAHER
, no plano de saúde firmado entre a agravante
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
e a CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO, contrato no 0.056.406700016814-7, UNIMED PLUS, acomodação em apartamento, abrangência nacional – ID no 89789983.

Narram os autores que o primeiro requerente fora diagnosticado em 2016, portador de neoplasia renal maligna (carcinoma de células claras) e, em tratamento da patologia, em março de 2021, recebeu novo diagnóstico de carcinoma metastático compatível com perfil de carcinoma de células claras de sítio primário em rim, conforme relatório constante do ID no 90614962.

Afirmam que os especialistas que assistem o primeiro demandante prescreveram tratamento com os medicamentos: 1) Decadron 20 mg, Ondasetrona 16 mg, SF 0,9% 250ml; 2) KEITRUDA® (PEMBROLIZUMABE) 200 mg, SF 0,9% 250 ml; 3) INLYTA® (AXITINIBE) 5mg; 4) SF 0,9% 250 ml.

Ocorre que a operadora do plano de saúde recusou-se a custear parte do tratamento, mais especificamente, negou o medicamento INLYTA® (AXITINIBE) 5mg, ao argumento de ausência de cobertura para procedimentos não previstos no rol da ANS (DUT-64), de modo que os autores/agravados ingressaram com a demanda e pleitearam pela antecipação de tutela, a qual fora deferida pelo magistrado
a quo
nos termos relatados (ID no 89789991).

Descontente, recorre a operadora do plano de saúde UNIMED CUIABÁ, pretendendo a reforma do
decisum
.

De início, vale consignar que o agravo de instrumento deve restringir-se somente à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, sob pena de supressão de instância e de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Pois bem.

Primeiramente, de se consignar que me filio à corrente do STJ que, recentemente, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados da colenda Quarta Turma:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo.Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020)g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.

1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
".

2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Ocorre que as especificidades trazidas nos presentes autos, considerada a gravidade da patologia acometida pelo demandante IBRAHIM ZAHER - carcinoma metastático -, sinalizando para uma situação de emergência médica, autorizam entendimento diverso daquele trazido em linhas anteriores, respaldo na previsão do art. 35-C da Lei 9.656/98, que estabelece:

Art. 35-C.
É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
(Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009)

I -
de emergência
, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.

Não é outra senão a redação do art. 12, alínea “c”, do mesmo diploma, o qual preceitua que:

Art. 12.
São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

[...]

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

Assim, em que pese a inexistência de cobertura da substância AXITINIBE no Rol de Procedimentos e Eventos da RN 465/21 da ANS, constata-se que a pretensão dos agravados encontra guarida no referido permissivo legal, configurado o risco de lesões irreparáveis ao paciente.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA
. DEMORA INJUSTIFICADA NO ATENDIMENTO PELO HOSPITAL CREDENCIADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL. SÚMULA 7 DO STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. 1.
A demora injustificada no atendimento de emergência do paciente infartado, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
. 2. Alterar o decidido no acórdão impugnado exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ. 3. Atrai a incidência analógica do enunciado sumular no 284 do STF, quando não há a clara indicação do dispositivo de lei federal supostamente violado. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1687767/RN, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. INDICAÇÃO EXPRESSA DO MÉDICO
. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULAS STJ/5 E 7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
. (AgInt no AREsp 1663957/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Ademais, a própria agravante noticia que autorizou parte do tratamento e, nesta parte, tem custeado o medicamento KEYTRUDA® (PEMBROLIZUMABE) ao primeiro agravado. Ocorre que a indicação médica é a de que referido fármaco KEYTRUDA® deve ser utilizado em associação com o medicamento INLYTA® (AXITINIBE) pleiteado na ação principal. Assim, não se mostra razoável que o tratamento seja disponibilizado ao agravado apenas de forma parcial.

Nesse sentido, colaciono parecer do especialista Dr. José Spila Neto, o qual acompanha o agravado (ID no 89789992):

E ainda:

Destaca-se que referida combinação de fármacos conta, inclusive, com o aval da ANVISA, conforme se depreende da notícia trazida no site
https://www.oncologiabrasil.com.br/anvisa-aprovacombinacao-de-pembrolizumabe-e-axitinibe-para-tratamento-de-carcinomade-celulas-renais-metastatico/
.

Por fim, concluindo tratar-se de situação de emergência, portanto, merecedora da tutela do Judiciário, sob pena de o agravado suportar lesões irreversíveis com o avanço do câncer metastático, ao menos por ora, nessa via estreita, própria do recurso de agravo de instrumento, tenho que a probabilidade do direito milita em favor dos agravados.

Assim, de ser mantida a antecipação de tutela concedida em primeiro grau.

Contudo, para que não se incorra em ônus desarrazoado à agravante, razoável que se estabeleça uma periodicidade, a critério do magistrado
a quo
, para que sejam trazidas aos autos avaliações médicas pela necessidade de manutenção do tratamento ora deferido ao primeiro requerente.

Por fim, inviável nesta fase o atendimento ao pleito secundário de exigência de caução, posto que, a princípio, o risco de “
irreversibilidade da medida não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida
.” (NERY, in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO e Legislação Extravagante. 9a ed. São Paulo: RT, 2006, p.458).

Ademais, o atendimento ao pleito inviabilizaria o cumprimento da tutela deferida aos agravados, desprotegendo o direito à vida e à saúde.

Assim, ante ao exposto, revogo a liminar recursal e
nego provimento ao recurso
para manter a decisão agravada que determinou à requerida disponibilize o medicamento INLYTA® (AXITINIBE) 5mg ao primeiro agravado.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021