Tribunal: TJMT
Processo: 0000153-89.2020.8.11.0021
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DA INFORMANTE E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE 32,566, DE SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE (COCAÍNA), E 41,712, DE MACONHA, BEM COMO QUANTIA EM ESPÉCIE, SEM COMPROVAÇÃO LICITA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INCABÍVEL – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Ademais, quanto a alegação dos apelantes serem usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.
A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida aos réus na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira dos condenados, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – SEGUNDO APELANTE – PEDIDOS ALTERNATIVOS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DA INFORMANTE E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE 32,566, DE SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE (COCAÍNA), E 41,712, DE MACONHA, BEM COMO QUANTIA EM ESPÉCIE, SEM COMPROVAÇÃO LICITA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INCABÍVEL – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
Ademais, quanto a alegação dos apelantes serem usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida aos réus na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira dos condenados, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000153-89.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JUNIOR ARAUJO PAIVA - CPF: 042.944.211-42 (APELANTE), GADIELL PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 064.966.681-08 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE JUNIOR ARAUJO PAIVA E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE GADIELL PEREIRA DE ALMEIDA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRETENSÃO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DA INFORMANTE E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE
32,566
,
DE SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE (
COCAÍNA
), E
41,712,
DE
MACONHA
, BEM COMO QUANTIA EM ESPÉCIE, SEM COMPROVAÇÃO LICITA –
FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA –

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INCABÍVEL – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação dos apelantes serem usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida aos réus na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira dos condenados, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PEDIDOS ALTERNATIVOS –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DA INFORMANTE E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE
32,566
,
DE SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE (
COCAÍNA
), E
41,712,
DE
MACONHA
, BEM COMO QUANTIA EM ESPÉCIE, SEM COMPROVAÇÃO LICITA –
FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA –

DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INCABÍVEL – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação dos apelantes serem usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida aos réus na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira dos condenados, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 0000153-89.2020.8.11.0021 (código 1046181),
originária da 3o Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, onde
Junior Araújo Paiva
foi condenado pela prática do crime descrito no art.
33,
caput,
da Lei no 11.343/2006,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, todavia, ocorreu a aplicação da detração penal, sendo a pena definitiva estabelecida em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

e condenou
Gadiell Pereira de Almeida,
pela prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006 e art. 330,
caput,
do Código Penal,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e, 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, todavia, ocorreu a aplicação da detração penal, sendo a pena definitiva estabelecida em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformados, através da Defensoria Pública, interpuseram o presente recurso de apelação (Id. 66051529/66051530). Em suas razões buscam a reforma da r. sentença para que os apelantes sejam absolvidos do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, ante a fragilidade das provas produzidas.

Caso não seja este o entendimento, requer a desclassificação do delito de tráfico de droga pelo previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Requer ainda o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em relação ao apelante Gadiell, visto que preenche os requisitos necessários para aplicação.

Por fim, pede que seja concedida a isenção de custas processuais, visto a insuficiência de recursos financeiros dos apelantes.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo improvimento, a fim de manter incólume a sentença objurgada. (Id. 66051544/66051545).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, (Id. 67594466), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação criminal. Tráfico de drogas e desobediência. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida absolvição, em relação ao tráfico, por insuficiência de provas ou desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei Antitóxicos. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réus presos em flagrante quando transportavam droga que seria destinada ao comércio ilegal. 2) Pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11343/06. Inviabilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. Réu Júnior Araújo Paiva é reincidente e o corréu Gadiell Pereira de Almeida responde a outra ação penal por tráfico de drogas. 3) Pretendida isenção do pagamento das custas processuais. Inviabilidade. O réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, a teor do disposto no artigo 804 do Código de Processo Penal. Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais. Parecer pelo desprovimento da apelação defensiva”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 0000153-89.2020.8.11.0021 (código 1046181), originária da 3o Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, onde Junior Araújo Paiva foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, todavia, ocorreu a aplicação da detração penal, sendo a pena definitiva estabelecida em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Gadiell Pereira de Almeida,
pela prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006 e art. 330,
caput,
do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e, 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, todavia, ocorreu a aplicação da detração penal, sendo a pena definitiva estabelecida em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...)
Consta nos autos do inquérito policial que, no dia 19 de dezembro de 2019, por volta das 10h35, os denunciados Gadiell Pereira de Almeida e Júnior Araújo Paiva, transportaram desta cidade de Água Boa para o município de Cocalinho-MT, com fins de comercialização, três porões da substancia análoga a cocaína ("pasta base”), pesando aproximadamente 36g (trinta e seis gramas) e duas porões de substancia análoga a maconha, com peso aproximado de 46g (quarenta e seis gramas), substancias capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (conforme laudo preliminar de constatação de fls. 11/16 e auto de apreensão fl. 07).

Consta também que, nas mesmas circunstancias fáticas acima narradas, o increpados desobedeceram a ordem legal de funcionários públicos (conforme boletim de ocorrência de fls. 03/06e termos de depoimentos de fls. 18/21).

E dos autos que, no dia acima mencionado, os denunciados, previamente ajustados, saíram desta urbe em direção ao município de Cocalinho conduzindo um veículo Ford KA marca Ford, de cor cinza, transportando os porões de entorpecentes descritas, com o intuito de distribuição e venda naquela cidade.

A polícia militar, em conjunto com a polícia civil, recebeu denúncia anônima da ocorrência do crime de tráfico de drogas. De posse das características do veículo, realizaram um bloqueio policial na rodovia estadual MT 326, conseguindo abordar o veículo conduzido pelos denunciados.

Ao ser realizada a revista no interior do veículo e nos pertences dos increpados, foram localizadas as porções de "maconha" e "pasta base" (descritas acima), as quais estavam acondicionadas em sacos plásticos, dentro de uma mochila

A guarnição ainda localizou os objetos descritos no termo de apreensão de fl. 07 e o valor de R$ 77,00 (setenta e sete reais] em moeda corrente em notas de pequenos valores (R$ 5,00, R$ 10,00 e de R$ 20,00), objetos estes indicativos da traficância e que os denunciados não conseguiram comprovar a origem licita.

Consta também no caderno investigativo que, nas circunstâncias fáticas acima descritas, e antes da abordagem mencionada, os denunciados foram avistados pela viatura da Policia Militar, que lhes deu ordem de parada. Na sequência, os increpados desobedeceram a ordem legal supracitada, tentando empreender fuga, sendo, contudo, detidos logo em seguida. (...)”

Nas razões recursais buscam a reforma da r. sentença para que os apelantes sejam absolvidos do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, ante a fragilidade das provas produzidas.

Caso não seja este o entendimento, requer a desclassificação do delito de tráfico de droga pelo previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Requer ainda o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em relação ao apelante Gadiell, visto que preenche os requisitos necessários para aplicação.

Por fim, pede que seja concedida a isenção de custas processuais, visto a insuficiência de recursos financeiros dos apelantes.

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão (Id. 66051493), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (66051494), laudo definitivo (Id. 66051494/66051495), termo de depoimento (Id. 66051495), termo de qualificação, (Id. 66051495/66051496), e relatório policial (Id. 66051499).

Aduz do
laudo pericial
que o material possuía
32,566
, apresentando resultado positivo para
cocaína
, e
41,712,
apresentando resultado positivo para
maconha
, , bem como uma quantidade de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), em cédulas de R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00 reais, e R$ 12,00 (doze reais) em cédulas de R$ 10,00 e R$ 2,00 reais.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pela informante e pelos policiais, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante Júnior Araújo Paiva em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, informando:

“(...)
QUE o interrogando afirma que nesta data pegou uma carona na cidade de Agua boa-MT e foi até a balsa do rio das mortes, QUE o interrogando afirma que estava inda para uma fazenda neste município a Fazenda Santa Silva, QUE o interrogando afirma que estava trabalhando nesta fazenda na diária, QUE pegou uma carona na balsa do rio das Morte com a pessoa de Gadiell, QUE afirma que não conhecia o Gadiell, QUE foram abordados pela a polícia militar na entrada dessa cidade, QUE os policiais militares chagaram a VTR em cima dos mesmos e que deram também tiros no veículo sem que o interrogando estava com o Gadiell, QUE o interrogando afirma que neste momento falou para os policiais que estava com entorpecentes em sua mochila, QUE o interrogando afirma que a droga era para o seu consumo na fazenda aonde estava indo trabalhar, QUE no momento da abordagem quem estava dirigindo era o Gadiell e que para não bater na VTRo Gadiell chogou o veículo em cima da rotatória, QUE depois foram conduzidos para esta delegacia de policial (...)”

Em juízo o apelante Júnior Araújo Paiva negou a prática delitiva, informando que o entorpecente encontrado era para seu uso pessoal, pois levaria para a Fazenda onde estava trabalhando. Relatou que conheceu o correu na estrada, pois estava pedindo carona e o mesmo parou para ajudar. Esclareceu que o entorpecente era seu, visto que é usuário, e que comprou na cidade de Nova Nazaré. Declarou que ficou dois anos internado em uma clínica de reabilitação.

O apelante Gadiell Pereira de Almeida em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, informando:

“(...)
QUE o interrogando nesta data estava na cidade de Nova Nazaré- MT e que decidiu vim para esta cidade para ir na casa de sua mãe, QUE estava num carro de propriedade do Senhor Antônio de Nova Nazaré- MT, QUE na balsa do rio das morte encontrou a pessoa de Junior e que este pediu carona para o interrogando até a cidade de Cocalinho, QUE o interrogando resolveu a dar carona, que afirma que não conhecia o Junior, QUE chegando nesta cidade foi abordado pela a polícia e que estava chegando numa rotatória na entrada da cidade aonde a VTR da polícia militar foi de frente com o carro do interrogando, para não bater na VTR o mesmo desviou e colidiu com a rotatória, QUE nesta hora os policiais desceram da viatura e dispararam várias vezes contra o carro do interrogando vindo a quebrar o vidro traseiro, QUE foram presos pelosos policias e que foram encontrados na mochila da pessoa de Junior entorpecentes e que estes entorpecentes não são de sua propriedade e sim da pessoa de Junior e que o interrogando nãos sabe dizer o que o mesmo iria fazer com a droga, QUE depois do fato foi conduzido para esta delegacia de polícia(...)”

Em juízo o apelante Gadiell Pereira de Almeida, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando que o entorpecente era de propriedade do corréu Junior. Relatou que o corréu pediu carona e o mesmo deu. Esclareceu que não sabia que o corréu estaria com entorpecentes em sua mochila, ademais, o mesmo apenas informou que estaria indo trabalhar em uma fazenda. Sustentou que em momento algum empreendeu fuga quando visualizou a viatura, apena desviou, visto que iriam colidir defronte com a veículo da polícia.

Em que pese a negativa da autoria pelos apelantes, o depoimento prestado pela informante e pelos policiais merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

A informante Maristela Machado, esposa do apelante Júnior Araújo Paiva, em juízo informou que estava na cidade de Nova Nazaré – MT, com seu esposo, quando o apelante Gadiell chegou e o chamou para ir à cidade de Cocalinho – MT. Relatou que o esposo/apelante Júnior aduziu que estaria de volta anoite ou no dia seguinte, não informando o que iria fazer.

Verifica-se do depoimento da informante, que os apelantes eram amigos.

O Policial Militar, João Batista Rufino Cordeiro, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informou:

“(...) QUE o depoente se encontrava de plantão nesta data juntamente com o SDPM Machado, QUE receberam uma ligação anônima no teor de que o suspeito Gadiell e outra pessoa estaria vindo de Água Boa para esta cidade na data de hoje em um veículo Ford KA, de cor cinza e o capo era da cor preta, QUE a denúncia era de que os mesmos estariam trazendo entorpecentes para esta cidade para comercializarem, QUE diante dessa informação essa GUPM juntamente com o policial civil Jose Luiz foram para a MT 326 para realizarem um bloqueio para fazer a verificação da denúncia. QUE o referido veículo foi visto vindo para Cocalinho e que na direção estava o suspeito Gadiell, QUE foi dado foz de parada para o mesmo e que neste instante o suspeito não obedeceu e jogou o veículo em cima do policial Machado com a intenção de atropelar o mesmo, QUE neste momento o policial fez um disparo de arma de fogo para cessar a injusta agressão, QUE em ato continuo conseguimos realizar a abordagem do veículo e detenção dos mesmos, QUE em uma busca veicular foi encontrado 2 porções de substância análoga a maconha e 3 porções de substancia análoga a pasta base dentro de uma mochila no interior do veículo, QUE depois do fato foi encaminho para esta delegacia de polícia os suspeitos junto com o material apreendido para as providência que o caso requer; (...)”

Em juízo, Policial Militar, João Batista Rufino Cordeiro, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando que receberam denúncia anônima onde aduziram que os apelantes estariam indo para a cidade de Cocalinho – MT, em posse de entorpecentes. Relatou que os policiais já possuem conhecimento que o apelante Gadiell tem envolvimento com organização criminosa, e que não tinham conhecimento sobre o apelante Júnior. Esclareceu que após as informações, os policiais montaram o broqueio no trevo da cidade e que no momento em que os apelantes avistaram a viatura, jogaram o veículo em direção de um dos policiais. Frisou que quem estava dirigindo o veículo era o apelante Gadiell.

O Policial Militar, Renato Machado Cardoso, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informou:

“(...) QUE o depoente se encontrava de plantão nesta data juntamente com o SDPMJ. Batista, QUE receberam uma ligação anônima no teor de que estaria vindo de Água Boa para esta cidade na data de hoje em um veículo Ford KA, de cor cinza e o capo era da cor preta, os suspeito Gadiell e outra pessoa, QUE a denúncia era de que os mesmos estariam trazendo entorpecentes para esta cidade para comercializarem, QUE diante dessa informação essa GUPM juntamente com o policial civil Jose Luiz foram para a MT 326 para realizarem um bloqueio para fazer a verificação da denúncia, QUE o referido veículo foi visto vindo para Cocalinho e que na direção estava o suspeito Gadiell, QUE foi dado foz de parada para o mesmo e que neste instante o suspeito não obedeceu e jogou o veículo em cima do depoente com a nítida intenção de atentar contra a vida do mesmo, QUE neste momento o policial fez um disparo de arma de fogo para cessar a injusta agressão, QUE em ato continuo conseguimos realizara abordagem do veículo e detenção dos mesmos, QUE em uma busca veicular foi encontrado 2 porções de substância análoga a maconha e 3 porções de substancia análoga a pasta base dentro de uma mochila no interior do veículo, QUE depois do fato foi encaminho para esta delegacia de polícia os suspeitos junto com o material apreendido para as providência que o caso requer (...)”

Em juízo, o
Policial Militar, Renato Machado Cardoso, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando que os apelantes foram vistos com entorpecentes na balsa que atravessa pelo Rio das Mortes e chega em Cocalinho – MT. Relata que os policiais colocaram a viatura onde os apelantes pudessem ver, e ao visualizarem jogaram o veículo para cima de um dos policiais. Declarou ainda que em revista ao carro foi localizado entorpecentes dentro da mochila, bem como dinheiro em espécies.

O investigador de Policial Civil, José Luiz Franco dos Santos, em juízo, informou que prestou apoio aos policiais militares no momento da abordagem dos apelantes. Assim, trago o depoimento devidamente resumido pelo juiz sentenciante (Id. 66051521):

“(...) que prestou apoio aos Policiais Militares, sendo que os acusados foram abordados em posse das drogas apreendidas e de dinheiro. Além disso, referida testemunha destacou que ambos os acusados são contumazes na pratica de delitos desta natureza e que, certamente, as drogas transportadas serviriam para o comércio em Cocalinho/MT. Aliás, ressaltou que Gadiell é investigado por outros delitos de tráfico de droga, bem como por integrar organização criminosa atuante na região”

Outrossim, relatou ainda que os policiais militares receberam uma denúncia e que os mesmos pediram apoio a este investigador. Esclarecendo que foram de encontro com os apelantes, visto que quando os mesmos visualizaram a viatura, jogaram o carro na direção a um policial, não respeitando a ordem de parada.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.o 13.083/2012 - 1a Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento aos apelantes, a qual vale ressaltar, transportava e traziam consigo, quantidade significativa de substâncias entorpecentes popularmente conhecidas por cocaína e maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidos
32,566
, apresentando resultado positivo para
cocaína
, e
41,712,
apresentando resultado positivo para
maconha
, bem como uma quantidade de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), em cédulas de R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00 reais, e R$ 12,00 (doze reais) em cédulas de R$ 10,00 e R$ 2,00 reais.

Outrossim, registra-se, que não fora juntado aos autos qualquer documentação que comprove a licitude da quantia apreendida.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se os infratores foram ou não flagrados no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
transportar e/ou trazer consigo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito
,
transportar
,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos recorrentes, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – AMBOS OS APELANTES.

No que concerne a alegação de os apelantes serem usuários de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

In casu,
foram apreendidos
32,566
, apresentando resultado positivo para
cocaína
, e
41,712,
apresentando resultado positivo para
maconha
, bem como uma quantidade de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), em cédulas de R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00 reais, e R$ 12,00 (doze reais) em cédulas de R$ 10,00 e R$ 2,00 reais.

Outrossim, registra-se, que não fora juntado aos autos qualquer documentação que comprove a licitude da quantia apreendida.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA – APELANTE GADIELL PEREIRA DE ALMEIDA.

Registra-se que a Defesa em nada arguiu em relação ao apelante Júnior Araújo Paiva
, requerendo apenas a aplicação do tráfico privilegiado ao apelante Gadiell Pereira de Almeida.

Assim, passo a análise do pedido.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“ (...)c)Quanto à aplicação da pena

Quanto à aplicação da pena, anoto o seguinte.

Na primeira fase, considero que a culpabilidade dos acusados merece ser valorada, ante a diversidade de entorpecentes apreendidos, isto é, maconha, cocaína e ecstasy, conforme os laudos periciais juntados nos autos.

Na segunda fase, prevalece a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal contra o réu Junior, visto que, antes da prática deste crime, o esmo já havia sido condenado definitivamente pelo crime de furto qualificado, conforme processo executivo n. 13733-94.2018.811.0042, da Comarca de Cuiabá

Na terceira fase, considero inaplicável a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas
. Isso porque o acusado Junior é reincidente, conforme acima anotado, bem como porque
Gadiell foi preso em flagrante pouco antes da prática dos fatos imputados nestes autos, em 01/08/2019, também pelo crime de tráfico de drogas, ocasião em que o mesmo foi beneficiado com liberdade provisória mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, conforme autos de cód. 1042874, deste Juízo, o que obsta a aplicação da benesse prevista da Lei de Drogas
, nos termos do Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

Enunciado Criminal no 30. A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

(...).1– Dosimetria da pena do réu GADIELL PEREIRA DE ALMEIDA:

a) Das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

Considerando que os crimes cometidos pelo réu ocorreram no mesmo contexto fático, procedo a uma só análise das circunstâncias judiciais.

A culpabilidade do réu no crime de tráfico de drogas demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína); por sua vez, a culpabilidade do crime de desobediência é normal ao tipo. Tratando-se dos antecedentes, embora existam outros procedimentos penais em desfavor do acusado, não há motivos idôneos para que sejam considerados como desfavoráveis nesta fase. No que tange à conduta social, não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos e as circunstâncias são próprios dos crimes, razão pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as consequências são inerentes aos crimes e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou o cometimento do delito.

b)Do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas)

Considerando análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, inaplicável qualquer agravante ou atenuante, de modo que mantenho a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Ao final, na terceira fase de aplicação da pena, inaplicável qualquer causa de aumento e/ou diminuição, razão pela qual torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Ademais, considerando o quantum da pena, fixo o regime semiaberto para cumprimento inicial, nos moldes do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal, e deixo de promover a substituição, conforme art. 44, inciso I, do Código Penal. (...)”

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Denota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de que o apelante Gadill Pereira de Almeida se dedicar a atividades criminosas, em razão de ter sido preso em flagrante pouco antes da prática delitiva imputado nestes autos, também pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)”

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)”

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
”
(HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando
a pena definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 210 (duzentos e dez) dias-multa.

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Outrossim, conforme informado e aplicado pelo juiz sentenciante, o apelante permaneceu segregado cautelarmente por 07 (sete) meses e 08 (oito) dias.

Assim, considerando a pena definitiva, e aplicando a detração,
torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Ademais, registra-se que a pena aplicada ao delito de desobediência permanece inalterada.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PARA AMBOS OS APELANTES.

A Defesa em suas razões, pleiteou a isenção do pagamento das custas processuais, visto a insuficiência de recursos financeiros dos apelantes.

Pois bem.

Quanto ao pedido de isenção das custas formulado pelos apelantes, a Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. ”

Mostra-se, portanto, como regra imperativa, consagradora do princípio da sucumbência processual. Nem àqueles que se veem assistidos por Defensor Público ou Dativo, beneficiários da assistência jurídica integral pelo Estado, não estão desonerados dos encargos da sucumbência, estabelecendo a Lei no 1.060/50 que a parte ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Sobre o tema, Júlio Fabbrini Mirabete leciona:

“
As custas processuais são as despesas devidas pelas partes como remuneração dos atos praticados no processo ou como indenização das despesas necessárias a sua realização. (...)

Estão às custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, diz o artigo 804. (...) A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a exigibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta deve ser considerada
.”
(“Processo Penal”, Atlas, 14a ed., 2003, p. 757) ”

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira dos condenados, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Confira-se, à propósito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

3. Agravo regimental improvido.

(AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). ”

Sendo assim, a reavaliação da situação financeira dos apelantes deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Com essas considerações, em parcial dissonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso, e no mérito,
nego provimento
ao recurso interposto em favor de
Júnior Araújo Paiva
, e,
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de
Gadiell Pereira de Almeida
, apenas para aplicar a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, modificando a sentença vergastada nesta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021