Tribunal: TJMT
Processo: 0030743-28.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – REALIZAÇÃO DE EXAME EM REDE NÃO CREDENCIADA – EXPRESSA AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO PARTICULAR, MEDIANTE REEMBOLSO POSTERIOR – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA DE COBERTURA – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, I, DO CPC – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há qualquer prova a respeito da negativa do tratamento médico por parte da demandada, ônus probatório da qual a parte autora não se desincumbiu, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0030743-28.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ELISANGELA PEREIRA DA SILVA - CPF: 706.750.231-49 (APELANTE), VICTOR HUGO VIDOTTI - CPF: 041.095.929-41 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELISANGELA PEREIRA DA SILVA - CPF: 706.750.231-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), G. G. D. S. - CPF: 053.034.711-36 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – REALIZAÇÃO DE EXAME EM REDE NÃO CREDENCIADA –
EXPRESSA AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO PARTICULAR, MEDIANTE REEMBOLSO POSTERIOR –
AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO DA
NEGATIVA
DE COBERTURA – ÔNUS DA PROVA – ART.
373
,
I
, DO
CPC
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –

RECURSO DESPROVIDO.

Não há qualquer prova a respeito da
negativa
do tratamento médico por parte da demandada, ônus probatório da qual a parte autora não se desincumbiu, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 0030743-28.2016.8.11.0041

APELANTE:

G. G. D. S.

REPRESENTADO POR ELISANGELA PEREIRA DA SILVA

APELADA:

UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
G. G. D. S.

REPRESENTADO POR ELISANGELA PEREIRA DA SILVA
, contra sentença proferida pela MMa Juíza da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT,
Dra. Ana Paula da Veiga Carlota Miranda,
lançada nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada em face da
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, que julgou improcedente a pretensão autoral, bem como condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, todavia suspenso a exigibilidade, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Inconformado, o apelante busca a reforma da sentença para que a apelada seja condenada ao pagamento dos danos sofridos, ao argumento de que
“no momento em que mais precisou, fora surpreendida com a suposta ausência de especialidade da apelada, inviabilizando o acesso do apelante ao tratamento médico, situação que por si só, afronta os termos do contrato em tablado
” (sic).

Alega, também, que a recorrida não prestou a devida assistência, apenas “
determinou que o Apelante realizasse o procedimento médico na rede particular, que supostamente iria proceder com o reembolso”
(sic),
razão pela qual pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões ofertadas no Id 88060962, pelo desprovimento deste apelo e manutenção da sentença vergastada.

Instado a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do
Dr.
Roosevelt Pereira Cursine
, opina pelo desprovimento do recurso (Id 93919961).

O autor está dispensado do recolhimento do preparo recursal, tendo em vista o deferimento da benesse em primeiro grau (Id 88127466).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada por
G. G. D. S., REPRESENTADO POR ELISANGELA PEREIRA DA SILVA
, em face da
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, aduzindo, em suma, que o
menor é portador de Epilepsia e sofre vários ataques decorrentes de sua enfermidade, razão pela qual necessitou realizar o exame denominado “RX – Esôfago – Hiato – Estômago e Duodeno”, onde obteve a informação de que a ré não possuía convênio com qualquer dos laboratórios da cidade.

Narra que por meio de telefone foi informada que somente em uma determinada clínica era realizado o exame, mas que deveria ser custeado de forma particular para depois ser reembolsado. Todavia, afirma que não tem condições de custear o exame e informa que aguarda autorização para a sua realização desde 06/07/2015.

Diante de tal fortuito, ajuizou a presente demanda, a fim de que a requerida fosse compelida a custear integralmente o referido exame.

Após regular processamento do feito, a Magistrada julgou improcedentes os pedidos da inicial, fundamentando nos seguintes termos,
in verbis
:

“(...) Extrai-se dos autos que o autor, portador de “epilepsia” necessitou realizar exame “RX Esofago – Hiato – Estomago e Duodeno”, como se infere da guia de solicitação acostada à p. 62. Assevera que a ré, por meio de telefone, informou que somente em uma determinada clínica era realizado o exame, mas este deveria ser custeado e depois seria reembolsado.

A ré, por sua vez, sustenta que não negou o procedimento e explica que não possui rede credenciada para ofertar esse procedimento, mas que orientou o autor em custear o exame e depois seria reembolsado integralmente.

Em análise acurada aos documentos que instruem o feito, não verifico a negativa alegada pela parte autora. Não há qualquer documento demonstrando que a ré se negou em custear o exame. Muito pelo contrário, os áudios que a autora acosta (p.68), demonstra que a ré orientou a realizar o procedimento, efetuando o pagamento e que posteriormente, seria reembolsado integralmente.

Diante disso, resta demonstrado que não houve negativa à solicitação feita pelo autor, tendo a ré autorizado o procedimento prescrito por sua médica, com posterior reembolso.

Aqui, cabia ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, mesmo em se tratando de relação de consumo, uma vez que a ré se desincumbiu de seu ônus probatório. Eis o que diz Fredie Didier Jr. sobre o assunto:

“A parte que alega deve buscar os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão/exceção, afinal é a maior interessada no seu reconhecimento e acolhimento.

[...]

O fato constitutivo é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo. Compõem o suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui uma determinada situação jurídica, de que o autor afirma ser titular. Como é o autor que pretende o reconhecimento deste seu direito, cabe a ele provar o fato que determinou seu nascimento.” (In Curso de direito processual civil. Ed. Jus Podivm, Salvador, 2016, p.114/115).

[...]

Inexistindo provas concretas acerca da alegação de que a ré se negou em autorizar o exame de “RX – Esôfago – Hiato – Estômago e Duodeno”, há de ser julgada improcedente a presente ação (...)”

Contra a sentença, insurge o apelante, pugnando pela procedência dos pedidos.

Pois bem.
Inicialmente
, mister realçar que os planos de saúde sujeitam-se à incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se na modalidade de serviço prestado, sob remuneração, pelo mercado de consumo, nos termos do artigo 3o, § 2o, daquele diploma normativo.

Além disso, a própria Lei no. 9.656/98 que regulamenta a atividade dos planos e seguros privados de assistência à saúde, em vários dispositivos, ao tratar dos assistidos, utiliza a nomenclatura técnica “consumidor”, o que denota a incidência da legislação consumerista.

O Superior Tribunal de Justiça inclusive já pacificou a questão sumulando o entendimento de que
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor os contratos de plano de saúde”
(Súmula 469).

Outrossim, o pacto firmado pelas partes insere-se no conceito de contrato de adesão, o qual se caracteriza por possuir cláusulas estanques e uniformizadas, anteriormente formuladas e impostas de modo unilateral por um dos litigantes.

Neste pensar, as cláusulas preestabelecidas, lesivas os direitos dos segurados, devem sempre ser repelidas pelo Órgão Estatal, com plena aplicação das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor.

Destaque-se que o artigo 12, inciso VI, da Lei no. 9.656/98, estabelece os casos em que os planos de saúde deverão reembolsar as despesas médicas realizadas pelos seus beneficiários. Vejamos:

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1 do art. 1 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

(...)

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 do art. 1 desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência,
quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada
.”

Pela redação do dispositivo acima, infere-se que, em caso de urgência ou emergência, os usuários serão reembolsados, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras.

Da análise dos autos, observa-se que
não há qualquer prova a respeito da
negativa e/ou recusa
do referido tratamento por parte da demandada
, ônus probatório da qual a parte autora não se desincumbiu a contendo, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido,
ex vi
do art. 373, I, do CPC.

Aliás, a própria parte apelante
demonstra o conhecimento de que a Unimed orientou/autorizou realizar o procedimento particular mediante
reembolso posterior
(Id 88034495).

Logo, não tendo o recorrente feito prova m
í
nima do alegado, diante da insuficiência de prova, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Sobre a questão, julgado deste Tribunal:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRATAMENTO EM ESTABELECIMENTO NÃO CREDENCIADO – PROVA DA SITUAÇÃO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA E DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO CREDENCIADO – AUSÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para que o usuário do plano de saúde tenha direito ao custeio de tratamento em hospital não credenciado e fora da área de abrangência geográfica, é necessário que demonstre tratar de situação de urgência e emergência, de impossibilidade de utilização da rede credenciada da empresa de plano de saúde, de indisponibilidade do tratamento ou procedimento nos hospitais credenciados, de falta de capacitação do corpo médico ou de recusa de atendimento na rede. Não havendo a comprovação de tais requisitos, escorreita a decisão que indeferiu a tutela de urgência que visava a determinação para que a operadora do plano de saúde custeasse o tratamento
”

(TJ-MT 10046566820218110000 MT, Relator: DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 26/05/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/05/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE –
TRANSPORTE POR UTI AÉREA – SERVIÇO NÃO CONTRATADO – URGÊNCIA E EMERGÊNCIA – INDEMONSTRADO
– INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 373, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AÇÃO IMPROCEDENTE - RECURSO PROVIDO. I - Da análise do contrato firmado entre as partes, realmente, extrai-se que não há previsão contratual de cobertura do transporte por UTI aérea. II -
Apesar da gravidade da doença diagnosticada, não há qualquer documento nos autos que evidenciasse a urgência e emergência do caso, bem como que o transporte por via aérea, para o início do tratamento do paciente, seria indispensável para sua a remoção
. III - Não bastasse e refutando de vez a pretensão dos autores, ora apelados, ao reembolso dos valores gastos, observa-se que na cláusula 11.1 do contrato está expressamente estabelecido que a remoção do paciente para outro nosocómio somente seria obrigação da operadora diante da comprovação de que os recursos técnicos e humanos, atestado pelo médico assistente, não fossem suficientes para o devido tratamento, o que, nos autos, também não foi
minimamente demonstrado. IV -
Tendo em conta que, a teor do artigo
373
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil
, os autores, ora apelados, não provaram o fato constitutivo do seu direito, a improcedência da ação é medida que se impõe."
(TJ-MT -
AC: 10046863120178110037 MT
,
Relator
: DESA. SERLY MARCONDES ALVES, Data de
Julgamento
: 12/08/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/08/2020)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Por consequência,
majoro
os honorários recursais a serem suportados pelo recorrente para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, com fulcro no art. 85, §11 do CPC, mantendo-se sua exigibilidade suspensa, consoante art. 98 do mesmo
Códex
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021