Tribunal: TJMT
Processo: 1025393-29.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime equiparado a hediondo [tráfico de drogas], e apresentava condenação anterior por crimes comuns [roubo majorado e ameaça] – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025393-29.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[VALDINEI LEOPOLDINO VIEIRA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, VENCIDO O RELATOR QUE O DESPROVEU.

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –

PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

D
iante da omissão normativa, o agravante
–
que foi condenado por crime equiparado a hediondo [tráfico de drogas], e apresentava condenação anterior por crimes comuns [roubo majorado e ameaça]
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

VALDINEI LEOPOLDINO VIEIRA
interpôs a tempo e modo este recurso de
Agravo em Execução
, contra
decisum
em que se indeferiu o pedido da Defesa de reconhecimento da
novatio legis in mellius
, para fazer incidir o percentual de 20% ou de 40% para fins de progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade referente à condenação oriunda nos autos da ação penal n. 0000148-35.2020.8.11.0064, nos termos da nova redação do artigo 112, incisos II, V, da Lei de Execuções Penais.

Em suas razões recursais, requer a reforma da decisão em que foi fixada a fração de 3/5 para o cumprimento da pena do crime de tráfico de drogas, para que lhe seja exigido apenas o de 20% ou de 40% da reprimenda, sob o argumento, em suma, de que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor (Id. 68258474).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (Id.
68258472
).

Decisão
mantida
pelo Juízo das Execuções Penais em juízo de retratação (Id. 68258471).

Por sua vez, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo
provimento
do recurso (Id. 75044499), conforme livre transcrição do seu entendimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, PARA CONSTAR A FRAÇÃO DE 20% OU 40% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME REFERENTE À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ALEGAÇÃO DE QUE A FRAÇÃO DE 3/5, PREVISTA NO INCISO VII DO ARTIGO 112 DA LEP, É SOMENTE APLICÁVEL AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS
– ACOLHIMENTO
–
A LEI No 13.964/2019, AO ESTABELECER NOVAS FRAÇÕES PARA PROGRESSÃO DO REGIME PASSOU A

EXIGIR O CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA APENAS QUANDO O CONDENADO FOR REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO
– HIPÓTESE DOS AUTOS EM QUE O APENADO, CONDENADO POR CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE, É CONSIDERADO
REINCIDENTE EM RAZÃO DE DELITOS DE NATUREZA COMUM
, DEVENDO SER EXIGIDO O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO –
PROVIMENTO AO RECURSO
. [R.F.R]

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 2 de março de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
VALDINEI LEOPOLDINO VIEIRA
foi condenado ao cumprimento da
pena unificada de
11anos, 9 meses e 19

dias de reclusão, decorrente do somatório das seguintes sanções:

1 -
Ameaça
- 0010157-61.2017.8.11.0064 - 1 mês e 19 dias de detenção;

2 -
Roubo majorado
- 0011398-36.2018.8.11.0064 - 6 anos e 8 meses de reclusão;

3 -
Tráfico de drogas
- 0000148-35.2020.8.11.0064 - 5 anos de reclusão.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a
fração de 3/5 como critério para a progressão regimental
.

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entenderem suma, que o fato de não ser reincidente específico em crime hediondo, lhe confere o direito de ver aplicado percentual de 20% ou de 40% para a concessão de benefícios na execução penal.

Aduz que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicar a norma mais benéfica e entende que a interpretação feita pelo d. Magistrado a quo é equivocada e frágil.

E como há tempos venho decidindo, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, não 40% (2/5) ou 50%, como requereu a Defesa.

Tal raciocínio se extrai tanto da Lei de Execução Penal (art. 112, VII), quanto da Lei no. 8.072/1990, que revogou o § 2o do art. 2o, de modo que, a interpretação mais adequada é a de que o inciso
VII do art. 112 da LEP traz duas exigências
: que a pessoa já seja
reincidente
, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e, que tenha sido
condenado por crime hediondo ou equiparado
.

Oras, inviável exigir-se do agravante o cumprimento de apenas 40% da pena (fração de 2/5 - inciso V, do art. 112, LEP) para fins de progressão de regime, simplesmente porque esse percentual não se aplica ao condenado por crimes hediondos ou equiparados,
sendo essa a hipótese do agravante que quando praticou o crime de tentativa de latrocínio (16/01/2018), já registrava uma condenação definitiva com trânsito em julgado em 24/06/2013.

E prosseguindo, o dispositivo legal em seus incisos VII e VIII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-,
não deixa
claro que se reporta, exclusivamente, à reincidência específica, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas para referir-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo, ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Oras, reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente a almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração do percentual de 40% ou 50%, pois o inciso V, do art. 112, da LEP, como dito, não se destina a atual situação do agravante, que além de reincidente, praticou crime hediondo.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP.
DECISUM
INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

O jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”,
defende que quando a lei deseja se referir à reincidência específica o faz de maneira expressa no texto legal, vejamos:

“Referindo-se o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência,
conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa
. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime.
Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2o,§ 2o, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior
(
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.
Negritei.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do STJ:

[...] apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo,
o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica
, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020). Negritei.

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/2019, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado, for reconhecida a
reincidência
, seja ela
específica
ou
comum
, lhe é exigido o cumprimento de 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente (independente se específico ou não), e condenado por crime hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual é não vejo como dar acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto,
em dissonância do parecer ministerial
,
nego provimento
ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

Egrégia Câmara:

A despeito do entendimento esposado pelo eminente Relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho, segundo o qual tratando-se de reeducando reincidente, específico ou não, lhe é exigido o cumprimento de 60% [ou 3/5] da reprimenda para progressão de regime, filio-me à corrente que sustenta o posicionamento em sentido contrário, acompanhando, aliás, o parecer ministerial, da lavra do Procurador de Justiça, Benedito Xavier de Souza Corbelino, a fim de que seja provido o recurso.

De acordo com executivo de pena trazido aos autos, o agravante cumpre a pena unificada de 11 (onze) anos, 9 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, pela prática dos crimes de ameaça, roubo circunstanciado e tráfico de drogas.

A defesa pleiteia a retificação do cálculo de liquidação da pena, com o intuito de se aplicar o percentual de 20 ou 40% para fins de progressão de regime em relação ao crime de tráfico.

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina Juarez Cirino dos Santos,
verbis
:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
[1]
.

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações especificas para definir a fração que deve ser considerada para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[2]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao intérprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[3]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de
“limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados”
e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados; diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[4]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crimes comuns (roubo majorado e ameaça) –, deve ser tratado como se primário fosse,
aplicando-se a ele o percentual de 40% (quarenta por cento)
, conforme estabelece o art. 112, inciso V, da LEP.

Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Sebastião Reis Junior ao apreciar caso semelhante, conforme se lê na decisão transcrita:

“[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal. [...]”
[5]
.

As Cortes Estaduais têm adotado entendimento semelhante:

“
[...] 2. Verifica-se que a alínea ‘a’ do inciso VI do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 50% (cinquenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que sejam primários. Por outro lado, o inciso VIII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei n. 13.964/2019), menciona o percentual de 70% (setenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei n. 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que ostentam reincidência não específica em crime dessa natureza.

4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei n. 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que os crimes anteriores pelos quais foi condenado não são hediondos ou equiparados com resultado morte, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime de homicídio qualificado praticado posteriormente [...]”
[6]
.

“3. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime,
é a específica em crimes da mesma natureza
e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário [...]”
[7]
.

Forte em tais razões, como bem salientou o eminente Procurador de Justiça, Benedito Xavier de Souza Corbelino,
“tenho que prudente a readequação da porcentagem do reeducando na condenação oriunda da ação penal n. 0000148-35.2020.8.11.0064 (tráfico de drogas), em 40% (quarenta por cento), por ter cometido crime hediondo, sem resultado morte, e ser reincidente simples”
.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, ouso divergir do eminente Relator, Des. Rondon Bassil Dower Filho, e, de consequência,
DOU PROVIMENTO
ao recurso defensivo, determinando a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), em relação à condenação imposta pelo crime de tráfico de drogas, por não se tratar de reincidência específica.

É como voto.

[1]
Direito Penal – Parte Geral, 5a edição, 2012, Conceito Editorial, p. 53.

[2]
Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[3]
Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[4]
Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

[5]
STJ, HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020.

[6]
TJDFT, Acórdão 1280679, 07222302820208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 3/9/2020, publicado no DJE: 15/9/2020.

[7]
TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000
433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 7/7/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2021