Tribunal: TJMT
Processo: 1009915-49.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS — ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR TEMPLO RELIGIOSO — IMUNIDADE — CONTRIBUINTE DE FATO — AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCOMITANTE DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO PARA DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO PROVIDO.
Ausentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, impositiva a reforma da decisão, para, revogando-se a tutela concedida pelo Juízo a quo.
Agravo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009915-49.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (AGRAVANTE), ASSOCIACAO ARAUTOS DO EVANGELHO DO BRASIL - CNPJ: 03.988.329/0039-73 (AGRAVADO), PATRICIA GEVEZIER PODOLAN - CPF: 807.589.401-49 (ADVOGADO), SAMYA CRISTINE GIACOMAZZO SOLIGO SANTAMARIA - CPF: 028.837.551-32 (ADVOGADO), CLAUDINEIA KLEIN SIMON - CPF: 012.597.901-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS — ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR TEMPLO RELIGIOSO
—
IMUNIDADE — CONTRIBUINTE DE FATO — AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCOMITANTE DA
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO
PARA DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO PROVIDO.

Ausentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, impositiva a reforma da decisão, para, revogando-se a tutela concedida pelo Juízo
a quo
.

Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, na
ação de restituição de valores pagos indevidamente cumulada com tutela de urgência
proposta por
Associação Arautos do Evangelho do Brasil
, deferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que o juízo deferiu a tutela de urgência para suspender a incidência do ICMS sobre as faturas de energia da agravada, por se tratar de instituição religiosa. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a imunidade tributária não se aplica nas hipóteses de consumo de energia elétrica. Ademais, não é admissível o deferimento de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda.

Requer o total provimento do recurso para
“revogar a decisão liminar agravada, em face dos documentos juntados em anexo, bem como em face da não ocorrência de irregularidade ou ilegalidade dos atos fiscais tomados pela SEFAZ -MT e finalmente em vista da decisão liminar estar em evidente confronto com a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA”
.

Deferido o efeito suspensivo (Id. 3387400)

Em contrarrazões, a parte agravada pugnou pelo desprovimento do recurso interposto (Id n.3690908), a fim de manter incólume a decisão recorrida que deferiu a tutela urgência, suspendendo a cobrança de ICMS nas faturas de energia elétrica das unidades consumidoras 6/288471-6 e 6/2063926-6.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se absteve de emitir parecer, tendo em vista a falta de interesse público ou social (id. 5097468).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O cerne da questão é saber se estão presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência.

De sorte que, neste recurso, a análise restringe-se a presença ou não desses requisitos, sem adentrar ao mérito da questão de fundo, nem tão pouco apreciar questões que não foram objeto de análise em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

Trata-se na origem de
ação de restituição de valores pagos indevidamente cumulada com tutela de urgência
proposta pela
Associação Arautos do Evangelho do Brasil
, com a finalidade de afastar a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre o consumo de energia elétrica, bem como a respectiva restituição, com fundamento no artigo 150, VI,
b
e § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão agravada:

“(...)

Analisando atentamente os autos, constato que a pretensão posta pela Requerente, comporta o provimento almejado.

É que a Constituição Federal, como meio de garantir a liberdade de crença e culto religioso (art. 5o, VI), e impedindo a criação de obstáculos econômicos à realização destes cultos, instituiu a imunidade tributária aos templos religiosos, referente ao seu patrimônio, renda e os serviços, e vinculou, nos termos do
§ 4o, do artigo 150, sua incidência às finalidades desse ente.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

b) templos de qualquer culto;

(...)

§ 4o - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.”

Assim, nas palavras de Alexandre de Moraes,
“a imunidade tributária referente aos templos dos cultos religiosos deve estar relacionada com os imóveis necessários ao exercício de suas finalidades essenciais.”
[1]

Ademais, Roque Carrazza ensina que
“são considerados templos não apenas os edifícios destinados à celebração pública dos atos religiosos, isto é, os locais onde o culto professa, mas, também, os seus anexos. Consideram-se ‘anexos dos templos’ todos os locais que tornam possíveis, isto é, viabilizam o culto”
[2]
.

Portanto, em que pese à aptidão jurídica do Estado para a instituição de tributos, este só pode cria-los quando se amoldam aos respectivos escaninhos constitucionais, devendo ser observadas as suas proibições (imunidades tributárias).

Neste espeque, Tribunal de Justiça de Mato Grosso já se posicionou:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO - INTUITO DE AFASTAR COBRANÇA - POSSIBILIDADE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 150, VI, b, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - CONTRIBUINTE DE FATO. Pode a concessionária figurar no polo passivo do mandamus, quando o contribuinte não buscar a restituição dos valores, mas, tão somente, afastar a cobrança de ICMS de suas faturas de energia elétrica, de forma que deve incluir no polo passivo da demanda o destinatário do recolhimento do tributo. O contribuinte de fato, quando gozar de imunidade, é o maior interessado em afastar a cobrança de tributo indevido, nos termos do artigo 150, VI, b, da República Federativa do Brasil. Recurso não provido. (Apelação / Remessa Necessária 103773/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 14/07/2015)

Por todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra,
DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
formulada para determinar a
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

ao
ESTADO DE MATO GROSSO,
que se abstenha de exigir ICMS sobre o consumo de energia elétrica da Impetrante, necessário ao exercício de suas finalidades essenciais, constante nas faturas de energia elétrica das Unidades Consumidoras números 6/288471-6 e 6/2063926-6, até ulterior decisão, devendo informar da decisão para a ENERGISA/CEMAT.

Por oportuno, determino que se oficie à ENERGISA/CEMAT desta decisão, para que esta possa sobrestar a cobrança de ICMS sobre a Unidade Consumidora em questão.

(...)”

O Estado Agravante afirmou a impossibilidade de concessão da antecipação de tutela, ante a ausência dos requisitos autorizadores.

Inicialmente, cabe registrar que, no caso em comento, não se vislumbra a probabilidade do direito da Associação Suplicante, porquanto nas operações em que envolve fornecimento de energia elétrica, a mesma figura como contribuinte de fato, ou seja, aquela que suporta o ônus fiscal, que efetivamente paga o tributo; diferenciando, por conseguinte, do contribuinte de direito, que é a pessoa designada pela lei para pagar o imposto ao Estado,
in casu
, a concessionária de energia elétrica.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há décadas é firme no sentido de que o contribuinte de fato – caso do consumidor do serviço de fornecimento de energia elétrica, que arca com o ônus econômico dos tributos indiretos ali incidentes – é estranho à relação jurídica tributária, não podendo alegar a seu favor a imunidade constitucional.

Segundo o professor Eduardo Sabbag, “a discussão é bem antiga, e foi pacificada com a prevalência do entendimento do então Ministro do STF, Bilac Pinto, que relatou célebre acórdão (RE n. 68.741/SP, em 1970), entendendo que a figura do contribuinte de fato era estranha à relação tributária, não podendo alegar, a seu favor, a imunidade tributária. Assim, passou-se a não se opor à forma jurídica a realidade econômica – como desejava Aliomar Baleeiro, no bojo da interpretação econômica da repercussão tributária –, além de firmar a ideia de que a relação tributária se estabelecia unicamente entre o poder tributante e o contribuinte ou responsável, nos termos da lei, prescindindo-se do binômio conceitual ‘contribuinte de direito versus contribuinte de fato’. Como é sabido, o entendimento de Bilac Pinto mudou a jurisprudência do STF, que começou, desde então, a adotar tal postura, ou seja, admitir a incidência de impostos indiretos nas compras de bens por entidades políticas imunes. Em outras palavras, corroborou a interpretação de cunho formal, plasmada na análise da repercussão tributária em uma perspectiva estritamente jurídica, e não econômica.” (Sabbag, Eduardo – Manual de Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 4a ed, 2012).

Nos termos da recente jurisprudência do STF, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário
na condição de contribuinte de direito
, sendo irrelevante, para resolver essa questão, se investigar se o tributo repercute economicamente. Confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica. Irrelevância.

1.
Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes
.

2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula no 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato).

3. A Súmula no 591, aprovada em 1976, preconiza que ‘a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados’.

4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais.

5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente.

6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros.

7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes.

8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula no 512/STF. Custas
ex lege
.

9.
Em relação ao tema no 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: ‘A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.’
.
(STF, Tribunal Pleno, RE 608872/MG, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de setembro de 2017). [sem negrito no original]

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DE IGREJAS E TEMPLOS DE QUALQUER CRENÇA. ICMS. TRIBUTAÇÃO INDIRETA. GUERRA FISCAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL E ANÁLISE DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO. ART. 113 DO ADCT (REDAÇÃO DA EC 95/2016). EXTENSÃO A TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
A imunidade de templos não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato
. Precedentes
(...)
(ADI 5816 / RO – RONDÔNIA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 5/11/2019 Órgão Julgador: Tribunal Pleno). [Destaquei]

Dessa decisão, o Tribunal já se pronunciou:

MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA — SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL (SENAC) — IMUNIDADE — CONTRIBUINTE DE FATO — IMPOSSIBILIDADE — DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO —IMPRESCINDIBILIDADE.

Aplica-se a imunidade tributária somente aos contribuintes de direito, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, logo compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Emissão de Juízo de retratação.

Mandado de segurança indeferido. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 32063/2012, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em
1o de fevereiro de 2018
).

Sendo assim, a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI,
b
e § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil não se aplica à hipótese de não incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida, no caso, por templo de qualquer culto, pois, consoante alhures explicado, nas operações relativas à distribuição de energia elétrica, o consumidor não é contribuinte de direito e sim contribuinte de fato, eis o cerne.

Em decorrência, a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI,
b
e § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil não se aplica à hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida, no caso, por templo de qualquer culto.

Desse modo, fica afastada a probabilidade do direito, uma vez que inexiste, em tese, ilegalidade na incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida por templo religioso.

De igual modo, não se verifica
prima facie
a urgência, ou mesmo o risco ao resultado útil do processo, tanto que sequer restou fundamentado na decisão recorrida.

Por tais razões e fundamentos, ausente os requisitos autorizadores da tutela,
conheço do recurso, e dou-lhe provimento para revogar a tutela de urgência concedida na decisão recorrida
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021