Tribunal: TJMT
Processo: 1019628-56.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – PARCIAL PROCEDÊNCIA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESCISÃO CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – ALEGAÇÃO DE ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR - INOCORRÊNCIA – RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA – MULTA (CLÁUSULA PENAL) CUMULADA COM LUCROS CESSANTES E ALUGUEIS - TEMAS 970 E 971 DO STJ – DESCABIMENTO - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - IMPOSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL - COMISSÃO DE CORRETAGEM - CONTRATO SEM ESPEFIFICAÇÃO DE VALORES - DANOS MORAIS – CABIMENTO – EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE – NÃO CONFIGURAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - SATISFAÇÃO ECONÔMICA NA JUSTA MEDIDA DO ABALO SOFRIDO - RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo aplicável as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor.
Na interpretação dos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor.
Alegações que remontem à escassez de mão de obra, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel.
É descabida a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes e aluguéis, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento à sistemática dos recursos representativos de controversa (Tema 970).
Restando incontroversa a mora da vendedora e havendo previsão contratual, cabível a aplicação da multa (cláusula penal) na forma estabelecida, não sendo possível a sua inversão, o qual só poderia ocorrer em caso de ausência de penalidade do vendedor, que não é o caso dos autos (Tema 971).
O Superior Tribunal de Justiça possui Recurso Repetitivo (REsp no 1.599.511-SP – Tema 938) no sentido da “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.”
A demora injustificada da entrega da obra por mais de dois (02) anos caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade, frustração de um sonho com falsas expectativas e aborrecimentos desmesurados.
Merece ser fixado, a título de danos morais, valor que se mostre razoável e capaz de proporcionar ao ofendido satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019628-56.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[RICARDO DE OLIVEIRA FALLEIROS - CPF: 819.978.508-00 (APELANTE), LETICIA DE SOUZA FURQUIM - CPF: 852.734.141-72 (ADVOGADO), SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS - CPF: 022.889.581-20 (APELANTE), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (APELADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELADO), ERBE INCORPORADORA 076 LTDA (APELADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (APELADO), MB ENGENHARIA SPE 039 S/A - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO), LETICIA DE SOUZA FURQUIM - CPF: 852.734.141-72 (ADVOGADO), RICARDO DE OLIVEIRA FALLEIROS - CPF: 819.978.508-00 (APELADO), SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS - CPF: 022.889.581-20 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (APELANTE), ERBE INCORPORADORA 076 LTDA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – PARCIAL PROCEDÊNCIA

- INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESCISÃO CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA DE OBRA –

ALEGAÇÃO DE ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR - INOCORRÊNCIA – RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA – MULTA (CLÁUSULA PENAL) CUMULADA COM LUCROS CESSANTES E ALUGUEIS -
TEMAS 970 E 971 DO STJ
– DESCABIMENTO - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - IMPOSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL - COMISSÃO DE CORRETAGEM - CONTRATO SEM ESPEFIFICAÇÃO DE VALORES - DANOS MORAIS – CABIMENTO – EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE – NÃO CONFIGURAÇÃO -
QUANTUM
INDENIZATÓRIO

- SATISFAÇÃO ECONÔMICA NA JUSTA MEDIDA DO ABALO SOFRIDO - RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.

Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo aplicável as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor.

Na interpretação dos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor.

Alegações que remontem à escassez de mão de obra, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel.

É descabida a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes e aluguéis, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento à sistemática dos recursos representativos de controversa (
Tema 970
).

Restando incontroversa a mora da vendedora e havendo previsão contratual, cabível a aplicação da multa (cláusula penal) na forma estabelecida, não sendo possível a sua inversão, o qual só poderia ocorrer em caso de ausência de penalidade do vendedor, que não é o caso dos autos (
Tema 971
).

O Superior Tribunal de Justiça possui Recurso Repetitivo (
REsp no 1.599.511-SP – Tema 938
) no sentido da “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-
comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
.”

A demora injustificada da entrega da obra por mais de dois (02) anos caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade, frustração de um sonho com falsas expectativas e aborrecimentos desmesurados.

Merece ser fixado, a título de danos morais,

valor que se mostre razoável e capaz de proporcionar ao ofendido satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito.-

R E L A T Ó R I O

RAC no 1019628-56.2017.8.11.0041

APELANTES
:
RICARDO DE OLIVEIRA FALLEIROS e OUTROS

APELADOS
: ERBE INCORPORADORA 076 e OUTROS

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares.

Trata-se de
dois recursos de apelação cível
, um interposto por
ERBE INCORPORADORA 076 LTDA
e
ERBE INCORPORADORA 037 S/A (
atual denominação de
BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A)
- ID no 97149628 -

e outro
RICARDO DE OLIVEIRA FALLEIROS e SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS
(
ID no 97149634
), em face da sentença proferida na
Ação Ordinária de Cobrança c/c Danos Morais no 1019628-56.2017.8.110041
, entre as mesmas partes, que
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados
para INVERTER a cláusula penal moratória prevista no
item 6.1 do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel
entabulado pelas partes (ID 10772047 – p. 290) em favor dos consumidores e, em consequência:

* CONDENAR as rés ao pagamento da multa contratual no percentual de 2% (dois por cento) do preço atualizado do imóvel, acrescido de juros da mora na forma simples de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação válida, e correção monetária pelo INPC;

*
CONDENAR ainda as rés ao ressarcimento dos valores pagos a título de taxa condominial do período de 28/02/2014, data prevista para a entrega do imóvel, até sua efetiva entrega ocorrida em 29/04/2016, cujos valores deverão ser corrigidos de forma simples de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação válida, e correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada mensalidade;

*
As despesas processuais serão distribuídas proporcionalmente entre as partes, por terem sido estas, em parte, vencedora e vencida (art. 86 do CPC/15), arcando, a parte autora, neste caso, com 75% (setenta e cinco por cento) das despesas, por ter sido vencida nos pedidos de lucros cessantes (aluguéis e 0,8% sobre o valor do contrato), na taxa de corretagem e nos danos morais;

*
Com base no art. 85, § 2o, do CPC/15, considerando o proveito econômico obtido por cada uma das partes, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, levando em conta os trabalhos realizados e o razoável tempo utilizado para os serviços; e condenou a parte ré ao pagamento da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação imposta na sentença, considerando as mesmas razões acima.

Os Embargos de Declaração das rés
RBE INCORPORADORA 076 LTDA
e
ERBE INCORPORADORA 037 S/A (
atual denominação de
BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A)
de
ID no 97149614
foram rejeitados no
ID no 97149625
.

Já os Embargos de Declaração dos autores
RICARDO DE OLIVEIRA FALEIROS e SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS
de
ID no 97149616
, alegaram:
“...que
a sentença incorreu em contradição na parte atinente à multa contratual fixada, uma vez que deveria ser arbitrada com base no item 7.3.1.2 do contrato, na proporção de 2% (dois por cento) e não 0,5% (meio) por cento, que é irrisório, já que, quando o atraso é do adquirente ele dever pagar 2% e quando da construtora 0,5%.”

Os embargos em questão foram acolhidos no
ID no 97149626
com os seguintes argumentos: “(...)
Quanto ao vício apontado, cumpre anotar que restou assinalado na parte dispositiva da sentença que a multa prevista no item 6.1.do contrato de 2% (dois por cento – Id 8259347 – p. 3) para o caso de impontualidade do adquirente, ora embargantes, seria revertida em favor destes, justamente porque havia disparidade de tratamento entre as partes, já que para o caso de inadimplemento das vendedoras/embargadas a penalização seria de apenas 0,5% (meio por cento – item 7.3.1.2 – Id 8259362 – p. 1).

Contudo, em que pese ter sido invertida corretamente a cláusula penal moratória prevista no item 6.1. do contrato em favor dos consumidores, condenando as rés ao pagamento da multa contratual no percentual de 2% dois por cento) do preço atualizado do imóvel (parte dispositiva da sentença), consignou-se contraditoriamente no corpo da decisão a incidência do disposto no item 7.3.1.2. do contrato, que prevê, a título de indenização convencional mensal, o equivalente a 0,5% (meio por cento) do preço da unidade, merecendo, assim, reparo.

Em face do exposto,
dou provimento aos embargos
, para o fim de retificar o parágrafo correspondente (Id 54696926-p. 10), que ficará constando do seguinte teor:

“
Com efeito,
prorrogando
-se o prazo de entrega da unidade para 28 de agosto de 2014 e verificando-se nos autos que as chaves só foram entregues em 29.4.2016 (Id 8259367), há quase 2 (dois) anos de atraso, nenhuma é a dúvida acerca do descumprimento contratual, e, assim, da incidência do disposto no item 6.1 do contrato (Id 8259347 – p. 3), que prevê a multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do débito, que neste caso, incidirá sobre o valor atualizado do imóvel, que deverá ser revertida em favor dos adquirentes
. ”

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DE

RBE INCORPORADORA 076 LTDA e ERBE INCORPORADORA 037 S/A (atual denominação de BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A)

Em suma, pretendem os apelantes a reforma da sentença, sob o argumento de que é necessário o reconhecimento da ocorrência de caso fortuito e força maior como excludente de sua responsabilidade em razão da modificação do prazo da entrega da obra.

Adiante, teceu longas considerações sobre caso fortuito e força maior, para afirmar que no período houve
escassez de mão de obra
, o que impossibilitou a conclusão do empreendimento na data aprazada, inclusive fora esclarecido a todos os clientes à época, assim deve ser afastada qualquer responsabilidade pelos danos oriundos do referido “atraso”, nos termos do disposto no art. 393 do Código Civil.

Ponderam que as cláusulas gerais do próprio instrumento de promessa de compra e venda, preveem, expressamente, que a ocorrência de caso fortuito ou força maior poderiam ocasionar atraso na entrega do empreendimento, disposições essas que, como se depreende das argumentações aduzidas acima, são inteiramente válidas.

Registram que no decorrer dos últimos anos, o
aumento excessivo de construção de novos empreendimentos, bem como a falta de mão de obra preparada para atender a excessiva demanda
, consequentemente, vem prejudicando todas as construtoras e incorporadoras do mercado brasileiro.

Enfatizam ainda que equivocadamente a sentença condenou ao pagamento de
multa contratual
cumulada com
lucros cessantes
, não sendo observados os
temas 970 e 971 do STJ
. Assim, pretendem que seja determinada apenas a condenação da multa contratual, conforme estabelecido no contrato.

Afirmaram também que é incabível o pedido de inversão de cláusula penal, devendo prevalecer o previsto no contrato de 0,5.

No mais, asseveram que é responsabilidade dos autores o pagamento das
taxas condominiais
, conforme estabelecido no Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e Outros Pactos.

Por fim, pugnam pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, para que a ação seja julgada improcedente bem como seja reformada a sentença para afastar a condenação à devolução das taxas condominiais anteriores à posse do imóvel.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DE RICARDO DE OLIVEIRA FALEIROS e SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS

Os recorrentes alegam que, muito embora tenha sido invertida a cláusula penal moratória prevista no
item 6.1
. em favor dos consumidores “
a multa constante na inicial é do artigo 7.3.1.2, mas na proporção de 2% e não de 0,5% uma vez que é irrisório, já que quando o atraso é do Adquirente ele deve pagar 2,0% e quando da construtora de 0,5%.”

Ainda: “...
os recorrentes pugnaram pela condenação das recorridas, mas com base no artigo 7.3.1.2, na proporção de 2% e não de 0,5% conforme fixado no contrato, uma vez que é entendeu ser necessário equiparar as penalidades entre as partes contratantes nas hipóteses de descumprimento contratual, pois no instrumento de promessa de compra e venda há previsão, em caso de inadimplência ou atraso no pagamento por parte do promissário comprador, além da correção monetária, de multa e juros de mora, sendo necessária a revisão contratual para igualar as penalidades pelo atraso na entrega das chaves por parte do promitente vendedor....
”.

Adiante, defendem os danos morais diante do atraso da obra por mais de 02 anos, bem como supostos lucros cessantes e a comissão de corretagem.

Por derradeiro, pugnam pelo provimento do presente recurso de apelação, a fim de reformar a sentença nos tópicos elencados acima, julgando-se procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial.

DAS CONTRARRAZÕES

As contrarrazões dos autores/apelados vieram no
ID no 97149641
e das rés/apeladas vieram no
ID no 97509998
, oportunidade em que ambas as partes rebateram o recurso um do outro, pugnando cada qual pelo desprovimento da parte adversa.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

Eminentes pares:

Analisando os presentes autos, verifica-se que os autores
RICARDO DE OLIVEIRA FALLEIROS e SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS
ajuizaram a presente

Ação Ordinária de Cobrança c/c Danos Morais contra

MB ENGENHARIA SPE 039/S/A e de BROOKFIELD MB EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
, alegando em síntese que adquiriram uma unidade do empreendimento denominado
Residencial Bonavita
,
apartamento 2404, Bloco no 04
, com prazo de entrega previsto para
28/02/2014
, pelo preço de
R$ 550.100,00 (quinhentos e cinquenta mil e cem reais)
.

Afirmaram que pagaram a quantia de
R$ 120.697,88 (cento e vinte mil, seiscentos e noventa e sete reais e oitenta e oito centavos)
, bem como o valor de
R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
, a título de taxa de corretagem, e que, durante todo o contrato, honraram em tempo e modo devidos todas as suas obrigações pecuniárias. Contudo, dizem que a parte requerida procedeu à entrega das chaves do imóvel somente em
29/04/2016
, passados mais de 2 (dois) anos da data estabelecida.

Informaram que a entrega do “
habite-se
” ocorreu em
15/06/2015
, mas a obra somente foi concluída em
10/05/2016
e que o acesso dos proprietários se deu a partir de
11/05/2016
, onze meses após o “habite-se”, e por causa disso, as requeridas os pressionaram para que assinassem o “termo de quitação de multa indenizatória”, visando eximirem-se da multa contratual, fazendo, assim, jus, ao recebimento da indenização correspondente, conforme artigos 186, 402 e 927, todos do Código Civil.

Salientaram ainda

que o valor da multa corresponde a 2% (dois por cento) do preço do imóvel, que é de R$ 682.936,58 (seiscentos e oitenta e dois mil, novecentos e trinta e seis reais e cinquenta e oito centavos), e deverá ser calculado a partir da data prevista para a expedição do "habite-se" referida no "item XVII" do “Quadro Resumo da Promessa de Compra e Venda, respeitada a tolerância de 180 dias, até
29 de abril de 2015
, data efetiva da entrega das chaves, que perfaz a monta de R$ 273.174,63 (duzentos e setenta e três mil, cento e setenta e quatro reais e sessenta e três centavos).

Ressaltaram também que, respeitado o prazo de carência de 180 dias, o prazo fatal para a entrega do bem findou em 28/08/2014, data a partir da qual deixaram de usufruir do imóvel, impondo-se a condenação das requeridas ao pagamento de lucros cessantes no percentual de 0,8% (zero oito por cento) sobre o valor atualizado do contrato, conforme vem decidindo a jurisprudência, do período de
agosto de 2014 a 29/04/2016
.

Da mesma forma, requereram a devolução, em dobro, da taxa de corretagem paga no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por se tratar de cobrança indevida, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, bem como o ressarcimento dos valores pagos a título de aluguel e da taxa de condomínio desde o dia 28/02/2014, quando deveriam dispor do imóvel.

Ao final, requereram a condenação das requeridas ao pagamento de multa moratória pelo atraso na entrega do imóvel, no valor correspondente a 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato até a data da sua entrega; ao pagamento de lucros cessantes mensais na ordem de 0,8% do valor atualizado do contrato na data do seu efetivo pagamento, a incidir do dia 28/02/2014 até a entrega das chaves; ao ressarcimento, em dobro, da taxa de corretagem; ao ressarcimento dos valores mensais de aluguéis e condomínio do imóvel residencial locado, da data em que deveria ser entregue o imóvel (28/02/2014) até a data de sua efetiva entrega; ao pagamento de danos morais no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), além das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

Em contestação,

as requeridas declaram

que através dos temas 970 e 971, a Segunda Seção do STJ afetou o
recurso especial n. 1.614.721/DF
e o
recurso especial n. 1.631.485/DF
, para julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos, nos moldes do art. 1.036 do CPC/15, a fim de definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente, nos casos de inadimplemento da construtora em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato de compra e venda, determinando-se, na oportunidade, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes que versem sobre idêntica questão.

Diante disto, sustentaram a impossibilidade de cumulação dos pedidos de lucros cessantes e inversão da cláusula penal, sob pena de
bis in idem
, salientando que a cláusula penal é semelhante às perdas e danos. Logo, afirmaram que, havendo cláusula penal, é impossível a sua cumulação com o pedido de aluguéis ou com o pedido de lucros cessantes.

Defenderam a legalidade da cobrança da taxa de corretagem, todavia, e arguiram a ocorrência de prescrição pelo decurso do prazo trienal para o ressarcimento da referida comissão (art. 206, § 3o, IV, do CPC, c/c REsp 1.551.951).

Esclareceram que as chaves do imóvel somente foram entregues após a efetiva quitação ocorrida em
28/01/2016
, conforme previsto no Capítulo X – DA IMISSÃO NA POSSE, não podendo, portanto, ser responsabilizada, até porque os autores não podem exigir cumprimento de uma obrigação sem que antes tenham cumprido a sua, enfatizando que o “Habite-se”, que marca a conclusão da obra, foi expedido em
15/06/2015
, mas os autores ficaram em mora até a efetiva quitação que ocorreu somente em janeiro de 2016.

Invocaram a excludente de responsabilidade pela modificação na data de entrega da obra, de caso fortuito e força maior, decorrentes de motivos alheios à sua vontade, como, por exemplo, a escassez de mão de obra.

No mais, mostraram-se contrárias à cobrança de lucros cessantes no percentual de 0,8%, principalmente em razão de os autores terem produzido prova do prejuízo sofrido em razão da impossibilidade de locação do imóvel.

Após a impugnação, ambas as partes requereram o julgamento antecipado da lide, advindo a sentença objeto dos recursos acima mencionados.

Pois bem.

DO ATRASO DA OBRA – CASO FORTUITO

E FORÇA MAIOR E DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Não prospera o inconformismo das rés/apelantes, uma vez que a
escassez de mão de obra
não se traduz em eventos fortuitos ou de força maior, tratando-se de fortuito interno, uma vez que a escassez de mão de obra se encontra na margem de previsibilidade inerente à atividade econômica desenvolvida.

Sobre o tema, confira os ensinamentos de
RIZZATO NUNES
:

Certamente os (força maior e caso fortuito) estão afastados quando dizem respeito aos elementos intrísecos ao
risco da atividade, ou seja, o fortuito interno
. Portanto, tanto o CDC quanto o Código Civil mantêm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por força maior e fortuito internos. Entenda-se bem.
A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo). Todavia, não elidem a responsabilidade do fornecedor
. Veja-e este exemplo ligado à prestação de serviço de transporte: o motorista de ônibus sofre um ataque cardíaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não eliminam o dever do fornecedor de indenizar (NUNES, 2012, p.367).
Grifei
.

Desta forma, a alegada escassez de mão de obra qualificada no ramo da construção civil trata-se de evento completamente previsível.

Ademais, no caso em comento, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual traz o conceito de responsabilidade civil objetiva, bem como que o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, conforme dispõe os
artigos 12 e 14 do citado ordenamento jurídico
. Confira:

"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos."

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Segundo
CARLOS ROBERTO GONÇALVES
:

"Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do CC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpados, pois sua culpa é presumida. Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano."
(
in Responsabilidade Civil, 8a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21/22)

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESTITUIÇÃO DA INCORPORADORA PELO CONDOMÍNIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - CULPA PELO ATRASO - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS - SUSPENÇÃO DO PAGAMENTO - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - DANOS MORAIS - VALOR. (...). As questões alegadas como caso fortuito ou força maior relacionam-se com os riscos do próprio negócio da empresa do ramo da construção civil, que envolve a regularização das unidades, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel. Haja vista que o reconhecimento do atraso na entrega da unidade imobiliária e ausente motivo justificável, deve haver a rescisão do contrato, com a devolução de todas as quantias pagas, sem a retenção de qualquer valor. Quanto à mora do apelado, diante do inadimplemento da parte apelada, bem como a ausência de justificativa, reputo perfeitamente plausível a interrupção do pagamento das parcelas. Trata-se, como bem salientou o juízo, de se reconhecer, na espécie, a exceção do contrato não cumprido. inequívoco o sentimento de frustração de uma família, que adquire com dificuldades a casa própria, observa esvair-se o sonho de utilizá-la de imediato, quando do fim do prazo contratual, o que não ocorre por descaso da construtora, que os obriga a rescindir o contrato. Nesse caso, inequívoca a ocorrência de dano moral. Cediço inexistirem parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, situação que levou a doutrina e jurisprudência a se manifestarem no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.”
(TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.235115-8/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2015, publicação da súmula em 02/10/2015)

Como decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o, inc. I e II, do art. 14 do CDC).

Sendo o ônus da prova do prestador do serviço, constata-se que no caso, a parte requerida/apelante não se desincumbiu de tal ônus, limitando-se a defender que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por motivo de força maior e caso fortuito.

Portanto, é inadmissível que os riscos da atividade empresarial e os prejuízos decorrentes de falha no planejamento da parte apelante sejam repassados ao consumidor, tornando-o o único prejudicado por fatos inteiramente alheios a sua esfera de controle.

Nesse passo, a comprovação e a confissão no atraso na entrega da obra por culpa dos apelantes mostram-se suficiente a embasar o pedido de obrigação de fazer, e por consequência, neste desiderato, a sentença deve ser mantida.

Sobre idêntico tema, confira de minha relatoria:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (...) – MÉRITO

- INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – ESCASSEZ DE MATERIAL

E

MÃO DE OBRA – ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INOCORRÊNCIA – RISCO INERANTE À ATIVIDADE DESENVOLVIDA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – RECURSO DESPROVID (...). Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo aplicável as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor.

Na interpretação dos contatos regidos pelo CDC adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor
.

Alegações que remontem à escassez de mão de obra e material, entre outras levantadas pela requerida, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo
eventual atraso na entrega do imóvel.-"
(TJMT - RAC no
0036955-02.2015.8.11.0041
- 2a Câmara Cível - Relatora: Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDARIO - julgamento: 20/05/2020)

DA MULTA C/C LUCROS CESSANTES E ALUGUÉIS - INVERSÃO DA MULTA (CLÁUSULA PENAL)

No caso em comento, procede as alegações dos requeridos/apelantes quanto à cobrança dos lucros cessantes, principalmente se cumulado com multa e pedido de alugueis, bem como da inversão da cláusula penal.

Isto porque,
e
m sede de Recurso Repetitivo (Temas 970 e 971), foi decidido que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação
, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
(REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

"Tema Repetitivo 970
: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes."

"Tema Repetitivo 971
: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial."

A propósito:

“
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ATRASO NA ENTREGA DE OBRA.
DANOS MORAIS. AFASTAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. SÚMULA N. 284/STF. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. LUCROS CESSANTES. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DOS PREJUÍZOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. TERMO FINAL DOS LUCROS CESSANTES. DATA DO ‘HABITE-SE’. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 83/STJ. JUROS DE OBRA. COBRANÇA. TRANSCURSO DO PRAZO DE CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO. DESCABIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E JURISPRUDÊNCIA REPETITIVA DO STJ. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF e 83 DO STJ. MORA DO ADQUIRENTE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. VALOR DAS ASTREINTES. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4o, do CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. [...]

3. A jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que, ‘no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma’ (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).
[...]
”
(STJ, QUARTA TURMA, AgInt no AREsp 1064144/AM, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) (g.n.).

Em vista disso, conclui-se que a sentença não reclama reparo, uma vez que não acolheu a tese de cumulação. Logo, neste item o recurso dos requeridos/apelantes não deve ser provido.

No tocante à inversão da multa (cláusula penal) esta é possível quando ausente no contrato a fixação de cláusula penal pela inadimplência do vendedor, conforme
Tema 971
, todavia, havendo previsão contratual, não procede a inversão.

"Tema Repetitivo 971
: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial."

No caso, não prospera a inversão da denominada multa contratual, diante de previsão contratual pela inadimplência do vendedor, desta forma, aplicando-se o
TEMA 971,
deve prevalecer a multa prevista no contrato, que no caso seria de 0,5% do preço do imóvel, nos termos previstos na
Cláusula 7a (item 7.3.1.2)
:

"(...)

DO PRAZO DA OBRA E PROCEDIMENTO DE ENTREGA.

7.3.1.2. Fica expressamente convencionado que, ressalvada a ocorrência de força maior, se o atraso na entrega da Unidade Autônoma, nas condições definidas no item 7.3.1, exceder o prazo estabelecido no item anterior, por razões imputáveis à VENDEDORA, ela pagará

ao (s) ADQUIRENTE (S) a indenização mensal (ou fração, calculado pro rata dies) no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel, reajustado, desde que o ADQUIRENTE esteja adimplente com todas as obrigações assumidas no presente instrumento.”

Portanto, neste particular, procede o inconformismo das requeridas/apelantes, devendo a sentença ser reformada, de modo que seja afastada a inversão da multa em favor dos autores/apelados, prevalecendo aquela prevista no contrato, qual seja, de
0,5% do preço do imóvel
, nos termos previstos
na
Cláusula 7a (item 7.3.1.2.).

DA COMISSÃO DE CORRETAGEM

No que diz respeito à taxa de corretagem, cumpre anotar que o contrato firmado entre as partes dispõe o seguinte acerca da matéria:

“CAPÍTULO XVI – DAS CONDIÇÕES GERAIS DE INTERMEDIAÇÃO 16. O ADQUIRENTE declara ter conhecimento de que a comercialização do imóvel é realizada por empresa de vendas de imóveis e/ou consultores imobiliários autônomos e independentes, devidamente inscritos no CRECI – Conselho Regional de Corretores de Imóveis, razão pela qual efetuou o pagamento da comissão de intermediação, não integrante do preço de aquisição.

16.2. O ADQUIRENTE reconhece que os valores pagos a título de comissão de intermediação não serão objeto de devolução pela VENDEDORA, sob qualquer hipótese, especialmente no que tange o item 6.4. acima, uma vez que os serviços de intermediação imobiliária foram regularmente prestados por empresa de vendas de imóveis e/ou consultores imobiliários autônomos e independentes.

16.2.1. O ADQUIRENTE reconhece que os valores pagos a título de comissão de intermediação, deverão ser exclusivamente reclamados perante empresa de vendas de imóveis e/ou consultores imobiliários autônomos e independentes.” (Id 10772079 – p. 304).

A

jurisprudência deste Tribunal, inclusive de minha lavra,

em sintonia com a do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento acerca da validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, com destaque do valor da comissão de corretagem, consoante a seguinte ementa:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – COMISSÃO DE CORRETAGEM – CONTRATO SEM ESPECIFICAÇÃO DO VALOR – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO DE FORMA SIMPLES – NECESSIDADE – RESCISÃO CONTRATUAL PLEITEADA PELO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% – POSSIBILIDADE – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – JUROS DE MORA – RELAÇÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – TERMO INICIAL PARA CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DA FIXAÇÃO – AÇÃO PROCEDENTE – RECURSO DO REQUERENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade passiva das incorporadoras para responderem as ações em que o consumidor requer a restituição dos valores despendidos a título de comissão de corretagem (REsp no 1.551.951/SP – Tema 939). Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a apelação ataca os fundamentos da sentença, restando atendido ao princípio da dialeticidade. O Superior Tribunal de Justiça possui Recurso Repetitivo (REsp no 1.599.511-SP – Tema 938) no sentido da “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.” Se o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Habitacional dispõe sobre a comissão de corretagem, sem a especificação do valor, mostra-se devida a restituição do valor pago ao comprador de forma simples, tendo em vista a não pactuação de forma clara e transparente. (...).” (
TJMT – N.U 0016340-54.2016.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado – j. 12.2.2020 – DJe 2.3.2020)

Vê-se do exposto, que o promitente comprador só se eximiria da obrigação do pagamento da comissão de corretagem, caso inexistisse previsão contratual, situação não verificada neste caso, conforme uma vez que o contrato dispôs sobre a referida taxa em tópico específico, portanto, de pleno conhecimento do adquirente, não havendo, por isso, que se falar em restituição de tais valores.

Desta forma, a autora/apelante não faz jus à comissão de corretagem, devendo neste tópico a sentença também ser mantida.-

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pretendem os autores/apelantes indenização por danos morais.

Procede o inconformismo dos autores /apelantes.

Isto porque, não é de se olvidar que no caso em comento, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual traz o conceito de responsabilidade civil objetiva, bem como que o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, conforme dispõe os
artigos 12 e 14 do citado ordenamento jurídico
. Confira:

"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos."

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Segundo
CARLOS ROBERTO GONÇALVES
:

"Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura). Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do CC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpados, pois sua culpa é presumida. Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano."
(
in Responsabilidade Civil, 8a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21/22)

No mesmo sentido, inclusive de minha lavra:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – PROCEDÊNCIA –
PRELIMINARES
– INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL –
REJEIÇÃO
–
MÉRITO

- INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESCISÃO CONTRATUAL- ATRASO NA ENTREGA DE OBRA –

EXCESSO DE CHUVAS, ESCASSEZ DE MATERIAL

E

MÃO DE OBRA - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR - INOCORRÊNCIA – RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA – MULTA – POSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL – JUROS DE OBRA (TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA) – COBRANÇA APÓS O PRAZO AJUSTADO PARA ENTREGA DAS CHAVES – RESTITUIÇÃO -
TEMA 996 EM RECURSO REPETITIVO DO STJ
–

DANOS MORAIS – CABIMENTO – EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE – NÃO CONFIGURADAS - QUANTUM INDENIZATÓRIO -

SATISFAÇÃO ECONÔMICA NA JUSTA MEDIDA DO ABALO SOFRIDO - RECURSO DESPROVIDO.

Não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário da Caixa Econômica Federal na lide em que não se questiona a cobrança de encargos por parte da instituição financeira, mas apenas o atraso na entrega do imóvel pela construtora. De igual forma, de se afastar a alegação de incompetência da Justiça Estadual, se a CEF atuou somente como agente no financiamento efetuado pelo autor, cingindo-se a discussão objeto da ação no descumprimento de obrigações e prazos relacionados à execução e conclusão da obra.

Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo aplicável as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor. Na interpretação dos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Alegações que remontem à escassez de mão de obra e material, entre outras levantadas pela requerida, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel. Restando incontroversa a mora da vendedora e havendo previsão contratual, cabível a aplicação da multa na forma estabelecida. Devem ser restituídos ao consumidor os valores pagos a título de juros de obra (taxa de evolução de obra) – cobrados após o prazo ajustado para entrega das chaves -
Tema 996 em recurso repetitivo do STJ.

A demora injustificada da entrega da obra por mais de um (1) ano, caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade, frustração de um sonho e falsas expectativas e aborrecimentos desmesurados.

Merece ser preservada a importância reparatória fixada, a título de danos morais, quando se mostra razoável e capaz de proporcionar à vítima satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito, e ao mesmo tempo, constituir-se-á numa sanção ao ofensor, impondo-lhe maior diligência na atuação, tendo, outrossim, conotação pedagógica.-"
(TJMT - RAC no 0029550-46.2014.8.11.0041 - Segunda Câmara Cível de Direito Privado - Relatora - Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDARIO - julgamento: 12/08/2020 - Trânsito em jugado 11/09/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESTITUIÇÃO DA INCORPORADORA PELO CONDOMÍNIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - CULPA PELO ATRASO - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS - SUSPENÇÃO DO PAGAMENTO - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - DANOS MORAIS - VALOR. (...). As questões alegadas como caso fortuito ou força maior relacionam-se com os riscos do próprio negócio da empresa do ramo da construção civil, que envolve a regularização das unidades, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel. Haja vista que o reconhecimento do atraso na entrega da unidade imobiliária e ausente motivo justificável, deve haver a rescisão do contrato, com a devolução de todas as quantias pagas, sem a retenção de qualquer valor. Quanto à mora do apelado, diante do inadimplemento da parte apelada, bem como a ausência de justificativa, reputo perfeitamente plausível a interrupção do pagamento das parcelas. Trata-se, como bem salientou o juízo, de se reconhecer, na espécie, a exceção do contrato não cumprido. inequívoco o sentimento de frustração de uma família, que adquire com dificuldades a casa própria, observa esvair-se o sonho de utilizá-la de imediato, quando do fim do prazo contratual, o que não ocorre por descaso da construtora, que os obriga a rescindir o contrato. Nesse caso, inequívoca a ocorrência de dano moral. Cediço inexistirem parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, situação que levou a doutrina e jurisprudência a se manifestarem no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.”
(TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.235115-8/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2015, publicação da súmula em 02/10/2015)

Como decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que este possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o, inc. I e II, do art. 14, do CDC).

Em sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço, verifica-se que no caso, a parte requerida não se desincumbiu de tal ônus, limitando-se a defender que atraso na entrega do imóvel deu-se em razão de caso fortuito e força maior, falta de mão de obra.

Portanto, ausente qualquer justificativa plausível para o atraso, o qual se mostrou evidente e patente, inclusive por um longo período,
por mais de 02 anos
. Tal comportamento, sem sombra de dúvida, acarreta transtornos imensuráveis na vida cotidiana daqueles que tinham como certa uma data para entrega da sua moradia, mas ficou à mercê do atraso injustificado da parte requerida, devendo ser reparado pela indenização por danos morais, tal como pleiteado pelos autores.

Assim, quanto aos danos morais, insta salientar que, por envolver a aquisição de bens imóveis, com a máxima vênia dos entendimentos contrários, não pode ser enquadrada como simples descumprimento contratual, este sim sem capacidade para dar ensejo aos danos discutidos, mas, na verdade, provocou a frustração de um sonho da parte autora, criou-lhe falsas expectativas, gerou-lhe aborrecimentos desmesurados e deixou-os absolutamente decepcionados em relação a um planejamento que não se faz do dia para a noite, pois como é de conhecimento geral, a aquisição de um imóvel não se trata de um simples negócio.

Sobre o tema, deste TJMT:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAL - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL REJEITADA -
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ADIMPLEMENTO – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA
– DANOS MATERIAIS COMPROVADOS -
DANO MORAL CARACTERIZADO
– SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DE SISAN ENGENHARIA LTDA. DESPROVIDO E DE ERIELLI MARIA CLARA COSTA DE ALMEIDA COUTINHO PROVIDO. [...] Comprovado nos autos o adimplemento contratual por parte da compradora, e injustificada a demora na entrega das chaves do imóvel, há que ser mantida a sentença que determinou condenou a ré ao pagamento dos danos materiais devidamente comprovados.
A atitude da ré/apelante em privar a autora/apelada do direito social à moradia digna e em decorrência, acarretou-lhe prejuízo à honra e moral, além de causar frustração, motivos pelos quais, deve sim reparar o dano moral causado
.
O valor arbitrado não pode ser irrisório, a ponto de não compensar os danos experimentados, nem excessivo, sendo apto a configurar enriquecimento sem causa.
”
(TJMT, 1a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0039780-84.2013.8.11.0041, Relatora Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, j. em 17/07/2018, DJE 19/07/2018).
Grifei
.

Desse modo, restou inconteste a responsabilidade das rés/apeladas pelos danos morais suportados pela autora, danos estes que, a despeito das alegações tecidas pela apelante, superaram em muito a categoria de mero aborrecimento, do que se verifica pela presença de todos os requisitos necessários para a configuração do dever reparatório da requerida/aderida.

DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO

Superada a questão da responsabilidade das rés/apeladas pelos danos morais alegados, falta analisar o
quantum
indenizatório.

Quanto aos critérios de fixação do dano moral, ressalta-se que por ser este entranhado de subjetividade, deve o Juiz, utilizando-se de uma certa dose de discricionariedade, fixá-lo de modo que não constitua uma fonte de enriquecimento, mas também não seja de valor inexpressivo a tal ponto que impossibilite a compensação do sofrimento trazido pela parte ofendida.

Nessa linha, são os ensinamentos do magistério de
MARIA HELENA DINIZ
:

"
Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo se irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação."

(Revista Jurídica Consulex, no 3, de 31/03/97)
.

Tomando-se por base os aspectos do caso concreto - extensão do dano, condições socioeconômicas, condições psicológicas, grau de culpa dos envolvidos e o tempo de atraso na entrega do imóvel (
mais de 02 anos)
, entendo que o valor de

R$10.000,00 (dez mil reais)
mostra-se razoável e capaz de proporcionar aos ofendidos satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe
s
gerar enriquecimento ilícito, produzindo no ofensor, em contrapartida, impacto patrimonial bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado à dignidade de novos adquirentes de moradia própria.

Diante de todas as circunstâncias, não há dúvida que neste tópico o recurso deve ser provido, com a consequente reforma da sentença singular.

Ante o exposto,

dou parcial provimento
ao recurso dos autores RICARDO DE OLIVEIRA FALLEIROS e SYRENE BARCELO DE SOUZA FALLEIROS

para reconhecer os danos morais e arbitrá-los em
R$10.000,00 (dez mil reais),

devidamente corrigidos pelo INPC a contar da data do presente arbitramento (Súmula 362-STJ), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, diante da responsabilidade contratual existente entre as partes.

No mais,

dou parcial provimento
ao recurso das rés RBE INCORPORADORA 076 LTDA e ERBE INCORPORADORA 037 S/A (atual denominação de BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A), para reformar a inversão da multa contratual, de modo que deve prevalecer a previsto, no contrato, qual seja, de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel.

Tendo ambas as partes obtidas parcial provimento de seus recursos, reformado cada qual um item da sentença, os honorários advocatícios devem ser mantidos.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021