Tribunal: TJMT
Processo: 0019623-95.2010.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PAGAMENTO DE ICMS GARANTIDO E ICMS GARANTIDO INTEGRAL. ART. 13, § 1o, XIII, g, DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO. ARTIGOS 3o E 4o DO ANEXO XIII, DO RICMS. NÃO ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE EXCLUÍDA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. DESPROVIMENTO.
O fato de a empresa ser optante do regime diferenciado do Simples Nacional, onde em regra o recolhimento da tributação é feito mediante documento único de arrecadação, não exclui a incidência do ICMS, em determinadas situações expressamente excepcionadas pela própria Lei n. 123/2006.
E nesse contexto, o art. 13, §1o, inc. XIII, alínea ‘g’ da LC 123/06, ampara justamente o ICMS Garantido e o ICMS Garantido Integral, que se tratam de modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto estadual.
Assim, é legítima a cobrança de diferença tributária, a título de ICMS, referente às operações sujeitas a antecipação do ICMS, das empresas optantes do Simples Nacional, haja vista a expressa previsão contida no art. 13, §1o, XIII, ‘g’ da LC 123/2006
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
WORD IND. COM. DE PAPEIS E EMBALAGENS LTDA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 7090/2018
Data de Julgamento: 18-08-2021

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PAGAMENTO DE ICMS GARANTIDO E ICMS GARANTIDO INTEGRAL. ART. 13, § 1o, XIII, g, DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO. ARTIGOS 3o E 4o DO ANEXO XIII, DO RICMS. NÃO ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE EXCLUÍDA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. DESPROVIMENTO.
O fato de a empresa ser optante do regime diferenciado do Simples Nacional, onde em regra o recolhimento da tributação é feito mediante documento único de arrecadação, não exclui a incidência do ICMS, em determinadas situações expressamente excepcionadas pela própria Lei n. 123/2006.
E nesse contexto, o art. 13, §1o, inc. XIII, alínea ‘g’ da LC 123/06, ampara justamente o ICMS Garantido e o ICMS Garantido Integral, que se tratam de modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto estadual.
Assim, é legítima a cobrança de diferença tributária, a título de ICMS, referente às operações sujeitas a antecipação do ICMS, das empresas optantes do Simples Nacional, haja vista a expressa previsão contida no art. 13, §1o, XIII, ‘g’ da LC 123/2006
Recurso desprovido.

APELANTE(S):
WORD IND. COM. DE PAPEIS E EMBALAGENS LTDA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por WORLD IND. COM. DE PAPEIS E EMBALAGENS LTDA., em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, nos autos da Ação Anulatória n. 19623-95.2010.8.11.0041, proposta em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente o pedido formulado na peça inicial e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da condenação.
Nas razões recursais, acostada a fls. 229/249, narra a apelante tratar-se de empresa optante do Simples Nacional, que as alíquotas e a base de cálculo majoradas pelo regime do ICMS Garantido e ICMS Garantido integral não se lhe aplicam, em razão das determinações previstas na LC n. 123/2006, introduzidas pela LC n. 147/2014.
Assevera que não se enquadra nas exceções previstas nos artigos 3o e 4o do Anexo XIII, do RICMS, que instituem tratamento diferenciado em favor de contribuintes optantes do Simples Nacional, mas mesmo assim o Fisco Estadual tem-lhe imposto regras aplicáveis aos contribuintes normais, não enquadrados no regime tributário diferenciado.
Questiona, também, a alíquota e a base de calculo aplicadas, que segundo entende deve corresponder a adotada no Sistema do Simples Nacional.
Forte em tais argumentos, reque seja reformada a sentença, para que lhe seja garantido o direito de recolher o ICMS Garantido e o ICMS Garantido Integral, de acordo com as alíquotas e base de cálculo estabelecidas na LC n. 123/2006.
A fls. 268/273, aportou contrarrazões pelo Estado, defendendo a legalidade da cobrança do imposto estadual, ao argumento de que a modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, a que sujeita a apelada, está excluída da forma de arrecadação do Simples Nacional.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação anulatória proposta objetivando a anulação dos lançamentos tributários realizados na conta corrente fiscal da empresa autora, relativos a débitos de ICMS Garantido Normal, ICMS Diferencial de Alíquota e ICMS Estimativa- Antecipado.
Advoga a empresa, que por ser optante do regime de tributação diferenciado do Simples Nacional, não esta sujeita ao recolhimento do imposto estadual de forma autônoma, por integrar o regime de arrecadação única.
A pretensão inicial foi indeferida por entender o togado a quo que a atividade desenvolvida pela empresa, constitui exceção ao recolhimento único da carga tributária, por se sujeitar ao regime antecipado de recolhimento do imposto estadual, cujo dispositivo ora transcrevo, in litteris :
[...] EX POSITIS, e por tudo o mais que dos autos consta, REJEITO O PEDIDO INICIAL, formulado pela Requerente e julgo o processo com resolução de mérito nos termos do inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil.
Condeno a Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.(fl. 228v)
Não concordando com o decreto sentencial, recorre a autora, repisando a ilegalidade quanto à cobrança do ICMS Garantido ou ICMS Garantido Integral, ao argumento de que mesmo com o regular pagamento do ICMS nas regras do Simples Nacional, lhe esta sendo exigido o ICMS por antecipação.
A valer, o fato de a empresa apelante ser optante pelo Simples Nacional, em regra, tal situação não a exime do pagamento antecipado do imposto, na forma do ICMS Garantido, por enquadrar em uma das exceções expressamente previstas na Lei do Simples Nacional (LC n. 123/06).
Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
[...] VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
[...]
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
[...]
XIII - ICMS devido:
[...]
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.

Logo, ao que se afigura o fato de a empresa ser optante do regime diferenciado do Simples Nacional, onde em regra o recolhimento da tributação é feito mediante documento único de arrecadação, não exclui a incidência do ICMS, em determinadas situações expressamente excepcionadas pela própria lei de regência.
E nesse contexto, o art. 13, §1o, inc. XIII, alínea ‘g’ da LC 123/06, ampara justamente o ICMS Garantido e o ICMS Garantido Integral, que se tratam de modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto estadual.
No caso em pauta, a apelada, que se trata de empresa com objeto social principal é a fabricação de produtos de papel, inscrita no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, sob o no 1741-9/02 (fls. 46), não se enquadra nas hipóteses de exclusão da sistemática de pagamento do ICMS garantido e integral, que estão expressas nos artigos 3o, I e II, e 4o, I e II, anexo XIII, do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, senão vejamos:
Art. 3o Os contribuintes mato-grossenses, optantes pelo tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar n° 123/2006 – Simples Nacional, cuja atividade econômica principal esteja enquadrada na CNAE 1311-1/00, 1321-9/00, 1323-5/00, 1340-5/99, 1351-1/00, 1354-5/00, 1411-8/01, 1412-6/01, 1412-6/02, 1413-4/01, 1413-4/02, 1414-2/00 ou 1422-3/00, ficam excluídos das seguintes sistemáticas de pagamento do ICMS:
I – ICMS Garantido na modalidade arrolada no inciso I do artigo 435-L das disposições permanentes;
II – ICMS Garantido Integral, de que tratam os artigos 435-O-1 a 435-O-23 também das disposições permanentes e o Anexo XI deste Regulamento;
[...]

Art. 4o Os contribuintes mato-grossenses, optantes pelo tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar n° 123/2006 – Simples Nacional, cuja atividade econômica principal esteja enquadrada na CNAE 1610-2/01, 1610-2/02, 1621-8/00, 1622-6/01, 1622-6/02, 1622-6/99, 1629-3/02, 2512-8/00, 3101-2/00, 3102-1/00 ou 3103-9/00, ficam excluídos das seguintes sistemáticas de pagamento do ICMS:
I – ICMS Garantido na modalidade arrolada no inciso I do artigo 435-L das disposições permanentes;
II – ICMS Garantido Integral, de que tratam os artigos 435-O-1 a 435-O-23 também das disposições permanentes e o Anexo XI deste Regulamento;
[...]. [destaquei]

Assim é que por não estar a atividade econômica principal da empresa apelada excluída da sistemática de pagamento do ICMS, não há que se falar em ilegalidade na tributação.
De mais a mais, é assente a legalidade do regime do ICMS Garantido Integral, já solidificado neste e. Tribunal de Justiça, por constituir apenas de uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses, previstas na lei e no regulamento.
A propósito, cito precedentes em caso análogo, vejamos:
REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - VENDA MERCADORIAS - EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS - LEGALIDADE - PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 13, §1o, INCISO XIII, ALINEA “G”, LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - RECURSO PROVIDO.
A exigência de recolhimento antecipado da diferença de alíquota de ICMS por optante do simples nacional é legítima nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto, nos termos artigo 13, §1o, XIII, “g” da Lei Complementar no 123/2006.
(N.U 0000980-87.2007.8.11.0108, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 06/07/2015)

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL — SUBMISSÃO AO PAGAMENTO DE ICMS GARANTIDO E ICMS GARANTIDO INTEGRAL — LEGALIDADE — ART. 13, § 1o, XIII, g, DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006.
Nos termos do artigo 13, § 1o, XIII, g, da Lei Complementar no 123/2006, a qualidade de optante do Simples Nacional não exime, de per si, o contribuinte do pagamento do ICMS Garantido e do ICMS Garantido Integral.
Recurso não provido. (N.U 0025762-34.2008.8.11.0041, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2014, Publicado no DJE 01/07/2014)

Logo, conclui-se que, ainda que a empresa apelada seja optante pelo Simples Nacional, em regra, tal situação não a exime do pagamento antecipado do imposto, na forma do ICMS Garantido.
Lado outro, quanto à pretensão do recolhimento do imposto estadual com a aplicação da alíquota e base de cálculo de acordo com a LC n. 123/06, trata-se de inovação recursal, já que tal pleito não foi formulado na origem. De mais a mais, estando a empresa sujeita à exigência de recolhimento antecipado de ICMS, ainda que, optante do simples nacional, o pagamento do tributo se da mediante o sistema do ICMS Garantido.
Em razão do exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 18 de agosto de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR