Tribunal: TJMT
Processo: 0002669-42.2019.8.11.0078
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO “PÁSSARO TANGARÁ” – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – TRÊS ACUSADOS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DE DOIS RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS CORROBORADOS PELO TESTEMUNHO EXTRAJUDICIAL DE USUÁRIO DE ENTORPECENTE – NEGATIVAS DE AUTORIA DISSONANTES E INVEROSSÍMEIS – 2. ALEGADA A DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS ACUSADOS – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA SANÇÃO BASILAR – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS A ATIVIDADES CRIMINOSAS – DIVERSOS REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – VARIEDADE DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE PETRECHO UTILIZADO PARA O TRÁFICO – 4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL INTERMEDIÁRIO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 5. SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPROPRIEDADE – NÃO ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas dissonantes e inverossímeis negativas de autoria ajustadas pelos agentes delitivos.
2. Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o quantum da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico.
3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado de todos os réus, unida à variedade de entorpecentes encontrados (maconha, cocaína e pasta-base de cocaína) e à apreensão de uma balança de precisão – petrecho esse comumente utilizado para o narcotráfico.
4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido aposta acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito).
5. Faz-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a pena é estabelecida acima de 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não recomendam a medida, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal.
6. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002669-42.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), CAIQUE DA CONCEICAO DE SOUZA - CPF: 708.269.091-67 (APELANTE), DAVID BISPO DOS SANTOS (APELANTE), RARIFI GONCALVES BEZERRA - CPF: 010.870.264-23 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO “PÁSSARO TANGARÁ” – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – TRÊS ACUSADOS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DE DOIS RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– IMPOSSIBILIDADE
–
NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS CORROBORADOS PELO TESTEMUNHO EXTRAJUDICIAL DE USUÁRIO DE ENTORPECENTE – NEGATIVAS DE AUTORIA DISSONANTES E INVEROSSÍMEIS –
2.

ALEGADA A DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS ACUSADOS –
INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA SANÇÃO BASILAR –
3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS A ATIVIDADES CRIMINOSAS – DIVERSOS REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – VARIEDADE DE ENTORPECENTES – APREENSÃO DE PETRECHO UTILIZADO PARA O TRÁFICO –
4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL
– INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL INTERMEDIÁRIO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
5.
SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA –
IMPROPRIEDADE – NÃO
ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base nas dissonantes e inverossímeis negativas de autoria ajustadas pelos agentes delitivos.

2. Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico.

3.
Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado de todos os réus, unida à

variedade de entorpecentes encontrados (maconha, cocaína e pasta-base de cocaína) e à apreensão de uma balança de precisão – petrecho esse comumente utilizado para o narcotráfico.

4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido aposta acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito).

5. Faz-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a pena é estabelecida acima de 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não recomendam a medida, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal.

6. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA

DAVID BISPO DOS SANTOS

RARIFI GONÇALVES BEZERRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Tem-se em perspectiva recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
,
DAVID BISPO DOS SANTOS
e
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos da Ação Penal n.o 0002669-42.2019.8.11.0078 – Código 121273, na qual foram
condenados
pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, sendo imposta, aos dois primeiros, a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
e o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
; e, ao último, a pena de
06 (seis) anos de reclusão
e o pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
; todos no regime inicial
semiaberto
, estabelecendo-se o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis do ID 66644626 ao
ID

66644628, a Defesa técnica, promovida pela Defensoria Pública, almeja a
absolvição dos recorrentes CAÍQUE e RARIFI, por insuficiência de provas
. Enaltece, para tanto, a negativa de autoria de ambos, unida à assunção da propriedade da droga pelo coacusado
DAVID
, isentando os demais de qualquer responsabilidade, sem perder de vista que aqueles dois réus não residem no local do fato e não se encontravam lá no momento da abordagem. Assinala, também, haver coerência e harmonia entre os depoimentos dos apelantes.

Em caráter subsidiário, aduz ter havido
aumento excessivo na pena-base de RARIFI
, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal.

Objetiva, também, em relação aos três recorrentes, a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo
. Nessa orientação, aduz que a
existência de procedimentos penais em curso não obsta a configuração da minorante
, por ofender o princípio constitucional da presunção de inocência, entendimento esse refletido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 173.086/MG em 2020.

Como consectário do acolhimento da tese antecedente, anela a fixação do
regime inicial aberto
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Nas contrarrazões respectivas, constantes do ID 66644634 ao ID 66644637, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina no parecer de ID 70773999 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

Encaminhem-se à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

o apelo manejado por

CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
,
DAVID BISPO DOS SANTOS
e
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Os ora recorrentes foram denunciados pela prática dos delitos de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006) e associação para o tráfico de drogas (artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Narra a peça propulsora que, em data não especificada nos autos, mas com efetiva atuação ao menos nos meses de julho e agosto de 2019, em Sapezal-MT,
CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
,
DAVID BISPO DOS SANTOS
e
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
, com as vontades livres e conscientes do caráter criminoso de suas condutas,
associaram-se com o fim de praticarem
de forma habitual e reiterada
o tráfico ilícito de drogas
naquela cidade [
FATO 01
].

Consoante descrito na peça acusatória, no dia 03 de agosto de 2019, por volta das 23h30min, na Rua das Rosas, esquina com a Rua Matrinxã, Bairro Cidezal II, em Sapezal-MT,
CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
,
DAVID BISPO DOS SANTOS
e
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
, conscientes e voluntariamente,
possuíam
e/ou
mantinham em depósito
drogas capazes de causar dependência física e psíquica, com finalidade diversa do consumo pessoal, tendo havido a apreensão de
14 (quatorze) invólucros
contendo
COCAÍNA
, com peso aproximado de
3,8g (três gramas e oito decigramas)
,
um invólucro
de
PASTA-BASE DE COCAÍNA
, com peso aproximado de
13,6g (treze gramas e seis decigramas)
, além de
duas porções pequenas
de
MACONHA
, e uma balança de precisão, sem que para tanto tivessem autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar [
FATO 02
].

Esquadrinha a denúncia que, durante a operação integrada denominada “Pássaro Tangará”’, realizada em Sapezal-MT pelas Polícias Civil e Militar, as equipes policiais se deslocaram em diversos endereços realizando abordagens e buscas, quando no Bairro Jardim Sapezal, na residência do acusado
RARIFI
, ao avistarem as viaturas,
RARIFI
,
DAVID
e
CAÍQUE
empreenderam fuga, deixando cair uma sacola contendo os 14 (quatorze) invólucros de cocaína, um pedaço pequeno de maconha, além de um invólucro de pasta-base de cocaína, e uma balança de precisão.

Relata-se na incoativa que a residência de
RARIFI
já era conhecida e investigada como ponto de venda de entorpecentes, em razão da movimentação frequente de usuários de drogas no local, o que, somado aos demais elementos arrecadados com a investigação, demonstra que os réus praticavam, de forma associada e continua, o tráfico de drogas em Sapezal-MT.

Nesse sentido, a denúncia aponta que o Relatório Policial evidencia a associação dos acusados para o tráfico de drogas e a efetiva atuação em Sapezal/MT, conforme conversas entre eles e usuários realizando a compra de entorpecentes; imagens dos réus com drogas e valores; relacionando-se com outros integrantes de organizações criminosas; além do envolvimento de menores no crime.

Regularmente processada a ação penal, foram os réus absolvidos em relação à associação para o tráfico de drogas e condenados pelo tráfico de drogas, diante do que exsurgem inconformado perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
.

I.

Pretensão de absolvição de CAÍQUE e RARIFI por anemia probatória
:

Como primeiro estandarte recursal
, a Defensoria Pública almeja a
absolvição dos recorrentes CAÍQUE e RARIFI, por insuficiência de provas
.

Para tanto, enaltece a negativa de autoria de ambos, unida à assunção da propriedade da droga pelo coacusado
DAVID
, isentando os demais de qualquer responsabilidade, sem perder de vista que aqueles dois réus não residem no local do fato e não se encontravam lá no momento da abordagem. Assinala, também, haver coerência e harmonia entre os depoimentos dos apelantes.

A materialidade do delito encontra-se patenteada pelo Boletim de Ocorrência (ID 66644513 – Págs. 07/09; e ID 66644514 – Págs. 01/02), pelo Auto de Apreensão e respectivos registros fotográficos (ID 66644514 – Págs. 03/04), pelo Laudo Preliminar (ID 66644514 – Págs. 05/06), pelo Laudo de Constatação (ID 66644573 – Págs. 01/04), pelo Laudo Pericial Definitivo (ID 66644573 – Págs. 05/06; e ID 66644574 – Págs. 01/02) e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de porções de maconha, cocaína e pasta-base de cocaína, substâncias ilícitas essas de uso proscrito no Brasil.

A autoria, por sua vez, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases da persecução penal e do Relatório Policial do Setor de Investigação da Delegacia de Sapezal (ID 66644520 – Págs. 05/08; e ID 66644521 – Págs. 01/08).

Conforme o policial civil
Everson da Silva Bertoncello
e os policiais militares
Hagaú dos Santos Franco
,
Júlio César Etiene Pereira
e
Leocir Antônio Puhl
assinalaram em juízo (arquivos audiovisuais contidos no Relatório de Mídias constantes do ID 66644640 – Págs. 02/03), no dia do fato foi deflagrada uma operação policial conjunta, contando inclusive com apoio de equipes das Polícias Civil e Militar de cidades próximas, com o fim de reprimir o tráfico de drogas em Sapezal-MT.

Segundo os policiais, a casa onde
RARIFI
residia era conhecida como ponto de comércio ilegal de drogas em Sapezal há muito tempo e o próprio
RARIFI
já foi abordado por diversas vezes, inclusive no local, contudo, até então, nunca se havia obtido êxito na apreensão de drogas com ele.

Consoante relataram, na noite do fato, dirigiram-se até lá movidos por diversas comunicações anônimas. Ao chegarem no local, perceberam um movimento de entrada de algumas pessoas para dentro da casa e, a seguir, um barulho similar a pessoas pulando muro.

Quando efetivamente adentraram no recinto, foram recebidos pela adolescente
Juliana
na porta do imóvel e, dentro, havia um usuário de droga. O policial militar
Hagaú
encontrou entorpecentes sobre a mesa. Na ocasião, o agente estatal subiu em uma outra mesa e visualizou um buraco na parede, que dava acesso para a casa vizinha. Por esse acesso, conversou com o vizinho, quem relatou ter visto dois rapazes correndo, após pularem sobre o capô do seu carro, que estava próximo à parede.

Na sequência, verificou-se que havia uma sacola caída no buraco de acesso e, a seguir, foi constatado tratar-se de drogas idênticas àquelas encontradas sobre a mesa. Ainda, na rota percorrida dentro da casa, foi localizado um celular caído. Ato contínuo,
Juliana
foi perguntada sobre quem teria fugido do local e a quem pertenceria o telefone, tendo ela respondido que
CAÍQUE
e
Jaelson
eram os fugitivos, sendo que o aparelho pertencia ao primeiro.

Ainda, o policial militar
Júlio César
aduziu ter encontrado uma balança de precisão na casa ao lado àquela habitada por
RARIFI
(uma espécie de depósito do conjunto das quitinetes), pertencente ao pai dele, que, ao chegar no local durante as diligências, afirmou não ser o proprietário do objeto.

Os agentes de segurança púbica explicaram que, no dia da operação policial, nenhum dos recorrentes foram capturados em flagrante delito e, naquela data, várias equipes se deslocaram em diversos endereços, de forma coordenada e simultânea, a fim de desarticular diversos pontos de comércio de drogas em Sapezal.

Enfatizaram que
RARIFI
era vastamente conhecido pelo seu envolvimento com a mercancia ilícita de entorpecentes na cidade.
CAÍQUE
já era investigado em outras Comarcas e ia esporadicamente a Sapezal, sendo que, na ocasião, a informação é que ele tinha fugido de Campo Novo do Parecis dias antes, em razão de uma operação policial similar naquela cidade; além disso, havia mandado de prisão em aberto contra ele, expedido na Comarca de Brasnorte, suspeito da prática de um homicídio. Assinalaram que
RARIFI
e
CAÍQUE
possuíam vínculo com a facção criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’.

Quanto a
DAVID
, noticiaram que ele é suspeito de uma tentativa de homicídio praticada na companhia da adolescente
Juliana
, em uma ocasião na qual a menor seria “batizada” no ‘Comando Vermelho’. Tal ato teria sido praticado poucos dias depois da operação policial, antes de o acusado ser preso.

A adolescente
Juliana Aisha Cardoso da Silva
, auscultada apenas na fase extrajudicial (ID 66644508 – Págs. 06/07), afirmou estar na casa do
RARIFI
no momento que a Polícia chegou ao local, pois
DAVID
estava a fazer tranças em seu cabelo. Confirmou que foi encontrada uma balança de precisão na casa, não sabendo apontar onde. Além disso, assinalou que
DAVID
e
Jaelson
correram com a chegada da Polícia, porém não soube qual dos dois deixou cair os entorpecentes durante a fuga.

Também na fase administrativa,
Diego Ferreira Faria
(ID 66644510 – Pág. 09; e ID 66644511 – Págs. 01/02)
aduziu que estava na casa de
RARIFI
durante a chegada dos agentes estatais. Referiu ter ido até lá à procura de drogas, pretendendo comprar R$ 10,00 (dez reais) de maconha e R$ 20,00 (vinte reais) de pasta-base de cocaína. Apontou, ainda, ter comprado R$ 15,00 (quinze reais) de maconha vinte dias antes com
RARIFI
.

Lourival Pereira Rosa
, em sede policial (ID 66644512 – Pág. 10; e ID 66644513 – Págs. 01/02), assinalou que estava na casa de
RARIFI
durante a abordagem policial, bem como que a balança de precisão foi encontrada no quarto deste réu.

No Relatório Policial do Setor de Investigação da Delegacia de Sapezal (ID 66644520 – Págs. 05/08; e ID 66644521 – Págs. 01/08) são sistematizadas as informações até então existentes. Consta que a casa de
RARIFI
funcionava como ponto de comércio ilícito de entorpecentes, sendo que o local serviu de hospedagem para
CAÍQUE
e
DAVID
, chegados há alguns dias a Sapezal, ambos com o objetivo de se esconderem da Polícia.

O documento aponta que, mediante autorização judicial, a partir da análise de conversas mantidas por
CAÍQUE
em aplicativos de trocas de mensagem em seu celular, constatou-se o vínculo por ele estabelecido com a organização criminosa ‘Comando Vermelho’.

Aliás, a partir do exame das conversas mantidas por
CAÍQUE
em seu celular, o Relatório Policial indica que este apelante manteve vasta atuação em prol do tráfico de drogas, solicitando reabastecimento de cocaína, negociando a venda a usuários e interagindo com membros da mencionada facção criminosa.

Interrogados em juízo, todos os acusados negaram os fatos imputados na denúncia (arquivos audiovisuais contidos no Relatório de Mídias constantes do ID 66644640 – Págs. 02/03).

CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
afirmou não ser traficante, sendo que
apenas estava na hospedado em Sapezal na residência de um amigo chamado “
Leandrinho
”
.
Segundo explicou, no mesmo terreno existiam quatro casas, sendo a primeira habitada pelo pai de
RARIFI
, a segunda por
RARIFI
, a terceira por “
Leandrinho
” e na casa lateral a elas residia um casal de senhores
.

Ainda, assinalou não ter fugido do local do crime com a chegada dos policiais, mas tão somente que havia passado mais cedo no imóvel para deixar seu celular carregando e buscar maconha, sendo que logo retornou para a festa onde estava. Negou ser faccionado ao ‘Comando Vermelho’.
Alegou conhecer
RARIFI
da época em que estiveram presos
e que ele é apenas usuário de drogas; quanto a
DAVID
, disse conhecê-lo de Campo Novo do Parecis.

Na fase administrativa, contudo,
CAÍQUE
afirmara que naquele período estava se hospedando na residência de
RARIFI
, sendo que na noite em que realizada a operação policial, comprou com este acusado R$ 30,00 (trinta reais) de maconha e R$ 50,00 (cinquenta reais) de cocaína
antes de ir para o “Cinzeiro” (ID 66644517 – Págs. 05/07).

DAVID BISPO DOS SANTOS
assumiu a propriedade da droga, pois teria dispensado a peste no quintal do vizinho durante a fuga, quando da chegada dos policiais ao local.
Explicitou que estava residindo no imóvel de “
Leandrinho
”, ao lado da casa de
RARIFI
. Conforme asseverou, há quatro “apartamentos” em um mesmo quintal, sendo que
RARIFI
morava com a esposa e o pai em um deles e “
Leandrinho
” em outro
. Asseriu que
CAÍQUE
apenas havia passado no local momentos antes para deixar seu celular carregando e saiu.

Entretanto,
à autoridade policial,
DAVID
havia dito que fugiu juntamente com
CAÍQUE
quando os policiais chegaram na residência de
RARIFI
, local esse onde estava hospedado em Sapezal havia dois dias. Assinalou ter deixado cair um celular, sem saber, contudo, a quem pertencia a droga encontrada pelos agentes públicos
((ID 66644518 – Pág. 09; e ID 66644518 – Págs. 01/02).

RARIFI GONÇALVES BEZERRA
negou qualquer envolvimento com a atividade ilícita, assim como aduziu que não estava no local do fato no momento da abordagem policial.
Aduziu que existem quatro cômodos no mesmo terreno: o da frente; o do meio, onde seu pai morava; o dos fundos, que era alugado, sendo que não conhecia quem o habitava; e o do lado, que é onde residia com a mulher
.

Explicitou que o local era conhecido como “casa do
RARIFI
” porque havia espaço para alugar.
Disse conhecer
CAÍQUE
e
DAVID
apenas “de vista”, sendo que este frequentava o imóvel dos fundos, não se recordando, contudo, se aquele ficou ou dormiu na casa naquele período
. Alegou que o celular localizado pelos policiais não ficou na sua residência, pois morava na casa ao lado. Ainda, asseriu não possuir balança de precisão, assim como seu pai também não possuía tal objeto.

Na fase extrajudicial,
RARIFI
também negou qualquer envolvimento com a mercancia ilegal de drogas, assim como negou saber que houvesse droga na residência. Explicou que o terreno pertence a seu pai, quem aluga as quitinetes a qualquer pessoa, mesmo sem referência, de modo que não conhecia quem estava habitando o local. Ainda,
disse não conhecer
DAVID
e
CAÍQUE
(ID 66644523 – Págs. 03/06).

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa dos apelantes
CAÍQUE
e
RARIFI
em firmar a tese de que não praticavam a traficância de drogas, é evidente que
as versões por eles trazidas em juízo não se sustentam

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque as respectivas negativas de autoria, por si sós, são manifestamente desprovidas de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada na autodefesa. Nesse sentido, salta aos olhos as contradições existentes entre as versões apresentadas pelos três acusados na fase judicial, assim como as imperfeições, impropriedades e confusões havidas entre o que relataram à autoridade policial e o que aduziram à autoridade judiciária.

Nessa linha de cognição, verifica-se que há inúmeras explicações desencontradas sobre o vínculo que possuíam, ou mesmo quanto ao fato de se conhecerem ou não. Outra informação bastante nebulosa é o exato local onde
RARIFI
morava, bem como o local onde estariam hospedados
CAÍQUE
e
DAVID
.

Sob outro aspecto, a cena do fato evidencia que, em razão da chegada de policiais à casa de
RARIFI
, ponto conhecido de comercialização de drogas em Sapezal, algumas pessoas fugiram, abandonando entorpecentes na rota da evasão.

No local foi encontrado o celular de
CAÍQUE
e as pessoas que ali estavam apontaram aos policiais ter sido ele um dos rapazes que correu do local, onde um usuário de drogas (
Diego
) apontou que ali estava com a finalidade de adquirir drogas com
RARIFI
, que também teria vendido entorpecente para
CAÍQUE
.

Ademais, conforme relataram os agentes de segurança pública em juízo, em consonância com o teor do Relatório Policial produzido pelo Setor de Investigação da Delegacia de Sapezal, de longa data já havia notícias na cidade acerca da narcotraficância que acontecia no imóvel.

Além disso,
DAVID
e
CAÍQUE
estavam na cidade, no período, fugidos de cidades próximas, em razão de operações policiais que desarticularam o tráfico de drogas naqueloutras localidades. Por tal motivo, estavam a hospedados na casa de
RARIFI
ao tempo do fato, oferecendo apoio ao comércio espúrio por ele desempenhado em Sapezal.

Veja-se que em juízo
DAVID
assumiu a propriedade do estupefaciente apreendido e que, após a necessária autorização judicial, o exame das conversas mantidas por
CAÍQUE
em seu celular (encontrado, frise-se, no local fato) demonstra sua vasta atuação em prol da mercancia ilícita de drogas.

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que os apelantes
tinham em depósito
e
guardavam
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando o fato de que, originariamente, havia informações dando conta da traficância ali perpetrada e, em atividade de investigação, os policiais lograram descortinar situação a denotar de comércio ilegal, além de haverem apreendido significativa quantidade de narcóticos. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos agentes, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente os acusados
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de os apelantes não terem sido flagrados na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Ainda, faz-se oportuno sobrelevar a
variedade
, a
natureza
e a

quantidade
de drogas apreendidas (
3,8g de cocaína, 13,6g de pasta-base de cocaína e duas porções pequenas de maconha
), para além da
apreensão de petrecho
característico do tráfico de entorpecentes, como uma balança de precisão (
Auto de Apreensão e respectivos registros fotográficos de ID 66644514 – Págs. 03/04
).

Outrossim, importa ressaltar a existência de
relato de usuário de drogas apontando ter ido no local adquirir drogas
. No mesmo sentido, convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
(operação policial integrada objetivando desbaratar o tráfico de drogas na cidade, possuindo como alvos diversos locais conhecidos como pontos de comércio ilegal de drogas, sucedendo-se a fuga de pessoas com a chegada da Polícia na frente da casa).

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, é suficiente para concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo a dizer com absolvição.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal dos réus
CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
e
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas
.

II.

Pedido de redimensionamento da pena-base de RARIFI
:

Em caráter subsidiário, a Defesa aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar de RARIFI
, em razão da negativação de apenas um vetor judicial na primeira fase de individualização da sanção penal.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 65917507 – Págs. 281/292) que o juízo singular exasperou as sanções basilares de todos os apelantes em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, estabelecendo-as em
06 (seis) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da natureza da droga, nos seguintes termos:

“
Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.o 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerara, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a natureza da droga apreendida (pasta base e cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica.

Desse modo, fixa-se a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, próximo do mínimo legal.
” (sentença, ID 66644605 – Pág. 01).

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da natureza especialmente nociva e devastadora apresentada por algumas substâncias entorpecentes, como é o caso da cocaína e da respectiva pasta-base, cujos efeitos deletérios à saúde pública e à convivência social são reconhecidamente mais gravosos em comparação a outros psicotrópicos.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
quase

quatro gramas de cocaína e mais de treze gramas e meio de pasta-base de cocaína
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza nociva
de substância proscrita envolvida, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio, adotar determinado critério para dosar a pena, conforme ocorre no presente caso.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Na presente hipótese, a exasperação operada em primeira instância encontra-se proporcional e razoável, haja vista a negativação de uma circunstância judicial preponderante.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante RARIFI GONÇALVES BEZERRA
.

III.

Pedido de minoração da pena em razão da causa de diminuição do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
:

A Defensoria Pública o
bjetiva, também, em relação aos três recorrentes, a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

Nessa orientação, aduz que a
existência de procedimentos penais em curso não obsta a configuração da minorante
, por ofender o princípio constitucional da presunção de inocência, entendimento esse refletido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 173.086/MG em 2020.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação dos acusados a atividades criminosas
,
aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso em relação aos três recorrentes
, apontando também, em relação a
CAÍQUE
, as informações dos policiais, indicando que ele integraria a facção criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’. Observe-se:

“
Na terceira fase, verifica-se o não preenchimento dos requisitos da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, na medida em que restou comprovado nos autos que o fato que deu ensejo a esta ação não se trata de um fato isolado, deixando evidente que o acusado se dedica a atividade criminosa, pois, além da informação trazida pelo policiais de que o acusado integra organização criminosa (comando vermelho), responde a outro Inquérito Policial código 78319, em tramite na Comarca de Brasnorte/MT.
” (sentença, ID 66644605 – Pág. 01; dosimetria da pena de
CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
).

“
Na terceira fase, verifica-se o não preenchimento dos requisitos da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/O6, na medida em que restou comprovado nos autos que o fato que deu ensejo a esta ação não se trata de um fato isolado, deixando evidente que o acusado se dedica a atividade criminosa, pois responde a outras ações penais em curso sem condenação transitada em julgado, quais sejam: código 116966 – art. 28 da Lei 11.343/06; código 118729 – ameaça e código 121435 – receptação.
” (sentença, ID 66644605 – Pág. 01; dosimetria da pena de
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
).

“
Na terceira fase, verifica-se o não preenchimento dos requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, na medida em que restou comprovado nos autos que o fato que deu ensejo a esta ação não se trata de um fato isolado, deixando evidente que o acusado se dedica a atividade criminosa, pois responde a outras ações penais em curso sem condenação transitada em julgado, quais sejam: código 92829 – quadrilha ou bando, código 111049 – posse de drogas para consumo pessoal, em tramite na Comarca de Campo Novo do Parecis/MT; código 77419 – furto, 119421- contravenções penais em tramite na Comarca de Juara/MT; código 121183 – tentativa de homicídio, em trâmite nesta Comarca.
” (sentença, ID 66644605 – Pág. 02; dosimetria da pena de
DAVID BISPO DOS SANTOS
).

Ocorre que, conforme bem pontuado pela Defensoria Pública na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Nesse sentido, além do recente HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em
18.02.2020
) – apontado como paradigmático nas razões recursais e divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma:
1)
HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em
31.08.2020
;
2)
HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em
27.11.2018
; e
3)
HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
08.05.2018
.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que
a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade
. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe
26.02.2015
).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo n.o 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.
”
(STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer.
Julgado em 14.12.2016
).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“
Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.
Julgado em 20.10.2020
. DJe 26.10.2020).

“
Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha.
Julgado em 06.10.2020
. DJe 15/10/2020).

Nessa linha de compreensão é a percepção adotada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, conforme o Enunciado Orientativo n.o 52:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
” (TJMT, Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100.269/2017. DJE n.o 10.257, de 16.05.2018,
publicado em 17.05.2018
).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso vertente, a dedicação dos acusados a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado de todos os réus.

Todos os policiais ouvidos em juízo foram firmes em apontar que o acusado
RARIFI
é conhecido na cidade por praticar o tráfico de drogas, sendo a sua casa conhecida como ponto de comercialização de entorpecentes. O usuário de
Diego Ferreira Faria
, ouvido em sede policial (ID 66644511 – Págs. 01/02), indicou que havia ido até a casa do apelante com o intuito de adquirir maconha e pasta-base de cocaína.

Os agentes de segurança pública também apontaram à autoridade judiciária que
CAÍQUE
pertence à organização criminosa ‘Comando Vermelho’, estando em Sapezal-MT ao tempo do crime por haver fugido de Campo Novo do Parecis-MT (cidade próxima), em razão de operação similar ter sido realizada naquela cidade dias antes a fim de descortinar atividades ilícitas relacionadas com o tráfico de drogas.

De se ver, também, que o Relatório Policial do Setor de Investigação da Delegacia de Sapezal (ID 66644520 – Págs. 05/08; e ID 66644521 – Págs. 01/08), ao analisar, com autorização judicial, registros de conversas mantidas por
CAÍQUE
em seu celular, refere que este apelante manteve vasta atuação em prol do tráfico de drogas, solicitando reabastecimento de cocaína, negociando a venda a usuários e interagindo com membros da facção criminosa ‘Comando Vermelho’.

O mesmo documento ainda aponta que a casa de
RARIFI
serviu de hospedagem para
CAÍQUE
e
DAVID
, recém-chegados a Sapezal, ambos com o objetivo de se homiziarem da Polícia.

Quanto a
DAVID
, os agentes estatais foram categóricos em apontar o envolvimento em tentativa de homicídio posterior ao fato aqui em apuração e anterior à prisão, no interesse do “batismo” da adolescente
Juliana Aisha Cardoso da Silva
no ‘Comando Vermelho’.

Contemple-se que,
para além disso, a
variedade de estupefacientes
encontrados no local (maconha, cocaína e pasta-base de cocaína), assim como a
apreensão de uma balança de precisão
– petrecho esse comumente utilizado para o narcotráfico –, são elementos aptos, ao lado dos registros criminais sem trânsito em julgado, à demonstração da dedicação dos acusados a atividades delitivas
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça admite que “
a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser consideradas tanto para afastar a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 582.778/SP. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 25. 8.2020; e STJ, Quinta Turma. AgRg no AREsp 1.781.207/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik.
Julgado em 02.03.2021
. DJe 08.03.2021).

A propósito, urge ressaltar que em casos semelhantes aquela Corte Superior já decidiu que “
não há impedimento que a segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. AgRg no REsp 1781987/PA. Julgado em 07.02.2019. DJe 15/02/2019; destaques apostos).

A compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos que tais advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018; destaques apostos).

Dessa arte,
não se aperfeiçoa a causa de diminuição de pena
.

IV.

Pleitos de alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e substituição da pena
:

Ante a inexistência de correção no procedimento de dosagem da sanção penal, não se verifica a possibilidade de abrandamento do
regime prisional
fixado na sentença.

Embora não se tratem os apelantes de réus reincidentes, a sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de uma circunstância judicial desfavorável, de caráter preponderante (artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso, a
natureza das drogas
–, recomenda a preservação do regime inicial
semiaberto
, muito embora fosse possível o estabelecimento de regime inicial mais severo, nos termos do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.

Contemple-se, ainda, que a aferição da dedicação dos acusados a atividades delitivas, conforme ajustado no item antecedente deste voto, constitui, por si só, fundamento apto a lastrear a imposição do regime inicial intermediário (seria apto, inclusive, à fixação do modo de cumprimento inicial mais severo), ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a exacerbada gravidade do delito
(fundamentação de acordo com o enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal)
.

Além disso, como a sanção penal definitiva foi estabelecida acima de 04 (quatro) anos e há circunstância judicial desfavorável,
não restam cumpridos os requisitos insculpidos no artigo 44 do Código Penal, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelos réus
CAÍQUE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA
,
DAVID BISPO DOS SANTOS
e
RARIFI GONÇALVES BEZERRA
, mantendo inalterada a sentença prolatada
pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT na Ação Penal n.o 0002669-42.2019.8.11.0078 – Código 121273.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021