Tribunal: TJMT
Processo: 0029500-20.2014.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N. 0029500-20.2014.8.11.0041
APELANTE(S): CARLOS EDUARDO VILA DE ARRUDA, MARIANA CABRAL DE ARRUDA E LUIZ ANTÔNIO MARTINEZ
APELADO(S): CONSTRUBELLO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL – APELO ADESIVO NÃO CONHECIDO EM PARTE – MÉRITO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – REGISTRO PRESCINDÍVEL – EFICÁCIA JURÍDICA EM RELAÇÃO A TERCEIROS – SÚMULA 84 DO STJ – BOA-FÉ – REGISTRO DE HIPOTECA E AVERBAÇÃO DE ESCRITURA DE DAÇÃO EM PAGAMENTO – POSTERIOR À AQUISIÇÃO DO BEM – INEFICÁCIA PERANTE O ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – SUMÚLA 308, STJ – CANCELAMENTO – HONORÁRIOS CONTRATUAIS – RESSARCIMENTO – INADMISSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – ART. 86 DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO ADESIVO CONHECIDO EM PARTE, E NESSA, DESPROVIDO.
Verificado que as razões recursais trazem matérias que não foram aventadas durante a instrução processual, o que consubstancia em inequívoca inovação recursal, delas não se conhece, por violação ao contraditório, na sua perspectiva substancial e ao duplo grau de jurisdição.
O contrato de compra e venda é dotado de eficácia jurídica, em relação a terceiros, ainda que não registrado, de sorte que o fato de não ter sido averbado à margem da matrícula do imóvel, não afasta a boa-fé do adquirente, que comprou e pagou pelo bem quando não constava qualquer gravame por ocasião da realização do negócio jurídico.
Em conformidade com a Súmula 308 do STJ, aplicável por analogia à hipótese, a hipoteca firmada entre a construtora e terceiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante o adquirente de boa-fé do imóvel, que cumpriu com as obrigações pactuadas na avença e pagou integralmente pelo preço ajustado no negócio jurídico.
Os honorários advocatícios contratuais despendidos pela parte ao seu advogado não constituem ato ilícito passível de reparação por danos materiais, porque inerentes ao exercício regular dos direitos constitucionais do contraditório, da ampla defesa e acesso à Justiça.
Tendo a parte autora decaído na metade dos pedidos formulados na inicial, evidenciada está a sucumbência recíproca, de sorte que o ônus deve ser rateado proporcionalmente entre as partes, de acordo com o art. 86 do CPC/15.
Recurso de apelação desprovido. Apelo adesivo conhecido em parte, e nessa, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0029500-20.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dação em Pagamento, Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[LUIZ ANTONIO MARTINEZ - CPF: 328.117.301-25 (APELANTE), ANTONIO JOAO DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 770.426.971-20 (ADVOGADO), JADERSON ROCHA REINALDO - CPF: 026.467.641-62 (ADVOGADO), CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E VENDAS LTDA - ME - CNPJ: 97.516.595/0001-74 (APELADO), FRANCISCO KLEBER DA SILVA - CPF: 307.294.404-00 (APELADO), CARLOS EDUARDO VILA DE ARRUDA - CPF: 617.162.601-59 (APELADO), LAFAYETTE GARCIA NOVAES SOBRINHO - CPF: 621.210.491-34 (ADVOGADO), MARIANA NEPOMUCENO CABRAL DE ARRUDA - CPF: 698.308.001-72 (APELADO), FERNANDO HERON DE PAULA GUERREIRO - CPF: 841.675.051-34 (ADVOGADO), FABIANA APARECIDA DE PINHO QUINTELA NOVAES - CPF: 630.795.851-00 (ADVOGADO), ANTONIO JOAO DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 770.426.971-20 (ADVOGADO), JADERSON ROCHA REINALDO - CPF: 026.467.641-62 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO MARTINEZ - CPF: 328.117.301-25 (APELADO), CARLOS EDUARDO VILA DE ARRUDA - CPF: 617.162.601-59 (APELANTE), FABIANA APARECIDA DE PINHO QUINTELA NOVAES - CPF: 630.795.851-00 (ADVOGADO), FERNANDO HERON DE PAULA GUERREIRO - CPF: 841.675.051-34 (ADVOGADO), LAFAYETTE GARCIA NOVAES SOBRINHO - CPF: 621.210.491-34 (ADVOGADO), MARIANA NEPOMUCENO CABRAL DE ARRUDA - CPF: 698.308.001-72 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO E DO AUTOR, CONHECIDO EM PARTE, E NESSA PARTE, DESPROVIDO. UNÂNIME.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL – APELO ADESIVO NÃO CONHECIDO EM PARTE –
MÉRITO
– CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – REGISTRO PRESCINDÍVEL – EFICÁCIA JURÍDICA EM RELAÇÃO A TERCEIROS – SÚMULA 84 DO STJ – BOA-FÉ – REGISTRO DE HIPOTECA E AVERBAÇÃO DE ESCRITURA DE DAÇÃO EM PAGAMENTO – POSTERIOR À AQUISIÇÃO DO BEM – INEFICÁCIA PERANTE O ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – SUMÚLA 308, STJ – CANCELAMENTO – HONORÁRIOS CONTRATUAIS – RESSARCIMENTO – INADMISSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – ART. 86 DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO ADESIVO CONHECIDO EM PARTE, E NESSA, DESPROVIDO.

Verificado que as razões recursais trazem matérias que não foram aventadas durante a instrução processual, o que consubstancia em inequívoca inovação recursal, delas não se conhece, por violação ao contraditório, na sua perspectiva substancial e ao duplo grau de jurisdição.

O contrato de compra e venda é dotado de eficácia jurídica, em relação a terceiros, ainda que não registrado, de sorte que o fato de não ter sido averbado à margem da matrícula do imóvel, não afasta a boa-fé do adquirente, que comprou e pagou pelo bem quando não constava qualquer gravame por ocasião da realização do negócio jurídico.

Em conformidade com a Súmula 308 do STJ, aplicável por analogia à hipótese, a hipoteca firmada entre a construtora e terceiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante o adquirente de boa-fé do imóvel, que cumpriu com as obrigações pactuadas na avença e pagou integralmente pelo preço ajustado no negócio jurídico.

Os honorários advocatícios contratuais despendidos pela parte ao seu advogado não constituem ato ilícito passível de reparação por danos materiais, porque inerentes ao exercício regular dos direitos constitucionais do contraditório, da ampla defesa e acesso à Justiça.

Tendo a parte autora decaído na metade dos pedidos formulados na inicial, evidenciada está a sucumbência recíproca, de sorte que o ônus deve ser rateado proporcionalmente entre as partes, de acordo com o art. 86 do CPC/15.

Recurso de apelação desprovido. Apelo adesivo conhecido em parte, e nessa, desprovido.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N. 0029500-20.2014.8.11.0041

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CARLOS EDUARDO VILA DE ARRUDA
e
MARIANA CABRAL DE ARRUDA
, e de apelo adesivo interposto por
LUIZ ANTONIO MARTINEZ
, em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Cuiabá,
Dr. Emerson Luis Pereira Cajango
, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Adjudicação Compulsória c/c Indenização por Danos Morais n. 29500-20.2014.8.11.0041, proposta por
LUIZ ANTÔNIO MARTINEZ
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial em relação aos apelantes, para declarar a ineficácia do Termo de Confissão de Dívida com Garantia Hipotecária e Escritura de Dação em Pagamento, determinando o cancelamento da averbação da escritura pública que recai sobre o imóvel residencial registrado sob matrícula no
94.292, Livro no 2, do Cartório do 7o Ofício da Comarca de Cuiabá/MT
, condenando, ambos os litigantes, ao pagamento
pro rata
das custas e honorários, face a sucumbência recíproca.

Condenou, também, a requerida
Construbello Construções e Incorporações e Vendas LTDA
, a conceder a Adjudicação Compulsória do imóvel, e ao pagamento dos danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), além do ônus da sucumbência fixados em 15% sobre o valor da condenação, com base no art. 85, §§ 2o e 3o do CPC vigente.

Nas razões recursais, coligidas no ID n. 69445965, os apelantes
Carlos Eduardo
e
Mariana Cabral
, após relatarem os fatos iniciais, sustentam que os apelados deveriam ter registrado o contrato particular de compra e venda para que lhes fosse garantida a prerrogativa de oposição contra todos.

Asseveram que a hipoteca é um direito real de garantia constituído sobre o bem imóvel e que tem preferência sobre o direito pessoal, de modo que enquanto não registrada a compra e venda, os adquirentes não se tornam donos, o que fundamenta a manutenção da hipoteca de boa-fé.

Assentam que em conformidade com o art. 1.501 do CC/02, a adjudicação não extingue a hipoteca devidamente registrada, a qual prevalece em razão da autonomia de vontade dos credores hipotecários.

Postulam, assim, a reforma da sentença para que seja declarada a eficácia do termo de confissão de dívida com garantia hipotecária e escritura de dação em pagamento.

Preparo recolhido no ID n. 69445965 (fl. 5).

Contrarrazões ao recurso de apelação (fls. 08/20), pelo desprovimento do apelo. Por sua vez, no
apelo adesivo
, o apelante requer a reforma da sentença no capítulo que reconheceu a sucumbência recíproca, a fim de afastá-la, ou minorá-la, à parte mínima, ao argumento de que o édito judicial lhe foi totalmente favorável, além do reconhecimento da responsabilidade solidária dos recorridos em relação as condenações fixadas, inclusive, pelos danos materiais.

Preparo recursal recolhido a fl. 38 (ID n. 69445965)

Contrarrazões ao apelo adesivo no ID n. 69445966, pelo não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade. No mérito, advogam a inexistência de responsabilidade solidária e pedem pela manutenção da sentença quanto ao ônus sucumbencial.

Registrada a aptidão de julgamento do feito na sessão virtual do dia 14/04/2021, sobreveio pedido de sustentação oral da parte interessada por meio de vídeo conferência, sendo o mesmo, nesta oportunidade,
indeferido
, uma vez que fora do prazo estabelecido pelo art. 4o da Portaria n°. 01/2021 – 3a SEC. DIR. PRIV (alterado pela Portaria no. 02/2021 – 3a SEC. DIR. PRIV).

É o relatório.

VOTO [PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO APELO ADESIVO]

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O recurso é tempestivo e os apelantes providenciaram com o preparo, conforme guias acostadas no Id 6
9445965.

Nas contrarrazões do recurso de apelação adesiva, os recorridos pedem pelo não conhecimento do apelo, ao fundamento de que a matéria recorrida quanto à responsabilidade solidária destes, não foi aventada nos autos, e, por isso, não constou dos fundamentos da sentença.

Nos termos do que preconiza o art. 1.010, II, do CPC/2015, o recurso de apelação deve atacar os fundamentos da sentença, sob pena do seu não conhecimento.

Araken de Assis nos esclarece que:

“O fundamento do princípio da dialeticidade é curial. Sem cotejar as alegações do recurso e a motivação do ato impugnado, mostrar-se-á impossível ao órgão ad quem avaliar o desacerto do ato, a existência de vício de juízo (error in iudicando), o vício de procedimento (error in procedendo) ou o defeito típico que enseja a declaração do provimento.”
(
in
‘Manual dos Recursos’ – 2a Ed., Revista dos Tribunais, 2008, pág. 98).

Logo, as razões recursais devem exprimir os motivos pelos quais a parte recorrente entende ter ocorrido contrariedade ao seu direito. Sobreleva ressaltar que o artigo 1.010, inciso II, do Estatuto Processual Civil, exige que o recurso de apelação contenha a exposição do fato e do direito, lembrando que fundamentar nada mais é do que demonstrar os motivos do inconformismo
.

Nota-se que na hipótese em pauta,
a responsabilidade solidária dos recorridos – Carlos Eduardo de Arruda e Mariana Cabral de Arruda – pelos danos materiais e morais reclamados, de fato, não constou como causa de pedir ou pedido da demanda originária, e não foram aventadas durante a instrução processual, tendo a matéria sido arguida apenas na peça do recurso adesivo, o que consubstancia evidente inovação recursal
, tanto que não foi sequer enfrentada pelo juízo primevo na fundamentação da sentença, de modo que não podem ser conhecidas por esta Corte Revisora, sob pena de violação aos princípios do contraditório, na sua dimensão substancial e do duplo grau de jurisdição.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DA MORA – MATÉRIA SUSCITADA EM GRAU DE RECURSO QUE NÃO LEVADA À CRIVO DO JUÍZO A QUO – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DIRETA PELO TRIBUNAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO.

Deixando de ser arguida a tese relativa a constituição irregular da mora, resta obstada tal discussão nesta fase recursal, sob pena de incorrer em prejulgamento e indesejável supressão de instância, impondo-se o não conhecimento do apelo interposto pelo autor
.”
(N.U 1002820-27.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020)

Desta feita,
não conheço
do apelo adesivo em relação à citada matéria (responsabilidade solidária).

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se, na origem, de ação declaratória de nulidade de ato jurídico c/c adjudicação compulsória, movida por Luiz Antônio Martinez, ora apelante, em desfavor de Construbello Construção Incorporação e Vendas Ltda., e Outros, na qual se objetiva a desconstituição da hipoteca registrada sobre o imóvel residencial n. 28,

localizado no Condomínio Flores do Cerrado, nesta Capital, resultante de um Termo de Confissão de Dívida, convertida em

Escritura Pública de Dação em Pagamento, e a adjudicação compulsória do bem, além do ressarcimento pelos danos extrapatrimoniais amargados.

Segundo narrou na peça inicial, a Escritura Pública é decorrente de um Termo de Confissão de Dívida, com garantia Hipotecária firmada com a empresa Construbello, realizada para encobrir negócio jurídico simulado.

O magistrado condutor do feito afastou a existência de negócio simulado, no entanto, acolheu em parte a pretensão inicial para desconstituir a Escritura Pública de Dação em Pagamento gravada

sobre o imóvel, ao fundamento de que os negócios jurídicos posteriores ao contrato de compra e venda são ineficazes em relação ao terceiro de boa-fé, cuja promessa foi pactuada antes da garantia hipotecária, quando não havia qualquer restrição lançada sobre o bem.

Eis os fundamentos do édito sentencial, por oportuno,
in litteris:

“[...] Noutro giro, em que pese não tenha sido reconhecida a nulidade do negócio jurídico firmado entre os réus, é evidente que este não produz efeitos com relação ao autor.

Infere-se que o autor entabulou contrato de compra e venda com a requerida Construbello, referente ao imóvel debatido nos autos, em 24 de julho de 2008 (fls. 49/51), ao passo que a averbação da hipoteca realizada pelos réus é datada de 19/11/2012 e a da dação em pagamento é de 03/06/2014 (fls. 60/62).

Aliás, quando da lavratura da Escritura de Dação em Pagamento, o autor não só se encontrava na posse do imóvel, mas como também já havia quitado o preço do bem (fl. 54).

Portanto, comprovada que a hipoteca foi realizada posteriormente ao contrato de compra e venda, tem-se que priorizar o direito do terceiro de boa-fé, que no caso é o autor.

O fato do instrumento contratual não ter sido averbado à margem da matrícula, não possui o condão de retirar a qualidade do autor de comprador de boa-fé, uma vez que não constava qualquer gravame por ocasião do negócio jurídico. [...]”
– Id 69445964, págs. 37/49.

Insurgem-se, então, os requeridos Carlos Eduardo e Mariana Cabral, aqui recorrentes, sustentam a prevalência do direito real caracterizado pela hipoteca sobre o direito pessoal dos adquirentes do imóvel, e
defendem que a adjudicação não extingue a hipoteca devidamente registrada, a qual prepondera em razão da autonomia de vontade dos credores hipotecários
.

A saber, ao que se verifica dos autos, a parte autora adquiriu, em 24.07.08, da Construbello, ora apelada, por meio de promessa de compra e venda, unidade habitacional que foi objeto de hipoteca firmada entre a construtora promitente-vendedora e terceiros – Carlos e Mariana –, cujo gravame foi conhecido pelo adquirente quando da escrituração do imóvel.

Ocorre que apesar de não registrado em cartório o contrato particular de compra e venda, o instrumento goza de eficácia jurídica, a teor da Sumula 84 do STJ
[1]
, aplicável
mutatis mutandis
ao caso, e o fato de não ter sido averbado à margem da matrícula do bem não afasta a boa-fé do adquirente, que comprou e pagou pelo imóvel quando não constava qualquer gravame por ocasião da compra e venda.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C CANCELAMENTO DE HIPOTECA EM MATRÍCULA DE IMÓVEL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA – PRETENSÃO FORMULADA POR TERCEIRO PREJUDICADO – COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL POR MEIO DE ESCRITURA DA COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA – DETERMINAÇÃO DE REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO DO IMÓVEL PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO – DESNECESSIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA No 84 DO STJ – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

É de se rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso, suscitada em contrarrazões, na medida em que a parte agravante indica as razões do seu inconformismo.

Se a falta de escritura registrada não obsta o interesse do adquirente em obter a desconstituição da garantia real que incide sobre o bem por meio de embargos de terceiro (Súmula no 84 do STJ), também não o faz por meio de ação própria.

Quanto ao pedido de reconhecimento da litigância de má-fé do agravado, não houve apreciação pelo Juízo a quo, sendo descabida a sua análise nesta instância, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.”
(N.U 0021083-70.2015.8.11.0000,

DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 01/07/2015, Publicado no DJE 08/07/2015)

Aliás, a hipoteca somente foi constituída anos após a assinatura do instrumento de promessa de compra e venda, ou seja, em 19.11.12, inclusive, quando o promitente comprador já havia há muito tempo quitado o valor integral do negócio jurídico, que ocorreu em 28.12.11.

Assim, resta demonstrada a boa-fé objetiva do adquirente a justificar o reconhecimento da ineficácia do gravame hipotecário, de modo que a hipoteca firmada posterior a celebração de contrato de compra e venda não tem eficácia perante o adquirente da unidade habitacional.

Desta feita, a hipoteca não pode subsistir, haja vista que a garantia incide sobre os direitos decorrentes do contrato de alienação da unidade, não tendo o adquirente qualquer responsabilidade com o adimplemento da dívida assumida pela construtora com terceiro, notadamente quando esta foi outorgada quando já adimplido integralmente o preço ajustado.

Nesse sentido, segue os ditames da Súmula 308 do STJ, aplicável
por analogia
à hipótese, segundo a qual, “
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

A propósito, em situações semelhantes, esse tem sido o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA DE GARANTIA CUMULADA COM DESCONSTITUIÇÃO DE GRAVAME. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E A RECORRENTE. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 308/STJ.

1. Ação declaratória de ineficácia de garantia cumulada com desconstituição de gravame, por meio da qual se objetiva a proibição de alteração do registro de imóvel, bem como a declaração de ineficácia e a desconstituição do gravame existente sobre o bem.

2. Ação ajuizada em 04/02/2016. Recurso especial concluso ao gabinete em 05/07/2019. Julgamento: CPC/2015.

3. O propósito recursal, a par de analisar acerca da ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, é definir se a alienação fiduciária firmada entre a construtora e a recorrente - exercendo atividade equiparável a agente financeiro - tem eficácia perante a adquirente do imóvel, de forma a se admitir a aplicação analógica da Súmula 308/STJ.

4. Não há que se falar em violação do art. 1.022 DO CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte.

5. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489, § 1o, V, do CPC/2015.

6. De acordo com a Súmula 308/STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

7. A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca.

8. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado.

9. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta Corte - e que deu origem ao enunciado sumular em questão -, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido, com majoração de honorários.”
(REsp 1837203/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019),

Na esteira desse entendimento, cito precedentes desta Corte de Justiça, inclusive da Terceira Câmara de Direito Privado, vejamos
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – HIPOTECA FEITA POR CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRA – EXCLUSÃO – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 308 DO STJ – TERCEIRO DE BOA-FÉ QUE ADQUIRIU O IMÓVEL
– RECURSO DESPROVIDO.

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula no 308/STJ). (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1336922/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 26/06/2019)”
(N.U 1011009-95.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – QUITAÇÃO DO IMÓVEL JUNTO À CONSTRUTORA – HIPOTECA PERANTE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – SÚMULA 308 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

A teor do enunciado da Súmula 308 do STJ, tem-se que a hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel, somente é hábil a garantir a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora, não estendendo seus efeitos ao adquirente do imóvel.
”
(N.U 1011966-96.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/10/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

Logo, não há que se falar em prevalência do gravame, de modo que escorreita a sentença ao determinar a baixa da hipoteca e cancelamento da averbação da Escritura de Dação em Pagamento.

No mais, no
apelo adesivo
, o autor, então apelante adesivo, pugna pela reforma da sentença para o fim de que seja ressarcido dos valores despendidos com honorários advocatícios contratuais, e o afastamento da sucumbência recíproca, sob o argumento de que os pedidos formulados foram acolhidos na integralidade, de forma que, no seu entender, a sentença deve ser retificada para reconhecer a procedência total com a inversão do ônus sucumbencial.

A valer, os honorários convencionais gastos pelas partes na contratação de advogado não constitui ato ilícito passível de reparação por danos materiais, isto porque, segundo entendimento assente na jurisprudência, inclusive, deste Sodalício, constitui legítimo exercício do direito de ação ou de defesa, sem que a parte adversa dele tenha participado, de modo que esta não pode ser compelida a arcar com a referida verba.

A constituição de advogado e o valor pago ao mesmo são de livre estipulação e vontade do cliente, e por isso não é razoável atribuir o ônus à parte contrária.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte, vejamos:

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA –
RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS – IMPOSSIBILIDADE
– PRECEDENTES DO STJ - DANOS MORAIS DECORRENTES DA COBRANÇA INDEVIDA DE FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR - DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA EM PARTE - AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si sós, não constituem danos materiais indenizáveis porque inerentes ao exercício regular dos direitos constitucionais do contraditório, da ampla defesa e acesso à Justiça.

2. Houve um equívoco no julgado ao concluir que o dano moral da cobrança indevida foi atendido na sentença da Ação Declaratória de Inexistência de Débitos no 231-37.2011.811.0009 – Código 55677. Contudo, não houve mesmo qualquer condenação em danos morais, mas apenas a procedência da ação para declarar a inexistência do débito e condenar a Agravada ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

3. Em sendo assim, a manutenção da sentença no ponto é medida que se impõe. Diante disso, também mantida a condenação da ré/agravada no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do demandante, que restou fixada na sentença em 20% sobre o valor da condenação.”
(N.U 0003226-18.2014.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 09/07/2019)

“Os honorários convencionais despendidos pela parte ao seu advogado não constitui ato ilícito passível de reparação por danos materiais. Trata-se, na verdade, de legítimo exercício do direito de ação ou de defesa, sem que a parte adversa dele tenha participado, de modo que esta não pode ser compelida a arcar com a referida verba.”
(TJ-MT - APL: 00188937920138110041 19670/2017, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 19/04/2017, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2017)

Logo, não merece reforma a sentença no tocante.

Quanto aos honorários de sucumbência, o Código de Processo Civil, em seu artigo 85, caput, prescreve que “
a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

No caso dos autos, dos pedidos feitos pela parte autora na inicial em relação aos requeridos Carlos Eduardo Arruda e Mariana Arruda (nulidade e baixa de hipoteca gravada no imóvel, cancelamento da averbação da Escritura de Dação e Pagamento, condenação em danos materiais e morais), a mesma sagrou-se vencedora apenas em relação aos dois primeiros, sendo afastados os danos material e moral, em relação aos apelados.

Dessa forma, por ter o autor/apelante decaído na metade dos pedidos formulados em relação aos apelados adesivo, logo, evidenciada está a sucumbência recíproca, de sorte que o ônus da deve ser rateado entre as partes, de acordo com o preconiza o art. 86 do CPC/15, consoante determinado na sentença.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA – RELATIVIZAÇÃO
– JUROS REMUNERATÓRIOS – FIXAÇÃO COM BASE NA TAXA MÉDIA DE MERCADO – POSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES –
DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – ART. 86 DO CPC
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

O princípio da autonomia contratual (pacta sunt servanda) encontra-se relativizado, possibilitando a revisão das cláusulas contratuais.

Os juros remuneratórios que não foram fixados à taxa média de mercado comportam alteração, por estarem em dissonância com o entendimento jurisprudencial dominante (REsp no 1.061.530-RS).

Inexistindo comprovação de cobrança a maior em virtude de má-fé do mutuante, a devolução deve se dar de forma simples.

A mera inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir ofensa anormal à personalidade, uma vez que o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível.

Ocorrendo o julgamento pela parcial procedência do feito, com a concessão de metade dos pedidos autorais, deve ser aplicado o disposto no artigo 86 do CPC, para se distribuir, em partes iguais, o pagamento das custas e dos honorários advocatícios
.”
(N.U 1009324-27.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 24/11/2020)

Por tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação. Outrossim,
conheço em parte do apelo adesivo, para DESPROVÊ-LO
.

Por derradeiro, majoro os honorários de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, 11o do Código de Processo Civil.

É como voto.

[1]
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021