Tribunal: TJMT
Processo: 0040183-87.2012.8.11.0041
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO
DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
0040183-87.2012.8.11.0041
EMBARGANTE: ARIANA PATRICIA SOARES DIAS DE SOUZA
EMBARGADO: CLINICA DE ESTETICA PLENA FORMA LTDA - ME, DAYANA LEITE CARVALHO, FARMACIA DE MANIPULACAO PROSIGMA LTDA - ME, OCTA LAB FARMACIA DE MANIPULACAO EIRELI - EPP
DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL – INEXISTÊNCIA – EVIDENTE INTENÇÃO DE MODIFICAR O RESULTADO – VIA INADEQUADA – PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.
Nega-se provimento aos Embargos de Declaração se não verificados os vícios apontados, mas sim o propósito de rediscutir o mérito, e quando declaradamente utilizados com a finalidade de prequestionamento para interposição de Recursos nas instâncias superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0040183-87.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ARIANA PATRICIA SOARES DIAS DE SOUZA - CPF: 011.612.231-50 (EMBARGANTE), FLAVIA FATIMA BATTISTETTI BALDO - CPF: 011.623.171-83 (ADVOGADO), GUSTAVO CRESTANI FAVA - CPF: 013.573.641-21 (ADVOGADO), CLINICA DE ESTETICA PLENA FORMA LTDA - ME - CNPJ: 06.207.444/0001-89 (EMBARGADO), APARECIDA DE CASTRO MARTINS - CPF: 103.811.121-87 (ADVOGADO), DAYANA LEITE CARVALHO - CPF: 998.928.471-72 (EMBARGADO), FARMACIA DE MANIPULACAO PROSIGMA LTDA - ME - CNPJ: 09.428.357/0001-40 (EMBARGADO), OMAR EL JAMEL - CPF: 332.135.738-09 (ADVOGADO), FERNANDA FERREIRA EL JAMEL - CPF: 010.142.601-16 (ADVOGADO), OCTA LAB FARMACIA DE MANIPULACAO EIRELI - EPP - CNPJ: 04.943.149/0001-65 (EMBARGADO), ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - CPF: 151.654.308-47 (ADVOGADO), ANDREA GIUGLIANI NEGRISOLO - CPF: 279.233.858-07 (ADVOGADO), CAROLINA DI LULLO FERREIRA - CPF: 387.327.718-27 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0040183-87.2012.8.11.0041

EMBARGANTE: ARIANA PATRICIA SOARES DIAS DE SOUZA

EMBARGADO: CLINICA DE ESTETICA PLENA FORMA LTDA - ME, DAYANA LEITE CARVALHO, FARMACIA DE MANIPULACAO PROSIGMA LTDA - ME, OCTA LAB FARMACIA DE MANIPULACAO EIRELI - EPP

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL – INEXISTÊNCIA – EVIDENTE INTENÇÃO DE MODIFICAR O RESULTADO – VIA INADEQUADA – PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE –
RECURSO NÃO PROVIDO
.

Nega-se provimento aos Embargos de Declaração se não verificados os vícios apontados, mas sim o propósito de rediscutir o mérito, e quando declaradamente utilizados com a finalidade de prequestionamento para interposição de Recursos nas instâncias superiores.

R E L A T Ó R I O

0040183-87.2012.8.11.0041

EMBARGANTE: ARIANA PATRICIA SOARES DIAS DE SOUZA

EMBARGADO: CLINICA DE ESTETICA PLENA FORMA LTDA - ME, DAYANA LEITE CARVALHO, FARMACIA DE MANIPULACAO PROSIGMA LTDA - ME, OCTA LAB FARMACIA DE MANIPULACAO EIRELI - EPP

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Embargos de Declaração opostos ao acórdão unânime que negou provimento à Apelação da ora embargante.

A embargante aduz que
“O primeiro ponto omisso revela-se na disciplina legal e na distribuição do ônus probatório, sobretudo diante a evidente relação consumerista afeta ao caso submetido à apreciação, restando desde já pré-questionado o Art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor”
.

Diz que houve omissão também quanto à informação presente no parecer do Conselho Regional de Medicina, em 2010, de que não havia previsão de uso injetável da substância tiratricol, de modo que a disponibilização do produto, por si só, é suficiente para a responsabilização de ambos os laboratórios fabricantes.

Afirma que a Câmara não se manifestou sobre a prova pericial que indicou a contaminação do produto como causa da infecção.

Sustenta a existência de obscuridade, pois não foi indicado nos autos em que momento
“os referidos laudos de análise que supostamente atestam a não contaminação aportaram (em sua inteireza) nos autos”
.

Alega que
“em evidente erro material incorreu a decisão a sustentar a existência de efetivo contraditório com relação a laudos que não existem nos autos”
.

Aponta omissão no tocante à gratuidade de justiça que lhe foi conferida,
“notadamente no tocante à condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, estabelecendo-se a suspensão legalmente prevista, restando aqui desde já pré-questionados o Art. 98, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil e Art. 6o inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor”
.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

0040183-87.2012.8.11.0041

EMBARGANTE: ARIANA PATRICIA SOARES DIAS DE SOUZA

EMBARGADO: CLINICA DE ESTETICA PLENA FORMA LTDA - ME, DAYANA LEITE CARVALHO, FARMACIA DE MANIPULACAO PROSIGMA LTDA - ME, OCTA LAB FARMACIA DE MANIPULACAO EIRELI - EPP

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

A embargante aduz que
“O primeiro ponto omisso revela-se na disciplina legal e na distribuição do ônus probatório, sobretudo diante a evidente relação consumerista afeta ao caso submetido à apreciação, restando desde já pré-questionado o Art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor”
.

Ocorre que não houve inversão do ônus da prova na sentença nem anteriormente no feito e a embargante não recorreu especificamente sobre esse ponto, limitando a mencionar em seu Recurso que
“cumpre-nos destacar estar a demanda afeta à relação de consumo, razão pela qual impõe-se a inversão do ônus probatório”
.

Diz que houve omissão também quanto à informação presente no parecer do Conselho Regional de Medicina, em 2010, de que não havia previsão de uso injetável da substância tiratricol, de modo que a disponibilização do produto, por si só, é suficiente para a responsabilização de ambos os laboratórios fabricantes.

Nesse ponto, assim ficou consignado no aresto:

“Igualmente insubsistente a arguição de que o tiratricol não poderia ser comercializado, já que a proibição surgiu somente em 11-1-2013 (Resolução n. 128 da Diretoria Colegiada da Anvisa). Dessa forma, quando utilizado na apelante estava regular.”

Dessa maneira, ainda que a embargante queira impor outra documentação como delimitadora da possibilidade ou não do uso da substância, o documento considerado como válido no acórdão foi a Resolução nele mencionada, o que está em consonância com o princípio do livre convencimento motivado.

Sustenta a existência de obscuridade, pois não foi indicado nos autos em que momento
“os referidos laudos de análise que supostamente atestam a não contaminação aportaram (em sua inteireza) nos autos”
.

Alega que
“em evidente erro material incorreu a decisão a sustentar a existência de efetivo contraditório com relação a laudos que não existem nos autos”
.

Sobre a matéria, o julgado deliberou nos seguintes termos:

Para dirimir a questão da responsabilização ou não das empresas fabricantes, deve-se observar o teor do “Relatório Técnico Conclusivo de Investigação de Surto referente ao Surto por Infecções Micobactéria – MCR na Clínica Plena Forma Ocorrido em 2012 no Município de Cuiabá”, elaborado pelo Serviço Estadual de Controle de Infecção Hospitalar, que é vinculado à Coordenadoria de Vigilância Sanitária e, por conseguinte, à Secretaria de Estado de Saúde (Id n. 97687463 – págs. 81/89).

Nesse importante documento está consignado, dentre os problemas, que as enzimas eram aplicadas por enfermeiras e sem prescrição do médico, o que, em conjunto com o acervo probatório apresentado, revela a inadequação do procedimento.

Nele foram também anotadas as seguintes hipóteses para o surto:

“1. A manipulação dos frascos de medicamentos (enzimas) era realizada de forma inadequada, ou seja, o frasco do medicamento manipulado que deveria ser utilizado por apenas uma pessoa, era utilizado por várias pessoas. O medicamento manipulado é de uso exclusivo da pessoa para o qual foi produzido. A manipulação pode possibilitar a contaminação do produto durante o procedimento de aspiração;

2. A diluição dos medicamentos era realizada de forma inadequada, ou seja, a partir de um frasco de soro fisiológico que era utilizado nas sessões como veículo diluente dos medicamentos a serem injetados nas clientes (no ato da inspeção foi verificado um frasco de soro fisiológico de 500 ml que era utilizado para a diluição das enzimas”;

3. Segundo informado via telefônica pela Sra. Ariana Patrícia Soares (uma das pacientes infectadas) no dia 11/10/2012, as aplicações eram oferecidas com ou sem anestésico. Este anestésico poderia ser contaminado no momento em que os profissionais realizavam a aspiração do frasco;” (Id n. 97687463 – pág. 87).

Nas Considerações Finais foi assinalado o seguinte:

“- Em relação às profissionais médicas prescritoras do material (enzimas), nos foi informado pelo CRM-MT que uma das médicas mudou-se para um município do interior e não foi possível contato por meio do endereço que o Conselho forneceu;

- A Clínica envolvida no surto teve suas atividades encerradas ainda em 2012 pela própria proprietária;

(...)

- As amostras das enzimas que foram encaminhadas ao INCQS, para pesquisa de Micobactéria, tiveram como resultado a ausência de micobactérias.” (Id n. 97687463 – pág. 88).

E na Conclusão constou:

“De acordo com os Laudos das Análises 2609.1P.1/2012 e 2610.1P.1/2012, não foi evidenciada a contaminação dos frascos de enzimas por Micobactérias. Portanto, pode-se sugerir que, possivelmente, houve falha no procedimento asséptico durante as aplicações dos medicamentos (enzimas) realizados pela equipe da Clínica”. (Id n. 97687463 – pág. 89).

Diversamente do que sustenta a apelante, a ausência de assinatura no referido Laudo não o desqualifica como prova,
principalmente porque é o único em que os frascos apreendidos foram periciados
, sendo de extrema relevância esse parecer a respeito da causa da infecção. Também não procede o argumento de que não pôde exercer o contraditório, pois se manifestou nos autos em várias oportunidades após a juntada daquele documento.

(...)

Para arrematar a questão, convém salientar que a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público (n. 14333-60.2014.8.11.0041) na defesa das mais de cinquenta pacientes que tiveram problemas semelhantes aos da autora/apelante foi julgada em 31-5-2021, tendo o mesmo resultado em relação às rés, ou seja, parcial procedência quanto à Clínica e sua proprietária e improcedência no tocante aos laboratórios.

Vale mencionar que o juízo daquele feito também firmou o seu convencimento com amparo no mesmo laudo aqui impugnado pela apelante.

Pelo que consta no trecho acima transcrito, o laudo foi o único em que houve análise a respeito dos frascos apreendidos, o que leva à conclusão de que justamente por esse motivo foi levado em consideração, em detrimento da perícia.

A embargante aponta omissão no tocante à gratuidade de justiça que lhe foi conferida,
“notadamente no tocante à condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, estabelecendo-se a suspensão legalmente prevista, restando aqui desde já pré-questionados o Art. 98, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil e Art. 6o inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor”
.

A concessão do referido benefício não afasta a condenação aos ônus sucumbenciais; o pagamento fica apenas suspenso
e “somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”
(art. 98, §3o, do CPC)
.

E não é necessário constar no acórdão a ressalva de suspensão da exigibilidade, pois os efeitos do deferimento na origem se estendem para a segunda instância. Logo, não procede a arguição de vício no julgado.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA JÁ DEFERIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. EMBARGOS INFRINGENTES MANIFESTAMENTE INCABÍVEIS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 322/STF. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Deferido o benefício da gratuidade da justiça nas instâncias ordinárias e não havendo comprovação de que tenha decaído do direito à gratuidade, desnecessária a renovação do pedido, porquanto a concessão abrange todos os atos do processo, inclusive nas instâncias superiores.
2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a interposição de embargos infringentes incabíveis não tem o condão de suspender ou interromper o prazo recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 600.311/SP, relator ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe de 07/04/2015).

Como visto, não houve omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

É evidente o inconformismo com o resultado do julgamento e a intenção de modificá-lo, o que se desvia do âmbito dos Aclaratórios, admissíveis somente quando constatada ao menos uma das situações elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Contudo, a mera insatisfação com a aplicação do direito e/ou da jurisprudência, tampouco o entendimento quanto à prova existente nos autos, não autoriza ingressar por esta via.

Também não se destinam ao prequestionamento, tampouco à reapreciação de matéria já solucionada, com o pretexto de admissibilidade para futura interposição na instância superior.

Para ilustrar:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. FINALIDADE EXCLUSIVA DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração têm por objetivo sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material no julgado.
Ausentes os vícios indicados no art. 1.022 do CPC/2015, não cabe utilizá-los com o intuito exclusivo de prequestionar a matéria
.
2. Ademais, é inviável a apreciação de ofensa a dispositivo constitucional, ainda que a título de prequestionamento, porquanto em sede de recurso especial não cabe examinar matéria cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição de 1988. 3. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1560151/PR, Rel. Min. Og Fernandes, 2a Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 24/10/2016).

Pelo exposto,
nego provimento
aos Embargos de Declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021