Tribunal: TJMT
Processo: 1000425-95.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – 1. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – 2. DO DECRETO SEGREGATÍCIO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS N.o 03 E 42 DA TCCR/TJMT – PRISÃO DECRETADA A BEM DA ORDEM PÚBLICA – FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA, INFERIDO DOS REGISTROS CRIMINAIS ANTERIORES DO INCREPADO – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
1. A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz a teor do art. 311 do CPP não se confunde com àquela proveniente de medida tomada nos termos do art. 310, inc. II do mesmo Códex, que permite ao julgador, ao receber o auto flagrancial, constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos insculpidos nos arts. 312 e 313 do CPP, converte o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento.
2. Tem-se por devidamente motivada a custódia, vez que idoneamente fundamentado o édito segregatício e evidenciado o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, além do que, a teor do que preconiza o art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, mormente no caso em exame, em que identificada a gravidade do delito e a periculosidade social do sujeito.
Ademais, nos termos da jurisprudência consolidada deste eg. Sodalício, a mera alegação de que o increpado é usuário de entorpecentes não afasta a autoria delitiva para o crime de tráfico de drogas, até mesmo porque, a efetiva comprovação acerca da condição de dependente químico do paciente depende de exames médicos e exige dilação probatória, o que é de todo incompatível com o rito célere e sumário do writ.
3. Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000425-95.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WENDER BRUNO GONCALVES BORGES - CPF: 045.617.551-28 (IMPETRANTE), JUÍZO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUARA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUARA (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
1. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO –
2. DO DECRETO SEGREGATÍCIO
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS N.o 03 E 42 DA TCCR/TJMT –

PRISÃO DECRETADA A BEM DA ORDEM PÚBLICA – FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA, INFERIDO DOS REGISTROS CRIMINAIS ANTERIORES DO INCREPADO – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1. A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz a teor do art. 311 do CPP não se confunde com àquela proveniente de medida tomada nos termos do art. 310, inc. II do mesmo Códex, que permite ao julgador, ao receber o auto flagrancial, constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos insculpidos nos arts. 312 e 313 do CPP, converte o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento.

2. Tem-se por devidamente motivada a custódia, vez que idoneamente fundamentado o édito segregatício e evidenciado o requisito legal pertinente ao
periculum libertatis
, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, além do que, a teor do que preconiza o art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, mormente no caso em exame, em que identificada a gravidade do delito e a periculosidade social do sujeito.

Ademais, nos termos da jurisprudência consolidada deste eg. Sodalício, a mera alegação de que o increpado é usuário de entorpecentes não afasta a autoria delitiva para o crime de tráfico de drogas, até mesmo porque, a efetiva comprovação acerca da condição de dependente químico do paciente depende de exames médicos e exige dilação probatória, o que é de todo incompatível com o rito célere e sumário do
writ
.

3. Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PACIENTE

WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

No mesmo sentido do relatado por ocasião da apreciação da tutela de urgência reclamada,
trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Juara/MT,
por decretar a prisão preventiva em seu desfavor
no bojo do APFD n.o 1000027-94.2021.8.11.0018, em razão da suposta prática do crime tipificado no art. 33, caput e §1o, inc. II, da Lei n.o 11.343/06.

Contextualizando a impetração, a i. Defensora Pública narra que o favorecido nessa ordem foi preso em flagrante delito no dia
08/01/2021
, na posse de
05 (cinco) pés de maconha, 01 (um) invólucro da mesma substância e 10 (dez) copos descartáveis contendo sementes da referida substância
e, por ocasião da homologação do auto flagrancial durante o Plantão Judiciário, teve o
recolhimento pré-cautelar convolado
ex officio
em prisão preventiva
, ou seja,
sem
qualquer representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público – cujo Promotor de Justiça Plantonista inclusive manifestou-se favoravelmente à concessão da liberdade provisória, embora tal opinião tenha sido posteriormente modificada pelo
Parquet
por ocasião da
audiência de custódia realizada em 12/01/2021
–, quando houve a
ratificação do decreto de prisão preventiva,
com o indeferimento do pleito defensivo de revogação.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, sustenta inicialmente que a decisão segregatícia padece de
nulidade absoluta
, autorizando, pois,
o relaxamento da prisão
, porque viola a nova sistemática implementada pela
Lei n.o 13.964/2019,
que veda a conversão automática da custódia em flagrante em preventiva, assim como a decretação de quaisquer outras medidas cautelares sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, ao que se soma a circunstância
in casu
da ausência de prévia manifestação da defesa, destacando a impetrante, nesse desiderato, que embora a Recomendação n.o 62/2020-CNJ tenha excepcionalmente dispensado a apresentação do preso em audiência de custódia à conta das restrições sanitárias decorrentes da pandemia da Covid-19, não o fez quanto às garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Como segunda vertente ensejadora da impetração, invoca a excepcionalidade e subsidiariedade da prisão preventiva diante do princípio da presunção de inocência, para então apontar a
carência de elementos concretos aptos a demonstrar a especial gravidade do delito e o
periculum libertatis

(art. 312 do CPP),
e justifica afirmando ser reduzida a quantidade de narcóticos apreendidos, além disso, nenhum indivíduo ouvido por ocasião da lavratura do flagrante logrou confirmar o envolvimento do paciente com a mercancia ilícita de drogas, ao contrário, as circunstâncias fáticas demonstrariam que o cultivo de maconha se dava em benefício próprio, para seu consumo exclusivo, tornando
suficientes e mais adequadas à hipótese as cautelares não prisionais do art. 319 do CPP,
mormente diante dos predicados pessoais abonatórios ostentados pelo paciente.

Forte em tais argumentos, a impetrante pugna pela concessão
in limine
da ordem em prol do paciente, a fim de ver relaxada a sua prisão preventiva e, subsidiariamente, pede a revogação da custódia cautelar, com imposição de medidas menos drásticas.
No mérito
, reclama a ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo o writ.

A ordem veio munida com a documentação registrada no ID 72632976.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
(ID 72721983), ocasião em que foram solicitadas as informações à d. autoridade tida por coatora, que as capitulou no ID 74472484.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem
(ID 74942977).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Ressai do caderno processual eletrônico que o paciente
Wender Bruno Gonçalves Borges
encontra-se preso preventivamente em razão da suposta prática do delito tipificado no
art. 33,
caput,
e § 1o, inciso II, da
Lei n.o 11.343/06.

Verte da prova pré-constituída que no dia
08/01/2021,

por volta das 11h00min, os policiais civis receberam as informações de que teria uma plantação de drogas ilícitas, conhecida como maconha, localizada na residência Rua Tocantins, no 308, Bairro Porto Seguro, na cidade de Juara/MT.

Diante das fundadas suspeitas, os milicianos realizaram a abordagem e durante o procedimento de revista pessoal, lograram encontrar com o paciente
01 (um) invólucro de maconha
, bem como, depois de autorizado pelo flagranteado, adentraram na residência e localizaram
05 (cinco) pés de maconha e 10 (dez) copos descartáveis contendo sementes da referida substância,

os quais o increpado afirmou serem de sua propriedade.

À vista disso, o suspeito foi preso em flagrante delito e, na oportunidade em que homologado o auto flagrancial, teve o recolhimento pré-cautelar convolado em prisão preventiva à
bem da ordem pública
; permanecendo segregado desde então.

Irresignado, insurge-se o impetrante alegando que a manutenção do ergástulo configura evidente constrangimento ilegal, nos termos já relatados.

Feito esse breve escorço fático, passo a analisar as teses arguidas na presente impetração.

1.

Da aventada nulidade do decreto de ofício da prisão preventiva

Logo de início, o impetrante busca desconstituir a medida constritiva imposta ao increpado sob o argumento de que a prisão preventiva imposta ao paciente está eivada de vício, porquanto teria sido decretada de ofício pelo magistrado singular, haja vista a inexistência de requerimento prévio da autoridade policial ou do órgão ministerial.

De proêmio, destaco que a despeito das alterações implementadas pela Lei n.o 13.964/2019,
inexiste ilegalidade
no pronunciamento judicial proferido na fase investigativa, por meio do qual a prisão em flagrante é
convertida
em preventiva, sem a prévia manifestação da d. autoridade policial ou do i. representante do Ministério Público, em razão do
permissivo contido no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal.

Nos termos do art. 8o do CPP,
“havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro”,
que abrange os artigos 301 a 310 do referido diploma processual penal.

Com isso, percebe-se que a disposição topográfica do art. 310 do CPP – que justifica a segregação ora em análise e dispõe sobre a
conversão
do flagrante em prisão preventiva acaso presentes os requisitos do art. 312 do mesmo códex –, é diversa daquela do art. 311, que vincula a
decretação
da prisão preventiva a prévio requerimento ministerial ou representação do Delegado de Polícia, o qual se encontra no Capítulo III, que cuida especificamente da prisão preventiva.

É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis:
verba cum effectu sunt accipienda
, portanto, se o Código de Processo Penal trata a prisão em flagrante e a prisão preventiva em capítulos distintos, usa o verbo
converter
no art. 310 e
decretar
no art. 311, bem assim, para o primeiro caso exige apenas a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, e para o segundo, além de tais requisitos, a prévia representação da autoridade policial ou requisição do Ministério Público; certamente que o legislador intencionou fazer essa diferenciação, e por isso mesmo, não cabe ao intérprete concluir em sentido contrário e estender ao art. 310 uma exigência prevista em outro dispositivo legal, sem qualquer referência expressa do
Códex
neste sentido.

O legislador não foi relapso, pois, diante do sistema penal acusatório, é realmente vedado ao juiz, dentro de um Inquérito Policial ou uma Ação Penal em que o suspeito/acusado esteja em liberdade, agir de ofício para decretar-lhe originariamente uma prisão cautelar. Todavia, tratando-se de prisão em flagrante, já existe a restrição à liberdade do indivíduo, a qual não foi provocada por ato da autoridade judiciária, que neste caso, faz apenas um controle
a posteriori
da legalidade da custódia, ou seja, depois de a autoridade policial, após realizar a audiência de apresentação a que alude o art. 304 do CPP, ter concluído pela existência do
fumus comissi delicti
e pela subsunção do caso a uma das hipóteses do art. 302 do CPP.

Com a remessa do auto de prisão em flagrante, leva-se ao magistrado o conhecimento dos fatos que fundamentam a adoção da respectiva custódia, que, como medida pré-cautelar, restringe de forma sumária a liberdade individual do suspeito, exigindo, assim, a imprescindível e inadiável intervenção judicial.

E exatamente porque a prisão em flagrante se trata de uma segregação a termo, isto é, com prazo, incumbe ao juiz tomar as providências necessárias à não perpetuação dessa modalidade de custódia além do tempo legalmente previsto, sendo que no exercício deste dever, o legislador conferiu-lhe 3 (três) opões no art. 310 do CPP, quais sejam: relaxar a prisão em flagrante, se ilegal (inc. I); convertê-la em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e insuficientes ou inadequadas as cautelares alternativas do art. 319 do CPP (inc. II), ou conceder a liberdade provisória se não evidenciado o
periculum libertatis
(inc. III).

Desta feita, quando o juiz analisa o flagrante e o converte em prisão preventiva não está, propriamente, agindo de ofício, porquanto foi formalmente provocado pela d. autoridade policial que, nos termos do art. 5o, incs. LXII, LXV e LXVI, da Constituição Federal e do art. 306 do Código de Processo Penal, encaminhou-lhe o auto de prisão não por mera discricionariedade, mas por imperativo legal, a evidenciar a ausência de violação ao princípio da inércia da jurisdição.

Na linguagem forense, a expressão
ex officio
é utilizada para definir aquilo que se executa por iniciativa própria, porque se está na obrigação ou no dever legal de assim proceder, o que, por óbvio, não é o caso da atuação judicial conforme dicção do art. 310 do CPP, afinal, nesta hipótese, já existe um encarceramento (prisão em flagrante) que foi imposto sem qualquer iniciativa ou interferência da d. autoridade judicial, a quem cabe, tão somente, e depois de prévia comunicação do Delegado de Polícia, agir como tutor da liberdade individual do preso e adequar a medida que lhe aflige esse direito, independentemente de qualquer requerimento ou representação neste sentido, porquanto o legislador assim dispõe.

A propósito, não se descuida que a conversão do flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, a rigor, ocorre no contexto da realização da audiência de custódia, conforme previsto no
caput
do mesmo artigo, e nesta solenidade é exigida a
presença
do membro do Ministério Público, porém, quando o mesmo dispositivo legal prevê ao juiz o dever de, fundamentadamente,
“converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código”
, diferentemente do que ocorre com o art. 311,
não impõe qualquer prévia manifestação do órgão ministerial que, como dito, deve estar presente à audiência.

A reforçar a conclusão quanto à prescindibilidade da representação da autoridade policial ou da requisição ministerial quando se cuida de
conversão
da prisão em flagrante em preventiva, nota-se que no §2o do art. 310 do CPP, cuja redação já se deu sob a égide da Lei n.o 13.964/2019, exatamente como a novel redação do art. 311, o legislador foi enfático em prever que o juiz
deverá
denegar a liberdade provisória
,
com ou sem medidas cautelares,
quando v
erificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, e se diante da prisão em flagrante o magistrado só dispõe de 3 (três) opções – relaxá-la, convertê-la em preventiva ou conceder a liberdade provisória [
ex vi
art. 310 do CPP], havendo óbice legal a esta última, conclui-se que, se não for caso de flagrante ilegal, está a autoridade judiciária obrigada a converter a prisão em flagrante em preventiva se configurados os pressupostos e requisitos legais, e uma vez mais,
não há qualquer menção à exigência de prévia representação da autoridade policial ou requisição ministerial
.

Veja-se o teor da aludida norma,
in verbis:

“§ 2o Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”

Com isso, sem adentrar na discussão acerca da constitucionalidade do art. 310, §2o, mas atentando-se apenas à intenção do legislador com a inclusão desta norma no Código de Prcesso Penal, infere-se que existe autorização legislativa para que o magistrado, após receber o comunicado do flagrante, indeferir pedido de liberdade feito por qualquer das partes, inclusive, pelo Ministério Público, e por corolário lógico, em sendo a prisão em flagrante uma segregação a termo, acaso não seja hipótese de relaxamento, incumbe ao julgador converter a prisão em flagrante em preventiva ou impor cautelares alternativas do art. 319 do CPP, ainda que sem prévio requerimento do órgão acusador.

Diante desse contexto, percebe-se que
inexiste conflito entre os artigos 310 e 311 do Código de Processo Penal, ao revés, eles são absolutamente compatíveis e independentes, visto que o primeiro, como destacado antes, refere-se à situação em que já existe uma restrição à liberdade individual do suspeito preso em flagrante e o magistrado é provocado a se manifestar acerca da regularidade da medida provisória que, por imperativo legal, não decorre de qualquer atuação judicial, de modo que eventual conversão em prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou representação da autoridade policial não implica em violação ao princípio da inércia da jurisdição, tampouco em inovação ou agravamento da situação de fato do sujeito, que estava preso e assim continua, embora doravante, com lastro em decisão judicial devidamente fundamentada.

Se a prisão em flagrante não decorre de atuação judicial, acaso a sua conversão em prisão preventiva devesse necessariamente ser precedida de requerimento das autoridades ou das partes, tal situação implicaria que os próprios órgãos encarregados da investigação ou da acusação, a um só tempo, cerceassem a liberdade do sujeito por conta da situação de flagrante, e depois ainda determinassem qual a medida cautelar a ser aplicada em caso de necessidade de preservação da restrição à liberdade, o que, além de não ser razoável, viola o sistema penal acusatório e o princípio da livre convicção.

À vista disso, diversamente do que sustenta o impetrante, não vislumbro qualquer ilegalidade na medida segregatícia imposta ao paciente, pois decretada conforme dicção do art. 310, inc. II, do Código de Processo Penal, que admite ao julgador, ao receber o auto de prisão em flagrante e homologá-lo, converter a prisão em preventiva, se presentes os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313 do mesmo diploma processual legal, mesmo que inexista prévio requerimento do Delegado de Polícia ou do Ministério Público.

Nesse sentido são os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, cujos trechos das ementas a seguir transcrevo:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA
. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.

(...) 4. Recurso não provido.”
(RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). Destaquei.

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA
.
CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

(...)
V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal
.
(...).”
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020). Grifei.

Em sendo assim, ressaindo dos autos que a
prisão preventiva do favorecido nessa ordem se deu na estrita observância ao art. 310, inc. II, do CPP e estando lastreada em decisão judicial devidamente motivada
na existência do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, com a satisfação dos requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313, ambos do mesmo
códex
,
não
há motivo para relaxá-la, como requer o impetrante.

2.

Dos fundamentos e requisitos da prisão preventiva e da imprestabilidade das cautelares alternativas (art. 319, CPP).

De antemão, friso que na atual sistemática jurídica a prisão preventiva é considerada a
ultima ratio
das medidas cautelares, sendo permitida sua decretação somente em casos excepcionais, quando houverem indícios suficientes de autoria ou participação e prova da materialidade delitiva [
fumus comissi delicti
], além de algum dos requisitos previstos na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal [garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal], a consubstanciar o
periculum libertatis
,
os quais ainda devem ser conjugados com pelo menos uma das condições de admissibilidade elencadas na norma do artigo 313 do mesmo
Códex
processual.

Na hipótese versada, o acusado encontra-se enclausurado pela suposta prática do delito tipificado na norma penal incriminadora do
art. 33,
caput,
e § 1o, inciso II, da
Lei n.o 11.343/06
, cuja pena máxima em abstrato atinge patamar
superior a 4 (quatro) anos
; não havendo falar em ausência de condições de admissibilidade para a custódia preventiva, visto que devidamente preenchido o pressuposto insculpido no
art. 313, inc. I, do CPP
.

Quanto ao
fumus comissi delicti
,
entendo que restou demonstrado por meio dos elementos cognitivos contidos no caderno investigativo, que bem evidenciam o provável envolvimento
do increpado com a mercantilização ilícita de entorpecentes
,
tanto que a denúncia ofertada em seu desfavor foi devidamente recebida pela autoridade impetrada, no dia
24/01/2021,
instaurando-se a
ação penal n.o 1000027-94.2021.8.11.0018 (PJe).

Ademais, urge salientar que não merece prosperar a alegação de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados tão somente para o consumo próprio, porquanto tal tese pressupõe análise acurada dos fatos e provas, incompatível com a via de cognição sumária do
habeas corpus,
e na linha do entendimento jurisprudencial deste eg. Sodalício, “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” [
Enunciado

Orientativo

n.o 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJe n.o 9998, de 11/04/2017, Publicado em 12/04/2017], a inviabilizar, por ora e pela estreita via eleita, o afastamento da autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

A propósito, esse e. Sodalício possui entendimento consolidado sobre a questão, materializado no
Enunciado Orientativo n.o 42
, da TCCR/TJMT, dispondo que “
Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito
”
(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Em sendo assim, concluo não ser possível reconhecer, de plano, a alardeada condição de usuário ou eventual inocência do paciente na via eleita, visto que tais conclusões exigiriam o afastamento do substrato fático colhido no curso das investigações, incompatível com o rito sumário do
mandamus
.

Lado outro, no que concerne ao
periculum libertatis
, verifico que o d. magistrado de primeiro grau justificou adequadamente em suas razões de decidir encontrar-se evidenciado na necessidade de
salvaguardar a ordem pública
, para
evitar a recalcitrância delitiva do increpado,
uma vez que
“(...) é costumeiramente alvo de denúncia e investigações quanto ao tráfico de entorpecentes,
além de responder ações penais Código n.o 126322 e 121540, ambas com sentenças condenatórias, em fase de recurso
” [cf. ID 72632976 - Pág. 79].

À vista disso, infere-se que o encarcerado possui uma predisposição ao cometimento de condutas ilícitas, além de indicar uma certeza pela impunidade, a justificar que seja mantido provisoriamente preso para proteger toda a sociedade, pois, uma vez em liberdade, muito provavelmente encontrará os mesmos estímulos para persistir na delinquência.

E, deveras, não é possível existir
ordem em uma sociedade em que os suspeitos/acusados, meliantes habituais, continuam livres, cometendo diversos crimes e desafiando a paz a que todos os cidadãos possuem direito; sendo de rigor que o Estado intervenha em benefício da maioria, fazendo prevalecer
o direito à segurança pública, que é assegurado a toda a coletividade, em detrimento dos direitos fundamentais do segregado, como a garantia da não culpabilidade e o direito à liberdade de locomoção, resguardando-se, com isso, o princípio da prevenção geral, a fim de evitar que, uma vez solto, o sujeito cometa novos delitos.

A propósito, a linha intelectiva firmada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
a aparente contumácia delitiva do agente, evidenciada por seus maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos e ações penais em curso, mostra-se apta a justificar a sua retirada cautelar do corpo social para preservar a ordem pública
. Vejam-se os seguintes precedentes,
in verbis
:

“
Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.”
(vide: RHC 114.454/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)

“
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA
. REINCIDENTE ESPECÍFICO. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente tiver maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.
[...] 5. Ordem denegada.”
(STJ - HC: 551723 SP 2019/0373342-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2020) – negritei

Não são outros os termos da jurisprudência consolidada neste e. Sodalício, materializada no
Enunciado Orientativo n.o 06
da TCCR/TJMT,
in verbis:

“
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJe n.o 9998, de 11/04/2017, Publicado em 12/04/2017) - negritei.

Via de conseqüência,
não encontro motivos para substituir a prisão preventiva
por quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP
, porquanto, conforme já consignado,
a segregação preventiva do beneficiário do
writ
se apresenta
necessária
e
adequada
como forma de assegurar a incolumidade coletiva, sendo certo que, uma vez
verificada a imprescindibilidade da custódia, descabe cogitar a sua substituição por cautelares diversas, já que
a própria redação do art. 282, inc. I, do CPP, silencia quanto à tal possibilidade quando a prisão se escorar na segurança do corpo social. Veja-se:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”
(negritei).

Nesse sentido, colho ainda a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e Liberdade: As Reformas Processuais Penais Introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Bem assim, conforme o disposto no art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, pois “
Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardarem a ordem pública
” (HC 472.359/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019) – negritei.

Desta feita, não vislumbro razões aptas a ensejar a revogação da medida segregatícia provisória imposta ao favorecido nessa ordem, porquanto apresenta-se legal e adequada, ante a indispensabilidade para a salvaguarda da segurança pública, ao que se soma a inocuidade das medidas cautelares menos severas, a afastar qualquer argumento de sua desproporcionalidade à hipótese em análise;
de maneira que, inexistindo
qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
do ora paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
,
mantendo seu encarceramento provisório decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021