Tribunal: TJMT
Processo: 0001127-17.2019.8.11.0101
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) PLEITO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 1.1) AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO - ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE MANTÉM NESSE PONTO – 1.2) AUSÊNCIA DE PROVA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL PARA O EXERCÍCIO DA NARCOTRAFICÂNCIA –ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE EM RELAÇÃO AO DELITO DO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – 2) INTENÇÃO ACUSATÓRIA DE VER O APELADO CONDENADO TAMBÉM PELO CRIME DO ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – INVIABILIDADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INCIDÊNCIA DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ART. 40 VI DA LEI DE DROGAS - 3) DO REQUERIMENTO MINISTERIAL DE RECRUDESCIMENTO DAS SANÇÕES BASILARES – PREJUDICIALIDADE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ANTE A ABSOLVIÇÃO PROCLAMADA NESSA INSTÂNCIA – PERTINÊNCIA EM RELAÇÃO AO REMANESCENTE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – EXEGESE DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – 4) PEDIDO DEFENSIVO DE INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 - INVIABILIDADE – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 5) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 33, § 3.o DO CP E ART. 42 DA LEI DE DROGAS – APELO DEFENSIVO E APELO MINISTERIAL CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais e pelo genitor do menor em juízo e por usuário na fase extrajudicial, tornam devidamente demonstradas a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório neste ponto;
1.2) A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da narcotraficância, impõe a absolvição do acusado pelo delito descrito no art. 35, caput da Lei Antidrogas;
2) Em estrita reverência ao princípio da especialidade, encontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito autônomo de corrupção de menor;
3) A pena-base do delito remanescente de tráfico de entorpecentes merece ser estabelecida acima do patamar mínimo legal, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor do apelado a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos [05 (cinco) porções, com massa de 132,3g e 01 (uma) porção grande acondicionada em embalagem plástica, com massa de 40,8g, ambas, de pasta base de cocaína; meio tablete, com massa de 225,5g de maconha; 01 (uma) porção grande, com massa de 118,6g de maconha, além de 30 (trinta) “trouxinhas” de maconha, com massa total de 36,3g];
4) A quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, aliados a petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão e ao aluguel de um imóvel exclusivamente para tal finalidade demonstra a dedicação do apelante às atividades criminosas e obsta a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, não implicando em bis in idem quando a quantidade da droga apreendida, apesar de utilizada na primeira etapa da dosimetria para justificar a elevação da pena-base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante, mas sim como fator impeditivo de seu reconhecimento. Precedentes do STJ;
5) Não obstante a primariedade do réu e o fato da pena definitiva ter sido retificada para patamar inferior a oito anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, com fundamento no artigo 33, § 3.o do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, por entender que a imposição de regime menos gravoso na hipótese não atenderia ao binômio prevenção/reparação do ilícito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001127-17.2019.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[D. D. S. Q. - CPF: 048.961.451-51 (VÍTIMA), CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ - CPF: 078.733.091-42 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ - CPF: 078.733.091-42 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006
C
/C ART. 35,
CAPUT
,

AMBOS DA LEI N.o 11.343/06
–
IRR
ESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
–
1)
PLEITO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO DOS CRIMES DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM
– PROCEDÊNCIA PARCIAL – 1.1)
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO -
ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE MANTÉM NESSE PONTO –
1.2)
AUSÊNCIA DE PROVA
DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL PARA O EXERCÍCIO DA NARCOTRAFICÂNCIA –ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
EM RELAÇÃO AO DELITO DO
ARTIGO 35,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 –
2)
INTENÇÃO ACUSATÓRIA DE VER O APELADO CONDENADO TAMBÉM PELO CRIME DO ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – INVIABILIDADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INCIDÊNCIA DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ART. 40 VI DA LEI DE DROGAS
- 3)
DO REQUERIMENTO MINISTERIAL DE RECRUDESCIMENTO DAS SANÇÕES BASILARES – PREJUDICIALIDADE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ANTE A ABSOLVIÇÃO PROCLAMADA NESSA INSTÂNCIA – PERTINÊNCIA EM RELAÇÃO AO REMANESCENTE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – EXEGESE DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS
– 4)
PEDIDO DEFENSIVO DE
INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 -

INVIABILIDADE – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
5)
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 33, § 3.o DO CP E ART. 42 DA LEI DE DROGAS –
APELO DEFENSIVO E APELO MINISTERIAL CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1.
1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais e pelo genitor do menor em juízo e por usuário na fase extrajudicial, tornam devidamente demonstradas a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório neste ponto;

1.2)
A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da narcotraficância, impõe a absolvição do acusado pelo delito descrito no art. 35,
caput
da Lei Antidrogas;

2) E
m estrita reverência ao princípio da especialidade, encontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.o 11.343/06, especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito autônomo de corrupção de menor;

3) A
pena-base do delito remanescente de tráfico de entorpecentes merece ser estabelecida acima do patamar mínimo legal, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, pesando em desfavor do apelado a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos [05 (cinco) porções, com massa de 132,3g e 01 (uma) porção grande acondicionada em embalagem plástica, com massa de 40,8g, ambas, de pasta base de cocaína; meio tablete, com massa de 225,5g de maconha; 01 (uma) porção grande, com massa de 118,6g de maconha, além de 30 (trinta) “trouxinhas” de maconha, com massa total de 36,3g];

4) A quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, aliados a petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão e ao aluguel de um imóvel exclusivamente para tal finalidade demonstra a
dedicação do apelante às atividades criminosas e obsta a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, n
ão implicando em
bis in idem

quando a quantidade da droga apreendida, apesar de utilizada na primeira etapa da dosimetria para justificar a elevação da pena-base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante, mas sim como fator impeditivo de seu reconhecimento. Precedentes do STJ;

5) N
ão obstante a primariedade do réu e o fato da pena definitiva ter sido retificada para patamar inferior a oito anos de reclusão,
mantém-se o regime inicial fechado,
com fundamento no artigo 33, § 3.o do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, por entender que a imposição de regime menos gravoso na hipótese não atenderia ao binômio prevenção/reparação do ilícito.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE(S)

CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ

APELADO(S)

CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
e
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
recorrem da sentença proferida pela MM. Juíza da Vara Única da Comarca de Cláudia-MT nos autos da ação penal n.o
0001127-17.2019.8.11.0101

– Código 110162, na qual o réu foi
condenado

à pena de
9
(nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 1.318 (um mil, trezentos e dezoito) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, em virtude da prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
e

art. 35,
caput
,

ambos da Lei n.o 11.343/06.

No bojo da mesma sentença, o réu restou
absolvido
da imputação do delito tipificado no
art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, com fundamento no artigo 386, inciso I do Código de Processo Penal.

Em razões recursais de ID 69547545 ao ID 69547546, o i.
Órgão Ministerial
requer a
condenação

do ora apelado também como incurso nas sanções do
art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, bem como o
recrudescimento das sanções basilares
fixadas para os delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, sugerindo-se os
quanta
de “
08 anos e 03 anos de reclusão em virtude da natureza e quantidade da droga, além de as circunstâncias judiciais da conduta social e circunstâncias do crime serem desfavoráveis” – sic
.

De outro lado,
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
em peça que nominou simultaneamente de “razões e contrarrazões”, acostada sob o ID 69547950 ao ID 69547952,

almeja ser
absolvido
tanto da imputação do crime de
tráfico de entorpecentes
como do ilícito de
associação para o mesmo fim
.
Subsidiariamente
, vindica o reconhecimento da
especial diminutiva do art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
, com a subsequente fixação de
regime diverso do fechado
para o cumprimento da pena. Ao final,
prequestionou
o
art. 5o, inciso LVII da CF; artigos 33,
caput
e §4.o, e 35, ambos da Lei n.o 11.343/06 e art. 33, §2.o, do Código Penal, bem como rechaçou as teses da acusação, postulando o desprovimento do apelo ministerial a título de contrarrazões recursais.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 69547954 ao ID 69547956, pugnando-se pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 71540471, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, opina pelo
des
provimento
do recurso defensivo e pelo
provimento parcial
do apelo ministerial, tão somente para que
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
seja
condenado pela prática do crime de corrupção de menores
, mantendo-se, no mais, incólume a r. decisão hostilizada.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade de ambos.

Segundo se infere dos autos, o segundo recorrente foi originariamente denunciado como incursos nas sanções do
artigo 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/06 c/c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente
, em virtude dos seguintes fatos:

FATO 01 - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

De data não precisa até o dia 1.o de junho de 2019, no município de Cláudia/MT,
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
associou-se com o adolescente
Dionatan da Silva Quaresma
com o fim de praticarem o delito de tráfico ilícito de drogas.

FATO 02 — TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

De data não precisa até o dia 1.o de junho de 2019, na residência localizada na Rua Osvaldo Cruz, quadra 12, lote 12, Bairro Habitar Brasil, no município de Cláudia/MT, o segundo apelante, em coautoria com o adolescente
Dionatan da Silva Quaresma
, em ação caracterizada pela unidade de desígnios e atuação visando um fim comum,

preparou e tinha em depósito entorpecentes para comercialização, consistentes em
05 (cinco) porções
, com massa de
132,3g (cento e trinta e duas gramas e três decigramas)
e
01 (uma) porção grande
acondicionada em embalagem plástica, com massa de
40,8g (quarenta gramas e oito decigramas)
, ambas, de
pasta base de cocaína
; meio tablete, com massa de
225,5 g (duzentos e vinte e cinco gramas e cinco decigramas) de maconha
;
01 (uma) porção grande
, com massa de
118,6 g (cento de dezoito gramas e seis decigramas) de maconha
, além de
30 (trinta) “trouxinhas” de maconha
, com massa total de

36,3 g (trinta e seis gramas e três decigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

FATO 03 — CORRUPÇÃO DE MENOR

Em idênticas circunstâncias de tempo e lugar dos FATOS 01 e 02 supramencionados,
CLEVERSON APARECIDO D0 NASCIMENTO QUEIROZ
facilitou a corrupção do inimputável
Dionatan da Silva Quaresma
, menor de 18 (dezoito) anos, praticando com ele os crimes de tráfico de drogas e de associação para mesmo fim.

De acordo com o apurado, o ora apelante decidiu associar-se com
Dionatan da Silva Quaresma
, menor de 18 (dezoito) anos, para o fim de cometerem o crime de tráfico ilícito de drogas e, na constância dessa associação, adquiriram considerável quantidade de drogas, passando desde então a mantê-la em depósito para mercancia.

No dia 1.o de junho de 2019, após receber diversas denúncias que apontavam a residência situada na quadra 12, lote 12, Bairro Habitar Brasil, da cidade de Cláudia-MT, como sendo um ponto de comercialização de drogas, bem como, que o recorrente e o menor seriam integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, a polícia militar dirigiu-se até o imóvel apontado e lograram encontrar
CLEVERSON APARECIDO D0 NASCIMENTO QUEIROZ
juntamente com
Dionatan da Silva Quaresma
, além de constatarem uma movimentação de pessoas acima do normal.

Ao perceber a presença da viatura policial, o recorrente tentou evadir-se pelos fundos da residência, mas foi impedido pela polícia. Ante a evidente suspeita de que ali estava ocorrendo a mercancia de drogas, a polícia procedeu a revista no interior da residência, sendo apreendida uma grande quantidade de drogas já embaladas, prontas para a comercialização, além de porções a serem preparadas para a venda, sendo
30 (trinta) trouxinhas de maconha, meio tablete de maconha; 01 (uma) porção grande de maconha; 01 (uma) porção grande de pasta base de cocaína e 05 (cinco) porções pequenas de pasta base de cocaína
.

Ademais, logrou-se encontrar também
02 (duas) balanças de precisão e 02 (dois) rolos de papel filme
, objetos estes utilizados por ambos para a divisão e o acondicionamento da droga para a prática do comércio ilícito.

Após regular instrução criminal,
CLEVERSON APARECIDO D0 NASCIMENTO QUEIROZ
restou
condenado
nas sanções do
artigo 33,
caput
c/c art. 35,
caput
,

ambos da Lei n.o 11.343/06
e
absolvido
da imputação do delito autônomo do
art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, com fundamento no artigo 386, inciso I do Código de Processo Penal, tendo em vista a
“...desclassificação da conduta para a majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n° 11.343/06, com fulcro no princípio da especialidade...”
– sic – ID 69547540 – pág. 1, sendo certo que houve
irresignação simultânea da acusação e da defesa
, de modo que inexistindo preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à apreciação das teses recursais propriamente ditas.

I – DA
PRETENSÃO DEFENSIVA
ABSOLUTÓRIA QUANTO AOS CRIMES TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 E DO
INTUITO ACUSATÓRIO
DE VER CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ TAMBÉM CONDENADO PELO CRIME AUTÔNOMO DO ART. 244-B DO ECA.

Ab initio
deve-se registrar

que C

“APELAÇÃO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES –
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 244-B DO ECA – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
– REDUÇÃO DO QUANTUM DE ABRANDAMENTO DA PENA PELA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Crime do art. 244-B do ECA afastado. Melhor técnica que aconselha a incidência do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, no lugar da corrupção. Princípio da especialidade
. 2. Inexistindo critérios definidos em lei para valorar a aplicação da atenuante da confissão, deve ser mantido o percentual de 1/6 percentual, que se encontra em consonância com a orientação doutrinária e jurisprudencial majoritária. 3. Com o parecer. Recurso conhecido e improvido...”

(TJ-MS - APL: 00060575020128120019 MS 0006057-50.2012.8.12.0019, Relator: Desa. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 30/01/2019, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/02/2019).

Assim, sem maiores delongas,
inviável a pretensão ministerial
em ver
CLEVERSON APARECIDO D0 NASCIMENTO QUEIROZ
condenado nas sanções do
artigo 244-B do Código Penal
, tendo a MM. Juíza na instância de origem agido com acerto na incidência da majorante inserta no artigo 40, VI da Lei de Drogas ao invés de proferir édito condenatório pelo crime autônomo de corrupção de menor.

Quanto à pretendida absolvição pelo
crime de tráfico de entorpecentes
, melhor sorte não abriga a i. Defesa.

A
prova da materialidade
do delito tipificado no artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06 encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de ID 69546487 – págs. 2/3; Boletim de Ocorrência de ID 69546487 – págs. 4/5 ao ID 69546488 – págs. 1/3; Termo de Exibição e Apreensão de ID 69546489 – págs. 1/2; Auto de Constatação Preliminar de Drogas de ID 69546489 – págs. 3/6; Laudo de Constatação de Drogas de ID 69546499 – págs. 3/6; Relatório de Investigação 93/2019 de ID 69547450 – pág. 5 ao ID 69547454 – págs. 1/4; Laudo Definitivo n.o 3.14.2019.56443-01 de ID 69547498, com resultado positivo para maconha e cocaína
[totalizando 132,3 gramas de cocaína, dividida em cinco porções; 40,8 gramas também de cocaína em uma porção grande; 225,5g de maconha em tablete; 118,6g de maconha em porção grande,

36,3 g de maconha, dividida em

trinta “trouxinhas”, além de duas balanças de precisão, pedaços de plásticos cortados e papel filme]
, bem como pelos depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

No que concerne à
autoria delituosa
, não obstante
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
assumir ser apenas usuário de maconha e pasta base de cocaína; negar que estaria residindo no local em que foi preso, tendo justificando que lá estava apenas para comprar drogas com o menor
Dionatan da Silva Quaresma
, os elementos provatórios atestam que ele morava no local e lá estava praticando o comércio malsão na companhia do inimputável
.

Sob o crivo do contraditório (ID 69547957), o
policial militar Fabiano Medeiros da Silva Caso
revelou que vinham recebendo diversas denúncias de que na residência indicada estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes, de modo que foram até o local averiguar os fatos. Um dos suspeitos, ao avistar a viatura, saiu correndo para os fundos da casa, sendo interceptado quando tentava pular a cerca para o outro terreno. Também fizeram a detenção de mais três suspeitos que estavam no imóvel para só então iniciarem as buscas que culminaram na apreensão das drogas. Uma parte da pasta base de cocaína estava dentro de um prato em cima de um móvel próximo da televisão e outra, dentro de uma sacola, sobre um colchão, coberta por um cobertor. Quanto às balanças de precisão, uma delas estava dentro de uma sacola plástica junto com um pedaço grande de pasta base de cocaína, enquanto as 30 (trinta) porções de maconha, embaladas no formato de “trouxinha”, foram encontradas na casa dos pais do menor
Dionatan
. As demais porções de drogas, bem como as balanças e o papel filme, foram apreendidos na casa em que estava o Cleverson, ressaltando que qualquer pessoa que adentrasse na residência conseguiria visualizar a droga que estava sendo preparada dentro do prato, em cima do rack, além de já ter ouvido falar que Soraia (namorada de Cleverson) é traficante de drogas.

Outro não foi o sentido do depoimento judicial do também
policial militar Rafael Coelho de Oliveira
, ratificando que já estavam recebendo algumas denúncias anônimas de populares e vizinhos de que naquela residência havia a comercialização de entorpecentes. Após fazerem rondas no local, notaram que o menor
Dionatan
saiu correndo em atitude suspeita, de modo que conseguiram proceder a sua abordagem e depois de mais outros dois indivíduos na residência. Ao efetuarem buscas no interior do imóvel encontraram os entorpecentes (ID 69547957).

Por sua vez, o
policial militar Humberto Henrique Queiroz de Carvalho
, quando ouvido pela autoridade judicial (ID 69547957) declarou ter participado da diligência que culminou na prisão de Cleverson e na apreensão do menor
Dionatan
. Na residência, além da droga, localizaram papel picotado utilizado para fazer as “trouxinhas”; papel filme e balanças de precisão.

Muito embora a testemunha Gilcimar Macário de Sousa
tenha desmentido em juízo que conhecia Cleverson, afirmando nunca o ter visto antes (ID 69547957), ainda na fase policial (ID 69546491 – págs. 3/4), minuciou o ocorrido no dia do fato ao exarar que veio do Estado do Maranhão há aproximadamente dois meses para trabalhar na cidade de Cláudia-MT, declarando ser usuário de maconha. Atestou que já vinha comprando droga no local onde foi preso, assim procedendo por pelo menos 03 (três) vezes. Toda vez que foi até o imóvel lá estavam presentes
Dionatan da Silva Costa
e CLeverson, entretanto sempre pegava a droga das mãos do menor. No dia do fato, um pouco antes do almoço, foi até o local para mais uma vez comprar drogas. Pretendia comprar R$ 10,00 (dez) reais em maconha, mas quando chegou na residência deparou-se com Alencar que já estava saindo de lá. No interior da casa ainda estavam Cleverson e o menor
Dionatan
, que com a sua chegada ficou na porta da sala para dentro. Ato contínuo, o menor foi para a frente da casa conversar com o Alencar e logo a polícia militar chegou, não sabendo precisar onde foram encontradas as drogas, reafirmando que só foi até lá para comprar maconha e no momento da abordagem estava na posse de R$ 300,00.

O
escrivão de polícia civil, Hugo Almeida da Silva
, ao ser indagado sob o crivo do contraditório (ID 69547957), disse que já conhecia o menor
Dionatan
, por seu envolvimento com o tráfico de drogas e no que diz respeito a Cleverson veio a ter informações sobre ele após a sua detenção, quando então soube pela polícia de Alta Floresta que ele estava trazendo drogas para a região norte do Estado e que teria sido escolhido justamente por não possuir antecedentes criminais e, assim, não levantar suspeitas. Em busca por informações complementares acerca dos suspeitos, entrevistou vizinhos e terceiros, os quais lhe informaram que a residência em que foi preso Cleverson junto com o menor
Dionatan
costumava ter grande movimentação de pessoas, sendo conhecido como ponto de vendas de drogas. A respeito do pagamento do aluguel da casa, em conversa com a proprietária do imóvel, ela afirmou que conversou por telefone com uma mulher e que depois tal pessoa teria alugado a casa para o companheiro morar. No confronto de informações, chegaram na pessoa de Soraia (namorada de Cleverson) como a responsável por ter tratado com a proprietária da casa sobre o valor do aluguel.

Já o
investigador de polícia Marcus Henrique Ferreira
, um dos responsáveis por fazer a constatação preliminar dos dados dos celulares apreendidos com Cleverson e com o menor
Dionatan
, rememorou que um dos aparelhos não possuía câmera (era bem simples) e o outro aparelho, identificado como sendo do menor, possuía dispositivo de câmera.
Dionatan
participava de um grupo no aplicativo de mensagens no
whatsapp
, no qual havia indícios de que as pessoas que participavam do grupo realizavam a venda de drogas por ali. Logo após a prisão dos suspeitos escutaram um áudio de uma mulher no grupo dizendo que fulano (não conseguiu recordar o nome que ela falou) tinha sido preso e que era para tirarem ele do grupo porque a polícia tinha prendido ele, acrescentando que não era para ninguém ligar. Logo depois, o tal participante foi retirado do grupo. A polícia conhecia
Dionatan
pelo apelido de “Sagui” e tudo indicava que CLEVERSON participava do grupo também (ID 69547957).

Cotejando o depoimento do menor
Dionatan
com o do seu genitor,
Sr. Aldair Alves Quaresma
, fica claro que aquele tentou livrar
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
da responsabilidade criminal, praticando uma assunção isolada da propriedade do entorpecente e de sua mercancia.

Ouvido em Juízo (ID 69547957) na condição de vítima,
Dionatan da Silva Quaresma
disse ter conhecido Cleverson quinze dias antes do fato, chamando-o para morarem juntos na residência que ele mesmo havia alugado três dias antes [mesmo não sendo amigos; não sabendo de onde ele tinha vindo; se possuía parentes na cidade; há quanto tempo estava no local e onde trabalhava] de uma mulher chamada Rose [não fez contrato; pagou o aluguel na hora e estava juntando dinheiro que sua mãe dava,

único dinheiro que recebia, uma vez que não trabalhava], sendo certo que ele não pagaria aluguel. Cleverson estava na casa há apenas dois dias e lá só havia coisas dele (fogão e geladeira) porque ainda não tinha levado os seus pertences para o imóvel. Assumiu a propriedade da droga encontrada, aduzindo que comprou de um caminhoneiro em um posto de combustível na entrada da cidade e pagando por ela o valor de R$ 200,00. Disse não conhecer o caminhoneiro e o dinheiro pegou emprestado de um amigo cujo nome não pôde falar. Aduziu que Cleverson não sabia da droga, porque quando deixou a substância lá ele não se encontrava no local, alegando que no mesmo dia que levou a droga para lá foram abordados pela polícia. Fez as “trouxinhas” de maconha no meio do “mato” e escondeu toda a droga debaixo da geladeira, sendo que as balanças de precisão estavam dentro da sua mochila. Especificamente sobre o grupo de
WhatsApp
que participava, chamado “Anotações de Cláudia”, disse não saber ler e que foi inserido em referido grupo, mas não participava e sequer sabia do que se tratava.

Por outro lado, o
genitor do menor, Sr. Aldair Alves Quaresma
, sob o crivo do contraditório (ID 69547957), revelou suspeitar que o filho fazia uso de drogas, mas não que vendia. A casa em que seu filho foi abordado ficava a umas três, quatro quadras da sua, mas o menor sempre morou consigo. Não sabe o porquê de
Dionatan
ter dito que alugou uma casa, tendo em vista que ele nunca saiu da sua residência e nunca comentou nada sobre isso. Só davam dinheiro para o menor comprar lanche ou algo para comer e os valores não passavam de R$ 10,00 (dez reais), sendo inverídico que pagou aluguel com esse dinheiro.
Dionatan
possuía uma mochila escolar, mas não foi apreendida pela polícia. Em conversas com amigos do menor, eles disseram que seu filho traficava drogas na casa, porém, ficou sabendo que ele “assumiu” sozinho por ser menor de idade e que dos pertences existentes na casa, a única coisa que era dele, seria uma bicicleta. Disse ainda que não conhece nenhuma das pessoas abordadas pela polícia na residência, nem mesmo o Cleverson. Após ser indagado se o menor
Dionatan
havia dormido fora de casa na noite anterior aos fatos, respondeu que não, que ele dormiu em casa.

Nos delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, mormente quando em consonância com as demais evidências dos autos, em especial o depoimento judicial do genitor do menor e o extrajudicial de usuário, além do conteúdo das mensagens de
WhatsApp
, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente.

Os elementos de prova amealhados mostram-se harmônicos e coerentes entre si, bem como com as circunstâncias da apreensão realizada, não se evidenciando qualquer tendência em se incriminar injustificadamente o apelante com o escopo de conferir legalidade à atuação policial.

Sobre esse tema sedimentou-se o Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo crime de tráfico de drogas,
afastando-se a tese absolutória
.

De outro viés, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal,
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento de
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
em
associação para o narcotráfico
, havendo carência de provas reais nesse sentido.

Na hipótese,
não é possível extrair dos autos
um juízo de convicção definitivo, estreme de quaisquer dúvidas, que possa dar conta do fato de que o acusado, com ânimo de permanência e estabilidade de sociedade criminosa, tenha, em comunhão de esforços com o menor
Dionatan da Silva Quaresma
, obrado no sentido de edificar uma organização criminosa destinada a praticar crimes, envolvendo tráfico

ilícito de entorpecentes, de forma reiterada e com o escopo básico de viabilizar a difusão de drogas a terceiros.

Isso porque, à l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficaram provados o
concurso estável
entre eles para o fim permanente de praticar as figuras típicas previstas no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas.

Como se sabe,
são pressupostos deste crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.o 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.o, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361).

Desse modo, as parcas provas produzidas nos autos realmente
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre o apelante e o menor alhures citado, mesmo porque a própria locação do imóvel onde desenvolviam o ilícito era deveras recente (ID 69546497) e as investigações policiais não se aprofundaram quanto ao lapso temporal e vínculos anteriores, sem olvidar da versão trazida pelo genitor do menor no sentido de que ele nunca saiu de sua residência para morar em outra, sendo mais uma espécie de “linha assumida” por ele para efetivamente “livrar” a responsabilidade criminal do apelante, assumindo-a inteiramente para si, justamente por ostentar a condição de inimputável.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO (...) TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS
NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL EXISTENTE.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Precedentes.

2. O Tribunal a quo não fez menção, ainda que de forma sucinta, de qualquer elemento que comprove a estabilidade ou permanência da associação. Assim, inviável a condenação do paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes (...).”
(STJ – HC 407.685/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) – destaquei.

Ou seja, embora a prática do tráfico por parte de
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
seja inconteste,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois, de rigor a reforma do édito condenatório neste ponto
.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório,
em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
para acolher o pleito absolutório pela prática do delito de associação para o tráfico.

II – DA DOSAGEM DA PENA.

II.I - DA PRETENSÃO MINISTERIAL DE RECRUDESCIMENTO DAS SANÇÕES BASILARES.

Das razões recursais apresentadas pelo douto
Parquet
remanesce pedido de recrudescimento das sanções basilares fixadas para os delitos de tráfico e de associação para o tráfico [sugerindo-se os
quanta
de “
08 anos e 03 anos de reclusão em virtude da natureza e quantidade da droga, além de as circunstâncias judiciais da conduta social e circunstâncias do crime serem desfavoráveis” – sic
].

Proclamada a absolvição de
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
nesta instância
ad quem
quanto ao crime do
artigo 35,
caput
da Lei de Drogas
, resta
prejudicado
o pedido de retificação da pena-base originariamente imposta em virtude da referida infração.

Quanto ao crime do
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, verifica-se que a MM. Juíza
a quo
, assim dosou a pena do ora apelado,

in litteris
:

“...a) Do tráfico de drogas

Partindo da pena mínima cabível a espécie, qual seja, 05 (cinco) anos, passo a analisar as circunstâncias judiciais.

a) Culpabilidade — O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dele exigido comportamento diverso.

b) Antecedentes — O condenado possui bons antecedentes.

c) Conduta social — Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.

d) Personalidade — Não há nos autos, outrossim, elementos suficientes para analisar a personalidade do condenado.

e) Motivos — São inerentes ao tipo penal.

f) Circunstâncias — As circunstâncias não ultrapassam aquilo que já é punido abstratamente. Não há, portanto, dados adicionais relevantes para que se possa valorar as circunstâncias de ocorrência destes crimes.

g) Consequências do crime — São gravíssimas, tendo em vista que o tráfico de entorpecentes atinge de forma devastadora toda a sociedade. Todavia, diante da gravidade do delito, os próprios limites abstratos da pena já foram fixados em grau elevado, razão pela qual, as consequências mencionadas não fugiram ao grau de normalidade do crime e, portanto, não serão sopesadas em desfavor do acusado, uma vez que elementar da própria figura típica.

h) Comportamento da vítima — Não se cogita na espécie.

Ao cabo desta fase, inexistindo qualquer circunstância judicial desfavorável, impõe-se fixar a pena base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão.

2. Das circunstâncias legais

Presente a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, pela menoridade
, visto que o réu é nascido em 18.12.2000, mas tendo em vista que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, deixo de valorá-la, por força da Súmula 231 do STJ.

Inexistem circunstâncias agravantes.

3. Das causas de diminuição e de aumento de pena

O § 4.o do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 prevê para o crime de tráfico uma causa especial de diminuição de pena, ao disciplinar que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Pois bem. O acusado é primário, registra bons antecedentes, inexistem provas da dedicação de atividades delitivas, entretanto
foi apreendida grande quantidade de entorpecentes com resultado positivo para maconha e cocaína, além de apetrechos utilizados para a comercialização de drogas, o que, conforme entendimento enunciado pelo TJMT afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.o
, vejamos (...)

Por essa razão,
deixo de aplicar a referida causa de diminuição
.

Já o
aumento de pena previsto no art. 40, inciso VI da Lei n° 11.343/06 é cabível ante a comprovação da participação do adolescente Dionatan
, demonstrando que atuavam juntos, tendo sido presos no mesmo ato.

A causa de aumento em questão é formal, não exigindo o resultado corrupção de menor.

Os verbos contidos no inciso VI são amplos e basta que a prática das condutas do art. 33 ou art. 35 da Lei de drogas envolvam ou visem criança ou adolescente.

Ressalta-se, ainda, que a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI prescinde de relação hierárquica entre o autor do fato e o adolescente infrator, ou seja, exige apenas a prática dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas envolva ou vise atingir criança ou adolescente.

Assim, diante dos fatos, entendo razoável e proporcional ao caso a
majoração da pena em 1/6
, passando a ser fixada
em definitivo
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

4. Da pena de multa

Por sua vez, a vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa (a qual deve guardar exata proporcionalidade com aquela) no pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, cada um no equivalente ao mínimo legal, em vista da inexistência de dados quanto a situação financeira do Réu, monetariamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, nos termos do art. 43 da Lei n° 11.343/2006.

Considerando a baixa renda do acusado, fica estabelecido o valor do dia-multa no mínimo legal, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos...”
[grifei – ID 69547540].

Não obstante a
quantidade e a variedade dos entorpecentes
apreendidos realmente sejam desfavoráveis ao apelado,
não
há como desabonar a
conduta social
e as
circunstâncias do crime
, como pretende a acusação.

No que se refere à
conduta social
,
esta guarda relação com a atuação do indivíduo nos diversos contextos do convívio na comunidade, cuidando-se de um critério de aferição comportamental do sujeito, não se prestando a alegação de que não possui ocupação lícita para negativá-la.

Ademais, o fato de ter sido acompanhado por menor na prática do crime já foi utilizada como causa especial de aumento de pena na terceira fase dosimétrica, de modo que seu desabono como
circunstância do crime
nessa etapa implicaria em manifesto
bis in idem
.

Desse modo, variando o preceito secundário
in abstrato
do crime de tráfico de entorpecentes, entre 05 e 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, a pena base de
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
fica estabelecida em
05 (cinco) anos e 10 (dez meses) de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, com base exclusivamente na quantidade e na natureza das drogas apreendidas
[
05 (cinco) porções
, com massa de
132,3g (cento e trinta e duas gramas e três decigramas)
e
01 (uma) porção grande
acondicionada em embalagem plástica, com massa de
40,8g (quarenta gramas e oito decigramas)
, ambas, de
pasta base de cocaína
; meio tablete, com massa de
225,5 g (duzentos e vinte e cinco gramas e cinco decigramas) de maconha
;
01 (uma) porção grande
, com massa de
118,6 g (cento de dezoito gramas e seis decigramas) de maconha
, além de
30 (trinta) “trouxinhas” de maconha
, com massa total de

36,3 g (trinta e seis gramas e três decigramas)
], atendendo-se à exegese do
artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, que realmente não havia sido observada em primeira instância.

Na
segunda fase dosimétrica
, ausente agravantes e presente a atenuante prevista no
art. 65, inciso I, do Código Penal
(menoridade relativa), estabelece-se como pena intermediária o
quantum
de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

II.II - DA PRETENSÃO DEFENSIVA DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006.

Quanto à especial diminutiva do
art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/06
, consignou a MM. Juíza
a quo
que deixava de aplicá-la em relação ao apelante, embasando-se não só na quantidade e na variedade da droga, mas também nas circunstâncias da apreensão em que também foram encontrados petrechos sabidamente utilizados para o desenvolvimento e a manutenção do comércio malsão [balanças de precisão e rolos de papel-filme], sem olvidar da locação de imóvel exclusivamente para desenvolvimento da atividade ilícita, concluindo tratar-se de agente com dedicação às atividades criminosas.

A idoneidade da conclusão apontada com base nos elementos concretos dos autos encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais Pátrios sem olvidar que não há falar em
bis in idem
nessa hipótese,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS...
O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas
ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe em 14/08/2020; sem grifos no original)...”

(STJ - AgRg no AREsp: 1631038 SP 2019/0364593-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM.
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (...)

4. A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. (...)

6. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM
...”

(STJ - HC 640.643/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

No mesmo sentido é o teor do enunciado orientativo n.o 30 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“Enunciado n.o 30: A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação a atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006.”
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, disponibilizado no DJE n.o 10257, em 16/05/2018).

Diante desse cenário e à luz do princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos, no caso concreto, tenho como escorreito o afastamento da benesse do art. 33, § 4.o da Lei de Drogas.

Logo, presente a causa de aumento do
art. 40, inciso VI da Lei n.o 11.343/06

e ausente a figura privilegiada,
mantém-se a

majoração da pena em 1/6 (um sexto) nessa etapa
, encontrando-se o
quantum
de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, que torno definitivo frente a inexistência de outras causas modificadoras
.

III - DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Mesmo com o provimento parcial do apelo ministerial, não houve alteração da reprimenda imposta em virtude da prática do crime de tráfico de entorpecentes, entretanto, proclamada a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes, remanesce como definitiva pena inferior a oito anos de reclusão.

Ocorre que, não obstante a primariedade de
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
e o novel quantitativo de pena,
mantém-se o
regime inicial fechado
para o seu cumprimento, com base no artigo 33, § 3.o do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, por entender que a imposição de regime menos gravoso na hipótese não atenderia ao binômio prevenção/reparação do ilícito.

IV - DO PREQUESTIONAMENTO.

Ao final das razões recursais,
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
prequestionou

o art. 5.o, inciso LVII da CF; artigos 33,
caput
e § 4.o, e 35, ambos da Lei n.o 11.343/06 e art. 33, § 2.o, do Código Penal.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos que efetivamente guardam relação com a tese sustentada no recurso ministerial, foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando a fundamentação do voto e ficando, pois, prequestionados.

V – CONCLUSÃO

Com esses fundamentos, em dissonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
CLEVERSON APARECIDO DO NASCIMENTO QUEIROZ
, a fim de
absolvê-lo
exclusivamente da imputação do crime de
associação para o narcotráfico
e, de igual modo,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso aviado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, tão somente para retificar a sanção basilar imposta ao réu pelo crime de tráfico de entorpecentes, restando a pena final e definitiva consolidada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021