Tribunal: TJMT
Processo: 0009102-07.2019.8.11.0064
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REQUERIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA AVALIAÇÃO DEPRECIATIVA DA NATUREZA DOS ALUCINÓGENOS E DOS ANTECEDENTES DO APELANTE – MULTA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL – 3. APELO DESPROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. Constatando-se a natureza dos entorpecentes e os antecedentes do apelante, a sanção deve ser redimensionada em quantitativo acima do mínimo legal. Além disso, deve ser reconhecida a agravante da reincidência diante das outras condenações. A pena de multa aplicada levando em conta a situação financeira do apelante não merece ser alterada, pois ele não comprovou a sua condição de hipossuficiente.
3. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009102-07.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GILBERTO DA SILVA ROBERTO - CPF: 027.582.971-59 (APELANTE), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REQUERIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA AVALIAÇÃO DEPRECIATIVA DA NATUREZA DOS ALUCINÓGENOS E DOS ANTECEDENTES DO APELANTE – MULTA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL –
3
. APELO DESPROVIDO.

1.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2. Constatando-se a natureza dos entorpecentes e os antecedentes do apelante, a sanção deve ser redimensionada em quantitativo acima do mínimo legal. Além disso, deve ser r
econhecida a agravante da reincidência diante das outras condenações. A
pena de multa aplicada levando em conta a situação financeira do apelante não merece ser alterada, pois ele não comprovou a sua condição de hipossuficiente.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gilberto da Silva Roberto
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0009102-07.2019.8.11.0064 (código 696761), pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, condenando-o, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, com base nas razões que se encontram no ID 58514021 (p. 70/76), postula a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06; e, em caráter subsidiário, a revisão das penas de reclusão e multa.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 58514030, o Ministério Público requer o desprovimento deste recurso.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID

61844528, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID 58514020 (p. 6/8), narra os fatos desta forma:

[...]Consta do incluso inquérito policial que na data de 29/072019, por volta das 15h00min, Rua Francisco Félix nos fundos do “Fadigas Bar”, Bairro Bom Pastor, nesta Cidade, o denunciado GILBERTO DA SILVA ROBERTO foi preso em flagrante delito por vender e guardar 02 (duas) porções, perfazendo massa bruta de 0,67g (seiscentos e setenta miligramas), 03 (três) porções, pesando 10,39(dez gramas e trezentos e noventa miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar, a primeira (02 porções, de
PASTA BASE DE COCAÍNA
, e a segunda (03 porções), de
MACONHA,
drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal e regularmente, consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar (fls. 23/25), e Laudo Definitivo (Fls. 38/40)

São dos autos que, durante investigação, a Polícia Judiciária Civil apurou que traficantes entregavam drogas ao usuário de drogas P.R.P. em sua residência, ocasião em que passou a monitorar o local.

Consta que no dia e hora supracitados, durante campana, os policiais civis visualizaram o denunciado, já conhecido no meio policial pela prática do crime de tráfico de drogas, chegando no local em uma motocicleta Honda Fan 150, cor prata e, ao passo que se aproximou do portão da residência, e em contrapartida, o usuário de drogas estendeu a mão e pegou da mão de Gilberto uma porção de pasta base de cocaína. Neste exato momento, os investigadores de polícia realizaram a abordagem, apreendendo, ainda, na mão de P.R.P., a porção de droga e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), em dinheiro, que seria repassado ao denunciado, que jogou ao solo outra porção do mesmo entorpecente.

Em seguida, os policiais civis se deslocaram até o imóvel do denunciado, onde localizaram as referidas porções de maconha, bem como 02(duas) porções de ácido bórico, 01 (um) aparelho celular, marca Motorola, cor Cinza, a importância de R$ 7,00 (sete reais), em dinheiro, e 02 (duas) registros gerais, de propriedade de usuários de drogas que as deixam “penhoradas”, em razão da compra e venda de drogas (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 08) [...]
Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (p. 11/13 - ID 58514020), termo de exibição e apreensão (p. 17 – ID 58514020), auto de constatação preliminar (pp. 32/34– ID 58514020) e toxicológico definitivo (p. 51/56 - ID 58514020).

Por outro lado, no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando que o entorpecente era destinado ao seu consumo pessoal, ressai destes autos que suas afirmações ficaram isoladas, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais Lauro Evaner Correa (na fase administrativa) e Nelson de Souza Neto, condutores do flagrante.

O policial Nelson de Souza Neto, responsável pela prisão em flagrante, afirmou, na fase administrativa e na judicial, que

no dia 29 de julho de 2019, por volta das 15h, na Rua Francisco Felix, nos fundos do “Fadigas Bar”, Bairro Bom Pastor, o apelante foi preso em flagrante delito por vender e guardar 2(duas) porções de pasta-base de cocaína e 3 (três) porções de maconha; alegando, inclusive, a referida testemunha, que durante as investigações, apurou-se que traficantes entregavam drogas ao usuário P.R.P em sua residência, motivo pelo qual passaram a monitorar o local.

Narrou, ainda, a testemunha acima nominada, que durante campana, presenciou o apelante – que já é conhecido no meio policial pela prática de tráfico de drogas –, chegar ao local em uma motocicleta Honda Fan 150, cor prata, oportunidade na qual o usuário de drogas estendeu a mão e pegou da mão daquele uma porção de pasta-base de cocaína; frisando, ainda, o declarante, que nesse exato momento, realizaram a abordagem, apreendendo ainda na mão do usuário, a dita porção de droga e R$ 20,00 (vinte reais), em dinheiro, que seria repassado ao recorrente, que jogou no solo uma outra porção do mesmo entorpecente.

Além disso, o policial acima citado, ressaltou que, logo depois, se deslocaram até o imóvel do apelante, onde apreenderam outras porções de maconha, 2 (duas) porções de ácido bórico, R$ 7,00 (sete reais) em dinheiro, e 2 (dois) registros gerais de terceiros.

Por fim, o integrante da Polícia Judiciária Civil suso mencionado, afirmou que durante as buscas na casa do apelante outros usuários foram até o local com intuito de comprar drogas, todavia, ao perceberem a presença da Polícia, fugiram sem serem identificados.

Se isso não bastasse, é imperioso salientar que o usuário P.R.P, ao ser ouvido pelo delegado de polícia, também confirmou que o apelante é traficante, tal como se infere deste trecho do seu depoimento:

Que na data de hoje, encomendou duas petecas de pasta-base pelo valor de R$ 20,00, a um indivíduo identificado como GILBERTO DA SILVA ROBERTO, vulgo MOGICA, através do numeral (66) 99924-8051; que quando GILBERTO estacionou a motocicleta na residência do depoente, policiais civis o abordaram e o detiveram; QUE o depoente desconhecia a presença de policiais no local; QUE o depoente afirma que constantemente comprava droga de GILBERTO, onde o mesmo sempre entregava em sua residência [...]
(ID 58514020, p. 18)

Desse modo, a despeito de o apelante alegar, em sede recursal, tratar-se apenas de usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil dos entorpecentes acima citados, uma vez que foram aprendidas pasta-base, maconha, documentos de terceiras pessoas, objetos cuja origem não ficou comprovada, bem como porção de ácido bórico,
razão pela qual não há qualquer dúvida de que o recorrente cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Noutro viés, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação não comprovada de modo indene de dúvidas nestes autos como incumbia à sua defesa –, mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Destarte, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, mas não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, estando
evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes tal como almejado neste recurso.

Por outro viés, o apelante aventa a necessidade de redução das penas que lhe foram aplicadas, contudo, da análise destes autos, verifica-se que tal pleito igualmente não procede. A propósito, no ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo julgador de primeiro grau quando da dosimetria das penas estabelecidas na sentença condenatória (ID 58514021 – p. 57/61):

(...)
Posto isso, julga-se PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de CONDENAR o acusado GILBERTO DA SILVA ROBERTO como incurso nas sanções penais do art. 33, caput da Lei 11.343/06, COM as implicações da Lei 8072/90. Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).
À culpabilidade é inerente ao caso. Há registro de maus antecedentes já que no executivo de pena GR/SEEU no 956-21.2012.811.0064 possui oito condenações, considerando-se nesta fase a originária dos autos 452/1996. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo na matéria em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias são desfavoráveis dada a diversidade de drogas apreendidas, ou seja, pasta base de cocaína e maconha e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos Investigadores de Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração, o que será feita na segunda fase da dosimetria da pena. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dado os maus antecedentes e circunstâncias, fixa-se a pena base em 06(seis) anos e 10(dez) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa. Inexistem atenuantes, todavia, reconhece-se a agravante da reincidência diante das outras seis condenações registradas no GR/SEEU no 956-21.2012.811.0064, fixando a pena provisória em 07(sete) anos e 10(dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias multa. Ausentes causas de aumento e de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 07(sete) anos e 10(dez) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque os observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ e §3o do Código Penal e por ser o acusado REINCIDENTE e 780 (setecentos e oitenta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente
. [
...]
Destacamos

Como é cediço, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte do édito condenatório acima reproduzido extrai-se que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o juízo de primeiro grau valorou negativamente ao apelante a natureza das drogas apreendidas e os seus antecedentes criminais, fixando a pena inicial, de forma razoável e proporcional: em 1(um) ano e 10 (dez) meses acima do mínimo legal, impondo-se consignar que as demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras.

Além disso, não favorece ao apelante as circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza das drogas apreendidas consistentes em pasta-base e maconha as quais foram consideradas, corretamente, pelo sentenciante, quando da fixação da sanção basilar acima do mínimo legal, eis que são elementos fáticos concretos que justificam que a pena se distancie de seu menor quantitativo.

Do mesmo modo, não se pode falar em afastamento da valoração pejorativa dos antecedentes do apelante, tendo em vista que o sentenciante deixou registrado que existem 8 (oito) condenações em desfavor da sua pessoa, não sendo demais registrar que inexiste óbice para que uma das condenações, cuja sentença transitou em julgado, seja utilizada na primeira fase dosimétrica a título de maus antecedentes e as demais [condenações] como agravante da reincidência na segunda fase.

De outro vértice, impõe-se ressaltar que
a
multa foi aplicada de forma proporcional e levou em conta a situação financeira do apelante. Até porque, ele, em momento, algum comprovou de forma idônea que é hipossuficiente, razão pela qual a sanção pecuniária deve ser mantida tal como foi fixada.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso manejado por
Gilberto da Silva Roberto
, mantendo íntegra a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021