Tribunal: TJMT
Processo: 1037942-16.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL - ILEGALIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO - NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVANCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da Súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.
Apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade de a Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.
Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada a ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037942-16.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ALEX MARTINS SALVATIERRA - CPF: 696.516.041-15 (ADVOGADO), ALEXANDRE ROESE ZERWES - CPF: 766.947.551-04 (ADVOGADO), SERGIO HENRIQUE DE BARROS MACIEL EL HAGE - CPF: 551.635.131-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BEIRA RIO HORTIFRUTIGRANJEIROS EIRELI - ME - CNPJ: 20.073.197/0001-04 (APELADO), JANE STELLE BECA SANTOS - CPF: 034.508.071-88 (ADVOGADO), DANIEL DA CRUZ MULLER ABREU LIMA - CPF: 831.034.221-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL
- ILEGALIDADE -
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ –

INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO - NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVANCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da Súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade de a Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada a ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, visando reformar sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança, que concedeu a segurança, bem como manteve a medida liminar para declarar a extinção da cobrança dos valores constantes nos Termos de Apreensão e Depósito no1136698-0 e 1137268-9, bem como determinou a extinção da cobrança no valor de R$73.527,76 do mês de junho de 2018.

Em sede recursal, sustentou a reforma da decisão, uma vez que o direito postulado demanda dilação probatória, o que é inadmissível em sede de mandado de segurança, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito.

S
alientou, em complemento, que o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) foi lavrado de maneira legítima e legal, em razão do descumprimento da legislação tributária especificada, em que consta pendências no CCF/Débitos na conta-corrente fiscal.

Com o objetivo de corroborar suas alegações, referenciou a Informação no115/UPTE/SARP/SEFAZ de 04/04/2019, em que se constatou o subfaturamento das mercadorias relacionadas nas notas fiscais, bem como argumentou com base na CI no115/CFFT/SUCIT/SARP de 28/03/2019 para defender a legalidade do ato praticado pela autoridade fiscal.

Ressaltou que o descumprimento da legislação tributária desencadeia suspensão do regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS e inclusão no regime de tratamento tributário diferenciado previsto no artigo 17-I da Lei Estadual no7.098/98 e regulamentado pelos artigos 915 e 916 do RICMS e Resolução 07/2008-SARP.

Sustentou, por fim, que a medida administrativa cautelar não impede a Apelada de exercer atividade empresária, mas somente fixa o momento de recolhimento do ICMS nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte, sendo que a emissão da nota fiscal deixa de ser eletrônica, tendo que o contribuinte se dirigir a unidade fazendária para sua emissão.

Pede assim o provimento do recurso a fim de reformar integralmente a sentença e como consequência, denegar a ordem (id 51561995).

Contrarrazões id. 51561999.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Naume Denise Nunes Rpocha Muller, opinou pela ratificação da sentença e desprovimento do recurso de apelação (id. 52743462).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, c
uida-se de Apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, visando reformar sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança, que concedeu a segurança, bem como manteve a medida liminar para declarar a extinção da cobrança dos valores constantes nos Termos de Apreensão e Depósito no1136698-0 e 1137268-9, bem como determinou a extinção da cobrança no valor de R$73.527,76 do mês de junho de 2018
.

Ressai do pedido inicial que a parte Impetrante se insurge em face de ato administrativo praticado pela autoridade coatora, consistente na cobrança de ICMS sobre a comercialização de seus produtos, lastreada em preço mínimo fixado em pauta fiscal.

Como razões do pedido, sustenta a ilegalidade da medida, pois em dissonância com o Código Tributário Nacional e com os precedentes jurisprudenciais.

Pois bem.

O presente recurso envolve a discussão a respeito da legalidade do Termo de Apreensão e Depósito lavrado em decorrência de pendência tributária.

E neste ínterim, entendo que o presente recurso não merece ser acolhido pelo o que passo a razoar.

Inicialmente, não há que se falar em inadequação da via eleita, uma vez que a Apelada trouxe provas pré-constituídas de seu direito, com cópias do processo administrativo (id. 51561975 e id. 51561976), das notas fiscais (id. 51561965, id. 5151966 e id. 51561967) e do TAD lavrado (id. 51561969 e id. 51561970).

Quanto ao mérito, a artigo 148 do CTN dispõe que, quando o cálculo do valor do tributo tem por base o valor ou preço do produto, é necessário que se tenha um processo administrativo regular prévio para tanto:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (grifo proposital)

Dessa forma, a Administração Tributária somente poderia efetuar a cobrança do ICMS com base no valor da mercadoria mediante processo administrativo regular em que se garante o contraditório e ampla defesa, sob pena de recair em ilegalidade.

Com efeito, acerca da utilização de um valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de não corresponder à pauta fiscal quando o valor é estabelecido por meio de estudos, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA).

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA– MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar no 87/96 e artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.
Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.
Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo. Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança. Sentença que concedeu a segurança ratificada.”
(N.U 1011234-60.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020).

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.
(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

Outrossim, apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nesse sentido já se manifestou este Sodalício:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA No 67/2011 – INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. ( ...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2. Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”.
(N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017).

No caso dos autos, considerando-se que não foi instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública.

Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação e, em reexame necessário, ratifico a sentença.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021