Tribunal: TJMT
Processo: 1031704-78.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL — CONCURSO PÚBLICO — PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO — RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –– INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO — RECURSO NÃO PROVIDO.
O direito à nomeação de aprovados em concurso público exige a observância de três situações especificas: Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Não evidenciada nenhuma das três circunstancias em referência, não assiste a parte apelante direito a nomeação.
A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
Não há direito a nomeação quando não há demonstração da existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031704-78.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). YALE SABO MENDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUIS CESAR DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 703.060.951-49 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARCIA REGINA SANTANA DUARTE - CPF: 274.318.511-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL —

CONCURSO PÚBLICO — PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO — RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –– INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO — RECURSO NÃO PROVIDO.

O direito à nomeação de aprovados em concurso público exige a observância de três situações especificas: Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Não evidenciada nenhuma das três circunstancias em referência, não assiste a parte apelante direito a nomeação.

A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Não há direito a nomeação quando não há demonstração da existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Luis Cesar da Silva Oliveira
, em face de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária n° 1031704-78.2018.8.11.0041, proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso
que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, consistente na nomeação e posse do apelante no cargo de Técnico de Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas (ID 61354559).

O apelante afirma que prestou o concurso público previsto no Edital 005/2009-SAD/MT, para o cargo de Técnico de Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas, sendo classificado na 155a colocação.

Narra que, em 29/06/2010, foi publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso no 25346, o resultado final e homologação do concurso e que em 29/06/2012 foi publicada a prorrogação do concurso pelo prazo de 2 (dois) anos, ou seja, expirado o prazo de validade do concurso em 29/06/2014.

Afiança que está sendo preterido em sua nomeação, em vista da existência comprovada de cargos vagos, vacantes ou ocupados por empresas terceirizadas, como por exemplo os contratos de servidores da empresa Ábaco que foram indiscriminadamente renovados durante a validade do concurso, totalizando 626 cargos precários.

Argumenta que foi comprovada a nomeação de candidatos classificados em colocação pior que o apelante, diante da informação fornecida pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão.

Assevera que, de acordo com os dados disponibilizados no portal transparência da SAD, houve a demonstração de que existem mais de 77 (setenta e sete) servidores cedidos pela CEPROMAT, além de mais 11 (onze) servidores comissionados, também cedidos pela CEPROMAT, os quais estão tolhendo as vagas que caberiam aos concursados.

Aduz que a preterição está comprovada e em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 837.311/PI, julgado em sede de repercussão geral.

Com essas considerações, requer a procedência do recurso de apelação para que a ação seja julgada totalmente procedente, com a nomeação e posse do apelante ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame (ID 61354562),

O apelado apresentou contrarrazões alegando que a sentença não pode ser reformada, uma vez que está em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 83.7311, na sistemática de repercussão geral (ID 61354568);

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação para que seja mantida a sentença de primeiro grau nos moldes em que foi proferida (ID 64470957).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 14 de abril de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Luis Cesar da Silva Oliveira, em face de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária n° 1031704-78.2018.8.11.0041, proposta em desfavor do Estado de Mato Grosso que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, consistente na nomeação e posse do apelante no cargo de Técnico de Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas (ID 61354559).

De início, verifica-se que, a controvérsia se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de Luis Cesar da Silva Oliveira, ante a sua classificação na
155a colocação
, no concurso público realizado nos termos do Edital n.o 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, para o cargo público de técnico da área instrumental do governo – Analista de Sistemas, que previu a existência de 42 (quarenta e duas) vagas para o cargo em análise, das quais 38 (trinta e oito) vagas eram de ampla concorrência e demais para portadores de necessidade especial.

Constata-se que o prazo de validade do certame se encerrou em 29/06/2014, e que foram convocados 81 (oitenta e um) candidatos para tomar posse, entretanto 52 (cinquenta e dois) foram empossados e dentre eles 8 (oito) tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada em 13/04/2021 ao site da Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado:
http://seplag.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf

O Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência comprovada de cargos vagos, vacantes ou ocupados por empresas terceirizadas, como por exemplo, os contratos de servidores da empresa Ábaco que foram indiscriminadamente renovados durante a validade do concurso, totalizando 626 cargos precários. Sustenta que foi comprovada a nomeação de candidatos classificados em colocação pior que o apelante, diante da informação fornecida pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão.

Afirma que, de acordo com os dados disponibilizados no portal transparência da SAD, houve a demonstração de que existem mais de 77 (setenta e sete) servidores cedidos pela CEPROMAT, além de mais 11 (onze) servidores comissionados, também cedidos pela CEPROMAT, os quais estão tolhendo as vagas que caberiam aos concursados.

Neste espeque, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de técnico da área instrumental do governo – analista de sistemas, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

O direito à nomeação de aprovados em concurso público exige a observância de três situações especificas: Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

In casu
, a parte Apelante foi classificada na 155a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 38 (trinta e oito) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, não havendo direito à nomeação.

Ademais, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação do Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Este sodalício já promoveu o julgamento de casos análogos, veja-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS -

PROVIMENTO NEGADO

1 – A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - O Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3 - Não houve preterição a nomeação do Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos.

(N.U 1014500-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/11/2020, Publicado no DJE 07/12/2020).

Ao final, a parte Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontra-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato, bem como a lista de classificação e nomeação está disponível para consulta pública no sítio eletrônico da Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado de Mato Grosso – SEPLAG, qual seja
http://seplag.mt.gov.br
.

Com esses fundamentos, conheço o recurso e
NEGO PROVIMENTO
, e por consequência ratifico a sentença objurgada. Em sede recursal, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES

Egrégia Câmara:

Pois bem, pedi vista dos autos a fim de analisar com mais acuidade as alegações do apelante no sentido de que teria sido preterido seu direito à nomeação frente à contratação de inúmeras pessoas para exercer a mesma função para o cargo em que foi classificado no concurso público.

Todavia, verifiquei que tanto o contrato efetuado pela Administração Pública com empresas terceirizadas, a exemplo da Ábaco, quanto o Processo Seletivo aberto pela CEPROMAT para o preenchimento de 90 (noventa) vagas para o emprego público de Analista de Tecnologia da Informação (edital no 001/2011 – CEPROMAT de 24/11/2011),
possuem vínculo jurídico diverso do concurso público em que o impetrante restou classificado, sendo este regido pelo regime estatutário (Lei Complementar n. 04/1990) e aquele disciplinado pela CLT.

Saliente-se que existe diferença entre contratações precárias ou temporárias e serviços prestados por empresas terceirizadas, ambas devidamente autorizadas por lei para um fim específico.

De tal sorte, não há se falar preterição em seu direito à nomeação, notadamente sob o enfoque da existência de novas vagas, porquanto o referido processo seletivo destinava-se ao provimento de cargos para o emprego público de Analista de Tecnologia da Informação (CLT), enquanto que o concurso público prestado pelo Apelante objetivava o provimento de vagas para de regime estatutário.

De mais a mais, como bem assentado pelo d. Relator, o Apelante foi classificado muito além das 38 de vagas ofertadas no edital (155a colocação), possuindo assim, apenas mera expectativa de direito à nomeação, não se desincumbindo do ônus de comprovar o surgimento de vagas durante a vigência do certame.

Outrossim, em análise ao documento juntado no id. 61354496, verifico que a Administração Pública procedeu a convocação dos candidatos aprovados até a 81a colocação, todavia, para que o Apelante fizesse jus a nomeação, já que se encontra na 155a colocação, deveria comprovar a existência de 74 cargos vagos ou desistências daqueles candidatos que obtiveram melhor colocação à sua.

Mormente, ainda que tivessem sido convocados e empossados outros candidatos além do número de vagas oferecidas, tal fato por si só não implicaria automaticamente no direito à nomeação do Apelante, pois, conforme já ressaltado anteriormente, para tanto, deveria restar comprovado nos autos a existência de cargos efetivos vagos suficientes a alcançá-lo na lista de classificação, ônus do qual não se desincumbiu.

A par disso, acompanho na íntegra o voto do D. Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021