Tribunal: TJMT
Processo: 1004273-95.2018.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA BARIÁTRICA – OBESIDADE MÓRBIDA – PERICULUM IN MORA AUSENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se a não realização do procedimento cirúrgico bariátrico, por mais relevante que seja à dignidade da paciente, não acarretar risco imediato de morte, não se configura a necessária urgência para efeito de concessão de antecipação de tutela.
A mera notícia de que o ente público se negou a realizar o procedimento cirúrgico, sem a demonstração da urgência, não se presta a embasar a pretensão recursal, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia.
Não conseguindo demonstrar a periculum in mora no presente caos, a não concessão do pedido de tutela de urgência mostrou-se acertada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004273-95.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Medicamento / Tratamento / Cirurgia de Eficácia não comprovada]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MARCIA DA SILVA CARDOSO - CPF: 241.427.001-20 (REPRESENTANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
CIRURGIA BARIÁTRICA – OBESIDADE MÓRBIDA –
PERICULUM IN MORA AUSENTE
– DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Se a não realização do procedimento cirúrgico bariátrico, por mais relevante que seja à dignidade da paciente, não acarretar risco imediato de morte, não se configura a necessária urgência para efeito de concessão de antecipação de tutela.

A mera notícia de que o ente público se negou a realizar o procedimento cirúrgico, sem a demonstração da urgência, não se presta a embasar a pretensão recursal, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia.

Não conseguindo demonstrar a
periculum in mora
no presente caos, a não concessão do pedido de tutela de urgência mostrou-se acertada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
MARCIA DA SILVA CARDOSO
contra decisão proferida pelo
juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah,
MM. Juiz
Fabio Petengill
, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer no 3034-74.2017.811.0108 (61098),
ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela de urgência, que objetiva fornecimento de leito cirúrgico para realização de cirurgia bariátrica.

Em suas razões recursais, a agravante relata que ajuizou a ação de obrigação de fazer, visando compelir o Estado de Mato Grosso a garantia do direito universal e gratuito à saúde, pois é portadora de obesidade mórbida e necessita realizar procedimento cirúrgico, tendo em vista que sente falta de ar, dor nos membros inferiores e na região torácica, que dificultam ter uma vida digna.

Menciona que postulou pela realização do procedimento junto à Secretaria Municipal de Saúde de Tapurah/MT, cujo pedido foi negado.

Argumenta que o juízo
a quo
indeferiu a liminar, contendo o seguinte fundamento:
“havendo lista de espera de pessoas com a mesma indicação cirúrgica, ultrapassar a ordem estabelecida e organizada pelo sistema de regulação somente é possível com uma justificação cabal”.
Todavia, assevera que os médicos que a avaliaram descreveram a necessidade do procedimento cirúrgico, sob pena de sofrer maiores complicações.

Ressalta que a vida e a saúde são bens jurídicos tutelados constitucionalmente e objeto também de normas esparsas. Menciona que a intenção do legislador foi garantir a todos o acesso igualitário e reflexamente concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, cabendo ao Estado a obrigação de estabelecer políticas que viabilizem esse direito.

Desse modo, requer a concessão da tutela recursal para o fim de compelir o agravado a fornecer o leito cirúrgico para realização de cirurgia bariátrica.

O efeito suspensivo recursal postulado foi indeferido pela relatora originaria Desa. Antônia Siqueira Gonçalves em
id. 2149153.

Inconformado com a decisão, a agravante interpôs o recurso de Agravo Interno (id. 2647419), com seu julgamento em 11/12/2019, o qual negou provimento id. 28904045.

Apresentando contrarrazões pelo agravado em
id. 2210447 e .

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do presente recurso de agravo de instrumento
em id. 2332912.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo

que
indeferiu a tutela de urgência, que objetiva fornecimento de leito cirúrgico para realização de cirurgia bariátrica.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso
não merece provimento.

Pois bem.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC/15, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável à comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado
pela agravante,
somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado
pela agrvante
seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva de que deve existir probabilidade do direito perseguido e perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo, bem como, a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

Ademais, como corolário do princípio do livre convencimento motivado, faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada. Por esta razão, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, recomendando-se a sua reforma, somente em caso de notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Da análise dos autos, todavia, não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais.

Na situação em apreço, a ilustre condutor do feito não vislumbrou a presença dos requisitos legais, para a concessão liminar da medida vindicada, por entender que, naquele momento de cognição sumária, não existir elementos suficientes
acerca da probabilidade do direito alegado e o perigo de dano
.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo
a quo
indeferiu-o, por entender que não estão presentes os requisitos processuais, especialmente,
o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo ou a probabilidade do direito.

“(...)

Feito esse resumo fático, e por se tratar de pedido de tutela de urgência, estreita-se a cognição judicial, nesse instante, à verificação dos pressupostos legais esculpidos no art. 300 do NCPC, que autorizam o deferimento da medida de urgência.

Recorde-se que estando em âmbito de tutela provisória de urgência, o juízo de prelibação possui, por evidente, caráter precário e não se confunde com a prestação de mérito, mesmo que o pedido urgencial e o de fundo sejam similares, porque o que se altera é o enfoque cognitivo, aqui mais aproximado da análise da emergencialidade da medida, ao final conectado com a certificação do direito sobre o bem da vida que se procura tutelar.

Postos esses parâmetros, é preciso mais uma vez salientar que o status de fundamentalidade do direito social à saúde, não retira a obrigação de se compatibilizar e harmonizar a consecução de tal garantia constitucional, com todos os demais vetores constitucionais aplicáveis à espécie, em particular, o equacionamento dos deveres sociais impostos pela Carta Republicana e a chamada ‘reserva do possivel’ e, principalmente, a incidência do princípio da igualdade substancial a casos como o dos autos, que trazem a questão da demanda de vagas, leitos e procedimentos cirúrgicos em hospitais públicos, em situações de eletividade.

A jurisprudência pátria, em evidente mudança de rumos e de postura, passou a afirmar, de modo expresso, que o balizamento acerca do cabimento da concessão de medidas judiciais de urgência em casos de saúde, deve se estruturar, em casos de cirurgias, em uma premissa bastante clara: a impossibilidade de se acomodar a necessidade médica com a organização de filas de espera no Sistema Único de Saúde.

Não se está aqui dizendo que somente procedimentos de vida ou morte deverão ter atendimento no SUS, até mesmo porque há uma plêiade de especialidades e de atendimentos nos hospitais públicos nacionais, mas há uma clara guinada de comportamento, porque agora se exige da parte pretendente que aponte o porquê e quais os motivos que tornam sua condição de saúde especial em relação a outros tantos pacientes que estejam na mesma situação e que, porventura, possam vir a ser suplantados na ordem de espera, por decisão judicial.

Assim caminha a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E CIVIL – REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA – DIREITO À VIDA – PACIENTE QUE AGUARDA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BARIÁTRICO EM FILA DE ESPERA DO SUS. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O PROCEDIMENTO SE TRATA DE SUA 'ÚNICA SOLUÇÃO' OU DE QUE SEU ESTADO DE SAÚDE É PIOR DO QUE OS CIDADÃOS QUE INTEGRARAM ANTES A REFERIDA FILA DE ESPERA. 1- Ainda que seja considerado grave seu estado de saúde, tal como evidenciam os documentos que instruem o processo, não se pode ter como indiscutível que a Apelante, portadora de obesidade mórbida, possua direito de preferência em relação aos demais integrantes da 'fila de espera' do SUS que também aguardam o procedimento cirúrgico bariátrico. 2- A Apelante tem direito a ser atendida pelo SUS, mas ela não tem direito de, via ordem judicial, 'furar a fila de espera' desse atendimento, se não prova cabalmente que o caso dela é mais grave e urgente do que aqueles que estão à sua frente. 3- O direito à saúde alegado por alguém que pretende algo específico do Poder Público deve ser examinado tanto sob o aspecto individual quanto sob uma "visão de conjunto", que leve em conta o significado deste alegado direito como elemento constitutivo de um sistema constitucional unitário. 4- Se fosse determinada pelo Juízo a realização do procedimento cirúrgico em questão, haveria, sim, sobreposição ao Poder Executivo que, diante da escassez de prova do direito, não pode, no caso, ser considerado omisso quanto aos seus deveres constitucionais exigíveis ao caso da Apelante. Assim, a decisão política regular não é passível de correção pelo Judiciário. 5- A implementação das garantias à saúde depende, por óbvio, de possibilidades técnicas e financeiras. Tudo isso compõe a esfera da administração, na qual não pode o órgão judiciário se imiscuir, principalmente gerando situação irreversível. 6- Apelação improvida. Sentença mantida. (TRF-2 - AC: 200551010027769 RJ 2005.51.01.002776-9, Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, Data de Julgamento: 19/04/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::31/05/2010 - Página::226/227)

E aqui não se diga que tal postura é estímulo à inercia estatal, porque, como salientado, a razão do indeferimento de urgência não significa aplausos a insuficiência de leitos, de procedimentos céleres, de atendimento eficaz na rede pública de saúde, mas, sim, de que diante da realidade concreta (carência de atendimento integral a todas patologias no SUS
) e havendo lista de espera de pessoas com a mesma indicação cirúrgica, ultrapassar a ordem estabelecida e organizada pelo sistema de regulação somente é possível com uma justificação cabal, de que o estado/necessidade médica da paciente é superior, em termos de urgência, ao dos demais pacientes regulados.

Sendo assim, fixada a premissa da provisoriedade da cognição judicial, e à míngua de prova dos requisitos normativos autorizadores da concessão da medida de urgência, indefiro a antecipação da obrigação de fazer requestada na inicial.
(...)”

No caso dos autos, verifico que a Agravante não logrou demonstrar a urgência na realização do procedimento cirúrgico requerido, ou seja, os requisitos essenciais ao deferimento do pedido de antecipação da tutela específica não foram devidamente preenchidos pela agravante, mais precisamente o segundo requisito, o
periculum in mora.

O mesmo entendimento é seguido por está ilustre corte de Justiça,
vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA
– PERICULUM IN MORA AUSENTE – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Se a não realização do procedimento cirúrgico bariátrico, por mais relevante que seja à dignidade da paciente, não acarretar risco imediato de morte, não se configura a necessária urgência para efeito de concessão de antecipação de tutela.

2. A mera notícia de que o ente público se negou a realizar o procedimento cirúrgico, sem a demonstração da urgência, não se presta a embasar a pretensão recursal, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia.

(N.U 1007074-18.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/01/2018, Publicado no DJE 07/02/2018)

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021