Tribunal: TJMT
Processo: 1033966-98.2018.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL No 2613/2003 – FGTS –– DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST –FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO - REPERCUSSÃO GERAL NO STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – 13o SALÁRIO – DEMAIS VERBAS AFASTADAS POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - CONSECTÁRIOS LEGAIS – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF - NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4o, DO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1-Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
2-O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
3-Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional.
4-Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).
5-Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil.
6- Sentença retificada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033966-98.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Gratificação Natalina/13o salário, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[LAURECI SALUSTIANA DOS SANTOS FANTI - CPF: 688.861.011-04 (APELANTE), CELSO ALVES PINHO - CPF: 695.703.961-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA -
SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE
-
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DA LEI MUNICIPAL No
2613/2003 –
FGTS –– DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST –FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO -
REPERCUSSÃO GERAL NO STF (
RE
10.66.677 -
RG/MG) –
13o SALÁRIO
–
DEMAIS VERBAS AFASTADAS POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
-
CONSECTÁRIOS LEGAIS – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF - NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4o, DO CPC -
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

2-O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu que
as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS
. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

3-Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que
comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional.

4-Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

5-
Não sendo líquida a sentença
,
a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado
, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil.

6- Sentença retificada. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de

Recurso de Apelação, interposto por
Laureci Salustiana dos Santos Fanti
contra sentença proferida
pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da
“Ação de Cobrança no 1033966-98.2018.8.11.0041”
, interposta em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente, condenando o requerido ao pagamento
do valor correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, correspondente ao período de 05 (cinco) anos antecedentes à propositura desta ação
, a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e
correção monetária conforme STF/Tema 810.
Condenou-o ainda ao pagamento dos honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa atualizado. (Id.49317996)

Em suas razões recursais, id. 49318450, requer a condenação do requerido ao pagamento das verbas trabalhistas previstas no art.7o da CF, quais sejam: ao pagamento de seguro desemprego, férias, saldo de salário, 13o salário e aviso prévio.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões defendendo a manutenção da sentença. (Id. no49318453)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar por inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial
(Id no 52832489).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Laureci Salustiana dos Santos Fanti
contra sentença proferida
pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da
“Ação de Cobrança no 1033966-98.2018.8.11.0041”
, interposta em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente, condenando o requerido ao pagamento
do valor correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, correspondente ao período de 05 (cinco) anos antecedentes à propositura desta ação
, a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e
correção monetária conforme STF/Tema 810.
Condenou-o ainda ao pagamento dos honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa atualizado. (Id.49317996)

O contexto fático-jurídico dos autos revela que
LAURECI SALUSTIANA DOS SANTOS FANTO interpôs a presente Ação de Cobrança de Créditos Trabalhistas contra o ESTADO DE MATO GROSSO ao fundamento que exerce a função de apoio administrativo educacional através de sucessivos contratos
temporários e, no intervalo entre o encerramento e renovação do novo contrato, afirma que permaneceu a disposição da administração pública. Sendo os seguintes períodos:

1. CONTRATO/SEDUC/26428/2009 de 02/02/2009 Até 23/12/2009;

2. CONTRATO/SEDUC/17230/2010 de 02/02/2010 Até 23/12/2010;

3. CONTRATO/SEDUC/11140/2011 de 10/02/2011 Até 22/12/2011;

4. CONTRATO/SEDUC/18150/2012 de 06/02/2012 Até 14/12/2012;

5. CONTRATO/SEDUC/06660/2013 de 29/01/2013 Até 20/12/2013;

6. CONTRATO/SEDUC/57036/2013 de 29/01/2013 Até 16/12/2013;

7. CONTRATO/SEDUC/03362/2014 de 06/01/2014 Até 02/02/2014;

8. CONTRATO/SEDUC/05740/2014 de 06/01/2014 Até 20/02/2014;

9. CONTRATO/SEDUC/27630/2014 de 17/03/2014 Até 22/12/2014;

10. CONTRATO/SEDUC/11248/2015 de 04/02/2015 Até 18/12/2015;

11. CONTRATO/SEDUC/16724/2017 de 13/03/2017 Até 22/12/2017;

12. CONTRATO/SEDUC/17689/2018 de 15/02/2018 Até 21/12/2018.

Sustenta possuir verbas trabalhistas pendentes de liquidação, incluído, saldo de salário, gratificação natalina e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Pois bem.

É sabido que a contratação temporária é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Além da ausência do caráter excepcional,
a contratação por diversas vezes foi prorrogada e perdurou-se por aproximadamente 09 (nove) anos
, em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363.
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS.

No que tange as verbas rescisórias (férias acrescidas de um terço e 13% salário),
em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública,
em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento das verbas,
vejamos.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13o salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS –
CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO
– SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL,
NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.

Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).

[...] (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

Logo, e sem perder de vista a orientação firmada pelo Pretório Excelso
, a parte autora faz jus às parcelas relativas ao
décimo terceiro salário e férias, ambas acrescidas do terço constitucional
ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

O mesmo não ocorre no que tange aos demais pedidos contidos na exordial (
seguro desemprego e aviso prévio)
, ante a ausência de previsão legal.

No que tange aos c
onsectários legais,
no

julgamento do RE 870.947, em 20/09/2017, reconhecida a repercussão geral do tema 810
[1]

, o STF estabeleceu a forma como devem ser aplicados os índices de correção monetária e os juros de mora nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei no 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Quanto aos honorários advocatícios, o artigo 85, §4o do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei no. 8.036/90 (RE 765.320/MG).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3o e 4o, inciso II do Código de Processo Civil.
(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo,

para reconhecer o direito da parte autora em receber as férias acrescidas do terço constitucional, bem como ao 13o salário referente ao período laborado.

Em sede de reexame
RETIFICO
o ato sentencial, para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais serão pagos a favor dos advogados da parte autora, nos termos dos §§ 3o a 7o do artigo 85 do Código de Processo Civil, e arbitrados em fase de liquidação de sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021