Tribunal: TJMT
Processo: 0003382-75.2015.8.11.0007
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-31

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96 DA LEI N. 8.666/1993 – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO DE CONDUTA DE LICITAÇÃO QUE TEM POR OBJETO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – CONDUTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL – PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM PREJUÍZO DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
O tipo penal descrito no art. 96 da Lei n. 8.666/93 detém uma lacuna legislativa, não contemplando a fraudes em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços tal qual o caso dos autos, não sendo possível lhe conferir interpretação ampliativa ou analógica para abranger conduta não definida como crime para atender os anseios do órgão acusador (STF, AP 991 – QO)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003382-75.2015.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WALDINEY TRUJILLO - CPF: 655.563.131-72 (APELADO), JAYME EBURNEO QUEIROZ - CPF: 011.348.901-33 (ADVOGADO), NILTON MARQUES MACHADO - CPF: 119.071.346-20 (APELADO), VITOR RONDON BORGES DE CAMPOS - CPF: 006.493.061-04 (ADVOGADO), RODRIGO SVERSUTI DA SILVA - CPF: 025.898.971-89 (ADVOGADO), CELCO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 251.709.619-87 (APELADO), CARLOS PAES DE MELLO - CPF: 163.904.231-87 (APELADO), MIRALDO GOMES DE SOUZA - CPF: 980.281.201-30 (APELADO), JOSE AMILTON DA CRUZ - CPF: 827.319.501-53 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96 DA LEI N. 8.666/1993

– ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO DE CONDUTA DE LICITAÇÃO QUE TEM POR OBJETO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – CONDUTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL – PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM PREJUÍZO DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

O tipo penal descrito no art. 96 da Lei n. 8.666/93 detém uma lacuna legislativa, não contemplando a fraudes em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços tal qual o caso dos autos, não sendo possível lhe conferir interpretação ampliativa ou analógica para abranger conduta não definida como crime para atender os anseios do órgão acusador (STF,
AP 991 – QO)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n. 3382-75.2015.811.0007 (Código 126683), a qual absolveu
Waldiney Trujillo, Nilton Marques Machado, Celço Ferreira dos Santos, Carlos Paes de Mello, Miraldo Gomes de Souza
e
José Amilton da Cruz
do crime tipificado no art. 96, I, da Lei de Licitações, em face da atipicidade da conduta ante a falta de subsunção do fato à norma, tendo em vista que o contrato de licitação obteve investigação prévia à prestação de serviço e não fornecimento de bens ou mercadorias, além de reconhecer a ocorrência da prescrição com relação ao art. 93 do mesmo diploma legal (Ids. 76298080 a 76298081).

Em suas razões recursais, o Ministério Público busca a condenação pelo crime disposto no art. 96, inciso I, da Lei 8.666/2003, c/c o art. 29,
caput
, do Código Penal, sob o argumento de que não houve simples contratação de prestação de serviço, mas também fornecimento de compra de materiais necessários à execução do serviço (Ids. 76298085 a 76298088).

Em contrarrazões, a defesa dos apelados manifesta pelo desprovimento do recurso ministerial (Ids. 76298090; 76298093; 76299955).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do apelo
conforme o seguinte sumário abaixo transcrito.

“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 96, INCISO I, LEI N°. 8.666/93– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO - Mérito. Da existência de fraude à licitação: Atividade fraudulenta – efetiva compra de bens e mercadorias – princípio da verdade real – provimento recursal. Parecer pelo provimento do Recurso de Apelação Ministerial”
(Id. 77140478).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Narra a denúncia, em síntese, que:

“Entre os dias 11 de setembro de 2014 a 01 de outubro do mesmo ano, nesta cidade, de Alta Floresta, agindo com unidade de desígnios e propósitos, “fraudaram a realização de ato no procedimento licitatório a seguir descrito e fraudaram, em prejuízo a fazenda pública, licitação para aquisição de bens ou mercadorias elevando arbitrariamente os processos”.

Compulsando os documentos em anexo, infere-se que foi instaurado Procedimento Preparatório registrado sob o SIMP n. 000459-011/2015 pela 2a Promotoria de Justiça Cível, o qual fora distribuído judicialmente sob o código 123447 – 2a Vara, a fim de apurar denúncia de procedimento licitatório promovido após a realização da obra que efetivou a reforma do atual prédio onde funciona a Secretaria Municipal de Educação para instalar a sede temporária do IFMT – Instituto Federal de Mato Grosso, localizada na Rua A, esquina com a A-02, n. 198, centro de Alta Floresta/MT.

Efetuada investigação dos fatos pelo Ministério Público Estadual, restou constatado que o procedimento licitatório fora realizado após a efetivação entrega/inauguração da obra pretendida, bem como, a ocorrência de superfaturamento da planilha de gastos, além do fato de que a execução da obra não atendeu os termos da planilha constante da licitação, em clara afronta ao disposto na Lei n. 8.666/93.

Conforme verifica-se dos documentos juntados as fls. 12/16 do Procedimento Preparatório anexo que instruía denúncia, a licitação carta-convite instaurada sob n. 005/2014, foi realizada tendo como objeto a “contratação de empresa para execução de serviços de adequação da estrutura física do prédio onde funcionará o Instituto Federal de Mato Grosso na cidade de Alta Floresta”.

Realizada a abertura do procedimento licitatório para a contratação da empresa construtora, a empresa J.A. DA CRUZ SERVIÇOS ME, CNPJ 04.738.391/0001-05, cujo proprietário é o Sr. José Amilton da Cruz, foi a vencedora, razão pela qual o Sr. Asiel Bezerra de Araújo, agindo na qualidade de Prefeito Municipal, expediu o termo de adjudicação e de homologação do aludido procedimento licitatório, respectivamente encartado às fls. 35 e 36, datado do dia 01/10/2014.

Contudo, conforme demonstram os documentos de fls. 137 e 152, a inauguração do IFMT ocorreu aos 12/09/201, portanto, um dia após a solicitação de abertura de procedimento licitatório supracitada, ou seja, os documentos atestam claramente que a obra licitada em tela fora efetivada antes do seu procedimento correspondente.

Com efeito, consoante demonstra a planilha aportada no Procedimento Preparatório em anexo às fls. 04/05, assinada pelo arquiteto e urbanista vinculado à Prefeitura Municipal de Alta Floresta, Sr. Edson Luiz Bueno de Almeida, esta indicava como previsão de gastos total da obra o importe de R$ 68.138,89 (sessenta e oito mil, cento e trinta e oito reais e oitenta e nove centavos), contudo foi realizada uma nova planilha pelos denunciados constando no valor o total de R$ 90.828,49 (noventa mil oitocentos e vinte e oito reais e quarenta e nove centavos), sendo este o valor do pagamento efetuado a empresa vendedora do certame, entretanto nesta segunda planilha não constava a assinatura do mencionado arquiteto.

Nesse sentido, resta clarividente que além de terem fraudado o procedimento licitatório, os envolvidos no esquema investigado fraudaram também a execução, uma vez que superfaturaram o valor da obra, o que leva a presumir que embolsaram em benefício próprio valores pertencentes aos cofres públicos”
(Id. 76298973, pp. 1-7).

Não obstante a irresignação ministerial, a pretensão recursal não merece provimento.

A discussão trazida pelo órgão acusador trata, em suma, da suposta ocorrência do delito de fraude em licitações pelos apelados, sob a tese de que a ação de fraude em licitações que teve por objeto a prestação de serviços – porque deteve um
viés misto
-
de aquisição
-, e que teria ocorrido superfaturamento da planilha de gastos, amoldando-se, perfeitamente, no entendimento do órgão acusador na figura do artigo 96, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

No entanto, não é isso que se extrai dos autos.

Embora de fato haja planilha de materiais e seus respectivos valores, esta foi apresentada pela empresa para justificar o procedimento, conforme se infere do edital de licitação – convite n. 0005/2014 que prevê a “
contratação de empresa para
EXECUÇÃO DE SERVIÇOS
de adequação da estrutura física do prédio onde funcionará o Instituto Federal de Mato Grosso na cidade de Alta Floresta
” (Id. 76298981, p. 8).

E diante disso, julgou com acerto o magistrado singular, principalmente, no que dispõe a Lei n. 8.666/93, em seu art. 96:

“ Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição
ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Assim, percebe-se que o objeto da licitação ora em debate em nenhum momento tratou de
aquisição
ou venda de bens ou mercadorias – conforme tenta incutir o órgão acusador – e, vale consignar que, embora de fato houvesse apresentação de planilhas de materiais necessários aos reparos e execução do serviço contratado –, o contrato a ser firmado era de
prestação de serviços
– com o único fim de adequação da estrutura do prédio para ocupação do Instituto Federal de Mato Grosso de ensino, e não de aquisição!

Destarte, definitivamente não se amolda a questão em comento à tipificação penal trazida no art. 96, da Lei n. 8.666/93, justamente por não trazer qualquer relação com o elemento do tipo nele determinado, razão pela qual deve ser mantida a absolvição dos réus.

Invoca-se para isso a doutrina que descreve irretocavelmente que o tipo penal do art. 96 da Lei n. 8.666/1993 não pode ser interpretado de forma extensiva:

“(...) em homenagem ao princípio da legalidade penal positivado no art.5o, XXXIX, da CR⁄88, bem como no art. 1o do Código Penal, a interpretação somente pode ser restritiva, sobretudo por se tratar de norma restritiva de direitos, uma vez que se trata de um tipo legal de crime. Assim, caso o agente pratique a conduta descrita no tipo legal ora comentado, mas relacionada a serviços, a conduta será atípica. Note-se que admitir a presença do delito, nessa hipótese, consistiria em flagrante analogia in mallam partem, violando-se, assim, o princípio da legalidade, na vertente nullum crimem, nulla poena sine lege stricta (...)”
(
Gabriel Habib, Leis Penais Especiais, 7a Edição, 2015).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com relação ao tema, firmou-se no mesmo sentido de que
“o art. 96 da Lei n. 8.666/1993 apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a fraude na licitação para fins de contratação de serviços. O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu”
(REsp n. 1.571.527/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6.10.2016).

No mesmo sentido:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96 DA LEI N. 8.666⁄1993. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDUTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM PREJUÍZO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O art. 96 da Lei n. 8.666/1993 apresenta hipóteses estreitas de penalidade, entre as quais não se encontra a fraude na licitação para fins de contratação de serviços. 2. Considerando-se que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não pode haver interpretação extensiva de determinado tipo penal em prejuízo do réu.
3. Recurso especial desprovido”
(STJ, REsp 1407255⁄SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21.8.2018) – destaquei.

Não destoa o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Veja-se:

“
AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. SENADOR ACUSADO POR FATOS OCORRIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 1o DO DECRETO-LEI 201⁄1967 E NA LEI 8.666⁄1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FORMULADO NA ORIGEM. ACOLHIMENTO, EM PARTE, COM RELAÇÃO À SEGUNDA CONDUTA. 1. Em se tratando de ação penal oriunda do primeiro grau de jurisdição, o regular prosseguimento do feito reclama a adequação dos ritos procedimentais, com o exame do pedido de absolvição sumária formulado na defesa escrita. Precedente: AP 630 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Dje 22.3.2012.
2. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5o, XXXIX, da Constituição Federal), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias.
3. À míngua de quaisquer das hipóteses legais enumeradas no art. 397 do Código de Processo Penal, remanesce íntegra a acusação quanto ao delito previsto no art. 1o, I, do Decreto-Lei 201⁄1967.4. Questão de ordem, em parte, acolhida, para absolver sumariamente o parlamentar denunciado da prática do crime tipificado no art. 96, I e IV, da Lei 8.666/1993, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, prosseguindo-se a ação penal no tocante ao delito previsto no art. 1o, I, do Decreto-Lei 201⁄1967”
(AP 991 QO, Relator (a): Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 28.11.2017) – destaquei.

Vê-se, portanto, que a legislação é clara a respeito de sua abrangência, referindo expressamente que a fraude perpetrada deve ser no âmbito de licitação instaurada para fim exclusivo de
aquisição
ou venda de bens ou mercadorias, não cabendo, portanto, a este segundo grau de jurisdição elastecer a previsão legal para fazer abarcar condutas não previstas como crime pelo legislador.

Destaca-se que em caso como dos autos,
“os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das
leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5o, inciso II, da Constituição de 1988: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
(STJ, REsp 1111566/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Rel. p/ Acórdão Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Terceira Seção, DJe 4.9.2012).

Por fim, deve-se salientar que “
em se tratando de matéria penal, havendo dúvidas, deve prevalecer a interpretação que seja mais benéfica ao réu”
(AgInt no AREsp 1227973/RJ, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5.6.2018).

Não se enquadrando os fatos narrados no preceito incriminador apontado na peça acusatória, a absolvição é, de fato, medida que se impõe.

Ante o exposto, e sem mais delongas, conheço do recurso interposto e, no mérito,
nego provimento
, mantendo inalterados os termos da sentença, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É como vot
o.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021