Tribunal: TJMT
Processo: 0003529-64.2009.8.11.0055
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. VENDA DE MOTOCICLETAS E OUTRO IMPLEMENTOS AUTOMOTORES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PREÇO SUGERIDO PELO FABRICANTE. RECURSO DESPROVIDO.
1. O recolhimento antecipado pela fábrica/montadora de motocicletas e outros implementos automotores nas saídas das mercadorias para as agências revendedoras tem como base de cálculo o preço sugerido pelo fabricante. Inteligência da Cláusula terceira do Convênio 52/93 de ICMS.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003529-64.2009.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[PAZETO RAMOS COMERCIO DE MOTOS LTDA - CNPJ: 07.610.540/0001-36 (APELADO), CEYLLA CHRYSTHYAN CUSTODIO DE GODOI - CPF: 001.685.451-95 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO DE MELLO - CPF: 609.116.891-68 (ADVOGADO), ANTONIO CORREA BRAGA FILHO - CPF: 019.814.131-97 (ADVOGADO), SILVIA CRISTINA RAMOS PAZETO - CPF: 900.376.851-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. VENDA DE MOTOCICLETAS E OUTRO IMPLEMENTOS AUTOMOTORES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PREÇO SUGERIDO PELO FABRICANTE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O recolhimento antecipado pela fábrica/montadora de motocicletas e outros implementos automotores nas saídas das mercadorias para as agências revendedoras tem como base de cálculo o preço sugerido pelo fabricante. Inteligência da Cláusula terceira do Convênio 52/93 de ICMS.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Cível - Fazenda Pública da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da Ação Anulatória de Debito Fiscal com Pedido de Antecipação de Tutela no 114/2009 (Código 113344) proposta por PAZETO RAMOS COMÉRCIO DE MOTOS LTDA., que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, pra declarar a ilegalidade da cobrança tributária descrita nos autos, em razão da aplicação da legislação inadequada pelo requerido, restando anulada a cobrança dos débitos relacionados às NF’s no 108340, 108341, 112159, 113245, 102658, 102660, 102661 e 103129, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do NCPC (Id. 13852476).

O Requerido ainda foi condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado com a r. sentença o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de apelação visando a reforma da r. sentença, alegando que a Apelada não fez prova que conduza à desconstituição dos lançamentos fiscais lavrados em consonância com as disposições legais, pois deixou de demonstrar de modo inequívoco a suficiência do recolhimento do imposto devido.

Sustenta que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e veracidade, motivo pelo qual caberia à Apelada comprovar que não havia qualquer diferença a ser recolhida.

No que concerne à responsabilidade tributária aduz que não se nega a responsabilidade atribuída aos substitutos tributários, os quais devem promover a retenção e repasse do imposto ao Estado de destino. Mas, a legislação é clara ao facultar a atribuição de responsabilidade do contribuinte em caráter supletivo da referida obrigação, como ocorreu no caso em apreço.

Aduz, por fim, que embora a hipótese de responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo, bem como em relação aos expedientes de caráter instrumental, nada impede a permanência da responsabilidade supletiva do contribuinte/Apelado, inclusive quanto às obrigações acessórias designadas na legislação tributária estadual.

Assim, requer o provimento do apelo.

O Apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 13852477).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (Id. 13852956).

Em decisão monocrática proferida pelo Des. Marcio Vidal, foi reconhecida a incompetência desse Egrégio Tribunal para processar e julgar o presente recurso, remetendo os autos à Turma Recursal Única do Estado de Mato Grosso (Id. 13853464 e 1855481).

No entanto, em decisão posterior, proferida pelo Des. Sebastião de Arruda Almeida, o mesmo reconheceu que a empresa Recorrida não se enquadra na moldura jurídico-fiscal normatizada pelo art. 5o da Lei 12.153/2009, pois se trata de empresa categorizada com porte demais, não se trata de pequeno porte, individual de responsabilidade limitada (LTDA) o que torna inviabilizada a competência jurisdicional deste Segmento da Justiça estadual (Juizado Especial da Fazenda Pública).

Dessa forma devolveu o presente recurso para que se possa reavaliar o aspecto jurídico-processual em destaque, para a estabilização da competência jurisdicional.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

A decisão proferida Des. Marcio Vidal reconheceu a incompetência absoluta desta Corte de Justiça para julgar ação originária, pelo fato do valor da causa não ultrapassar 60 (sessenta) salários mínimos e determinou a remessa dos autos à Turma Recursal.

No entanto, coaduno do entendimento do Des. Sebastião de Arruda Almeida, que a empresa Apelada não se enquadra na moldura jurídico-fiscal normatizada pelo art. 5o da Lei 12.153/2009, não havendo que se falar em incompetência dessa Corte para processar e julgar o presente recurso.

A Lei no 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, assim disciplina:

Art. 2.o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

[...]

Art. 5.o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;

II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

[...]

Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001 .

Observa-se, pois, que as Sociedades Limitadas não fazem parte do rol taxativo daqueles que podem figurar no polo ativo dos processos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Sobre o assunto destaco a jurisprudência:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA — AÇÃO ANULATÓRIA — VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA (60) SALÁRIOS MÍNIMOS — IRRELEVÂNCIA — PESSOA JURÍDICA QUE NÃO SE ENQUADRA COMO MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE — NATUREZA JURÍDICA – SOCIEDADE LTDA — IMPOSSIBILIDADE DE DEMANDAR NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA — JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA — COMPETÊNCIA. Para fixação de competência, é irrelevante o valor da causa, visto que a empresa de grande porte não está entre as pessoas jurídicas legitimadas para demandar no Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei no 12.153, 22 de dezembro de 2009, artigo 5o, I); logo, compete ao Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública processar e julgar. Conflito julgado procedente. (CC 137242/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/07/2017, Publicado no DJE 14/07/2017).

Desse modo, em análise perfunctória, tem-se que a Sociedade Limitada, ora embargada, não se enquadra em uma das situações previstas no art. 5o, I, da Lei no 12.153/2009.

Assim, mantenho a competência desse Tribunal para processar e julgar o Recurso de Apelação em exame.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara,

Cuida-se na origem de Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta objetivando anular os débitos referentes às notas fiscais no 108340, 108341, 112159, 153245, 102658, 102659, 102660, 102661 e 103129, totalizando R$ 19.389,82 (dezenove mil trezentos e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos), referente à diferença de alíquota do ICMS, na operação de aquisição de motocicletas oriundo do Estado de Santa Catarina.

Afirmou a Autora ser concessionária de motos da marca Sundow, adquirindo suas mercadorias da própria fábrica, Brasil & Movimento S/A.

Sustentou que possui convênio para pagamento do ICMS através de substituição tributária (Convênio 52/93), assim, a empresa Brasil & Movimento S/A é a responsável pelo pagamento do ICMS em relação às operações de aquisição de mercadorias, restando nesta espécie de recolhimento a diferença do lançamento do imposto.

O juízo singular acolheu em parte a pretensão inicial para declarar a ilegalidade da cobrança tributária descrita na exordial, como se infere:

“(...) ANTE O EXPOSTO, e pelo mais que dos autos constam,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado na presente
Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Antecipação de Tutela
proposta por
Pazeto Ramos Comércio de Motos Ltda.
em face do
Estado de Mato Grosso
, para declarar a ilegalidade da cobrança tributária descrita na exordial, em razão da aplicação de legislação inadequada pelo requerido, restando, pois, anulada a cobrança dos débitos relacionados às NF’s
no 108340, 108341, 112159, 113245, 102658, 102660, 102661 e 103129
,
extinguindo o processo
,
com resolução do mérito
, os termos do art. 487, II, do NCPC.

Considerando a sucumbência do requerido, o condeno ao pagamento de honorários advocatícios ao causídico da requerente, o qual fixo, com fulcro no art. 85, § 3o, I do NCPC, no percentual de 10% sobre o valor da causa, ou seja, R$ 1.938,98 (um mil novecentos e trinta e oito reais e noventa e oito centavos), a título de honorários advocatícios sucumbenciais+

Custas e despesas processuais pelo requerido cabendo à Secretaria, entretanto, observar e cumprir os itens 2.14.5, 2.14.5.1 e 2.14.5.2 da CNGC/MT.(...)”

Pois bem.

Como se sabe O ICMS é um imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que foi instituído pela Constituição Federal de 1988 e tem suas regras gerais preconizadas pela Lei Complementar no 87/96. No Estado de Mato Grosso está previsto na Lei 7.098/1998 e regulamentado pelo Decreto no 2.212/2014.

No que diz respeito ao sujeito passivo da obrigação tributaria acessória, o Código Tributário Nacional, no art. 122, dispõe que será a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto, ou seja, não existe a figura do contribuinte e do responsável, mas apenas sujeito passivo.

O CTN divide a responsabilidade tributária em três categorias: a responsabilidade dos sucessores (art. 129 a 133), a responsabilidade de terceiros (art. 134 e 135) e, por fim, a responsabilidade por infrações (art. 136 a 138). Existe, ainda, outra divisão, a qual não esta prevista no CTN, que leva em conta o momento da ocorrência do fato gerador e o momento do surgimento da obrigação do responsável. A primeira é a chamada responsabilidade por substituição e a segunda é a responsabilidade por transferência.

Substituição tributária é a transferência da obrigação do recolhimento de um imposto de uma ou várias pessoas que estão em uma cadeia de produção, ou seja, responsabilidade pelo pagamento do ICMS sob as operações de vendas de mercadorias ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte que não àquele responsável pela venda do produto.

O art. 6o da Lei 87/96 assim dispõe:

Art. 6o. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

O fato gerador do ICMS e que é objeto da ação Anulatória, tem como origem a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, isto é, no caso presente, da fábrica/montadora SUNDOW.

O recolhimento, na espécie, se faz pelo valor total da operação de venda da mercadoria para o Autor/Apelado, tendo como base de cálculo o preço dos produtos sugeridos pelo fabricante, conforme defende o Requerente.

A operação final, isto é, a venda da mercadoria (motocicletas, motonetas, ciclomotores, motores de popa) ao consumidor final pela revendedora, não gera o recolhimento do imposto, pois, o fato gerador e o recolhimento do ICMS se fizeram antecipadamente.

Ressalta-se que à época dos fatos ora em debate, estava vigente o Convênio 52/93, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário, e que prevê que no caso da substituição tributária nas operações interestaduais com veículos automotores novos de duas rodas, é atribuído ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS referente à substituição tributária.

Conforme consta da inicial e dos documentos anexados aos autos, o Apelado está inscrito no CNAE principal 4541205 - comércio a Varejo de peças e acessórios para motocicletas e motonetas, e nas CNAES secundárias: 4541203 - comércio a varejo de motocicletas e motonetas novas e 4541204 - comércio a varejo de motocicletas e motonetas usadas.

A Cláusula 3a do Convênio 52/93 dispõe que:

Cláusula 3a. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será:

I - em relação aos veículos de fabricação nacional, o valor correspondente ao preço de venda a consumidor constante de tabela estabelecida por órgão competente (ou sugerido ao público) ou, na falta desta, pelo fabricante, acrescido do valor do frete e dos acessórios a que se refere o §1° da cláusula primeira;

(...)

§1° - Inexistindo o valor de que tratam os incisos I e II desta cláusula, a base de cálculo será obtida tomando-se por base o valor da operação praticada pelo substituto, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de 34% (trinta e quatro por cento) de margem de lucro.

Já o inciso II do artigo 19 do anexo VIII do RICMS prevê que:

Art. 19 - A base de cálculo do ICMS nas operações internas e de importação com veículos automotores novos adiante indicados, corresponderá a 70,59% (setenta inteiros e cinquenta e nove centésimos por cento) do valor da operação.

I – em relação aos veículos classificados nos códigos NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) abaixo discriminados:

8711 - motocicletas (incluídos ciclomotores) e outros ciclos equipados com motor auxiliar, mesmo “com carro lateral; carros laterais”.

Portanto, as regras acima descritas são plenamente aplicáveis às operações realizadas pela empresa Apelada, restando evidente que a mesma é substituída tributariamente pela
Brasil & Movimento S/A, não havendo que se falar em diferença de ICMS a ser por paga ao Fisco de Mato Grosso.

Dentro do Estado de Mato Grosso, de acordo com o item 13.2 do Capítulo XIII do Apêndice do aludido Anexo XIV as operações com veículos novos com duas rodas com classificação fiscal NCM/SH 8711 estão sujeitas a substituição.

Quanto à base de cálculo, o inciso II do artigo 38 dispõe:

Art. 38. Consideradas as disposições deste artigo, a determinação da base de cálculo para fins de substituição tributária observará o disposto no Anexo XIV e artigo 36 do Anexo VIII:

(...)

II - em relação às operações ou prestações

subsequentes, a base de cálculo será obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria, realizada pelo substituto.

Frisa-se que o preço final dos veículos comercializados pelo Apelado é sugerido pela fabricante Brasil & Movimento S/A, sendo esse valor a base de cálculo utilizada no ICMS, conforme o Convênio 52/93, do qual se extrai que a base de cálculo definitiva para o recolhimento do ICMS é o preço sugerido pelo fabricante e que esta base e este recolhimento do imposto, por substituição tributária é definitivo, não ficando o Estado sujeito à complementação de qualquer valor.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo integralmente a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021