Tribunal: TJMT
Processo: 1017171-85.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910 DE 1932 – CESSAÇÃO DO ATO – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO RECONHECIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Enquanto o desvio de função se prolongar no tempo incide a súmula n. 85 do STJ, por se tratar de uma relação de trato sucessivo. No momento em que cessar a função que daria ensejo à indenização nasce o prazo prescricional quinquenal para a propositura da demanda, sob pena de prescrição do fundo do direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017171-85.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Transferência de Unidade, Sistema Remuneratório e Benefícios, Gratificações e Adicionais]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[UBIRAJARA BATISTA SERRA - CPF: 406.055.071-04 (APELANTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.(Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Márcio Vidal (Convocado), Dr. Alexandre Elias Filho.)

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910 DE 1932 – CESSAÇÃO DO ATO – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO RECONHECIDA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Enquanto o desvio de função se prolongar no tempo incide a súmula n. 85 do STJ, por se tratar de uma relação de trato sucessivo. No momento em que cessar a função que daria ensejo à indenização nasce o prazo prescricional quinquenal para a propositura da demanda, sob pena de prescrição do fundo do direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por UBIRAJARA BATISTA SERRA, tendo em vista a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Cominatória, intentada pelo ora apelante, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, julgou extinto o feito, com resolução do mérito, por prescrição do direito de ingressar com ação, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

O Apelante relata que é bombeiro militar e que durante os períodos de 21/09/2007 a 07/10/2008 e de 28/05/2009 até 26/10/2009 e 08/10/2008 a 26/02/2009 e de 27/10/2009 a 25/06/2010 atuou em desvio de função.

O Apelante sustenta a inocorrência da prescrição de fundo de direito, pois trata-se de pretensão em receber as diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, caracterizando relação de natureza sucessiva, aplicando-se a Súmula no 85 do Superior tribunal de Justiça.

Aduz que “

laborou em funções que não guardam relação com seu perfil profissional pelo período de 25 (vinte e cinco) meses, fato este que caracteriza o desvio de função permanente/duradouro
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso, a fim de ser reformada a sentença, para condenar o Apelado a reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenado a pagar o montante de

de R$ 99.997,25 (noventa e nove mil novecentos e noventa e sete reais e vinte e cinco centavos).

O Apelado deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões (id.

83900032)

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id.

91465495).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, a parte autora, ora Apelante,

é servidor público estadual (Primeiro Sargento Bombeiro) que pretende o pagamento de indenização corresponde às diferenças remuneratórias entre o que percebeu como comandante e subcomandante de companhia, funções que apenas poderiam ser exercidas por oficiais, durante os períodos de 21/09/2007 a 07/10/2008 e de 28/05/2009 até 26/10/2009 e 08/10/2008 a 26/02/2009 e de 27/10/2009 a 25/06/2010.

O juiz sentenciante reconheceu a prescrição quinquenal
do
direito de ingressar com ação e extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do Código de Processo Civil.

É cediço que as pretensões dirigidas contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 1o. do Decreto 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Ainda, importante destacar a diferença entre prescrição de trato sucessivo e prescrição de fundo de direito aplicada ao Direito Administrativo. Enquanto aquela é aplicada sobre parcelas, quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, de maneira que atinge progressivamente as prestações, renovando-se no tempo o marco inicial do prazo prescricional para ajuizamento da ação (Decreto no 20.910/32, art. 3o), a outra se verifica quando não há renovação do marco inicial para propositura da ação, ou seja, incorrendo a Administração Pública em violação de um hipotético direito do administrado, a partir desse momento tem início o cômputo do prazo prescricional, o que, ao propósito, significa dizer que a prescrição do fundo de direito incide sobre a própria possibilidade de receber as parcelas.

Nesse sentido, assim se manifestou o Exmo. Min. Moreira Alves, no RE no 110.419/SP:

Fundo de direito é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou o direito a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviços de natureza especial, etc. a pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do artigo 3o do decreto no 20910/32 (...).

É o mesmo entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a ação visa configurar ou restabelecer situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do quinquênio seguinte, sob pena de ver seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1o do Decreto 20.910/1932.

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1431220/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 15/04/2014). Grifou-se.

No caso dos autos, apesar da relação estabelecida pelo autor em suposto desvio de função tenha se prolongado no tempo, entre os anos de 2007 a 2010, fazendo incidir a súmula n. 85 do STJ, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, o certo é que a partir do momento em que houve a cessação da função que daria ensejo à indenização, ocorrida em junho de 2010, nasce o prazo prescricional quinquenal para a propositura da demanda, sob pena de prescrição do fundo do direito.

Desta forma, tendo cessado o suposto desvio de função em junho de 2010 e tendo sido proposta a presente demanda apenas em 14/10/2016, quando superado o prazo prescricional quinquenal, forçoso reconhecer a prescrição do fundo do direito.

Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunais pátrios têm aplicado o mesmo entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ARTS. 131, 165, 458, II, 515, §§ 1o E 2o, E 535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. QUESTÃO DE MÉRITO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. Ajuizada a ação ordinária em março de 2007, mais de 5 (cinco) anos após o termo final do período em que a autora pleiteia o recebimento de diferenças remuneratórias oriundas de um suposto desvio de função (fevereiro de 1998 a julho de 2001), é de rigor o reconhecimento da prescrição do fundo de direito.

4. Acolhida a tese de prescrição do fundo de direito pleiteado na petição inicial, não há como adentrar no exame de mérito para se aferir a existência de suposto enriquecimento ilícito do réu, porquanto prejudicada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1253627/AP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 19/12/2011). Grifou-se.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. TÉCNICO EM SECRETARIADO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE SECRETÁRIO EXECUTIVO. LEI N. 7.377/85. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. RECONHECIMENTO. DECRETO No 20.910/32. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ART. 333, I DO CPC.

1. A pretensão da recorrente, Técnica em Secretariado do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco, consiste, a princípio, no seu enquadramento no cargo de "Secretária Executiva", com base na Lei no 7.377/85, sob a alegação de que exercia na extinta SUDENE, e, ainda exerce no IFPE, atividades atinentes a este cargo.

2. A jurisprudência pátria vem entendendo que "desvio de função" é a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo ou função gratificada para o qual foi nomeado/designado, sendo mantidos, porém, o vínculo e o vencimento pertinentes ao cargo/função originários. E que, nesse caso, é devida indenização correspondente à diferença entre o valor da remuneração do cargo originário e os vencimentos do cargo que efetivamente desempenha.

(...)

4.
Não obstante a pretensão da autora em receber as diferenças remuneratórias em face do alegado desvio de função, seja de trato sucessivo, comprometendo apenas as prestações que ultrapassarem os 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula no 85 do STJ, verifica-se que a autora ajuizou a presente ação em 10.01.2011, quando já extrapolado o prazo qüinqüenal, em relação aos fatos alegados e demonstrados atinentes aos períodos de julho de 1979 a fevereiro de 1983, de
março de 1983 a julho de 1985 e de julho de 1985 a novembro de 1985 (fls. 21/24), devendo reconhecer a prescrição do fundo de direito da pretensão da autora concernente aos supracitados períodos.

(...)

(AC - Apelação Civel - 548059 0000709-05.2011.4.05.8300, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data:18/10/2012 - Página:360.). Grifou-se.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 85 DA SUMULA DO STJ. AGENTE ADMINISTRATIVO. AUXILIAR OPERACIONAL. EQUIPARAÇÃO DA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSENCIA DE PROVA DO DESVIO.

1
. O desvio de função gera relação de trato sucessivo, na medida em que se renova enquanto mantido o desvio funcional, não havendo falar, pois, em prescrição do fundo de direito. Aplicação do enunciado 85 da Súmula do STJ. Prescrição reconhecida na sentença afastada.

(...)

(TRF-1 - AC: 00294826719964010000, Relator: JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, Data de Julgamento: 18/04/2012, 2a TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 16/05/2012). Grifou-se.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021