Tribunal: TJMT
Processo: 1003057-10.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO COMPROVADA - SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de vaga no decorrer do prazo de validade do concurso público gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-la.
2. Constatada a existência de preterição decorrente da burla ao cadastro de reserva mediante a realização de contratação precária em detrimento de candidatos classificados no certame, deve ser provido o recurso, reconhecendo-se o direito líquido e certo do candidato preterido à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003057-10.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WANDER LUIZ BEZERRA DE SOUSA - CPF: 023.549.701-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO RESERVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO COMPROVADA - SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de vaga no decorrer do prazo de validade do concurso público gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-la.

2. Constatada a existência de

preterição decorrente da burla ao cadastro de reserva mediante a realização de contratação precária em detrimento de candidatos classificados no certame, deve ser provido o recurso, reconhecendo-se o direito líquido e certo do candidato preterido à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de r
ecurso de apelação cível
interposto por Wander Luiz Bezerra de Sousa contra a sentença proferida pelo
Juízo da
3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
/MT
que, nos autos do Mandado de Segurança no

1003057-10.2017.8.11.0041, impetrado em face de ato tido por ilegal do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Cuiabá, julgou improcedente a ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais o apelante alega que a sentença merece reforma, sob o argumento de que “
ingressou com Mandado de Segurança em razão de ter se submetido ao Concurso Público destinado ao provimento vagas de pessoal efetivo ao Cargo de Código 4589 – Técnico em Manutenção e Infraestrutura - Vigilante, que de acordo com o certame, foram disponibilizadas 534 (quinhentos e trinta e quatro) vagas para ampla concorrência e 133 (cento e trinta e três ) vagas para negros e índios, nos termos do Edital de Concurso Público no 02, de 30 de setembro de 2015, tendo logrado aprovação e classificado em 767o lugar”
.

Aduz que até o encerramento do prazo de validade do certame em referência a autoridade apontada como coatora nomeou poucos candidatos que lograram êxito no mencionado concurso público, ao passo que, em preterição a estes, foram efetivados contratos temporários, pelo que, sentindo-se prejudicado, impetrou o
mandamus
originário.

Assevera que, de acordo com os documentos juntados nos ids. n. 13836104, 3836136 e 13836196, foram abertos, no mínimo, 3 (três) processos seletivos para contratação temporária, sendo que foram disponibilizadas, no mínimo, 437 (quatrocentas e trinta e sete) vagas para funções idênticas às atribuições do cargo por ele pleiteado, ultrapassando em número a quantidade de pessoas que deveriam ser nomeadas antes do mesmo, de acordo com a lista oficial de convocação.

Verbera que
“a sentença aduz que o impetrante não possui direito de ser nomeado ao cargo em que foi aprovado, bem como que a existência de contratações temporárias pelo requerido não assegura esse direito”.

Argumenta que
“É certo que o concurso público teria a finalidade de substituir os servidores públicos temporário por servidores público efetivos, aplicando as normas da Constituição Federal no tocante aos Concursos Públicos, especialmente o art. 37, e seus incisos”.

Afirma, ainda, que
“apesar da necessidade premente da Administração nomear os concursados, em razão da existência de vagas, prefere continuar a utilizar-se de contratos temporários para preencher o cargo contemplado no concurso, em detrimento dos direitos do impetrante”.

Ao fim, sustenta que as contratações precárias levadas a efeito pelo apelado importam em ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade, legalidade e moralidade.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença recorrida (pág.51-id.n.

56192976).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso interposto (pág.54–id.n.56192979)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opina pelo desprovimento do recurso (pág.59 – id.n.

63464981).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Wander Luiz Bezerra de Sousa contra a sentença proferida pelo
Juízo de primeiro grau
que, nos autos de mandado de segurança, julgou improcedente a ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC.

Da análise dos autos verifica-se que Wander Luiz Bezerra de Sousa participou do concurso público para o provimento de cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura - Vigilante, no Município de Cuiabá, o qual foi regido pelo
Edital no 002/2015 e previa
534 (quinhentos e trinta e quatro) vagas para ampla concorrência e 133 (cento e trinta e três) vagas para negros e índios
,
mais cadastro de reserva,
tendo se classificado

em 767o

(
septingentésimo sexagésimo sétimo) lugar

(págs.01/20 – id. n.

56189195, págs.01/03-id.n.

56189196).

Verifica-se, também, que, através do Edital de Seleção de Contratos Temporários n. 001/2017/GS/SME, o apelado
abriu contratação temporária para o mesmo cargo em que o apelante foi classificado na vigência do Edital n. 002/2015
(págs.01/04-id.n.

56189178, págs.01/04-id.n.

56189179, págs.01/04-id.n.

56189180, págs.01/04-id.n.

56189181).

Pois bem.

Constitui ato discricionário do Administrador Público proceder à convocação para provimento de eventual vaga dentro do prazo de validade do certame, obedecendo, contudo, à ordem de classificação dos aprovados, conforme previsto no art. 37, IV, da CF/88.

Justifica-se esse entendimento por obediência à regra da independência e harmonia dos Poderes constituídos, pois é o próprio Administrador quem deve analisar, segundo sua conveniência e oportunidade, pautada na disponibilidade orçamentária, associada à necessidade de serviço, qual o momento apropriado para a convocação de candidatos aprovados em concurso público.

Contudo, embora a aprovação em concurso público não gere direito adquirido ao provimento do cargo para o candidato aprovado fora do número de vagas, a expectativa convola-se em direito líquido e certo à nomeação caso reste comprovada preterição do candidato classificado,
o que é o caso dos autos
.

De se notar que existe relevância nos fundamentos apresentados pelo apelante, classificado em 767o (septingentésimo sexagésimo sétimo) lugar no cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura - Vigilante, no Município de Cuiabá, pois, existindo contrato temporário a título precário que alcance a classificação do candidato, configura-se preterição, o que foi demonstrado com a juntada da documentação de fls. 01/04-id.n. 56189178, fls.01/04-id.n. 56189179, fls. 01/04-id.n. 56189180 e fls. 01/04-id.n. 56189181.

Sobre o tema, em decisão proferida em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal tratou da questão envolvendo nomeação de candidatos não abrangidos pelas vagas previstas no edital. Vejamos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”
(grifei)

De acordo com esse entendimento, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do concurso, houver contratação temporária,
arbitrária e imotivadamente
, em detrimento dos candidatos classificados

Ressalto que, no caso em comento,
o direito líquido e certo do apelante não decorre da mera existência do cargo vago
– situação a qual o colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a realização de contratação precária em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova a necessidade da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.

A propósito:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONCURSO PÚBLICO
— CANDIDATO CLASSIFICADO
— PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO — CELEBRAÇÃO DE
CONTRATO TEMPORÁRIO
—
VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO
—
DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA.

Possui direito à nomeação o CANDIDATO CLASSIFICADO em CONCURSO que demonstra a ocorrência de CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
Recurso não provido. Sentença retificada em parte.
(N.U 0001923-79.2014.8.11.0037, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) g.n.

Ante o exposto,
dou

provimento
ao recurso interposto, para reformar a sentença e, por consequência, conceder a segurança, determinando a nomeação do apelante ao cargo almejado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2021