Tribunal: TJMT
Processo: 0024774-92.2017.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0024774-92.2017.8.11.0042
APELANTE: EDILSON INACIO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO – ACOLHIMENTO – RÉU QUE FOI ABORDADO E SUBMETIDO À REVISTA PESSOAL SOMENTE PORQUE CONDUZIA SUA BICICLETA, SOZINHO, ÀS 21H, EM VIA PÚBLICA – APREENSÃO DE 16 TROUXINHAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA, CUJO PESO TOTALIZOU 4,77 GRAMAS – AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O ATENDIMENTO DE CHAMADA TELEFÔNICA DO CELULAR DO RÉU – PROVAS ILÍCITAS – PREMISSAS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“(...) se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem (...). Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.” (STJ, HC 659.689/DF)
O reconhecimento da ilegalidade da revista pessoal [pois procedida sem fundadas razões] invalida a situação que, em tese, legitimava a conduta superveniente dos agentes policiais [atender uma ligação do celular do suspeito logo após o flagrante].
“O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima. (...).” (STJ, Rcl 36.734/SP)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024774-92.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[EDILSON INACIO DOS SANTOS - CPF: 798.543.461-53 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0024774-92.2017.8.11.0042

APELANTE: EDILSON INACIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO – ACOLHIMENTO – RÉU QUE FOI ABORDADO E SUBMETIDO À REVISTA PESSOAL SOMENTE PORQUE CONDUZIA SUA BICICLETA, SOZINHO, ÀS 21H, EM VIA PÚBLICA – APREENSÃO DE 16 TROUXINHAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA, CUJO PESO TOTALIZOU 4,77 GRAMAS – AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O ATENDIMENTO DE CHAMADA TELEFÔNICA DO CELULAR DO RÉU – PROVAS ILÍCITAS – PREMISSAS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA –
PRELIMINAR ACOLHIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“(...) se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem (...). Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.”
(STJ, HC 659.689/DF)

O reconhecimento da ilegalidade da revista pessoal [pois procedida sem fundadas razões] invalida a situação que, em tese, legitimava a conduta superveniente dos agentes policiais [atender uma ligação do celular do suspeito logo após o flagrante].

“O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima. (...).”
(STJ, Rcl 36.734/SP)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0024774-92.2017.8.11.0042

APELANTE:
EDILSON INÁCIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por EDILSON INÁCIO DOS SANTOS, contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (autos n. 24774-92.2017.811.0042 – Código 485055), que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa – artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A Defesa requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas, uma vez que: 1) a busca pessoal foi realizada de forma arbitrária pelos policiais militares, violando os direitos à intimidade, privacidade, honra e liberdade do apelante; 2) os agentes de segurança, ao atenderem o telefone celular do acusado, sem autorização judicial ou permissão dele, violaram seu sigilo telefônico e “
promoveram uma espécie de interceptação telefônica ilegal
”. No mérito, pede a desclassificação do delito de tráfico para o de posse de droga para uso pessoal [art. 28, da Lei n. 11.343/2006].

Ao final, prequestiona os “
dispositivos arguidos em sede de preliminares”
, dos artigos 5o, X, LIV e LVI, da Constituição Federal; 157, 240, §2
o
, 244, todos do Código de Processo Penal; 28, da Lei n. 11.343/2006; além das Súmulas 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal [doc. digital n. 85941464].

O Ministério Público Estadual pugnou pela manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n. 85941464].

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso
[doc. digital n. 87126971].

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0024774-92.2017.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E ACESSO AO APARELHO CELULAR DO RÉU).

A Defesa suscita a ilegalidade da busca pessoal, pois realizada de forma arbitrária pelos policiais militares, como também do acesso ao celular do réu, porquanto procedido sem autorização judicial e/ou do mesmo.

A denúncia expõe que:

“
No dia 8 de junho de 2017, por volta das 21h em via pública,
na Rua Tamoios, Bairro Parque Ohara, próximo à Escola Moacir Gratidiano, nesta Capital, o denunciado EDILSON INACIO DOS SANTOS trazia consigo droga de uso proscrito, destinada a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no incluso caderno policial que, na data e horário supracitados, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Parque Ohara, pois, de acordo com informações recebidas, estaria ocorrendo mercancia de entorpecentes no aludido bairro.

Em determinado momento,
os agentes policiais avistaram um indivíduo, que guiava uma bicicleta, em atitude suspeita, o que motivou os milicanos a realizarem abordagem pessoal do sujeito, momento em que encontraram no bolso do acusado uma carteira de cigarros contendo 16 trouxinhas de substância análoga à pasta base de cocaína.

Ao ser questionado sobre as drogas, o denunciado permaneceu em silêncio,
sendo imperioso mencionar que durante a condução do implicado até a delegacia, seu telefone celular tocou e ao ser atendido pelo policial militar foi constatado que uma pessoa perguntava a EDILSON se o entorpecente já havia sido entregue
[...]”
(doc. digital n. 85935497).

O laudo pericial elaborado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense atestou que se tratavam de “
16 (dezesseis) porções de material de tonalidade amarelada na forma de pó e grânulos envoltos em pedaços de plástico transparentes e fechados por linhas de cor branca
”, possuindo “
4,77g (quatro gramas e setenta e sete centigramas) de massa bruta com suas embalagens [...] apresentando resultado POSITIVO para a presença de Cocaína
” (doc. digital n. 85935499).

No tocante à ilegalidade da busca pessoal, na fase extrajudicial, os policiais militares, Jovanil José Teixeira Silva e Igor Henrique de Arruda, noticiaram que a abordagem do apelante foi procedida porque ele estava “em atitude suspeita”, conduzindo sua bicicleta, sozinho, à noite, em região conhecida pelo comércio de drogas,
in verbis
:

“QUE estavam em rondas pelo bairro Parque Ohara, pois segundo informações, no referido bairro estava havendo comércio de entorpecentes; QUE
logo avistaram um indivíduo numa bicicleta e logo procederam a abordagem de praxe; QUE em revista foi encontrado no bolso do suspeito, ora identificado como EDILSON INÁCIO DOS SANTOS, uma carteira de cigarros e em seu interior havia, 16 trouxinhas de substância análoga à pasta-base de cocaína
; QUE indagado acerca da droga, o suspeito ficou calado; QUE
durante o deslocamento do suspeito o telefone do mesmo tocou, onde o depoente atendeu e uma pessoa perguntava se já havia entregado o entorpecente
[...]”
(doc. digital n. 85935499)

Em Juízo, os supracitados agentes policiais ratificaram integralmente suas declarações extrajudiciais,
in verbis
:

“(...) estávamos fazendo rondas pelo Parque Ohara; temos conhecimento de comércio de drogas lá e de uso de entorpecentes (...);
em dado momento, a guarnição se deparou com o sr. Edilson, em uma bicicleta, onde foi procedida a abordagem dele e foi localizada dentro do bolso do short uma carteira de cigarro, que continha 16 (dezesseis) trouxinhas de substância análoga a pasta base
(...); foi perguntado a ele sobre o entorpecente, mas ele nada respondeu (...); no deslocamento até a delegacia, o telefone dele tocou (...), a guarnição atendeu (...), e era um rapaz que perguntava se ele já havia feito a entrega do entorpecente (...).
[O senhor já conhecia ele?] Não, esse não era conhecido não, nem por fama, só fui conhecer depois desse dia aí. [Então a abordagem foi assim normal?] Isso, foi uma abordagem normal (...). [Quando vocês o avistaram, ele estava andando de bicicleta?] Sim. [Vocês tinham alguma suspeita que ele portava algum objeto ilícito?] Não, foi uma abordagem de rotina. [O senhor presenciou ele entregando droga pra alguém?] Não, naquele momento ele estava sozinho

(...).”
(Jovanil José Teixeira)

“(...) estávamos fazendo rondas pelo bairro; Que em dado momento foi avistado o indivíduo em uma bicicleta; a guarnição procedeu a abordagem (...), foi encontrado em seu bolso uma carteira de cigarros contendo 16 (dezesseis) substância análoga a pasta base (...); durante o deslocamento para a delegacia, o celular do dele tocou (...), do outro lado da linha perguntavam se ele já havia entregado a droga (...); ali é uma região com várias denúncias de usuário e tráfico (...).”
(Igor Henrique de Arruda)

Em seu interrogatório, o réu EDILSON negou a prática do tráfico de drogas, relatando que estava voltando do seu serviço quando encontrou, jogada próximo a um poste, uma caixa de cigarro contendo as trouxinhas de pasta-base. Disse que por ser dependente químico pegou o maço e continuou seu trajeto; contudo, logo em seguida foi abordado pela viatura policial. Asseverou que estava portando uma pequena porção de maconha – cinco cigarros que se destinavam ao seu consumo – e o montante de R$ 75,00 (setenta e cinco reais) em espécie, recebido como adiantamento do seu trabalho, porém, o entorpecente ou o dinheiro não foram listados na apreensão policial (arquivo digital – nome da mídia: Cod. 485055_qual_interr.wmv).

Relatado isso, a prova oral produzida evidencia que o apelante foi abordado e submetido à busca pessoal tão somente porque conduzia sua bicicleta, sozinho, às 21h, em via pública, sem indicativo concreto que o colocasse sob suspeita de prática de delitos.

Os agentes policiais não apontaram qualquer motivo plausível que autorizasse a revista pessoal do apelante, sobretudo porque ele não era conhecido no “mundo do crime”, tampouco demonstrou atitude indicativa que poderia estar portando algum objeto/produto de crime.

Certo é que não haviam motivos que justificasse a abordagem para revista pessoal dele, ou, nas palavras da Lei (CPP, art. 240, §2o),
fundadas suspeitas
de que ocultava armas, objetos proibidos ou provas úteis à elucidação de qualquer fato criminoso.

Não ignoro que a abordagem decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública.

Entretanto, no caso, nada havia que permitisse a abordagem e a revista pessoal do réu, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato de transitar, sozinho, pela rua àquela hora da noite.

Em se tratando de busca pessoal, constitui requisito de validade dela a preexistência de fundadas razões (CPP, arts. 240, §2o, e 244), que objetivamente autorize supor que o agente esteja na posse de algum ilícito.

Em razão
“do alto grau de afetação de direitos e por ser vexatória e invasiva, a medida de busca pessoal é excepcional, devendo a autoridade policial agir com extrema cautela”
, evitando-se
“atos abusivos, somente levando-a a cabo quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida, com objetos que constituam corpo de delito, com instrumento de crimes, entre outros”
(HC 257.002/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, 19/12/2013).

A permissão para a revista pessoal decorre de indicativos concretos de que o indivíduo esteja na posse de materiais ilícitos, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Mostra-se necessário, portanto, que haja motivos objetivamente verificáveis a autorizar a invasão da privacidade e intimidade do indivíduo.

Em outras palavras, deve haver uma circunstância objetiva que indique a verossimilhança – esse o standard de prova a se considerar – de estar o agente policial frente a uma situação de flagrante delito, que, por dever de ofício, cumpre-lhe impedir ou reprimir.

Nessa ordem de ideias, não basta a mera desconfiança, a simples suspeita ou intuição do agente policial de que o indivíduo esteja na posse de algum objeto/material ilícito.

Nesse quadro, a “suspeita” não pode basear-se em elementos subjetivos [indivíduo que trafegava, às 21hs, em via pública] e/ou discricionários dos agentes policiais, mas em parâmetros concretos que indiquem a imprescindibilidade da revista, sob pena de violação de direitos e garantias fundamentais do indivíduo e, ainda, de caracterização de abuso de poder.

Nesse sentido é o entendimento do STF:
“a ‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa”
(HC 81305, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002).

Sobre o tema, a doutrina elucida a diferença existente entre a
fundada suspeita
e a
mera desconfiança/suposição do agente público
,
in verbis
:

“
Fundada
suspeita é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo.
Suspeita
é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige
fundada
suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim,
quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável
, como uma denúncia feita por terceiro [...].”
(Nucci, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 15a ed.; Forense, 2016, p. 625)

A “fundada razão” também não pode ser aferida diante do resultado da diligência, mas das evidências concretas antecedentes a ela, as quais, racionalmente, justificavam as suspeitas de um evento caracterizador de flagrante delito.

Constitui erro grosseiro pensar que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da atuação policial. A revista pessoal não pode ter justificativa no flagrante que se venha realizar, mas nas circunstâncias fáticas que autorizavam pensar a existência de um crime que não poderia ser impedido ou reprimido senão com a busca pessoal.

Não por outra razão que a jurisprudência do STJ é pródiga em considerar nula e de nenhum efeito jurídico a prisão em flagrante e as provas dela decorrentes, quando a busca pessoal foi procedida apenas com base “em mera suspeita, conjectura”.

Com efeito, não se pode admitir que a posterior situação de flagrância convalide a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita/conjectura.

Ao caso, aplico os seguintes arestos do STJ:

“Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2o do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal.
Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida
.”
(HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

“Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio. Também há a compreensão neste Superior Tribunal de que
se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida
.
No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem (...)
.
Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal
.
Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal
.”
(HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS [...] ILEGALIDADE FLAGRANTE AFERÍVEL DE OFÍCIO. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO [...] O mesmo
entendimento aplica-se às hipóteses de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2o, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido
.
Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância
. (....)
Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura
. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal”
(STJ, HC 638.591/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Prosseguindo com a análise das sucessivas ilegalidades, verifico que, depois de realizada a invasiva busca pessoal, um dos policiais militares atendeu uma ligação do celular do apelante, oportunidade em que o interlocutor perguntava “se a droga já havia sido entregue”.

Não ignoro a existência de julgados do STJ
“reconhecendo a legalidade de tal conduta -
atender ligação proveniente do celular do acusado durante o flagrante
-, a uma porque não se verifica quadro de interceptação, pois não estão presentes os requisitos da Lei n. 9.296/1996, a outra, pois, tem se entendido que em tal cenário há escorreito procedimento policial, a legitimar a ação”
(HC 446.102/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019).

Todavia, o acesso ao aparelho celular do agente, por derivação, está contaminado por nulidade.

Isso porque o reconhecimento da ilegalidade da revista pessoal [pois procedida sem fundadas razões]
invalida
a situação que, em tese, legitimava a conduta
superveniente
dos agentes policiais [atender uma ligação do celular do suspeito logo após o flagrante].

Em situações parecidas, o STJ e esta Câmara Criminal assim se posicionaram:

“(...) as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.
O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita,
e não de prova meramente ilegítima. (...).”
(Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021)

“A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente
. Observa-se que o ato praticado pelos investigadores de polícia revestiu-se de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.”
(TJMT, AP 0011726-63.2018.8.11.0064, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 09/02/2021)

“
Da análise das circunstâncias do flagrante e das demais provas dos autos, constata-se que o acesso aos registros do celular e à ligação no modo viva voz foram obtidas diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem a prévia autorização judicial
. Além disso, a busca domiciliar, além de derivada da primeira ilegalidade, foi realizada sem autorização judicial.”
(N.U 0001060-71.2018.8.11.0009, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 18/02/2019)

De mais a mais, se a quantidade de droga era inexpressiva, indicativa de posse [aproximadamente 5 gramas], o tráfico somente se caracterizaria com a informação obtida com a chamada telefônica atendida pelos policiais, após a apreensão.

Se o STJ considerou ilegal a devassa de dados telefônicos [mensagens de whatsapp, etc.] do celular do agente preso em flagrante, porque permitir a fraude policial, após a invasiva busca pessoal?

Nesse sentido:

“Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita
. Tal conduta não merece o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Cabe ao magistrado abstrair a prova daí originada do conjunto probatório porque alcançada sem observância das regras de Direito que disciplinam a execução do jus puniendi.
No caso, a condenação do paciente está totalmente respaldada em provas ilícitas, uma vez que, no momento da abordagem ao veículo em que estavam o paciente,
o corréu e sua namorada,
o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. (...). O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação. Além da apreensão, na hora da abordagem policial,
de cocaína (2,8 g), de maconha (1,26 g), de celulares e de R$ 642,00 (seiscentos e quarenta e dois reais) trocados,
nada mais havia no carro, nenhum petrecho comumente usado na traficância (caderno de anotações, balança de precisão, material para embalar droga, etc.).
(...). Ordem concedida para anular toda a ação penal.”
(HC 511.484/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019)

Desse modo, são ilícitas a busca pessoal, com violação à Constituição Federal, e as provas que dela derivaram [apreensão de drogas e atendimento de chamada telefônica].

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO
a preliminar suscitada para reconhecer a nulidade das provas obtidas pela revista pessoal, bem como de todas as que delas decorreram e, por consequência, absolver o apelante EDILSON INÁCIO DOS SANTOS do crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021