Tribunal: TJMT
Processo: 1018967-14.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-03

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇÃO – LICITAÇÃO – EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA FORNECIDA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO – LEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 30, INCISO II, § 1o DA LEI DE LICITAÇÃO – COMPROVAÇÃO DE FORNECIMENTO DE 30 % DO OBJETO DA LICITAÇÃO – LICITAÇÃO POR LOTE – DESPROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – SENTENÇA, PARCIALMENTE, RETIFICADA.
1. A Administração, ao prever no ato convocatório do Pregão Eletrônico a necessidade de fornecimento de atestado de capacidade técnica por pessoa jurídica pública ou privada, o fez em obediência ao princípio da legalidade, a luz do disposto na lei de licitações (Art. 30, inciso II, §1o).
2. É desproporcional a exigência de comprovação de fornecimento de 30% (trinta por cento) do número do objeto que serão necessários para suprir a demanda total em decorrência desta licitação, que é realizada por lotes.
3. Recurso provido, em parte. Sentença, parcialmente, retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018967-14.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[VEGRANDE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 00.889.654/0001-18 (APELADO), JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), Coordenadora de Aquisição e Contratos - SEAF (APELANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇÃO – LICITAÇÃO – EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA FORNECIDA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO – LEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 30, INCISO II, § 1o DA LEI DE LICITAÇÃO – COMPROVAÇÃO DE FORNECIMENTO DE 30 % DO OBJETO DA LICITAÇ
ÃO – LICITAÇÃO POR LOTE – DESPROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – SENTENÇA, PARCIALMENTE, RETIFICADA.

1. A Administração, ao prever no ato convocatório do Pregão Eletrônico a necessidade de fornecimento de atestado de capacidade técnica por pessoa jurídica pública ou privada, o fez em obediência ao princípio da legalidade, a luz do disposto na lei de licitações (Art. 30, inciso II, §1o).

2. É desproporcional a exigência de comprovação de fornecimento de 30% (trinta por cento) do número do objeto que serão necessários para suprir a demanda total em decorrência desta licitação, que é realizada por lotes.

3. Recurso provido, em parte. Sentença, parcialmente, retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença com Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de VEGRANDE MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Mandamental no 1018837-24.2016.811.0041, que concedeu parcialmente a ordem para determinar à autoridade coatora que “retifique o Edital do Pregão Eletrônico no 020/2016/SEGES, possibilitando a emissão do atestado de capacidade técnica por pessoa física e deixe de condicionar a comprovação de fornecimento de 30% da totalidade dos itens licitados, observando-se que a capacidade de fornecimento por cada empresa deve ser aferida proporcionalmente ao lote que venha participar”. (
sic
Id 19792482)

Ressalta o Recorrente que o Edital do Pregão Eletrônico no 020/2016/SEGES, tem como objeto a aquisição de patrulha mecanizada para atender os pequenos agricultores. Afirma que o edital foi elaborado em conformidade com as leis de regência – Leis 10.520/2002 e 8.666/93, de forma a garantir a lisura e a melhor vantagem para o serviço público, estabelecendo requisitos mínimos como garantia na execução do contrato.

Destaca que o Edital não restringe a participação no certame, “
apenas prevê especificações técnicas e econômicas indispensáveis à consecução dos objetivos esperados, sob pena de ofensa ao Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado.
”

Acentua a legalidade do ato atacado, bem como a necessidade de observância ao princípio da separação e independência dos poderes.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso. (Id 15155123)

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 15155131)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Mauro Delfino Cesar, opinou pelo provimento parcial do recurso. (Id 1976482)

É o relato necessário.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

O cerne da questão é saber se há alguma ilegalidade na exigência de apresentação de atestado de capacidade técnica por pessoa física e comprovação mínima de fornecimento de 30% da totalidade dos itens licitados.

Com efeito, a Lei de Licitações, no seu artigo 30, inciso II, § 1o, estabelece que a aferição da capacidade será feita por atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. Vejamos:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

§ 1
o
A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,
será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado
, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes (...).

(...)

A matéria trazida aos autos, sobre a possibilidade de que o atestado de capacidade técnica possa ser fornecido por pessoa física, traz à baila dois posicionamentos sobre o tema.

O primeiro apegado ao formalismo e a literalidade da lei, onde este se firma na ausência de fundamento legal que autorize a Administração a aceitar aludido atestado subscrito por pessoa física, como verificamos nas decisões dos Tribunais de Contas do país:

“(...) 4.Análise das alegações

4.2 As alegações da representante merecem ser acolhidas, haja vista que respaldadas pela Lei de Licitações e pela jurisprudência do TCU, no tocante aos seguintes itens do edital:

(...) Itens 9.3.1.2.a e 9.3.1.7:

(...) pela apresentação de atestado de responsabilidade, emitido por órgão público, empresas privadas ou pessoas físicas,

(...). A Lei de Licitações, em seu art. 30, delimita a comprovação de qualificação técnica aos atestados emitidos por pessoa jurídica. Portanto, não deveria constar do referido instrumento convocatório previsão de aceitar atestados emitidos por pessoa física. (g.n.)

(...) 6. Conclusão

7. Proposta de encaminhamento

7.1. Pelo exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:

7.1.3. determinar, nos termos do art. 276, § 3o, do Regimento Interno do TCU, a oitiva do Presidente da Comissão de Licitação para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre os fatos apontados na representação formulada pela empresa Minerbo-Fuchs Engenharia S.A., em especial quanto aos vícios constantes no edital da Concorrência 016/DALC/SBBR/2008, a seguir descritos, devendo ser-lhe enviada cópia da representação formulada, fls. 1-17: (...) Itens 9.3.1.2.a e 9.3.1.7: (...) pela apresentação de atestado de responsabilidade, emitido por órgão público, empresas privadas ou pessoas físicas,

(...). A Lei de Licitações, em seu art. 30, delimita a comprovação de qualificação técnica aos atestados emitidos por pessoa jurídica. Portanto, não deveria constar do referido instrumento convocatório previsão de aceitar atestados emitidos por pessoa física; (...)

VOTO

(...) 16. Todavia, com relação à aceitação de atestados emitidos por pessoa física, a título de pontuação técnica, ante a magnitude e a peculiaridade do objeto licitado, não vislumbro razoável tal previsão no edital (cláusulas 9.3.1.2.a e 9.3.1.7), devendo, por conseguinte, ser corrigido tal item, consoante alvitrado pela Unidade Técnica.” (TCU - Acórdão n. 2036/2008, de relatoria do Ministro Benjamim Zimler)

O segundo, liderado pelo Doutrinador Marçal Justen Filho, citado na decisão liminar lançada nos autos, que questiona a interpretação literal da regra prevista no dispositivo supracitado, no sentido de que apenas os atestados emitidos por pessoa jurídica serviriam para verificação da aptidão técnica. Vejamos:

“Nessa senda, conquanto a literalidade do dispositivo supramencionado, verifico plenamente possível a emissão do atestado de capacidade técnica por pessoa física, obviamente integrante das transações comerciais, sobretudo em se tratando de agricultores pessoas físicas, hipótese comum em nosso país, posicionamento inclusive que encontra amparo na doutrina especializada de licitações e contratos, segundo leciona Marçal Justen Filho:

‘7.8.3 A comprovação através de atestados

A forma de comprovação da experiência anterior, no âmbito da qualificação técnico-operacional, para obras e serviços de engenharia, consiste na apresentação de atestados fornecidos pelos interessados em face de quem a atividade foi desempenhada. Isso propicia inúmeras dificuldades.

7.8.3.1 Atestados fornecidos por pessoas jurídicas ou físicas

Uma das questões reside em que a lei refere-se a atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. A regra destinou-se a afastar praxe anterior, consistente em autorizar apenas atestados fornecidos pela própria Administração Pública. A redação legal produziu um problema, no entanto. Ao referir-se a ‘pessoas jurídicas’, surge a questão de obras e serviços de engenharia prestados em favor de pessoas naturais ou a entidades destituídas de personalidade autônoma. É o caso, por exemplo, de condomínios. Ora, afigura-se que o problema fundamental reside na execução anterior de certa atividade – não está na qualidade do sujeito em face de quem foi ela desenvolvida. Se uma pessoa física resolver promover a construção de um edifício de quinze andares e contratar para tanto uma empresa de engenharia, não se pode tratar a questão de modo diverso daquele que se daria caso o contratante fosse uma pessoa jurídica. Nem se diga que atestado fornecido por pessoa física ou condomínio não apresenta idêntica confiabilidade quanto ao oriundo de uma pessoa jurídica. Ora, o raciocínio é defeituoso, especialmente porque esses atestados são registrados em face do CREA. Aliás, a entidade fiscaliza a execução de todas as obras e serviços de engenharia, independentemente da natureza do sujeito em prol de quem é executada”
(
in

‘
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’. São Paulo: Dialética, 8a ed., 2000, p. 338/339
).

Interpretação em sentido contrário, além de equivocada e não razoável, impediria a participação de empresas na licitação, violando patentemente o princípio da isonomia.” (decisão liminar)

Em que pese a sentença recorrida ter aderido ao segundo posicionamento, tenho que razão assiste ao Apelante.

Com efeito, não há ilegalidade a ser corrigida por meio do remédio constitucional – mandado de segurança. A Administração, ao prever no ato convocatório do Pregão Eletrônico a necessidade de fornecimento de atestado de capacidade técnica por pessoa jurídica pública ou privada, o fez em obediência ao princípio da legalidade, a luz do disposto na lei de licitações (Art. 30, inciso II, §1o).

No que se refere à exigência de comprovação mínima de 30% da totalidade dos itens licitados (inciso I, do item 13,2,5, alínea “a”, do referido Edital), entendo se tratar de exigência desproporcional, uma vez que a licitação em questão é do tipo menor preço por lote.

Nesse sentido, o Julgador singular, ao analisar a tutela antecipada, bem situou a questão:

“(...) No que diz respeito ao condicionamento da participação no certame à comprovação mínima de fornecimento de 30% da totalidade dos itens licitados (inciso I, do item 13.2.5., alínea “a”, do referido Edital), tal exigência aparenta-se desproporcional.

A exigência de experiência anterior com a fixação de quantitativos mínimos é plenamente razoável e justificável, em determinadas situações, por traduzirem mecanismos de se saber se as empresas licitantes preenchem, além dos requisitos operacionais normalmente exigidos, (relacionados a maquinário e pessoal em número certo à realização da obra), requisitos importantes também, de ordem imaterial, relacionados com a logística empresarial, com a sua organização.

No caso vertente, trata-se de licitação na modalidade pregão eletrônico e do tipo
menor preço unitário por lote
[1]

, em que o edital exige que as empresas licitantes comprovem o fornecimento de equipamentos com, no mínimo, 30% (trinta por cento) do número do objeto que serão necessários para suprir a demanda em decorrência desta licitação.

Considerando-se que o referido edital estipula a licitação de 47 (quarenta e sete) lotes, os quais totalizam 1.015 itens, verifica-se que, nos termos do inciso I, do item 13.2.5., alínea “a”, seria necessário que cada empresa licitante comprovasse o fornecimento de 305 (trezentos e cinco) itens entre tratores e implementos diversos.

Tal exigência, com a devida vênia, foge às raias da razoabilidade e da proporcionalidade, pois, sabendo-se que a licitação é do tipo de menor preço por lote, não há que se exigir que a empresa licitante comprove a capacidade de arcar com 30% (trinta por cento) de todos os itens elencados nos 47 (quarenta e sete) lotes.

Assevere-se que na licitação por lotes as licitantes podem participar do certame de forma integral, apresentando propostas para todos os lotes, embora cada qual em envelope específico ou de modo parcial, com oferta para apenas um ou alguns lotes.

Enfim, na licitação por lotes é como se cada um de seus lotes correspondesse a uma licitação distinta, razão pela qual nada obsta a adjudicação de um lote que não foi objeto de questionamento por meio de recurso, de forma a permitir a formalização da contratação do referido lote.
”
(destaquei)

Desta feita, a exigência de comprovação de fornecimento deve se ater ao lote que a empresa venha a participar, e não quanto ao objeto da licitação total.

Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO EM PARTE ao recurso, RETIFICANDO A SENTENÇA, tão somente, para afastar a exigência de comprovação de fornecimento de equipamentos com, no mínimo, 30% (trinta por cento) do número do objeto que serão necessários para suprir a demanda em decorrência desta licitação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021