Tribunal: TJMT
Processo: 0012289-91.2017.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELAS INFRAÇÕES PENAIS TIPIFICADAS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 E ARTIGO 34 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO NARCOTRÁFICO, SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO SE A MATERIALIDADE PODE SER DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) INTENTO ABSOLUTÓRIO TAMBÉM DA CONTRAVENÇÃO PENAL QUE DE IGUAL MODO NÃO SE ACOLHE – INFRAÇÃO DE PERIGO ABSTRATO – INVIABILIDADE DE CONSUNÇÃO – 3) REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS – 3.1) PENA-BASE IMPOSTA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUE MERECE READEQUAÇÃO PROPORCIONAL A UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA IDONEAMENTE NEGATIVADA – 3.2) SANÇÃO BASILAR DA CONTRAVENÇÃO QUE NÃO MERECE REPARO – 4) SUBSTITUIÇÃO EX OFFICIO DA PENA DE PRISÃO SIMPLES IMPOSTA PELA CONTRAVENÇÃO PENAL POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, aliadas às circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e de desclassificação para uso próprio, mormente quando o laudo definitivo de drogas (juntado aos autos somente após a prolação da sentença) não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal e documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre in casu.
2) Considerando que a contravenção penal de direção perigosa, tipificada no artigo 34 do Decreto-Lei n.o 3.688/41 – “Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia” – está topograficamente situada no capítulo relacionado à defesa da incolumidade pública e não entre aquelas referentes às pessoas, para a sua caracterização basta a possibilidade de risco à segurança alheia, não se exigindo a ocorrência de efetivo perigo a determinada pessoa. Insubsistente, ainda, o pedido de consunção da respectiva contravenção pelo crime de tráfico de drogas se as condutas ocorreram de forma independente e autônoma, inexistindo similitude entre os bens jurídicos tutelados, ainda que a segunda tenha sido perpetrada para evitar a responsabilização pelo primeiro ilícito;
3.1) Se a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do delito de tráfico de entorpecentes se dera com base em elementos inerentes ao tipo penal, remanescendo como idôneo apenas o desvalor empregado em virtude da quantidade de droga apreendida, deve a sanção basilar ser proporcionalmente retificada;
3.2) Não merece reparo a pena-base estabelecida pela contravenção penal do artigo 34 do Decreto-Lei n.o 3.688/41, porquanto recrudescida em um mês mediante legítima fundamentação, qual seja a negativação dos motivos correlacionados que estavam à outra infração penal da qual o réu pretendia se desvencilhar;
4) Constatando que a pena privativa de liberdade de prisão simples não foi substituída no bojo da r. sentença, procede-se à sua substituição ex officio nessa instância ad quem por uma sanção restritiva de direitos, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução Penal, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012289-91.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA - CPF: 023.515.841-04 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELAS INFRAÇÕES PENAIS TIPIFICADAS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006
E
ARTIGO 34 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS
–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO NARCOTRÁFICO, SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
– EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO –
PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO SE A MATERIALIDADE PODE SER DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS –
CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
INTENTO ABSOLUTÓRIO TAMBÉM DA CONTRAVENÇÃO PENAL QUE DE IGUAL MODO NÃO SE ACOLHE – INFRAÇÃO DE PERIGO ABSTRATO – INVIABILIDADE DE CONSUNÇÃO –
3)
REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS
–
3.1)
PENA-BASE IMPOSTA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUE MERECE READEQUAÇÃO PROPORCIONAL A UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA IDONEAMENTE NEGATIVADA –
3.2)
SANÇÃO BASILAR DA CONTRAVENÇÃO QUE NÃO MERECE REPARO –
4)
SUBSTITUIÇÃO
EX OFFICIO
DA PENA DE PRISÃO SIMPLES IMPOSTA PELA CONTRAVENÇÃO PENAL POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, aliadas às circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e de desclassificação para uso próprio, mormente quando o

laudo definitivo de drogas (juntado aos autos somente após a prolação da sentença)

não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal e documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu.

2)

Considerando que a
contravenção penal de direção perigosa, tipificada no artigo 34
do Decreto-Lei n.o 3.688/41 –

“Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”
– está topograficamente situada no capítulo relacionado à defesa da incolumidade pública e não entre aquelas referentes às pessoas, para a sua caracterização basta a possibilidade de risco à segurança alheia, não se exigindo a ocorrência de efetivo perigo a determinada pessoa. Insubsistente, ainda, o pedido de consunção da respectiva contravenção pelo crime de tráfico de drogas se as
condutas ocorreram de forma independente e autônoma, inexistindo
similitude entre os bens jurídicos tutelados, ainda que a segunda tenha sido perpetrada para evitar a responsabilização pelo primeiro ilícito;

3.1) Se a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do delito de tráfico de entorpecentes se dera com base em elementos inerentes ao tipo penal, remanescendo como idôneo apenas o desvalor empregado em virtude da quantidade de droga apreendida, deve a sanção basilar ser proporcionalmente retificada;

3.2) Não merece reparo a pena-base estabelecida pela contravenção penal do artigo 34
do Decreto-Lei n.o 3.688/41
, porquanto recrudescida em um mês mediante legítima fundamentação, qual seja a negativação dos motivos correlacionados que estavam à outra infração penal da qual o réu pretendia se desvencilhar;

4) Constatando que a pena privativa de liberdade de prisão simples não foi substituída no bojo da r. sentença, procede-se à sua substituição
ex officio
nessa instância
ad quem
por uma sanção restritiva de direitos, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução Penal, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
recorre a este eg. Tribunal de Justiça
ir
resignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 0012289-91.2017.8.11.0064 – código 663821, na qual fora condenado às penas de
03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
e
02 (dois) meses de prisão simples
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
300
(trezentos)

dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática das infrações penais tipificadas no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006

e

artigo 34 da Lei de Contravenções Penais
.

Por meio das razões recursais vistas no ID 65877011 – págs. 42/67, o ora apelante almeja ser
absolvido
da imputação do
crime de tráfico de drogas
, sob o viés de que inexiste materialidade do referido ilícito [laudo definitivo não foi juntado a tempo], ou ao menos vê-lo
desclassificado para o de posse de entorpecentes para consumo pessoal
, por ser comprovadamente usuário de drogas. Agrega
pedido
absolutório
também em relação à contravenção penal
, argumentando a
atipicidade da conduta
pela ausência de produção de risco concreto ou a
aplicação do princípio da consunção
, de modo a ser absorvido pelo delito de tráfico de drogas, dada a manifesta conexão entre os fatos narrados na denúncia [“fuga para se manter impune”].

Subsidiariamente
, requer a
readequação das penas-bases
impostas tanto pelo crime do artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06 como pela contravenção penal do artigo 34

do Decreto-Lei n.o 3.688/41, a fim de estabelecê-las nos patamares mínimos legais, além de
prequestionar
os princípios da dignidade da pessoa humana; proporcionalidade; razoabilidade,
in dubio pro reo
e os artigos 1.o, III e 5.o, LVII da CRFB/88; artigos 33 e 59 [
in fine
], ambos do Código Penal; artigos 28 e 33 da Lei n.o 11.343/06 e artigo 34 da Lei de Contravenções Penais.

Contrarrazões ministeriais ao recurso interposto foram juntadas por meio do ID 65877011 – págs. 70/106, pugnando-se pelo total
desprovimento
do apelo defensivo, ao entendimento de que os fundamentos utilizados por
LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
são incapazes de subsidiar uma eventual reforma da r. decisão adotada pelo MM. Juízo de origem.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 51158483, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, opina pelo
desprovimento

do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o ora apelante
foi denunciado e, posteriormente, condenado nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
e
artigo 34 da Lei de Contravenções Penais
, porque no dia 1.o de outubro de 2017, por volta das 05h00min, em via pública, especificamente na Rua João Araújo, Bairro Jardim Ipanema, cidade de Rondonópolis-MT, policiais militares o flagraram trazendo consigo
10 (dez) porções de cocaína
, com massa total de
26,7g

(vinte e seis gramas e sete centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o apurado, policiais realizavam patrulhamento pela região do Bairro Vila Canaã, na cidade de Rondonópolis-MT, ocasião em que foram informados por um mototaxista, acerca de um indivíduo que estava em uma motocicleta de cor prata e placa NPI-9093, vendendo drogas no campo de futebol do referido bairro.

Em razão disso, os policiais se deslocaram até o local apontado e, de pronto, avistaram um indivíduo com as características informadas, entretanto, ao visualizar a viatura, o ora apelante empreendeu fuga em alta velocidade na motocicleta, desrespeitando vias preferenciais, placas de parada obrigatória, bem como trafegando na mão contrária da via e, somente após intensa perseguição é que os policiais militares conseguiram concretizar a sua abordagem.

Realizada busca pessoal, os policiais encontraram em poder de

LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA

uma sacola contendo
duas pedras grandes e oito porções de pasta base de cocaína
, além da quantia de
R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006 (USO DE DROGAS).

O ora apelante almeja ser
absolvido
da imputação do crime de tráfico de drogas, sob o viés de que inexiste materialidade do referido ilícito [laudo definitivo não foi juntado a tempo], ou ao menos vê-lo
desclassificado para o posse de entorpecentes para consumo pessoal
, por ser comprovadamente usuário de drogas.

Ocorre que a
prova da materialidade do crime
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 65877009 – pág. 9); Boletim de Ocorrência (ID 65877009 – págs. 11/13); Termo de Exibição e Apreensão (ID 65877009 – pág. 25); Laudo Pericial Preliminar n.o 200.2.04.2017.013737-01 (ID 65877009 – págs. 47/51), com resultado positivo para
cocaína
e massa de
26,7g

(vinte e seis gramas e sete centigramas)
e pelos depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Especificamente quanto à
ausência de laudo definitivo
[juntado aos autos somente após a prolação da sentença –
ex vi
do ID 65877010, fls. 120/122],
mister salientar que este não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal e documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu
(STJ – AgRg no AREsp 1028584/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 25/08/2017).

Ademais, na hipótese, o laudo preliminar de ID 65877009 – págs. 47/51 foi firmado por perita oficial criminal [
Soraya Maria da Silva Pesquero
]; apresentou procedimento e conclusões equivalentes ao laudo de
ID 65877010 – fls. 120/122
, o qual, embora acostado ao feito pouco antes da apresentação das razões recursais, também foi firmado por perito oficial criminal [
João Francisco Anache Leite
], robustecendo o grau de certeza do primeiro, sobretudo em se tratando de cocaína, droga facilmente identificável.

Outrossim, constata-se que a i. Defesa se quedou silente a respeito da ausência do referido laudo durante toda a instrução criminal, vindo a questioná-la somente em sede de razões recursais, o que gera a presunção de que aceitou como autêntico e suficiente para comprovar a materialidade delituosa, o laudo preliminar outrora elaborado.

Por sua vez, quanto à
autoria delitiva
, não obstante a alteração de versão do apelante que, num primeiro momento negou ter sido apreendida droga em seu poder (ID 65877009 – págs. 29/31) e posteriormente defendeu tratar-se de usuário, assumindo que a droga apreendida realmente lhe pertencia (fase judicial - ID 65877013), ressai cristalina dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que diligenciaram no caso.

Sob o crivo do contraditório (ID 65877013), o
policial Paulo Sérgio dos Santos Júnior

disse que estavam em patrulhamento pelo Bairro Vila Canaã, na cidade de Rondonópolis-MT, quando foram abordados por um mototaxista informando a comercialização de entorpecentes próximo a uma casa abandonada.

De longe já avistaram o apelante com uma camiseta amarela, em uma motocicleta Honda Titan de cor prata. Dada a ordem de parada ele se evadiu da guarnição, iniciando-se perseguição na qual foi constatado que
LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
desrespeitou preferências, placas de parada obrigatória, além de ter trafegado na contramão. O acompanhamento se deu do início da Vila Canaã até a efetiva interrupção na São João Araújo, aproximadamente umas sete quadras, sendo certo que durante esse trajeto que o recorrente acabou dispensando a droga.

Outro não foi o sentido das declarações judiciais do
policial militar

Valdivino Feraz Filho
, ao evidenciar que houve a abordagem da guarnição por um mototaxista que relatou ter visto o apelante de camiseta amarela e capacete preto, em uma motocicleta de cor prata, placas NPI 9063, comercializando entorpecentes [viu quando ele quebrava as pedras de cocaína e entregava aos usuários]. Repassadas as características físicas e das vestes do recorrente foram a sua procura e quando a guarnição se aproximou ele saiu na contramão, desrespeitando preferenciais e placas de parada obrigatória, atestando que a droga apreendida realmente estava em poder de
Luiz Fernando Almeida Souza
(ID 65877013).

Como se sabe, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de convicção, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual encontra-se isolada nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência pacífica deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Sempre pertinente também ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio espúrio propriamente dito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se a tese absolutória subsidiada pela desclassificatória.

II – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO RELACIONADO À CONTRAVENÇÃO PENAL DO ARTIGO 34

DO DECRETO-LEI N.o 3.688/41
.

Nesse ponto o apelante roga pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a ausência de produção de risco concreto ou pela

consunção do crime de tráfico de entorpecentes pela contravenção penal do artigo 34 do Decreto-Lei n.o 3.688/41.

Por primeiro deve-se ressaltar que a contravenção penal de direção perigosa, tipificada no artigo 34 do estatuto especial -
“Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”
– está topograficamente situada no capítulo relacionado à defesa da incolumidade pública e não entre aquelas referentes às pessoas, de modo que, para a sua caracterização basta a possibilidade de risco à segurança alheia, não se exigindo a ocorrência de efetivo perigo a determinada pessoa.

E, no caso dos autos, a prova testemunhal judicializada é cristalina no sentido de que o apelante, ao tentar empreender fuga da guarnição, saiu na contramão da direção, desrespeitou as preferenciais e as paradas obrigatórias, oferecendo manifesto risco a si e a outras pessoas, praticando, pois, a contravenção penal de direção perigosa, pela qual foi escorreitamente condenado.

De outro viés,
para uma infração absorver outra é estritamente necessário que se trate de uma conduta-meio [ou fase executória necessária] à realização de uma conduta-fim, de modo que uma delas [a infração meio] seja um mero desdobramento para a prática da infração-fim, sendo certo que não poderia ocorrer uma delas [fim] sem a realização da conduta que importou na outra [meio].

In casu
, insubsistente a tese recursal, porquanto as condutas ocorreram de forma independente e autônoma, inexistindo
similitude entre os bens jurídicos tutelados, ainda que a segunda conduta tenha sido perpetrada para evitar a responsabilização pelo primeiro ilícito, daí porque n
ão há falar em aplicação do princípio da
consunção
.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“DIREITO PENAL -
TRÁFICO DE DROGAS, DESOBEDIÊNCIA E DIREÇÃO PERIGOSA E SEM HABILITAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR –
(...) -
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE, PELA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CONSUNTIVA ENTRE O TRÁFICO DE DROGAS E A DIREÇÃO PERIGOSA E SEM HABILITAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR
- DOSIMETRIA. PENAS CORRETAMENTE APLICADAS. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES.

I - O crime de tráfico de drogas é comumente cometido na clandestinidade, devendo-se em tais casos privilegiar os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões dos agentes em geral, quando verificado que idôneos e ausentes quaisquer indícios de improbidade na atuação funcional. Preso o acusado na posse de grande quantidade de cocaína e crack, seguros e harmônicos os depoimentos dos policiais a apontar a prática de conduta típica prevista no caput do art. 33 da Lei no 11.343/2006, a condenação é medida que se impõe, não podendo prevalecer a isolada e desconvincente negativa de autoria do réu.

II - Não comete o crime de desobediência o sujeito que, surpreendido na prática do crime de tráfico de drogas e de direção perigosa e sem habilitação de veículo automotor, tenta fugir do local para livrar-se da captura policial, mesmo diante de ordem de parada para averiguação.

III - Inexiste, entre as condutas típicas dos crimes de tráfico de drogas e de direção perigosa e sem habilitação de veículo automotor, relação de magis para minus que legitime a absorção ou consunção desse por aquele.
..”
(TJ-MG - APR: 10687130024833001 MG, Relator: Adilson Lamounier, Data de Julgamento: 23/09/2014, Câmaras Criminais / 5a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/09/2014). Negritei.

Desse modo, mantém-se o édito condenatório também nesse ponto.

III – DA DOSAGEM DAS PENAS.

Como último pleito recursal, a i. Defesa almeja, de forma subsidiária, a
readequação das penas-bases
impostas tanto pelo crime do artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06 como pela contravenção penal do artigo 34 do Decreto-Lei n.o 3.688/41, a fim de estabelecê-las nos patamares mínimos legais.

Verifica-se que assim foram dosadas as penas de
LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
pelo MM. Juízo
a quo
,
in litteris
:

“...
3.1. Dosimetria da pena para o crime de tráfico de entorpecentes.

A
culpabilidade
do acusado é de comum ao tipo, mas de extrema reprovabilidade, aproveitar-se do vício alheio para aferir lucros fáceis, assim
majoro a sua pena em 06 (seis) meses.
Deixo de apreciar os
antecedentes
e assim o faço em razão do princípio da presunção de inocência. Não ostenta antecedentes. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
do delito são normais à espécie, mormente porque o entorpecente foi apreendido. As
circunstâncias
não verifico nenhuma a justificar a sua desfavorabilidade. As
consequências

são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa.

Assim aumento a pena em 06 (seis) meses
. O
comportamento da vítima
foi neutro, não merecendo, portanto, qualquer valoração negativa. A
quantidade
(26,7g – vinte e seis quilos e sete gramas) merece maior reprovabilidade
, já a
natureza
da droga (cocaína) não autoriza o recrudescimento da sanção basilar,
devendo a pena ser majorada em 03 (três) meses
.

Assim,
fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa
.

Não existem agravantes a serem consideradas, sequer hipóteses de atenuante. Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa especial de aumento de pena. Por outro lado, o condenado é merecedor da
redutora do art. 33, § 4.o da LD, que pela característica e quantidade do entorpecente, promovo a redução em sua metade.
De modo que
fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

3.2. Dosimetria da pena da contravenção de dirigir pondo em perigo a segurança alheia.

A
culpabilidade
do acusado é comum ao tipo. Deixo de apreciar os
antecedentes
e assim o faço em razão do princípio da presunção de inocência. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos do delito

estão interligados a uma tentativa de não permitir o flagrante num crime maior, o tráfico de entorpecentes, logo a pena deve ser
majorada em 01 (um) mês.
As
consequências
são severas, pois ao colocar-se em fuga desrespeitando todos os sinais de trânsito além de estar em alta velocidade, colocou em grande risco vidas alheias, porém estas são essenciais ao tipo penal. O
comportamento
do acusado foi neutro, não merecendo, portanto, qualquer valoração negativa.

Assim,
fixo a pena-base em 02 (dois) meses de prisão simples
.

Não existem agravantes a serem consideradas, sequer hipóteses de atenuante. Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa de aumento ou de diminuição, de modo que fixo a pena definitiva em
02 (dois) meses
...” –
grifei

– ID 65877010 – págs. 95/97.

Ou seja, enquanto para o delito de
tráfico de entorpecentes
a pena-base foi recrudescida em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal, mediante a negativação da culpabilidade, consequências do crime e quantidade de drogas apreendidas, em relação à
contravenção penal do artigo 34 do Decreto-Lei n.o 3.688/41
, a sanção basilar sofreu um incremento de 01 (um) mês acima do patamar mínimo, ante o desabono dos motivos da infração.

De fácil percepção a
idoneidade
do desvalor da
quantidade de droga
apreendida [muito embora grafada como se fossem “
26,7g – vinte e seis
quilos
e sete gramas
”, quando na verdade se trata de
26,7g

(vinte e seis
gramas
e sete centigramas)
. Ademais, a natureza da droga [cocaína], sabidamente mais maléfica à saúde, conforme exegese do artigo 42, da Lei n.o 11.343/2006, não foi negativada em primeira instância e, em virtude da proibição da
reformatio in pejus
[mesmo porque a irresignação recursal é exclusivamente defensiva], não será desabonada nessa instância.

Não obstante as considerações supra, assiste razão à i. Defesa quando contesta a valoração da
culpabilidade
e das
consequências do delito
de tráfico de entorpecentes, porquanto o lucro fácil é inerente à mercancia espúria de drogas e a afetação de toda a sociedade com desdobramento de outros crimes, de igual modo, já foi prevista pelo legislador ao impingir mais severamente a variação abstrata do preceito secundário, de modo que não se prestam para amparar a exasperação da pena-base.

Sob essa vertente e com fundamento exclusivamente na

negativação da quantidade de drogas apreendidas
(que não se mostrou tão significativa, porquanto consolidada em
26,7g
-
vinte e seis gramas e sete centigramas -
é que se procede à retificação proporcional da pena-base do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 para o
quantum
de

05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, além do pagamento de
520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, preservado o valor de cada dia-multa à base de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Como as segundas e terceiras fases dosimétricas não constituíram objeto de irresignação, a pena intermediária permanece no mesmo patamar de
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, além do pagamento de
520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, frente a inexistência de

agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas. Já na terceira etapa da dosagem penal, ausente causa especial de aumento de pena e presente a diminutiva

do
art. 33, §4.o da Lei de Drogas
, mantém-se a fração de incidência na
1/2 (metade), utilizando-se, desta feita exclusivamente da natureza da droga (cocaína)
, uma vez que nova invocação da quantidade de entorpecentes implicaria em manifesto
bis in idem
, porquanto já fora utilizada na primeira fase.

Assim, estabelece-se, para o
crime de tráfico de entorpecentes
,
a pena definitiva de
02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, além do pagamento de
260 (duzentos e sessenta) dias-multa,
preservado o valor de cada dia-multa à base de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Com relação à
contravenção penal do artigo 34 da LCP
não merece qualquer retificação a respectiva pena-base, porquanto recrudescida em um mês mediante fundamentação idônea, qual seja a negativação dos motivos do delito correlacionados a outra infração penal da qual o réu pretendia se desvencilhar. Portanto, segue mantida a integralidade da dosagem da reprimenda da contravenção penal, estabelecida definitivamente em
02 (dois) meses de prisão simples
.

Também remanesce intacto o regime
aberto
para o início do cumprimento das penas e a
substituição
da pena privativa de liberdade imposta pelo crime de tráfico de entorpecentes por duas restritivas de direitos
, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária detalhada na sentença.

De forma derradeira, constatando que a pena de
prisão simples não foi substituída no bojo da r. sentença
, procedo neste momento à sua substituição

ex officio

por uma sanção restritiva de direitos, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução Penal, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal.

IV –

DO PREQUESTIONAMENTO.

Ao final das razões recursais,
LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
prequestionou

os princípios da dignidade da pessoa humana; proporcionalidade; razoabilidade,
in dubio pro reo
e os artigos 1.o, III e 5.o, LVII da CRFB/88; artigos 33 e 59 [
in fine
], ambos do Código Penal; artigos 28 e 33 da Lei n.o 11.343/06 e artigo 34 da Lei de Contravenções Penais.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os princípios; os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos que efetivamente guardam relação com as teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando a fundamentação do voto e ficando, pois, prequestionados.

V – CONCLUSÃO.

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
LUIZ FERNANDO ALMEIDA SOUZA
, tão somente para
readequar a pena-base
imposta pelo crime do artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, restando sua PENA FINAL e definitiva estabelecida em
02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão
e
02 (dois) meses de prisão simples
, ambas
em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
260 (duzentos e sessenta) dias-multa
,

preservado o valor de cada dia-multa à base de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

De ofício
, substitui-se a pena de prisão simples imposta pela
contravenção penal do artigo 34
do Decreto-Lei n.o 3.688/41,
por uma sanção restritiva de direitos a ser definida pelo MM. Juízo da Execução Penal, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021