Tribunal: TJMT
Processo: 0005967-93.2018.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART.33, CAPUT, § 4o, E ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/2006] – PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO – COLIDÊNCIA DE DEFESAS – INCRIMINAÇÕES RECIPROCAS – OCORRÊNCIA – NULIDADE ABSOLUTA CONFIGURADA – VIOLADAS AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA – PRELIMINAR ACOLHIDA – ACUSADOS QUE APRESENTAM VERSÕES CONFLITANTES EM SEDE JUDICIAL QUANTO À EXISTÊNCIA DO DELITO – INTERESSES DE UM RÉU CONTRÁRIA A DO OUTRO COM EXCLUSÃO DA CODELINQUÊNCIA – SITUAÇÃO QUE ENSEJA ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DAS ALEGAÇÕES FINAIS DOS RECORRENTES .
In casu, evidenciada a que um só defensor, oportunizou alegações finais e recurso de apelação para réus que apresentam teses antagônicas para os fatos tidos como delituosos, sacrifica o princípio constitucional da ampla defesa, sendo que a nulidade, no caso, surge como absoluta, não havendo que perquirir a respeito da ocorrência de prejuízo, por ser imune à preclusão, podendo ser levantada em qualquer fase do procedimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005967-93.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ANIBAL DA SILVA - CPF: 632.182.591-34 (VÍTIMA), TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI - CPF: 052.923.311-80 (APELANTE), EDCARLOS LIMA CORREIA - CPF: 058.859.231-59 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART.33, CAPUT, § 4o, E ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/2006] – PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO – COLIDÊNCIA
DE DEFESAS – INCRIMINAÇÕES RECIPROCAS – OCORRÊNCIA –

NULIDADE ABSOLUTA CONFIGURADA – VIOLADAS AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA
DEFESA – PRELIMINAR ACOLHIDA – ACUSADOS QUE APRESENTAM VERSÕES CONFLITANTES EM SEDE JUDICIAL QUANTO À EXISTÊNCIA DO DELITO –

INTERESSES
DE UM RÉU CONTRÁRIA A DO OUTRO COM EXCLUSÃO DA CODELINQUÊNCIA –

SITUAÇÃO QUE ENSEJA ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DAS ALEGAÇÕES FINAIS DOS RECORRENTES .

In casu, evidenciada a que
um só defensor, oportunizou alegações finais e recurso de apelação para réus que apresentam teses antagônicas para os fatos tidos como delituosos, sacrifica o princípio constitucional da ampla
defesa, sendo que a nulidade, no caso, surge como absoluta, não havendo que perquirir a respeito da ocorrência de prejuízo, por ser imune à preclusão, podendo ser levantada em qualquer fase do procedimento.

R E L A T Ó R I O

Trata -se de recurso de apelação interposto pela i Defensoria Pública em benefício de TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI e EDCARLOS LIMA CORREIA, em razão de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que nos autos da Ação Penal no 0005967-93.2018.8.11.0040 – (Código 193326) julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar, a primeira, a pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias multa e, o segundo, a pena de 03 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como o pagamento de 320 (trezentos e vinte) dias multa, ambos pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, ‘caput’, § 4o, e artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006), cujas penas foram substituídas por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais. Sobrevindo absolvição das demais imputações (associação ao tráfico - art. 35, ‘caput’, da Lei no 11.343/2006; receptação – art. 180, ‘caput’, do Código Penal e corrupção de menor – art. 244 -B, do ECA]. (Sentença – Id. 75058006, 75058007)

Inconformados com os termos da sentença, interpuseram o presente recurso, requerendo pela declaração de nulidade da instrução processual, desde o oferecimento da defesa técnica dos réus, pela colidência de defesa, nos termos do art.563 do CPP, bem como, requereu por nova vista à Defensoria Pública, para oferecimento das razões recursais em favor da apelante Taila Maria Alves Slovinski, e a no meação de defensor dativo ao apelante Edcarlos Lima Correia.

Em despacho de Id. no 75058024, a magistrada a quo assim se manifestou:
“(...) Em que pese o pedido da Defesa de fls. 303/305, de declaração de nulidade de toda a instrução, datado de 12/09/19 e protocolado em 13/09/2019, tem -se que a sentença foi prolatada em 13/06/2019, estando encerrada neste Juízo a instrução processual, ainda mais considerando -se que nas alegações finais de fls. 255/266, protocolada em 15/05/19, a Defesa NADA INVOCOU neste sentido. Agora, ao ser intimada a apresentar suas razões de apelação conforme fls. 295 e 302, trouxe aos autos a petição de fls. 305/305, o que, por decorrência lógica deverá ser analisada pelo Egrégio TJMT. Assim, cumpra -se conforme fl. 302. (...)”

Requer ainda, a absolvição por insuficiência de provas para ambos os recorrentes e, quanto a Taila Maria, pela desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. Na dosimetria, para Edcarlos, requer a fixação da pena base em seu mínimo legal e, para ambos, a readequação do
quantum
acerta da fração aplicada em 2/3 pela causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, Lei 11.343106, oportunidade em que prequestiona a matéria. (Id. 75058022, 75058025 a 75058027)

Em contrarrazões, o
Parquet
requer o desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença. (Id.75058032, 75058033)

Nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
parcial provimento
do recurso de apelação interposto, na ementa assim sintetizada: (Id. 75792453)

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DOS CONDENADOS. PRELIMINARMENTE: DA PRETENSÃO DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR COLIDÊNCIA DE DEFESA: ALEGAÇÃO DE QUE OS APELANTES, ASSISTIDOS PELO MESMO DEFENSOR, IMPUTARAM AO OUTRO A AUTORIA DELITIVA, EM CONFLITO DE DEFESA - NÃO ACOLHIMENTO - TESE QUE NÃO FOI UTILIZADA PARA FINS DE DEFESA - DEFESA CALCADA NA NEGATIVA DE AUTORIA E NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO - ARGUMENTO QUE, AINDA QUE EVIDENCIADO, NÃO SERIA PASSÍVEL DE ACOLHIMENTO -DEFENSOR TINHA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO, E NÃO SE MANIFESTOU EM TEMPO HÁBIL - NULIDADE DE ALGIBEIRA - PRECLUSÃO. MÉRITO: DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO PESSOAL: IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE DELINEADOS PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS - NÃO ABSOLVIÇÃO QUE PREJUDICA A PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO, COM RELAÇÃO À APELANTE TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI. DA PRETENSÃO DE READEQUAÇÃO DA PENA: A) EM RELAÇÃO AO APELANTE EDCARLOS LIMA CORREIA: VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM BASE EM INQUÉRITO E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO - INVIABILIDADE - ENTENDIMENTO DO STJ E STF, NO SENTIDO DE QUE REFERIDOS INQUÉRITOS E AÇÕES NÃO PODEM SER UTILIZADOS COMO MAUS ANTECEDENTES OU PARA AGRAVAR A PENA -BASE - NECESSIDADE DE REAQUEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO, DE REVISÃO DO QUANTUM APLICADO AO VETOR VALORADO DESVAFORAVELMENTE. B) EM RELAÇÃO AOS DOIS APELANTES: PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE AUMENTO DE PENA CONSTANTE DO ARTIGO 40, VI, DA LEI No 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO - ORIENTAÇÃO DO STJ. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

A revisão

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI e EDCARLOS LIMA CORREIA.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Narra a denúncia:

“[...]I – Consta do Inquérito Policial, que na data de 11 de maio de 2018, por volta das 22h30min, em uma residência particular, localizada na Avenida dos Ipês, no 1177, Jardim Itália, os denunciados TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI e EDCARLOS LIMA CORREIA mantinham sob sua guarda e tinham em deposito, para fins de mercancia, 04 (quatro) porções de substância entorpecentes análoga à “pasta base cocaína”, 02 (duas) porções de substância entorpecente análoga à “acido bórico”, 01 (uma) porção de substância análoga a “maconha, 03 (três) porções de substância análoga a “cocaína, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se extrai do auto de apreensão de fl. 07 e laudo preliminar de substância entorpecente fls. 08/10 do IP.

II – Narra o caderno investigativo que, nas mesmas circunstancias alhures descritas, os denunciados TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI e EDCARLOS LIMA CORREIA adquiriram, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (um) botijão de gás, pertencente à vítima Anibal da Silva.

III – Extrai-se dos autos ainda que, em datas e local alhures mencionados, os denunciados TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI e EDCARLOS LIMA CORREIA, associaram-se a fim de cometer o crime de tráfico de drogas nesta urbe.

IV – É dos autos que, nas mesmas circunstancias alhures descritas, os denunciados TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI e EDCARLOS LIMA CORREIA cometeram o crime de tráfico de drogas na companhia das adolescentes Débora Cristina Batista (27/10/2001) e Giovanna dos Santos Vageti (23/01/2000), tendo fornecido drogas às menores, facilitando sua corrupção, situação suficiente para comprovar consumação de conduta violadora do bem jurídico-penal da proteção do crescimento livre e sadio das crianças e adolescentes em fase de peculiar condição de desenvolvimento e merecedora de proteção integral.

Narra o caderno investigatório que a guarnição recebeu uma denúncia anônima de que a residência ocupada pelos denunciados Taila e Edcarlos e as adolescentes Débora e Giovanna seria um ponto de comercialização de entorpecentes, bem como, que existiam produtos de furto/roubo, os quais eram recebidos como ‘pagamento/trocas’ pelas drogas.

Diante do narrado, a PM se deslocou para averiguar, momento em que visualizaram os increpados Taila e Edcarlos em frente à aludida residência, oportunidade em que realizaram a abordagem policial de ambos os denunciados e encontraram com eles, um pedaço médio de maconha e um invólucro contendo pasta base de cocaína. Extrai -se dos autos ainda que, ao realizarem busca no interior da residência, os policiais encontraram mais entorpecentes e objetos relacionados à comercialização desses no quarto que era utilizado pela denunciada TAILA e pela adolescente Giovanna, mais precisamente dentro do guarda - roupas, consistente em diversos pedaços de pasta base de cocaína, uma balança de precisão, sacolas plásticas utilizadas para embalagem de entorpecentes e a quantia monetária de R$ 8170,0 (oitocentos reais). No interior do imóvel também localizados diversos produtos sem nota fiscal e o aludido bujão de gás, produto de furto dias antes, conforme consta dos autos. [...]”

Considerando a preliminar ventilada pela defesa, passo a análise.

1.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR COLIDÊNCIA DE DEFESA.

Sustenta, em preliminar, que há conflito defensivo no interrogatório dos acusados, eis que ambos negam a prática delitiva, e imputam ao outro a prática do crime de tráfico de drogas, postulando a nulidade do processo.

Neste diapasão, o devido processo legal é amparado pelos

princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático
de
Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o

legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição

de

uma

justa

pena

em

face

do

decreto

condenatório proferido,

assim, compete aos operadores do direito, no exercício das

atribuições e/ou competência conferida, o dever
de
consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa

e legítima
de
um processo.

Com efeito, Renato Brasileiro de Lima
in
Manual de Processo Penal, Volume Único, Editora Juspodvim, 2020, pág.1688, dispõe que:

“[...]a nulidade é compreendida como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, do que deriva a inaptidão para a produção de seus efeitos regulares. Em outras palavras, como desdobramento natural da fixação de regras para a prática dos atos processuais, apenas aqueles realizados em consonância com tal modelo serão considerados válidos perante o ordenamento jurídico e idôneos a produzir os efeitos almejados. Para os atos praticados em desacordo com o modelo típico, a lei estabelece sanções, que acabam variando de acordo com o grau de intensidade do desvio. O sistema de nulidades foi pensado, portanto, como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos.[...]”

A palavra nulidade, portanto, é o vício constante do ato processual e atento contra o interesse público na existência de um processo penal justo, caracterizando-se como nulidade absoluta a violação de normas constantes da Constituição Federal, como
in casu
, evidenciado.

Para a adequada análise, transcrevo o teor do depoimento judicial da apelante TAILA MARIA ALVES SLOVINSKI: (Relatório de Mídia Digital)

“[...] PROMOTOR: Boa tarde, esse processo trata dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, receptação e corrupção de menores, consta aqui que em maio de dois mil e dezoito, lá em Sorriso você juntamente com Edcarlos Lima Correia teriam sob a guarda de vocês quatro porções de pasta base de cocaína, duas porções de ácido bórico, uma porção de maconha, três porções de cocaína, além de balança de precisão e outros objetos, que indicariam que vocês estavam praticando o tráfico neste residência; Além disso foi encontrado um botijão de gás com vocês que era pertencente a uma vítima de furto e também foi encontrado junto com vocês, as adolescentes Débora e Giovana, estariam residindo lá nessa residência e portanto, vocês estariam cometendo crimes juntamente com

esses adolescentes, são verdades esses fatos? Não são? O que você tem a dizer sobre isso?

TAILA: Eu trabalhava o dia inteiro até umas oito da noite, a domicilia, fazia tatuagem, cortava o cabelo e vendia cosméticos para minha mãe que ela é revendedora;

PROMOTOR: Haham;

TAILA: Eu sempre chagava em casa após as oito horas e logo após a audiência de custodia, eu fiquei sabendo que ele sabia dessas coisas (...) o Edcarlos, eu tinha maconha;

PROMOTOR: Você trabalhava para sua mãe?

TAILA: Também;

PROMOTOR: Mas você não morava com ela;

TAILA:Não;

PROMOTOR: E esse Edcarlos era o que seu?

TAILA: Eu dividia aluguel com ele, ele já havia estudado comigo eu dividia aluguel com ele pelo fato da dificuldade financeira;

PROMOTOR: E esses adolescentes eram o que de vocês?

TAILA: A Débora era namorada dele na época, e a Giovana minha namorada, a Débora morava conosco, a Giovana não, ela tinha passado em casa pra jantar lá;

PROMOTOR: Giovana era sua namorada;

TAILA: Isso;

PROMOTOR: Ela não estava nem ficando ali aqueles dias e tal?

TAILA: Não, ela tinha passado só para jantar;

PROMOTOR: Huhum;

TAILA: maconha era minha eu era usuária de maconha, até então, sempre fui e, tenho passagem por isso, eu só sabia da maconha que tinha lá em casa, até então, diante da audiência de custodia eu até falei pra Juíza Emanuelly que eu não sabia que aquilo estava lá em casa que eu achava até que havia sido plantado, mas após a audiência de custodia a Débora e o Edcarlos sentaram comigo e falaram para mim que eles estava fazendo uso da pasta base da cocaína e que também eles estavam fazendo o comercio aproveitando a minha falta em caso pois eu só chegava após as oito, eu ficava trabalhando o dia inteiro;

PROMOTOR: Nessa data em que você foram presos, que horas que foi que a polícia abordou vocês?

TAILA: Eu não me recordo;

PROMOTOR: Mais ou menos assim, a tarde? Era de tarde, de manhã? De noite?

TAILA: Era depois das sete horas da noite;

PROMOTOR: Você estava em casa então as sete?

TAILA: Sim, nesse dia eu tinha chegado mais cedo;

PROMOTOR: Essa casa era muito grande? Para você não perceber essas coisas lá na casa e não ver o que estava acontecendo?

TAILA: Não só tinha dois quartos, mas como eles eram um casal eu não costumava ficar entrando no quarto deles, eu ficava mais no meu quarto até porque eu chegava, jantava e ia dormir;

PROMOTOR: Tá, consta da denúncia aqui Taila, que em busca no interior da residência os policiais encontraram mais entorpecentes e objetos relacionados a comercialização desses no quarto em que era utilizado pela denunciada Taila e pela adolescente Giovana, mais precisamente dentro do guarda-roupa consistente em diversos pedaços de pasta base de cocaína, balança de precisão, sacolas plásticas utilizados para embalagens e a quantia de oitocentos e dezessete reais em dinheiro, ou seja, consta aqui na denúncia, que grande parte desse material que você está falando que nem sabia que existia foi apreendido dentro do seu quarto, dentro do seu guarda-roupa;

TAILA: Não mas, nesse quarto era dentro de casa, no momento do ato que ele entrou dentro de casa ele falou que esse quarto era meu, só que até a Débora, pelo menos até o momento em que fomos presos lá ela deu depoimento lá que esse quarto era dela e do namorado dela e por ele ter epilepsia e estar atacando no momento e ele ficou com medo ele falou que era meu, mas eu nem entrava nesse quarto, esse quarto era deles, do casal;

PROMOTOR: Eles que mentiram lá na hora, que seria seu?

TAILA: Eles não, ele no caso, o Edcarlos;

PROMOTOR:E porque você não contradisse ele lá, você não tava lá também?

TAILA: Eu falei diante da juíza que o quarto era deles e que eu não sabia;

PROMOTOR: Que Juíza? Você está sendo ouvida pelo Juiz agora só;

TAILA: Não, na audiência de custódia;

PROMOTOR: Mas na audiência de custódia não fala sobre esses fatos;

TAILA: Mas eu dei meu depoimento;

PROMOTOR: Tá eu quero saber porque é que lá, na hora que os policiais apreenderam lá se você estava junto porque é que você não falou para os policiais que aquele quarto não era seu?

TAILA: Mas isso foi dito;

PROMOTOR: Não, eu perguntei agora você falou que não, que tinha falado só com a Juíza;

TAILA: Pra Juíza e no meu depoimento eu permaneci em silêncio;

PROMOTOR: Tá, então a Giovana não morava lá?

TAILA: Não;

PROMOTOR: Só estava lá nesse momento;

TAILA: Isso;

PROMOTOR: Quanto a polícia chegou você estava em frente de casa;

TAILA: Não, eu estava na área;

PROMOTOR:E ela estava com você?

TAILA: Sim;

PROMOTOR: E o Edcarlos estava aonde?

TAILA: Ele estava na área também;

PROMOTOR: Vocês estavam usando drogas ali?

TAILA: Ia fumar um cigarro de maconha;

PROMOTOR: Foi encontrado um pouco de droga com você né?

TAILA: Isso, tinha maconha;

PROMOTOR: Você usava pasta base também ou só maconha?

TAILA: Só maconha;

PROMOTOR:E esse botijão?

TAILA: Esse botijão era da minha mãe, pelo que ela disse ela deu depoimento, ela tinha comprado ele da amiga dela e até então (....)tinha uns dois ou três anos que ela tinha aquele botijão;

PROMOTOR:O senhor Aníbal, vítima do furto reconheceu o botijão como sendo de propriedade dele;

TAILA:É mas no depoimento, ele disse que o botijão era verde, mas o botijão era cinza;

PROMOTOR: O botijão era da sua mãe?

TAILA: Sim;

PROMOTOR:E o que tava fazendo na sal casa, se você não morava com ela? Ela deu pra você?

TAILA: Ela deu para mim, fazia pouco tempo que eu tinha ido morar sozinha ela deu;

PROMOTOR: Tá, então ali na casa esse botijão era seu não era do Edcarlos?

TAILA: Era meu;

PROMOTOR: Então depois de você ser presa o Edcarlos te confidenciou que ele estava traficando ali e que esse droga era dele;

TAILA: Na audiência de custodia ele e a Debora sentou comigo e...;

PROMOTOR: Vocês presos?

TAILA: Não, depois que a gente saiu da audiência de custodia porque a gente recebeu o relaxamento da prisão;

PROMOTOR: Há você não está presa por esse fato

TAILA: Não;[...]

O depoimento do recorrente EDCARLOS LIMA CORREIA, foi prestado em juízo nos seguintes termos que transcrevo: (Relatório de Mídia Digital)

“[...]JUÍZA: Qual é a sua versão para esses fatos aqui?

EDCARLOS: Então no dia que ocorreu esse fato, nesse dia eu tinha ido cortar o cabelo do meu amigo Leo, lá (...) eu passei um tempo morando com eles;

JUIZA: Tá, vamos começar do seguinte ponto, você morava aonde?

EDCARLOS: Eu morava no banheiro da área verde junto com o Maxuel;

JUIZA: Ham;

EDCARLOS: Daí a Taila deixava eu comer na casa dela entendeu? e a Débora era minha namorada, daí eu ia lá ne e também a irmã dela não aceitava o namoro e tal, nesse dia a gente estava a noite lá e a Taila tava na (...) tava só eu a Débora, a Giovana e o Gabriel, daí ela chegou sentou entendeu? porque meu remédio estava com ela, daí eu falei assim: tem como você me dar meu remédio? Ela falou espera um pouco, ai ela entrou pra dentro buscou meu remédio, daí sentou no meu lado, ai a guarnição passou na frente casa e parou ai ela foi lá e falou assim, vocês tem mandado para entrar aqui? Daí o cara (...) falou o mandado é esse... não sei o que... não sei o que, nos abordou, no momento que eu tive a convulsão entendeu? Ai depois que eu passeia convulsão eu fui algemado para trás e me colocou do lado do quarto dela e perguntou, quem mora aqui? Eu disse ai mora ela e a Gigi, ai então ele falou: nada aqui é seu? Eu falei não; daí eles começou a tirar droga, começou a tirar pasta base, maconha, entendeu? Ai depois começou a tirar os celulares, os DVD e, por último, eles arrancaram o botijão e gás do botijão de gás e falaram que o botijão era do Aníbal (...);

JUIZA: Encontraram droga dentro da casa?

EDCARLOS: Não, eles encontraram droga da Taila, num papel daqueles insulfime e só, um pedaço de maconha só que estava do lado dela e depois um pedaço de base com o Gabriel que era um menor;

JUIZA: Tá só um pedaço de maconha e...;

EDCARLOS: pasta base com o Gabriel, o Gabriel tentou jogar e ficou no pé dele;

JUIZA: E essa droga encontrada no guarda roupa?

EDCARLOS: Essa droga a Taila assumiu essa droga;

JUIZA: Oi?

EDCARLOS: A Taila assumiu essa droga;

JUIZA: Há era da Taila?

EDCARLOS: Era, ela mesmo falou;

JUIZA:Tá, e você sabe se ela é traficante?

EDCARLOS: Há na verdade, na verdade, ela falava que vendia perfume e vendia maconha né, daí depois ela começou a ficar mais forte, começou a ter arma e tal, mas eu tinha conhecimento que ela traficava droga

JUIZA: Você tinha conhecimento?

EDCARLOS: Sim;

JUIZA: Agora deixa eu só entender uma coisa, você falou que mora no banheiro da área verde?

EDCARLOS: Sim, várias vezes já fui abordado pela polícia lá mais o Maxuel;

JUIZA: Tá, e ai a área verde é aqui no centro;

EDCARLOS: Isso do lado do Shopping;

JUIZA: Ta ai vocês estavam, a polícia encontrou vocês nessa casa, da Taila, lá no Jardim Itália;

EDCARLOS: Isso no Jardim Itália;

[...]

JUIZA: Eu não tô entendendo isso, já era de noite, você estava lá numa casa que não era sua, e ai ela ficava com o seu remédio?

EDCARLOS: Sim ela ficava com o meu remédio porque eu ficava na área verde, mas eu só dormia na área verde, eu dormia lá e de dia ficava na praça das fontes;

JUIZA: Você não tava morando na casa dela não?

EDCARLOS: Não, de vez em quando, quando a gente ia para uma festa, ela emprestava umas roupas a gente ia para umas festa ai eu dormia lá;

JUIZA: Porque assim, eu lembro dessa audiência de custodia, vocês chegaram aqui como irmãos mesmo;

EDCARLOS: Sim até porque a gente estudou junto quando a gente era pequeno né;

JUIZA: Então, ai você tem problema de saúde, você é esquizofrênico, ela sabe que você é esquizofrênico né e epilético;

EDCARLOS: Sim;

JUIZA: Sabe porque ela tava aqui eu lembro do jeito que ela te socorreu aquele dia, ela sabe do seu problema de saúde, ela fala que é sua irmã, ela fica com seu remédio e manda você dormir lá na área verde? No mato?

EDCARLOS: Não, na verdade eu conheci ela um dia, tava na área verde né e ela chegou lá mais a Gi e a Débora, para mim conhecer a Débora daí nos começavam a conversar e tal, daí ela falou eu lembro de você, ai a gente foi pegando afinidade e todo dia eu ia lá todos os dias, daí a assistência social do CREAS que eu tive lá no CRES daí ela falou assim, me levou no hospital, me levou remédio, e daí eu comecei a tomar ele daí eu falei assim tem como você ficar com eles, porque não tinha como eu deixar no banheiro da área verde, eu não ficava lá, tipo, sei lá, de dia, eu só ficava à noite entendeu, por isso que meu remédio ficava com ela;

[...]

JUIZA: Ela que ficava com o remédio?

EDCARLOS: Sim;

JUIZA: O Edcarlos, então você é, você é não assume nada disso que está escrito aqui no processo, isso?

EDCARLOS: Não, não, até porque eu não tinha droga nenhuma, não tinha envolvimento de vender droga, até porque quem morava na casa era ela, a Débora e a Giovana;

JUIZA: Esse botijão de gás era da Taila? Era da Débora? Era da Giovana?

EDCARLOS: Não, a Taila me informou que a mãe dela tinha dado pra ela né;

[...]

PROMOTORA: Você tinha conhecimento disso tudo, você estava ali, porque me parece que a casa não era muito grande né

EDCARLOS:A casa tinha dois cômodos só,

PROMOTORA: Então, você sabia do que tinha ali dentro ne

EDCARLOS: Eu sabia sim, sabia

PROMOTORA: Sem mais.[...]”

Com efeito, dos depoimentos acima transcritos, depreende-se que a preliminar comporta acolhimento, pois, a apelante Taila externou que as drogas foram localizadas no quarto em que era ocupado pelo recorrente [Edcarlos] sendo com ela localizada somente pequena quantidade de maconha no momento da abordagem; Contudo, o recorrente Edcarlos contrapõe-se a tal versão, declinando que as drogas localizadas pelos policiais militares no quarto do imóvel são da Taila, afirmando que nada foi localizado de ilícito consigo no momento da prisão, bem como, que não morava no imóvel.

Assim, o interrogatório do réu Edcarlos, foi realizado em 19 de fevereiro de 2019 na Comarca de Sorriso/MT e devidamente assistido pelo Defensor Público – Dr. Marco Aurélio Sequetti, conforme consta da ata de audiência de instrução (Id. 75057993). E, a fim de serem resguardados os direitos constitucionais da apelante Taila, em audiência realizada em 18 de março de 2019, na Comarca de Nortelândia/MT (carta precatória), foi constituído o i. advogado Dr. Luiz Eduardo Piroseli, nos termos da ata encartada no Id. 7507997 e certidão de crédito advocatício (Id. 75057998).

Destaca, que os apelados foram interrogados em momentos distintos, por estarem em Comarcas diversas, e que o referido conflito fora observado pelo próprio Juízo, quando da prolação da sentença, motivo pelo qual, afigura-se inviável a realização da defesa de ambos pelo menos defensor, sendo de regra a nulidade dos autos, ante a caracterização de cerceamento de defesa.

Destarte, muito embora evidenciado que os recorrentes tenham contado com patronos distintos em sede de audiência de instrução, é certo também, q
ue a i. Defensoria Pública apresentou memoriais finais (Id.75058003), bem como, manejou

recurso de apelação criminal em benefício de ambos os recorrentes (Id. 75058022, 75058025 a 75058027)
, cuja fonte é a incriminação recíproca dos apelantes.

Conforme preleciona o C. Superior Tribunal de Justiça [STJ]:

"[...]
A
colidência de defesas
só está configurada quando um réu atribui ao outro a prática criminosa que, por sua natureza, só pode ser imputada a um único acusado,
de
modo que a condenação
de
um ensejará, obrigatoriamente, a absolvição do outro, ou

quando

o

delito

tenha sido praticado
de
maneira que a culpa
de
um réu exclua a do outro."

(RHC

39.287/SP,

Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1o/2/2017).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal -STF:

"HABEAS CORPUS. COLIDÊNCIA DE DEFESA. DEFENSOR ÚNICO DE CO-RÉUS. NULIDADE. Havendo a co-ré, no inquérito policial, afirmado a participação do paciente no evento criminoso e negado a sua, o interesse dos dois passou a ser conflitante. Assim, não poderia a defesa de ambos ter ficado a cargo do mesmo defensor público, sob pena de colidência. Habeas corpus deferido. Extensão da ordem à co-ré" (
HC 75873, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/05/1998, DJ 07-08-1998 PP -00020 EMENT VOL-01917-02 PP-00244)

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE LATROCÍNIO E LESÃO CORPORAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RAZÃO DE COLIDÊNCIA DE DEFESAS E NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO AO RÉU SEM SUA PRÉVIA INTIMAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO PARA A DEFESA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A nomeação de um só defensor para co-réus com defesas colidentes por ocasião da audiência de acareação, não é capaz de acarretar a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal. 2. Esta Suprema Corte possui precedentes no sentido de que "a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta" (HC 85.155, de minha relatoria, DJ 15.04.2005). 3. Ademais, "a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a alegação de colidência de defesas somente pode ser reconhecida em hipóteses nas quais a impetração comprove, de plano, que a tese sustentada pela defesa na origem com relação a um dos co-réus tenha sido apta para atribuir, com exclusividade, os indícios de autoria e materialidade quanto a outro(s) co-réu(s). É dizer, a defesa do paciente em sede de habeas corpus deve apresentar argumentos e documentos que demonstrem o efetivo prejuízo em razão da alegada colidência entre as defesas (pas de nullités sans grief)" (HC 85.017, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 03.08.2007). 4. Por fim, "a intimação do réu para que constitua outro defensor, querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Não é, todavia, necessária quando o defensor falta ao dever de atuar" (HC 85.014/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11.03.2005). 5. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus
. (HC 97062, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,

julgado em 31/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-04 PP-00726 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 521-525).

E ainda, o entendimento jurisprudencial a seguir:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMAS E CONCURSO DE PESSOAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. DE OFÍCIO. NULIDADE ABSOLUTA POR DEFESAS COLIDENTES.

A nomeação de um só defensor para réus que apresentam teses antagônicas para os fatos tidos como delituosos, sacrifica o princípio constitucional da ampla defesa, sendo que a nulidade, no caso, surge como absoluta, não havendo que perquirir a respeito da ocorrência de prejuízo, por ser imune à preclusão, podendo ser levantada em qualquer fase do procedimento. APELO CONHECIDO, MAS,
DE OFÍCIO, RECONHECIDA A NULIDADE ABSOLUTA, EM FACE DA
COLIDÊNCIA DAS DEFESAS
.”
(TJGO; ACr 257313-68.2017.8.09.0112; Nerópolis; Primeira Câmara Criminal; Rela Desa Avelirdes Almeida Pinheiro
de Lemos; DJEGO 06/06/2019; Pág. 90)

Obviamente, não se está, aqui, adiantando o juízo de mérito sobre o caso, mas apenas reconhecendo que, de fato, houve uma nulidade processual com repercussões negativas aos apelantes Taila e Edcarlos, respectivamente e, notadamente com relação aos direitos da ampla defesa e do contraditório, o que, então, tornam plausíveis as alegações defensivas. Todavia,
in casu
,
mantenho a realização da audiência de instrução
, pois, como visto, contou com a participação de defensores distintos [Edcarlos – Defensoria Pública – Id.75057993 e Taila – Defensor Dativo – Id.75057997].

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e acolho a preliminar da i. Defensoria Pública de nulidade processual por colidência defensiva,
ex vi
da incriminação reciproca evidenciada, a fim de que se renove as alegações finais apresentadas pela defesa para que outras sejam apresentadas por defesas distintas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021