Tribunal: TJMT
Processo: 0005307-67.2019.8.11.0007
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0005307-67.2019.8.11.0007 – CLASSE 417 – COMARCA DE ALTA FLORESTA
APELANTES :- WILLIAN JOSE FERREIRA SUBRIM
DOUGLAS CARVALHO MACHADO
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – 2) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDA – ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL – PENAS BASILARES REDIMENSIONADAS – 3) DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO APLICADA INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DENTRO DE PARÂMETROS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS – 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENAS DE MULTA READEQUADAS JUNTAMENTE COM A CORPORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35, caput, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio in dubio pro reo.
2) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. In casu, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar dos réus.
3) No tocante ao quantum de aumento decorrente da agravante da reincidência, o patamar fixado pelo magistrado foi realizado dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, inferior à fração de 1/6 (um sexto) recomendada pelos tribunais superiores.
4) Tendo as penas de multa sido revistas e readequadas quando da revisão das reprimendas dos réus, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
5) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005307-67.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[WILLIAN JOSE FERREIRA SUBRIM - CPF: 063.437.651-90 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), DOUGLAS CARVALHO MACHADO - CPF: 038.263.621-01 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DECRETADA –
2) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE

DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA APENAS COM RELAÇÃO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDA – ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL –

PENAS BASILARES REDIMENSIONADAS –
3)
DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

– INVIABILIDADE – FRAÇÃO APLICADA INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DENTRO DE PARÂMETROS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS –
4)

REDUÇÃO
DA PENA DE
MULTA
–
PLEITO

ESVAZIADO
– PENAS DE
MULTA
READEQUADAS JUNTAMENTE COM A CORPORAL
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35,
caput
, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio
in dubio pro reo.

2) O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a
pena
-
base
de forma equilibrada. Havendo circunstância judicial negativa de forma equivocada, deve ser positivada, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada.
In casu
, verificado o uso de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal do tráfico de entorpecentes, impõe-se o decote da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito, com o consequente redimensionamento da pena basilar dos réus.

3) No tocante ao
quantum
de aumento decorrente da agravante da reincidência, o patamar fixado pelo magistrado foi realizado dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, inferior à fração de 1/6 (um sexto) recomendada pelos tribunais superiores.

4) Tendo as penas de
multa
sido revistas e readequadas quando da revisão das reprimendas dos réus,
esvaziado
está o
pleito
defensivo nesse sentido.

5) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Willian Jose Ferreira Subrim e Douglas Carvalho Machado
, visando reformar a sentença proferida nos autos no. 0005307- 67.2019.8.11.0007 cód. 185444, pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
e 35,
caput,
da Lei 11.343/06, às penas de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime fechado e pagamento de 1.800 (um mil e oitocentos) dias-multa e 17 (dezessete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.920 (um mil, novecentos e vinte) dias-multa, respectivamente.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição da imputação do delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, por ausência de provas da estabilidade e permanência,
a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada com:
a diminuição da pena-base de ambos os delitos para o mínimo legal,
ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, ou,
a fixação de aumento proporcional; a redução do
quantum
estabelecido na segunda fase da dosimetria pelo reconhecimento da agravante
;

e, por fim,
a redução da pena de multa aplicada,
alegando ser desarrazoada e desproporcional.

Prequestiona,
para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, artigos da Constituição Federal e do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso (Id. 72227581).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino,
manifesta-se pelo
provimento parcial do recurso
, para absolver os apelantes do delito de associação para o tráfico e extirpar da primeira fase da dosimetria do delito de tráfico, as circunstâncias judiciais consideradas negativas referentes à culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, alterando, por consequência, a pena pecuniária (Id. 76290957).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa postula pela absolvição dos apelantes da imputação do delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, por ausência de provas da estabilidade e permanência. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada com: a diminuição da pena-base de ambos os delitos para o mínimo legal, ou, a fixação de aumento proporcional; a redução do
quantum
estabelecido na segunda fase da dosimetria pelo reconhecimento da agravante; e a redução da pena de multa aplicada.

Narra a denúncia que:

“1o Fato:

Em data não especificada nos autos, sendo certo que no segundo semestre do ano de 2019, os denunciados DOUGLAS CARVALHO MACHADO e WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM se associaram para o fim de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal no.11.343/2006, consoante denota a documentação que permeia o autuado.

2o Fato:

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 13 de agosto de 2019, por volta das 19h30min, nas residências localizadas na Rua Amélia Sabadini, no 45 e no 53, bairro Vila Rica, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, os denunciados DOUGLAS CARVALHO MACHADO e WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRINM após adquirirem e receberem de maneira escusa, trouxeram consigo, transportaram, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 05 (cinco) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 863,47g (oitocentos e sessenta e três gramas e quarenta e sete centigramas), 20 (vinte) porções de substância entorpecente, tipo cocaína, contendo 10,38g (dez gramas e trinta e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o autuado, as equipes da Força Tática e da Polícia Civil receberam informações da Agência Regional de Inteligência (ARI) de que os denunciados WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM, epíteto “GORDINHO”, e DOUGLAS CARVALHO MACHADO, epíteto “CARVALHO”, estavam comercializando substâncias entorpecentes no Bairro Vila Rica. Diante de tais informes, a Polícia Civil e a Polícia Militar se deslocaram até a Rua Amélia Sabadina, situada no Bairro Vila Rica, e procederam o cerco nas residências dos denunciados WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM e DOUGLAS CARVALHO MACHADO, nas vias públicas localizadas em frente e atrás dos imóveis.

Ao perceber a presença das viaturas policiais, o denunciado WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM, epíteto “GORDINHO”, saiu em fuga e pulou o muro dos fundos da sua residência em direção dos quintais dos seus vizinhos, razão pela qual os agentes policiais iniciaram a perseguição e conseguiram alcançá-lo, oportunidade em que procederam a busca pessoal e localizaram em seu bolso uma balança de precisão.

Durante a perseguição, os policiais visualizaram quando o denunciado WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM dispensou um objeto no quintal do vizinho, razão pela qual realizaram diligências no local e encontraram 01 (um) tablete e meio de substância entorpecente, tipo maconha.

Incontinenti, os agentes policiais procederam buscas na residência do denunciado WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM, momento em que localizaram 01 (uma) porção de substância entorpecente, tipo maconha.

Remonta o autuado que, no transcurso da abordagem do denunciado WILLIAN JOSÉ FERREIRA SUBRIM, a equipe de polícia observou que o infrator DOUGLAS CARVALHO MACHADO, epíteto “CARVALHO”, empreendeu fuga pulando o muro das residências dos vizinhos, momento em que iniciou as diligências a fim de localizá-lo.

Em continuidade nas diligências, após alguns minutos, os policiais notaram que a residência do denunciado DOUGLAS CARVALHO MACHADO estava com a porta fechada e com as luzes apagadas, diferentemente do início da abordagem, razão pela qual adentraram ao imóvel e lograram êxito em encontram o infrator, que havia retornado ao local.

Na busca domiciliar, os agentes de polícia encontraram 01 (uma) espingarda de pressão, diversas folhas de cheques e um aparelho celular que escondido em um quarto de criança e, durante revista pessoal, várias folhas de cheque foram localizadas.

Em seguida, os policiais procederam a apreensão do veículo Pajero, de propriedade do denunciado DOUGLAS CARVALHO MACHADO, encaminharam para a sede da Delegacia de Polícia e realizaram busca, momento em que localizaram fragmentos de substância entorpecente tipo maconha no lado do motorista, 01 (uma) porção de entorpecente na capa de proteção do câmbio e papelotes de cocaína no porta-malas.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico”.
(Ids. 72222205 e 72227033).

Diante de tais fatos, os réus foram denunciados e ao final da instrução processual, foram condenados
pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/06
.

1)
Da absolvição do delito de associação para o tráfico
.

Sustenta a defesa que não há nos autos provas da estabilidade e da permanência dos réus para a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que o único elemento probatório que aponta algo nesse sentido é uma fotografia em que aparecem juntos, porém, alega ser insuficiente para sustentar a condenação.

Após uma detida análise dos autos, no que tange ao crime de associação para o tráfico de drogas pelos quais os apelantes foram condenados, verifica-se que o conjunto fático-probatório não dá certeza absoluta da ocorrência do crime, destarte não há sustentação jurídica e legal para manutenção da condenação. E, ressalto, entendimento defendido no parecer subscrito pelo douto Procurador de Justiça, consoante, registrado no relatório deste voto.

O crime definido no artigo 35 da Lei 11.343/06 tipifica o crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

É cediço que, para a condenação pela prática do delito ora sob análise exige-se a comprovação do
animus
associativo, da estabilidade e da permanência da prática criminosa. Acerca dessa matéria, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa
”.
(Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 5. ed., 2010. p. 379).

O crime de associação para o tráfico não se confunde com o mero concurso de pessoas, tendo em vista que para a sua configuração exige-se estabilidade e permanência.

A tipicidade deste delito não é de fácil constatação e, por isso, é importante que o julgador demonstre exatamente a prova que fundamentou o seu convencimento. Uma das características da associação para o tráfico é a divisão de tarefas de seus integrantes ou delimitação de suas funções.

Assim, no caso em apreço, em que pese restar evidenciado que os apelantes tinham em depósito certa quantidade de droga com a finalidade de entrega para consumo de terceiros, inexiste provas que evidenciem o vínculo associativo entre ambos com o fim de praticarem reiteradamente e de forma estável o tráfico de entorpecentes.

Ausentes provas da união duradoura e estável entre os apelantes para a prática do crime de tráfico, bem como da divisão de tarefa desenvolvida por cada um, impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis:

“(...) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que o paciente teve o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, impossível a sua condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes. (...)”.

(STJ, HC 416.867/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

“(...) TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÕES – RECURSOS DEFENSIVOS (...) 2. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DAS APELANTES DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA, INDISPENSÁVEL PARA A COMPROVAÇÃO DESSA CONDUTA CRIMINOSA – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO (...) 2. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância, revela imperiosa a reforma da sentença condenatória para absolver as apelantes da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas, nos termos do inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, uma vez que o decreto condenatório não pode ser fundamentado em meros indícios de autoria, devendo ser aplicado, em favor de ambas, o aforismo in dubio pro reo.3. Considerando que as apelantes foram absolvidas do delito de tráfico e associação para o tráfico, por não ficar comprovada a autoria delitiva, fica prejudicada a análise do pleito de redução das penas iniciais estabelecidas, em decorrência das atenuantes existentes a favor das apelantes. Apelos providos”.
(TJMT, Ap 3870/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018).

No caso dos autos, consoante bem destacado pelo douto parecerista, os policiais ouvidos em juízo não conseguiram esclarecer de forma evidente e convincente que os negócios relativos à mercancia de drogas eram gerenciados em parceria entre os apelantes.

As provas testemunhais, obtidas através de depoimentos dos policiais em juízo, demonstram um cenário onde possível concluir pela existência de um suposto “conluio” entre os apelantes, porém, não é possível afirmar que tal ajuste era estável e permanente, com o fim exclusivo de dar suporte ao tráfico de drogas.

Eis os depoimentos os policiais, transcritos no parecer,
verbis:

PM Robson de Deus Bento
:
“[...] (Promotora) O senhor se recorda desse fato? (Testemunha) Sim senhora. (Promotora) Como que aconteceu? (Testemunha) Nesse dia nos já estávamos em uma operação com a polícia civil, já tinham realizados outras apreensões, ai chegou informação que o Willian e o Carvalho estariam com drogas na residência. (Promotora) Essas operações que vocês estavam eram em função deles ou era uma operação geral? (Testemunha) Operação geral, ai chegou informação e foi repassada para os dois delegados e a gente fez a reunião lá para fazer a operação, ai resolvemos que uma viatura ia pela frente e a outra pelo fundo, tendo em vista que o gordinho é muito ligeiro em fugir, ele já fugiu várias outras vezes, ele pula três quatro muros, é gordinho mais dá conta de pular vários muros. (Promotora) Então ele já tinha apresentado esse modus operandi? (Testemunha) Isso é o modus operando dele, ai repassamos para o delegado, ai ele falou então vai uma ou duas viaturas pelo fundo, quando a viatura entrou na rua que é uma rua sem saída ele já percebeu e saiu correndo, quando eu o vi correndo o portão estava fechado e eu pulei o portão, ai ele jogou o pacote e eu continuei atrás dele. (Promotora) O senhor viu ele jogando o pacote? (Testemunha) Eu vi. (Promotora) Quem mais estava junto com o senhor? (Testemunha) Estava o Barbosa, o Monteiro, não lembro o outro. (Promotora) Quando ele jogou esse pacote o senhor viu como era? (Testemunha) Ele estava no muro, eu estava em um muro e ele já estava subindo no outro, ele pegou e jogou no quintal contrário e ai eu já gritei “jogou, jogou” pode ser arma, ai ele pulou e eu gritei “para, para” ai ele parou, fiz a revista nele e foi achado uma balança de precisão no bolso dele, ai foi feito uma revista na residência e foi achado mais um pouco de droga. (Promotora) O senhor participou da revista na residência? (Testemunha) Participei. (Promotora) Onde foi encontrado a droga? (Testemunha) A droga foi encontrada na cozinha e um outro pouquinho próximo a televisão, ai as outras equipes correram atrás do Carvalho, a porta da casa do carvalho estava aberto e a luz acesa ai de repente percebemos que a luz estava apagada e a porta fechada ai a gente pensou tem alguma coisa errada, fizemos um cerco na casa de novo, forçamos a porta para abrir e achamos ele no canto la escondidinho no escuro, foi feito a revista nele e foi encontrado vários cheques no bolso e na casa dele, achamos uma espingarda de pressão sem nota, ai fizemos revista geral no carro, tendo em vista que o carro apresentava indícios de peças soltas, peça solta é carro usado para transporte de entorpecente, geralmente a tampa da porta de tanto tirar e colocar, você só dá uma puxadinha que ela sai, ai achamos drogas em vários lugares do carro. (Promotora) Mas essas quantidades como elas estavam? (Testemunha) Estavam emboladas e tinha soltas. (Promotora) Tinham informações que eles faziam isso juntos? (Testemunha) Tinha. (Promotora) E tem alguma informação deles ser de alguma facção criminosa? (Testemunha) Tem, muito forte, o Willian gordinho é cadastrado, é dono de lojinha, ele já está em um patamar maior, e com a madrinha eles tinha uma função que era de correção ai ele subiu de cargo dentro da organização criminosa e ganhou uma lojinha. (Promotora) Como vocês tem essas informações? (Testemunha) Da rua né e também chega bastante informes da polícia rodoviária. (Advogado) Nessas informações tinha mercância naquela casa? (Testemunha) Tinha (Advogado) E tinha venda lá? (Testemunha) Tinha. (Advogado) Como vocês chegaram a conclusão que o Willian estaria junto com o Douglas, sendo que eles eram vizinhos de muro? (Testemunha) Aquela casa na operação a um ou dois anos atrás era ponto de base, eu conheço o Willian desde quando ele era menor, a mãe dele mora na última rua da vila, ele não tem condição e não tem meio de morar naquela residência, a informação que chegou foi que esse rapaz amando da madrinha cedeu essa casa para o Willian, para ele fazer a comercialização e o depósito, essas informações colhidas ali mesmo na Vila e o vizinho era o fornecedor dele (...)”.

Investigador de Polícia Paulo Cristiano de Souza
:
“[...] (Promotora) O senhor participou dessa ocorrência? Tem conhecimento desse fato? (Testemunha) Participei. (Promotora) Como que aconteceu? (Testemunha) Estávamos fazendo uma operação na Vila já e no dia nos tenhamos prendido outras pessoas lá na Vila, e como já era uma investigação que a gente já estava com os dois suspeitos em investigação a viatura da Polícia Militar também estava no local e chegou informação de que o Willian estaria com droga e ai fomos até a casa dele, fomos passar em diligência normal, dividimos em duas viaturas, uma foi pela frente e a outra pela rua de trás e ao chegar lá o Willian quanto o Douglas eles empreenderam fuga, saíram pulando os muros da residência, até então a gente não havia entrado na residência e devido a situação a polícia militar capturou o Willian na outra quadra em posse de entorpecente e uma balança de precisão no bolso e na residência dele, eu me recordo que tinha uma faca em cima da mesa da pia, estava até sujo de entorpecente, acho que ele estava fazendo a divisão das drogas e o Carvalho ele tinha saído, as luzes estava acesa e a porta estava aberta e ai ele empreendeu fuga também, saiu pulando o muro e a Polícia Militar fizeram o cerco e não conseguiram localizar e depois foi percebido que as luzes já estavam apagadas, na residência do Douglas eu não entrei, mas vi que foi apreendido vários cheques, depois o carro dele que é uma Pajero preta foi conduzida para a delegacia e ao fazer a revista foi encontrado entorpecente no carro dele. (Promotora) Posteriormente o senhor constatou essa prática de tráfico dos dois? (Testemunha) Doutora foi feito o pedido da quebra telefônica né e lá tem conversas de ambos negociando, de recebimento de dinheiro, foi o que podemos constatar inicialmente. (Advogado) O Douglas fugiu e o cerco também não viu que ele voltou? (Testemunha) Eu estava na residência do Willian, então como foi muito rápido, no momento que o Douglas voltou eu não vi. (Advogado) Como chegou essa informação que os dois estavam trabalhando juntos nessa venda de droga? (Testemunha) Doutor é investigação, eu não posso afirmar para o senhor como eu cheguei porque eu vou expor para o senhor a pessoa que é a minha informante e ai amanha aparece morta. (Advogado) Então não tem documento? (Testemunha) Documentado não Advogado) Porque vocês levaram o Douglas se não tinha droga na casa dele? (Testemunha) Acredito que para averiguação, porque quem optou por levar foi o Doutor Pablo. (Magistrado) Vocês já estavam monitorando os dois? (Testemunha) Sim [...]”
.

Investigador de Polícia Rogério Rodrigues Rizo
:
“[...] (Promotora) O senhor trabalhou nessa investigação? Tem conhecimento dos fatos? (Testemunha) Sim Doutora. (Promotora) O que o senhor sabe sobre isso? (Testemunha) Recebemos informações da inteligência da PM, onde foi deslocado quatro viaturas para o local, onde falaram que era uma boca de fumo, chegamos lá foi avistado ele correndo pulando o muro, a PM correu atrás e pegaram ele, ai os outros policiais viram também o Douglas correndo e pulando o muro, foram atrás e não localizou e depois foi avistado que a casa dele estava com a luz acesa e a porta aberta e depois estava desligado e a porta fechada, resolveram fazer o adentramento na casa dele onde foi localizado o suspeito, com o Willian foi preso drogas e com o Douglas foi preso notas promissórias, cheques, espingarda de pressão e ai foram conduzidos os dois para a delegacia, na delegacia foi encontrado na Pajero do Douglas várias porções de drogas, inclusive o Advogado dele acompanhou. (Promotora) Vocês já tinham informações ou investigações anteriores no sentido de identificar essa traficância dos dois (Testemunha) Os dois já eram conhecidos né no meio policial, já foram presos outras vezes referente a tráfico de drogas, no celular do Willian foi identificado a veracidade dos fatos que ele comercializava, conversas e uma conversa com Douglas de valores que eles estavam negociando e do celular do Douglas foi para a perícia para levantar informações. (Promotora) Vocês receberam uma autorização de quebra? (Testemunha) Sim e ele também autorizou a quebra. (Advogado) O que é birico? (Testemunha) Geralmente a gente conhece por droga. (Advogado) Com relação ao dia que vocês foram lá, como que era a informação que vocês tinham que eles estavam comercializando juntos? (Testemunha) Veio da inteligência da Polícia Militar. (Advogado) Você chegou a ver os dois fugindo? (Testemunha) O gordinho eu vi, o Douglas não vi. (Advogado) Eles foram interrogados no local ou só na delegacia? (Testemunha) Na delegacia [...]”

PM Marcos Paulo Monteiro Margis de Souza
: “[...] (Promotora) O senhor acompanhou? (Testemunha) Sim. (Promotora) Como que aconteceu? (Testemunha) Nos estávamos com informação que estava ocorrendo tráfico e junto com a Polícia Civil que estava também la no bairro, nos deslocamos até a residência e ao parar na residência a gente avistou o Willian gordinho correndo par ao fundo da residência dele pulando o muro, foi feito o acompanhamento e a detenção dele na quadra de trás sendo que foi possível também a prisão dele porque tinha uma outra viatura nossa na rua de trás, no que ele correu ele dispensou uma sacola com uma porção e meia de maconha e com ele foi encontrado uma balança no bolso. (Promotora) Quem viu a hora que ele dispensou a droga? (Testemunha) O Sargento Bento viu e falou “jogou, jogou” e caiu bem no cantinho do muro, foi fácil localizar e dentro da casa dele foi também localizado porção, dinheiro, celular e nisso que o Willian gordinho correu, o carvalho correu e foi avistado pela guarnição da polícia civil. (Promotora) O senhor nesse momento estava com o Willian ou com o Carvalho? (Testemunha) Com o Willian. (Promotora) Vocês já tinham informações de que o Willian gordinho e o Carvalho atuavam juntos? (Testemunha) Sim, já tinha informações pela Agner que é o serviço de inteligência, como informações já repassadas via 190, usuários de drogas, fazia tempo que estava com essas informações ai. (Promotora) E por qual motivo as pessoas não se identificam? (Testemunha) Por medo, já tirei serviço no COPOM várias vezes e elas falam olha fulano de tal e a gente perguntando qual o seu nome e ela já desliga o telefone, medo de ser morto né. (Advogado) E de posses das informações porque não foram lá? (Testemunha) Rondas são feitas geralmente. (Advogado) E o senhor já os viu com movimento na casa deles ou eles vendendo? (Testemunha) Vendo vendendo não, é quase impossível ver, quem geralmente busca não chega diretamente na casa, chega faz a ronda, vê se tem polícia perto, dificilmente você vai pegar o cara vendendo no ato. (Advogado) E o vínculo entre os dois como foi estabelecido pela inteligência? (Testemunha) O vínculo foi que o Carvalho estava trazendo essa droga para o Willian gordinho fazer o controle e a comercialização da droga, essa que era informação repassada. (Magistrado) Vocês entram em qualquer bairro, pode ter o ilícito ocorrendo, continua normal? (Testemunha) Muda totalmente, por exemplo você chega no bairro as vezes você vê de longe pessoas correndo, ai você passa na frente de um bar e quando você volta para fazer a abordagem não tem mais ninguém, na Vila Rica principalmente você só vê gente correndo [...]”

PM Elielton Barbosa de Sousa Bianchini
:
“[...] (Promotora) O senhor se lembra desses fatos? (Testemunha) Positivo. (Promotora) Como que aconteceu esses fatos? (Testemunha) A Polícia Civil estava em operação no bairro horas antes e a gente estava fazendo nosso patrulhamento de rotina e seguidamente eles pediram apoio para a gente para darmos continuidade nas diligências que eles estavam realizando lá, posteriormente a gente recebeu informações dos policiais que trabalham na inteligência de que teria movimento na casa do Willian gordinho, expostamente os dois estavam agindo juntos, como o Willian gordinho tem diversas passagens e ele já era conhecido, realmente denúncias de moradores, pessoas que frequentam o bairro e até mesmos outros abordados ali já tinham citado o mesmo e o endereço, mas a gente nunca tinha abordado e nunca tinha localizado ele nas proximidades e nunca tinha oportunidade de abordar e dando continuidade a gente se dirigiu pra lá e ai fizemos o cerco policial e ai como ali os muros são baixos e algumas casas não tem cerca e nem muro, a gente chegando no local já conseguimos observar um movimento no fundo da residência de alguém que tinha corrido e na casa do lado a mesma situação, no dia cada policial tem sua função e eu estava de segurança, como os outros dois policiais começaram a pular o muro para tentar alcançar o suspeito que teria corrido que até então não entendemos porque tinha corrido, eu fiz o cerco lateral na residência lateral que não tinha muro e ai eu subi em um dos muros que tinha uma espécia de andaime e consegui ver o vulgo Willian gordinho e eu senti um odor forte da substância que ele tinha jogado próximo a ele, junto a isso os policiais informaram que tinham pego ele, até porque estava muito escuro e a gente não consegue identificar quem estava correndo e quem não esta. (Promotora) E com relação ao Douglas? (Testemunha) Ao Douglas, nos estávamos acho que no mínimo 12 policias ou 14, foram outros policias que fizeram esse adentramento ai e conseguiram ver pulando o muro lá também, eu não consegui ver, eu vi que alguém tinha pulado, eu encontrei no telhado da varanda da área dele uma porção média de substância. (Promotora) Vocês já tinham informação da prática do Douglas junto com o Willian? (Testemunha) Nos recebíamos muitas informações de pessoas que não querem se identificar e sim que os dois estariam agindo juntos. (Advogado) O senhor falou que quanto o Willian quanto o Douglas fugiram das casas? (Testemunha) Sim. (Advogado) E o Willian foi pego onde? (Testemunha) No quintal vizinho do fundo da casa dele, inclusive quando ele pulou tinha viaturas do outro lado da rua, tinha viatura nas duas ruas ali, quando ele viu a outra viatura acho que ele tentou voltar e não conseguiu. (Advogado) E o Douglas? (Testemunha) O Douglas não estava na situação. (Advogado) Mas quando ele foi pego? (Testemunha) Cheguei a ver quando ele saiu de dentro da residência já com os policiais, não cheguei a ver. (Advogado) Foi preso dentro da residência né? (Testemunha) Não me recordo eu não cheguei a ver como já disse para o senhor, porém no dia a gente chegou a ver um movimento dentro da residência dele, eu estava de terceiro homem bem na posição que dava pra ver as duas residências e eu cheguei a ver vulto nas duas residências de gente correndo, especificamente o Willian gordinho porque quando a gente passou da residência dele uma viatura ia fazer o cerco na casa do Carvalho e a outra no Willian gordinho, eu cheguei a ver vulto dos dois e especificamente do Willian gordinho porque a residência dele era responsabilidade nossa. (Advogado) E vocês chegaram a ver movimento de pessoas comprando droga lá? (Testemunha) A Polícia Civil estava lá mais cedo e eu acho que eles estão arrolados ai, eles vão saber falar com mais detalhes, como eles começaram a fazer operação mais cedo ali, inclusive em uma residência duas ruas antes e é impossível falar para o senhor que uma boca de fumo ou um ponto de tráfico o cara vai continuar a movimentação, porém ele não saiu da residência dele por essa operação, ficou com medo de sair e ser abordado, mas eu não vi. (Advogado) Você imagina que tem quantas bocas de fumo naquela região? (Testemunha) Não sei falar para o senhor ao certo porque a gente não faz esse relatório [...]”.

Embora os policiais tenham afirmado que já havia informações no sentido de que os apelantes comercializavam drogas em conluio, não conseguiram indicar elementos para levar à conclusão de que havia um vínculo associativo de forma estável e permanente entre eles.

Nas palavras do douto parecerista: “
Não há nos
autos outras evidências que nos mostram a existência da associação para a atividade de tráfico, como, por exemplo, ligações diárias havidas entre os Apelantes, estabelecendo contatos específicos para tratar da atividade de tráfico. Além disso, não restou evidente que os negócios relativos a mercancia de drogas eram gerenciados em parceria existente entre os Apelantes
” (Id. 76290957 - Pág. 13).

O que se tem nos autos é que os apelantes foram presos na mesma oportunidade, mas não há provas de que havia, à época dos fatos, habitualidade e permanência na conduta de ambos. Assim, em que pese haja harmonia entre os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e que os mesmos sejam dotados de presunção de veracidade, eles, por si só, não têm o condão de comprovar a suficiência do conjunto probatório com o fim de condená-los pelo crime de associação para o tráfico.

Desse modo, o conjunto probatório não demonstra
quantum satis
a prática da conduta prevista no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas pelos apelantes, razão pela qual procede a tese e o pedido absolutório, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

2)
Da diminuição da pena-base
.

Na sequência, a defesa requer a diminuição da pena-base dos apelantes para o mínimo legal, ou patamar proporcional, sob o argumento de que não é idônea a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Assim, não obstante exista certa discricionariedade, é imprescindível que ele, ao realizar a dosimetria, obedeça e analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a aplicação de forma justa e fundamentada da reprimenda, de modo que ela seja proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na hipótese dos autos, observa-se que o magistrado considerou como desfavoráveis ao
apelante Douglas
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as consequências, circunstâncias e motivos do crime, além da quantidade de droga apreendida, fixando a sua pena-base 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Com relação
ao apelante Willian
, o magistrado considerou como desfavoráveis a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, as consequências, circunstâncias e motivos do crime, além da quantidade de droga apreendida, fixando a sua pena-base 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Em razão de ter sido usada a mesma fundamentação para as circunstâncias valoradas negativamente em favor dos apelantes, analisarei apenas uma vez cada vetor.

Em relação à
culpabilidade
, sabe-se que o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona à reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um
plus
no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito.

In casu
, a autoridade judiciária de origem considerou a culpabilidade acentuada porque “
o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma
”.

Ao que se vê, a avaliação da culpabilidade de ambos os apelantes foi feita em termos abstratos, merecendo ser alijada.

Estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício:

“12. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.”

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, tal qual no caso em tela.

Quanto à
conduta social
dos apelantes, considerou ser desregrada sem tecer maiores comentários e considerou a
personalidade
voltada para a prática criminosa, considerando inquéritos e ações penais em trâmite em outras comarcas como fundamento.

No tocante à
personalidade e conduta social
do agente é certo que essas circunstâncias judiciais não podem levar em consideração a existência de registros criminais em desfavor do réu, sob pena de contrariar a jurisprudência desta Corte de Justiça, alinhada ao Superior Tribunal de Justiça que uniformizou o entendimento que a personalidade do agente não se confunde com os antecedentes criminais, haja vista que são circunstâncias distintas, com regramentos próprios.

Ademais, nos termos
da Súmula 444, do STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Com tais fundamentos,
afasto a valoração negativa da personalidade
e
conduta social
.

Já no que se refere aos
motivos do crime
, tenho que o objetivo de lucro fácil é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, pois não vejo outro motivo para o agente comercializar drogas.

Iterativa é a jurisprudência sobre o tema, a saber:

“
Meras conjecturas, sem suporte em dados concretos, sobre a busca do lucro fácil (motivos do crime) e a lesividade social do tráfico na localidade (consequências do crime), pela generalidade que encerram, não se revelam hábeis a justificar o incremento da sanção basilar. Precedentes STJ (HC 416.783/RN) [...]”

[TJMT, ApCr 0006943-28.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/3/2020, Publicado no DJE 24/3/2020].

“
A intenção de obter lucro fácil, assim como os malefícios sociais ordinariamente ocasionados pelo tráfico de drogas, são elementos próprios do respectivo tipo penal, já valorados pelo legislador no momento da tipificação da conduta como criminosa, e por isso não justificam a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
”
[TJMT, ApCr 0008870-29.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/7/2019, Publicado no DJE 11/7/2019].

O mesmo se pode dizer em relação às
circunstâncias e

consequências do tráfico de drogas
, já que as consequências sociais geradas pelo tráfico de drogas - desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial – estas, são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas como vetor negativo da consequências do crime para agravamento da pena-base (STJ, REsp no 1135435/ES - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 2.2.2016; STJ, HC no 356.554/RS - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 30.5.2017; TJMT, AP N.U 0000947-60.2018.8.11.0028 - Primeira Câmara Criminal - 4.12.2019).

Anota-se o Enunciado Criminal 15 do TJMT: “
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
.”

À toda evidência, os efeitos deletérios do tráfico de drogas, demonstrativas de efeito desagregador da sociedade, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, não se mostra hábil para exasperar a pena primária, por constituir fundamento genérico e abstrato.

Apenas quanto ao apelante Douglas, considerou desfavoráveis os
antecedentes
, justificou o magistrado que o apelante possui em seu desfavor uma condenação anterior (Processo n. 16279-48.2014.811.0015 - Código 216972), pela prática do delito de roubo, que tramitou na Comarca de Sinop-MT e que deu origem a Execução de Pena n. 2000176-53.2019.811.0015, em trâmite na Comarca de Alta Floresta, ressaltando que a condenação seria utilizada como agravante na 2a fase da dosimetria.

Por fim, considerou a
quantidade de drogas
apreendidas significativa e nos termos do art. 42 da Lei de Drogas utilizou como circunstância preponderante a justificar a severidade na reprimenda.

Não se nega que a apreensão de 863,47g de maconha e 10,38g de cocaína merece uma repreensão mais severa do que traficantes surpreendidos com pequenas quantidades, a par do que assinala o art. 42 da Lei Antidrogas:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

É oportuno registrar, a esse respeito, que, de acordo com a lição de Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [in Legislação Penal Especial, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Assim, aqueles 863,47g gramas de maconha seriam suficientes para produzir em média 2.615 cigarros de maconha, representando assim, o perigo à saúde de milhares de pessoas, justificando o acréscimo na pena-base.

Nesse sentido, confira-se,
exempli gratia
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE
TRÁFICO
DE
DROGAS
(ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No. 11.343/06) E DE INGRESSO DE APARELHO CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 349-A, CP) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA REDUÇÃO DAS
PENAS
-BASES PARA OS MÍNIMOS LEGAIS – NÃO CABIMENTO – NEGATIVAÇÃO DA
QUANTIDADE
DE
DROGA
, CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – QUANTA FIXADOS EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. A dosagem da
pena
é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob
pena
de afrontar o princípio da individualização da
pena
. No caso, devidamente sopesadas nas primeiras etapas dosimétricas a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias dos delitos e a
quantidade
de
droga
apreendida (aproximadamente
1kg
de
maconha
), a autorizar o destaque das sanções basilares dos mínimos legais, é imperativa a manutenção das reprimendas fixadas de forma arrazoada.”
(N.U 0004697-64.2015.8.11.0064, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/07/2018, Publicado no DJE 01/08/2018)

Desse modo, permanecendo apenas uma circunstância judicial desabonadora aos apelantes – a quantidade de droga apreendida –, entendo que o aumento de 06 (seis) meses é o mais adequado ao caso, ao passo que a
pena-base de cada apelante passa a ser de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

3)
Da redução do
quantum
estabelecido na segunda fase da dosimetria pelo reconhecimento da agravante (Apelante Douglas).

Sustenta a defesa que na segunda fase da dosimetria, o
quantum
aplicado pela agravante da reincidência estaria exacerbado, razão pela qual requer o redimensionamento da pena aplicada.

Na hipótese, emerge dos autos que na segunda fase do cálculo penal o magistrado sentenciante reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal e elevou a pena em 06 (seis) meses de reclusão.

Sobre a temática, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Nesse sentido, trago o aresto abaixo:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS (17 PEDRAS DE CRACK, 59 PORÇÕES DE MACONHA E 187 EPPENDORFS DE COCAÍNA). QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. REINCIDÊNCIA. AUMENTO DE 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 3. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. 4. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo certo, em todo caso, que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), por força da incidência de agravantes, exige fundamentação concreta, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (Nesse sentido: STJ – AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

No presente caso, observo que o magistrado de primeiro grau aplicou aumento inferior que 1/6, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual não tem procedência o pleito defensivo nesse ponto.

-
Da dosimetria da pena
.

Em razão do redimensionamento da pena-base aplicada aos apelantes, passo, então, à readequação de suas reprimendas.

Na primeira fase da dosimetria, mantidos apenas a quantidade de droga apreendida como circunstância judicial desfavorável aos apelantes, suas penas basilares foram redimensionadas para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase,
com relação ao apelante Willian
, não incidem atenuantes e nem agravantes e na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento, de modo que sua pena definitiva fica estabelecida no patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
.

Com relação ao apelante Douglas
, incide na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência, razão pela qual mantém-se o aumento aplicado na sentença – 06 meses de reclusão – ficando a pena intermediária no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, razão pela qual torna-se a reprimenda definitiva para o delito de tráfico de entorpecentes em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, tenho o entendimento de que ainda que a pena corpórea final seja inferior ao patamar de 08 (oito) anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida, permite a fixação do regime mais gravoso como início para o cumprimento da pena.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga
”
(AgRg no HC no 600.683/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 20.10.2020).

“(...) 2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 3. Na espécie, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 40 porções de cocaína (46,27g) - justificam a imposição do regime inicial fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido”.

(AgRg no HC 552.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020)

No mesmo sentido tem-se o Enunciado Orientativo n. 47 do TJMT, prevendo que “
a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

In casu
, o apelante Willian

foi condenado à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
, sendo permitida a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. art. 42 da Lei antidrogas, em razão da variedade e quantidade de droga apreendida.

Por sua vez, o apelante Douglas foi condenado à pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, e, além da variedade e quantidade de droga apreendida, é reincidente, a justificar ainda mais o regime fechado.

4)
Da redução da pena de multa do delito de tráfico
.

Com relação ao pleito de diminuição das penas de multas dos apelantes, a defesa aduz que se mostram desarrazoada e desproporcional.

No entanto, tendo em vista que a pena corporal do crime de tráfico de drogas foi revisada e redimensionada para um ponto favorável aos recorrentes, a pena de multa também foi redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por
Willian Jose Ferreira Subrim
e
Douglas Carvalho Machado
, p
ara absolvê-los do delito de associação para o tráfico
(art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06), ante a insuficiência probatória, bem como para reduzir as penas basilares fixadas para o delito de tráfico de entorpecentes, ficando fixado a
pena definitiva de Willian em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
e a de Douglas em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, ambas a serem cumpridas em regime fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2021