Tribunal: TJMT
Processo: 0002078-87.2019.8.11.0011
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002078-87.2019.8.11.0011
APELANTE: JHONATAN WESLEY DE SOUZA MUNIZ, JESSICA ROSA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006 ­ – CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CARACTERIZADO ­– ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 OU NO ART. 33, § 3o, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO ­– INTENÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – READEQUAÇÃO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA DE UM DOS RÉUS – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA AJUSTADA – RECURSO DE JÉSSICA PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO O DE JHONATAN.
“A obrigatoriedade da “revista em todos aqueles que pretendem ingressar no presídio por qualquer motivo, por si só, não impede, de forma absoluta, a consumação do delito, pouco importando que, no caso concreto, a ação inicial tenha sido notada pelos agentes penitenciários” (TJ/MT, N.U 1000689-83.2019.8.11.0000).
Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando as circunstâncias do flagrante, alinhada às provas produzidas no iter processual, evidenciam a responsabilidade penal atribuída aos agentes.
“Não se pode acolher o pleito de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o crime de oferecimento de droga para uso compartilhado, quando as provas colacionadas aos autos apontam para a traficância” (TJ/MT, N.U 0014020-25.2017.8.11.0064).
Carece de interesse o recursal o agente que almeja o que lhe foi concedido na sentença.
A quantidade de droga apreendida – 22,19g de maconha e 26,68g de cocaína – não justifica a incidência do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto).
O cometimento da infração em estabelecimento prisional foi valorado na forma da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, por isso não pode ser invocado para definir a fração do tráfico privilegiado, sob pena de incidir no vedado bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002078-87.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JHONATAN WESLEY DE SOUZA MUNIZ - CPF: 061.470.691-28 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JESSICA ROSA DA SILVA - CPF: 703.347.541-19 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002078-87.2019.8.11.0011

APELANTE: JHONATAN WESLEY DE SOUZA MUNIZ, JESSICA ROSA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006 ­ – CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CARACTERIZADO ­– ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 OU NO ART. 33, § 3o, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO ­– INTENÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – READEQUAÇÃO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA DE UM DOS RÉUS – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA AJUSTADA –
RECURSO DE JÉSSICA

PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO O DE JHONATAN
.

“
A obrigatoriedade da “revista em todos aqueles que pretendem ingressar no presídio por qualquer motivo, por si só, não impede, de forma absoluta, a consumação do delito, pouco importando que, no caso concreto, a ação inicial tenha sido notada pelos agentes penitenciários”
(TJ/MT, N.U 1000689-83.2019.8.11.0000).

Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28
da Lei n. 11.343/2006
quando as circunstâncias do flagrante, alinhada às provas produzidas no iter processual, evidenciam a responsabilidade penal atribuída aos agentes.

“Não se pode acolher o pleito de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o crime de oferecimento de droga para uso compartilhado, quando as provas colacionadas aos autos apontam para a traficância”
(TJ/MT, N.U 0014020-25.2017.8.11.0064).

Carece de interesse o recursal o agente que almeja o que lhe foi concedido na sentença.

A quantidade de droga apreendida
–

22,19g de maconha e 26,68g de cocaína –
não justifica a incidência do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto).

O cometimento da infração em estabelecimento prisional foi valorado na forma da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, por isso não pode ser invocado para definir a fração do tráfico privilegiado, sob pena de incidir no vedado
bis in idem
.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002078-87.2019.8.11.0011

APELANTE: JHONATAN WESLEY DE SOUZA MUNIZ, JESSICA ROSA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Jéssica Rosa da Silva, condenada à pena de
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos oitenta) dias-multa, e Jhonatan Wesley de Souza Muniz, condenado à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ambos no regime semiaberto, p
or infração ao art. 33, c/c o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional).

Em suas razões, Jessica assevera que: 1)
a ‘minuciosa’ revista realizada na entrada da cadeia pública torna o crime impossível; 2) a conduta melhor se amolda ao art. 28 ou, subsidiariamente, ao art. 33, § 3o da Lei n. 11.343/2006; 3) “
o MPE/MT não logrou comprovar que a droga apreendida fosse destinada a mercancia
” (sic); 4) “
a negativação, na primeira fase, dos vetores atinentes a natureza e quantidade da droga [...] não pode subsistir [...] dada a inexpressiva quantidade de drogas
” (sic); 5) “
na segunda fase da dosimetria [deve ser aplicada] a fração de 1/8 (um oitavo) para o aumento decorrente do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência”
(sic); 6) é necessária a “
elevação do patamar da causa de diminuição do tráfico privilegiado
” (sic)
(Id.
97902455 - pág. 1-15).

Jhonatan também se insurge e alega que deve ser absolvido porque “
não há qualquer prova de que a droga se destinava ao comércio ilícito
” (sic) (Id. 97902456 - pág. 1-3).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
97902471 - pág. 1-22
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento dos apelos (Id.
102347465 - pág. 1-7
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002078-87.2019.8.11.0011

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou aos recorrentes o crime tipificado no art. 33, c/c o art. 40, inciso III e no art. 35 da Lei n. 11.343/06, e encontra-se vazada nos seguintes termos:

1° FATO - TRÁFICO DE DROGAS:

No dia 17 de fevereiro de 2019, por volta das 13h30min, nas dependências da Cadeia Pública, localizada na Rua 28 de Outubro, n. 1.494, no Bairro Jardim São Paulo, neste município e Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, os denunciados Jhonatan Wesley Souza Muniz e Jéssica Rosa da Silva com consciência e vontade, adquiriram, transportaram, trouxeram consigo, entregaram a consumo e forneceram drogas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 33 e Laudo Pericial de fls. 37/40.

2° FATO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas os denunciados Jhonatan Wesley Souza Muniz e Jéssica Rosa da Silva, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme Boletim de Ocorrência d fls. 03/03-v.

HISTÓRICO DOS FATOS:

S
egundo apurado, no dia dos fatos, o Diretor da Cadeia Pública local, por meio de delação anônima, tomou conhecimento que a denunciada Jéssica Rosa da Silva estava em posse de entorpecentes que seriam repassados ao seu companheiro e coautor Jhonatan Wesley de Souza Muniz, o qual está recluso no estabelecimento prisional, durante sua visita semanal.

Diante da delatio criminis, a indiciada Jéssica, ao entrar na sala de revista pessoal, foi questionada sobre a informação apócrifa, bem como da necessidade de ser submetida ao exame de Raio-X, como condição para que adentrasse a Cadeia Pública local a fim de visitar o denunciado Jhonatan.

Após ser advertida, a denunciada Jéssica, por livre e espontânea vontade, confessou que estava portando entorpecentes naquele exato momento, a qual, na presença de uma agente penitenciária feminina, extraiu de sua genitália 02 (duas) porções médias de entorpecentes consistentes em 01 (uma) porção de cocaína, com 26,68g (vinte e seis gramas e sessenta e oito centigramas), e 01 (uma) porção de Cannabis Saliva L (maconha), com 22,19g (vinte e duas gramas e dezenove centigramas), conforme imagens fotográficas de fls. 14/15 e laudo pericial de fls. 37/40.

Com a apreensão dos entorpecentes, a indiciada Jéssica salientou que as referidas substâncias foram requisitadas por seu amásio, ora comparsa e mandante, Jhonatan Wesley Souza Muniz,

recluso na Cadeia Pública local, sem especificar para qual fim seriam utilizados dentro do estabelecimento carcerário, acrescentando, por oportuno, que fora ele quem repassou todas as instruções para a compra e o modo de introdução das substâncias no ergástulo público. [...]
(Id. 97900848 - pág. 5-7).

Na sentença, os réus foram absolvidos do crime de associação para o tráfico (Id.
97900849 - pág. 1-19).

Não há dúvida que as substâncias apreendidas se inserem dentre aquelas de uso proscrito. O exame preliminar (Id.
97900848 - pág. 20 e 24)
, o laudo de constatação n. 400.2.04.2019.002152-01 (Id.
97900848 - pág. 48) e

o laudo pericial n. 3.14.2019.535420-01 (Id.
97900848 - pág. 49-53
), atestaram positivo para cocaína e maconha.

De proêmio, esclareço que a revista realizada na entrada do presídio não descaracteriza o crime de tráfico.

De fato, “
a obrigatoriedade da “revista em todos aqueles que pretendem ingressar no presídio por qualquer motivo, por si só, não impede, de forma absoluta, a consumação do delito, pouco importando que, no caso concreto, a ação inicial tenha sido notada pelos agentes penitenciários” (TJRS, Ap no 0177881-05.2013.8.19.0001/RJ).[...]
(TJ/MT, N.U 1000689-83.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/02/2019, Publicado no DJE 07/03/2019).

De toda a sorte, “
é desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. Basta a prática de uma das dezoito condutas relacionadas a drogas para que haja a consumação do ilícito penal. Precedentes
” (STJ, REsp 1523735/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).

No presente caso, o conjunto probatório demonstrou, à saciedade, que Jéssica adquiriu as drogas a pedido de Jhonatan, com a qual pretendia ingressar no presídio em que ele se encontrava recluso.

Para obter seu intento, ela embalou o produto e o introduziu na vagina.

Quando chegou ao estabelecimento foi informada que havia uma denúncia contra ela e que deveria se submeter ao exame de raio x.

Diante da situação, Jessica admitiu o transporte da droga, a retirou do corpo e a entregou para as agentes prisionais.

Na fase inquisitorial, Lindomar de Almeida Coutinho Lira e (Id.
97900848 - pág. 27-28) e Gilvanete Braga Matos (Id. 97900848 - pág. 32) confirmam que a ré pretendia ingressar no presídio com as drogas escondidas no corpo.

Jessica confessou o crime, conforme se lê no interrogatório transcrito:

Que quanto aos fatos que culminaram com sua prisão em flagrante narra a interroganda que reside na cidade de Tangara da Serra, porém todo fim de semana vem para Mirassol visitar seu marido Jhonatan Wesley Souza Muniz, que se encontra preso na cadeia municipal;
Que esclarece a interroganda que Jonathan é usuário de maconha e, na última visita, o mesmo lhe pediu que trouxesse uma porção de maconha e outra de cocaína escondida em suas partes íntimas; Que não sabe dizer se Jonathan iria somente consumir toda a droga ou iria vender lá dentro
; Que então, seguindo às instruções de Jonathan, a declarante foi até uma boca de fumo no bairro Jardim São Paulo e comprou 25 gramas de cocaína e 23 gramas de maconha; Que, no entanto, alega não saber se essas quantias estavam corretas, pois a balança da boca de fumo estava quebrada; Que alega ter pago o valor total de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais) pelas duas porções, sendo que uma custou R$ 75,00 e a outra custou R$ 50,00 reais. Que não deseja informar o local onde comprou e nem a pessoa que lhe vendeu, pois tem medo de represálias; Que a interroganda informa, por fim, que esta foi a primeira vez que levou drogas para seu marido na cadeia e que está bastante arrependida [...]
(Id. 97900848 - pág. 36).

Na delegacia de polícia, Jhonatan permaneceu calado (Id.
97900848 - pág. 55-57).

O depoimento judicial de Gilvanete Braga Matos foi esclarecedor:

MP: [...] a senhora se recorda desses eventos?

T: Sim.

MP: Me conte por favor com os detalhes que rememorar?

T: Naquele dia eu estava de plantão, era um dia de visitas, e o Diretor Lira recebeu uma denúncia anônima que a Jéssica estaria entrando na unidade com drogas no corpo, aí, assim que ela entrou no procedimento de revista, na sala
, eu falei para ela que tinha uma denúncia anônima contra ela, que ela estaria entrando com drogas no corpo, e que se ela quisesse entrar para fazer a visita ela teria que ser conduzida até o hospital para poder passar pelo raio X, ela de livre e espontânea vontade falou que ia entregar, que ela estava mesmo, aí ela tirou do corpo, da parte íntima, duas porções e me entregou
; eu conduzi ela até a sala do diretor, diretor conversou com ela, e de lá a gente conduziu ela para a delegacia.

MP: A Jéssica costuma visitar o Jhonatan na cadeia?

T: Sim, ela era cadastrada como esposa dele [...]
(Id. 97902463).

O relato de Lindomar de Almeida Coutinho Lira auxiliou na compreensão do caso:

MP: [...] o senhor se recorda dos fatos?

T: Sim.

MP: Me conte os detalhes por favor?

T: Era um dia de visitação na unidade e nós recebemos uma denúncia, via telefone, que a senhora [...], convivente do Wesley, ia adentrar na unidade com droga em seu corpo, no interior do seu corpo; diante dessa informação eu passei para as policiais que fazem a revista, que no momento em que ela chegasse que conduzisse até minha sala para a gente averiguar aquela situação; aí ela chegou na unidade e a policial Gilvanete conduziu ela até a minha sala,
nós passamos essa informação para ela, que estávamos sabendo que ela estava conduzindo droga e convidamos ela para ir até o hospital fazer o exame de raio x para confirmar; diante daquela situação e para evitar, acho, o constrangimento, ela resolveu, por espontânea vontade, assumir a droga, entregar
,
aí ela ficou na sala com a policial feminina Gilvanete e retirou de seu corpo a droga e entregou para a policial,
aí nós encaminhamos para a Polícia Civil para fazer o flagrante; eu
questionei ela para quem seria essa droga, ela realmente confirmou que era para o Jhonatan, que ele havia encomendado essa substância, ela teria o papel tão-somente de pegar com alguém lá fora,
que ela não disse com quem era, perguntei quem seria que foi entregue para ela, ela não revelou,
mas ela confirmou que a droga realmente seria para o Jhonatan Wesley,

o qual ela era cadastrada como convivente, como
esposa dele naquela época.

MP: E ela costumava ir com frequência a cadeia pública aqui de Mirassol para visitá-lo?

T: Sim, ela já havia visitado ele várias vezes antes desse episódio, já havia visitado ele várias vezes.

MP: Nessa conversa que o senhor teve com ela, ela informou se o companheiro dela que havia passado as informações de como adquirir, quando e como entrar lá na cadeia com essas drogas?

T: Não, ela havia me dito que quem fez os contatos com a pessoa aqui de fora foi ele, ele que fez o acerto
.

MP: O Jhonatan?

T: Isso
,
e que só iria ser entregue esse material para ela e ela traria até a cadeia para entregar para ele.

MP: E isso ela combinou com ele durante essas visitas lá na cadeia?

T: Provavelmente.

Defesa: [...] a senhora foi submetida a algum tipo de revista pessoal ou nem precisou?

T: Não, não foi submetida a nenhuma revista, apenas conversamos com ela, falamos que tinha aquela informação que ela estaria com drogas e aí encaminharíamos para o Hospital Samuel Greve para fazer o exame de raio x, né?, ela ficou bastante nervosa na época e aí a gente conversou que caso ela entregasse não haveria necessidade daquela ida até o hospital, aí ela aceitou entregar a droga.

Defesa: Quem acompanhou a retirada foi a outra agente prisional do sexo feminino?

T: Foi somente a Gilva, polícia feminina [...], eu saí da sala, ficou só a Gilva. [...]
(Id. 97902466).

Em juízo, Jéssica alterou seu relato e, dessa vez, disse que ‘levou a maconha e a ‘coca’ para usar com Jhonatan na cadeia’, mas ele ‘não sabia de nada’ (Id. 97902464).

A sua vez, Jhonatan alegou que ‘pediu a Jessica para levar a droga para seu próprio consumo’ e para os ‘caras que estavam em sua cela’ (Id. 97902465).

As circunstâncias da prisão, alinhada à prova testemunhal e à confissão de Jéssica na fase inquisitorial, não deixa dúvida que os réus incidiram na conduta descrita no art. 33 da Lei de Drogas.

O conjunto probatório demonstra que ela adquiriu o produto ilícito, o preparou e o transportou até a cadeia pública, onde pretendia entregá-lo a um detento (Jhonatan).

A quantidade e a variedade de droga apreendida -
22,19g de maconha e 26,68g de cocaína – corrobora a conclusão de que o produto era destinado a disseminação entre os detentos.

Pertinente ressaltar que, “
conforme Informação Técnica do SETEC/SR/DPF/RS, cada (cigarro de maconha) pode conter massa média de 0,5 a 1,5 gramas
” (Informação disponível em:
https://env1.cursopopulardefensoria.com.br/pluginfile.php/10074/mod_resource/content/1/Estudo_Tecnico_final_NUPECRIM.pdf#:~:text=Conforme%20Informa%C3%A7%C3%A3o%20T%C3%A9cnica%20do%20SETEC,de%20folhas%2C%20sementes%20e%20galhos
).

Além disso,
“o
consumo médio individual de cocaína oscila de 0,1 a 0,2 g de por dia” (STF,
Habeas Corpus
n. 144716/SP).

Na verdade, a história que pretendiam usar a droga juntos, dentro da cadeia, não convence.

O entorpecente estava acondicionado
em porções únicas
, de modo que seria praticamente impossível os apelantes, no curto espaço de tempo destinado à visita e sob a supervisão dos agentes penitenciários, preparar e consumir o produto conjuntamente.

Ademais, ainda que não tenha fornecido maiores detalhes, certo é que no depoimento judicial Jhonatan admitiu que parte da droga era destinada a seus companheiros de cela.

No contexto, “
é desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a substância entorpecentes seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. Basta a prática de uma das dezoito condutas relacionadas a drogas para que haja a consumação do ilícito penal. Precedentes” [...]
(STJ, REsp 1384292/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020).

Ainda que se admita que os réus façam uso de entorpecente, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” -
Enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas TJ/MT.

Aliás, a traficância é comum ao usuário para manter o próprio vicio.

Destarte, diante de provas seguras demonstrando que os réus incidiram na conduta descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, incabível amoldá-la ao art. 28 da mesma norma. Confira-se:

[...] Não tem procedência o pedido de desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de drogas, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto comprovado que o réu foi o mentor intelectual do crime, fazendo com que sua esposa adentrasse ao presídio com droga no corpo para uso pessoal e compartilhamento com terceiros, devendo ele responder pelas ações típicas da traficância praticadas pela corré. [...] (TJ/MT, N.U 0007691-65.2015.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021).

Pelos mesmos motivos, descabe a desclassificação para o crime tipificado no art. 33, § 3o, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES NO INTERIOR DO PRESÍDIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO § 3o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE
– COMPROVAÇÃO DA DIFUSÃO ILÍCITA – DEPOIMENTO DE AGENTES PRISIONAIS – VALIDADE – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO PRIVILÉGIO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO – IMPEDIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERADADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO DESPROVIDO.

Não se pode acolher o pleito de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o crime de oferecimento de droga para uso compartilhado, quando as provas colacionadas aos autos apontam para a traficância. [...]
(TJ/MT, N.U 0014020-25.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020).

APELAÇÃO. CRIME DE

TRÁFICO

DE DROGAS
.
DESCLASSIFICAÇÃO
.
APREENSÃO DE MACONHA E COCAÍNA. INCOFORMIDADE MINISTERIAL
.
USO

COMPARTILHADO
. IMPOSSIBILIDADE.

Prova testemunhal que, aliada à confissão da ré e às circunstâncias do flagrante, comprovam a prática da traficância. A intenção, por óbvio, era introduzir drogas no

presídio
,

destinada a determinado apenado, disseminando a traficância dentro do estabelecimento prisional
.
[...]
(TJ/RS, Apelação Crime, No 70056808223, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em: 22-09-2016).

Destarte, deve ser mantida incólume a condenação de Jéssica e Jhonatan.

Embora a Defensoria Pública alegue que na pena de Jessica a “
negativação, na primeira fase, dos vetores atinentes a natureza e quantidade da droga, [...] não pode subsistir [...] dada a inexpressiva quantidade de drogas
”, o argumento é impertinente.

Em relação a ela a pena-base foi fixada no mínimo legal (Id. 97900849 - pág. 16).

Também é despropositado o argumento que “
na segunda fase da dosimetria [deve ser aplicada] a fração de 1/8 (um oitavo) para o aumento decorrente do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência” (sic).

Na fase intermediária, o magistrado sentenciante consignou:

Em relação à segunda fase

da aplicação da pena, incide a atenuante da confissão espontânea. Contudo, a pena já se encontra no mínimo legal, não sendo possível minorar os termos da súmula 231 do Superior Tribunal de justiça. Assim, fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, com pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(Id. 97900849 - Pág. 16).

Como se observa, a ré não apresenta a condição de reincidente. A circunstância, aliás, sequer foi mencionada no
decisum
.

Assim, falta interesse recursal quanto à pretendida revisão da primeira e da segunda etapa da delimitação da pena.

No que concerne ao tráfico privilegiado, verifico que foi reconhecido em favor de Jéssica e delimitado em 1/6 (um sexto), mediante os seguintes argumentos:

O art. 33, §4o, da lei 11.343/06 prevê a causa de diminuição da pena, desde que preenchido os seguintes requisitos: agente primário, de bons antecedentes, não dedicação a atividade criminosa e nem integre organização criminosa.

Verifico que a denunciada
Jéssica da Rosa Silva
não é reincidente e não possui antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividade criminosa e preenche os demais requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.

No entanto, verifico que com a denunciada fora apreendida a quantidade de 26,68 g, de cocaína, tratando-se de entorpecente com elevada potencialidade lesiva, o que, apesar de não ser fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição ora discutida (RHC 148579 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, processo eletrônico dje-053 divulg 19-03- 2018 public 20-03-2018), impede a aplicação da redutora em seu máximo legal.

Assim, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida
bem como a sua diversidade, já que também foi apreendida a quantidade de 22,19g de maconha e ousadia em adentrar com o material no estabelecimento prisional, verifico a denunciada faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da lei de drogas, incidindo a redutora no patamar de 1/6. [...]
(Id. 97900849 - Pág. 10-11).

O entorpecente apreendido -
22,19g de maconha e 26,68g de cocaína –
não é expressivo a ponto de justificar a incidência da benesse na fração mínima (1/6 – um sexto).

Além disso, o cometimento da infração em estabelecimento prisional foi valorado na forma da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, por isso não pode ser invocado para definir a fração do tráfico privilegiado, sob pena de incidir no vedado
bis in idem
.

Assim diante das especificidades do caso, o beneficio de Jéssica deve ser ajustado para 1⁄2 (metade).

A jurisprudência corrobora a conclusão:

[...] In casu, o v. acórdão impugnado estabeleceu a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 37 (trinta e sete) comprimidos de ecstasy. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HC n. 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1o/2/2017; HC n. 354.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; HC n. 394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017. [...]
(STJ, AgRg no HC 687.568/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021).

Passo à dosimetria:

I – Jéssica Rosa da Silva.

Mantenho a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

Na fase intermediária incide a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d); contudo, em atenção ao disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a reprimenda não sofrerá alteração.

Na terceira fase está presente a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico cometido em estabelecimento prisional), na fração de 1/6 (um sexto), que resulta na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Pelas razões alhures expostas, o tráfico privilegiado deve incidir em 1⁄2 (metade). Assim, encontro a pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 dias-multa, que torno definitiva por inexistirem outras situações a serem consideradas.

Em razão do ajuste, estabeleço o regime aberto para o cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o, c).

A ré preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. Assim, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direito, que devem ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Posto isto,
desprovejo o recurso
interposto por Jhonatan Wesley Souza Muniz e
provejo parcialmente
o apelo de Jéssica Rosa da Silva e ajusto a fração de incidência do tráfico privilegiado para 1⁄2 (metade), ficando a pena definitiva redimensionada para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direito, que devem ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021