Tribunal: TJMT
Processo: 0004667-08.2012.8.11.0008
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
E M E N TA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - PRÁTICA DE NEPOTISMO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PARENTE NO PODER PÚBLICO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO STF - CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS JURÍDICOS POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 25, INCISO II, DA LEI No 8.666/93 E AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 282 do CPC/73 (artigo 319 do CPC/15) e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.
O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacificado, no sentido de que a contratação de servidor, sem concurso público, caracteriza ato de improbidade, com enquadramento da conduta nas prescrições do artigo 11, da Lei no 8.429/1992, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, tendo em vista a ofensa direta ao comando constitucional.
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI, CF), admitindo-se a contratação direta apenas nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004667-08.2012.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Dano ao Erário]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOAQUIM BRILHADORI - CPF: 763.233.318-53 (APELANTE), LEDIJANE ZANDONADI - CPF: 537.561.181-34 (ADVOGADO), MPEMT - BARRA DO BUGRES (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N TA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - PRÁTICA DE NEPOTISMO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PARENTE NO PODER PÚBLICO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO STF - CONTRATAÇÃO DE

PRESTADORES DE SERVIÇOS JURÍDICOS
POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
- VIOLAÇÃO AO ART. 25, INCISO II, DA LEI No 8.666/93 E AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 282 do CPC/73 (artigo 319 do CPC/15) e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacificado, no sentido de que a contratação de servidor, sem concurso público, caracteriza ato de improbidade, com enquadramento da conduta nas prescrições do artigo 11, da Lei no 8.429/1992, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, tendo em vista a ofensa direta ao comando constitucional.

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI, CF), admitindo-se a contratação direta apenas nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
JOAQUIM BRILHADORI
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, que nos autos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa no. 4667-08.2012.811.0008, formulada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor do

Apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e o condenou a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos, multa civil no valor de duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público pelo período de três anos.

O juízo
a quo
considerou legal os certames licitatórios nos. 01 e 02/2009, absolveu o Requerido pela ausência de recolhimento de contribuição previdenciária, bem como o eximiu da responsabilidade sobre a utilização indevida dos montantes de R$ 2.171,50 (dois mil cento e setenta e um reais e cinquenta centavos) e R$ 28.000,26 (vinte e oito mil reais e vinte e seis centavos). Entretanto, entendeu como ímproba a contratação direta de escritório de advocacia e a contratação de sua cunhada para exercer cargo temporário sem a realização de concurso público.

Condenou o Requerido ao pagamento das custas processuais, deixando de condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios por ser o autor da ação o Ministério Público. (Ids. 5749778 - Pág. 1 a 5749778 - Pág. 14).

Em suas razões, o Apelante sustenta, preliminarmente, a inépcia da inicial, por entender que o Ministério Público Estadual não individualizou a sua conduta, tampouco expôs, de maneira coerente suas responsabilidades e os valores que o requerido se locupletou.

No mérito, o Apelante pleiteia a reforma da sentença aduzindo que os atos tachados de ímprobo pelo juízo
a quo
, versam sobre mera irregularidade administrativa. (Id. 5749780).

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (Id. 5749782).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do recurso interposto. (Ids. 6926035 - Pág. 1 a 6926035 - Pág. 5).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas razões, o Apelante suscita, preliminarmente, a inépcia da inicial, por entender que o Ministério Público Estadual não individualizou a sua conduta, tampouco expôs, de maneira coerente, suas responsabilidades e os valores que o requerido se locupletou.

Essa preliminar, contudo, não procede.

Primeiro, porque a petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 282 do CPC/73 (artigo 319 do CPC/15) e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

Segundo, porque a exordial dispõe, de forma clara, sobre os fatos ocorridos e a pretensão de que o Apelante seja condenado, pela prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário (art. 10, caput, da Lei no 8.429/92), às penas do art. 12, da Lei no 8.429/92. Assim, os pedidos, além de certos e juridicamente possíveis, decorrem logicamente dos fatos narrados e causa de pedir.

Terceiro, porque o pedido na ação de improbidade administrativa não vincula o Magistrado, que pode, considerando o fato descrito na petição inicial, enquadrar o Agente Público dentre uma ou outra hipótese prevista nos arts. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/92, aplicando-lhe as penas que entender mais convenientes ao caso concreto.

Oportuno o posicionamento da Jurisprudência:

“
Em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. (...) Conforme entende a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente. Essa é a exata compreensão dos princípios do Direito Romano jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, em que as leis são do conhecimento juiz, bastando que as partes lhe apresentem os fatos. (REsp 1.192.583/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.8.2010, DJe 8.9.2010.) 6.) Se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, sobretudo quando a descrição dos fatos é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.
(Nesse sentido: REsp 964.920/SP,Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 13.3.2009.) (...) (AI, 129079/2013, DESA. NILZAMARIA POSSASDE CARVALHO, QUARTA CAAM/IRACIVEL, Data do Julgamento 28/10/2014, Data da publicação no DJE 07/11/2014).”

Destarte, não há falar-se em inépcia da petição inicial na espécie, mesmo porque a forma como articulada pelo
Parquet
não impediu a defesa plena do Apelante.

Dessa forma, verifica-se que a descrição dos fatos foi suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.

Assim,
REJEITO
a preliminar aventada.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado,

trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
JOAQUIM BRILHADORI
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, que nos autos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa no. 4667-08.2012.811.0008, formulada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor do

Apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e o condenou a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos, multa civil no valor de duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público pelo período de três anos.

Extrai-se dos autos que, cuida-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual em face de Joaquim Brilhadori.

Segundo consta, o Requerido, ora Apelante, na condição de Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Porto Estrela/MT, no exercício de 2009, deixou de recolher a contribuição previdenciária patronal do INSS, totalizando a importância de R$ 1. 284,46 (mil duzentos e oitenta e quatro reais e quarenta e seis centavos), bem como realizou contratação irregular de prestadores de serviços jurídicos para exercer as funções previstas no PCCS.

E ainda, realizou contratação irregular de servidor público por tempo determinado sem a devida realização de processo seletivo, além de praticar irregularidades nos processos de licitação na modalidade convite n° 01 e 02/2009, bem como a realização do pagamento de despesas indevidas no valor de R$ 2.171,5 (dois mil

cento e setenta e um reais e cinquenta centavos), sem prévio empenho e R$ 28.00026 (vinte e oito mil e vinte e seis centavos), com alimentação, comemoração do dia internacional da mulher, páscoa, folhinhas para a câmara, despachantes, e juros pelo pagamento de contas em atraso como energia elétrica e telefone.

O Magistrado
a quo
condenou o Requerido pela prática dos atos de improbidade as penalidades do artigo 12, inciso Ill da Lei 8.429192, consistentes em perda da função pública, caso exerça por ocasião do trânsito em julgado da decisão; suspensão dos direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil de duas vezes a remuneração do agente a época do ilícito; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 03 (três) anos.

Irresignado, com a r. sentença, o requerido interpôs o vertente Recurso de Apelação, aduzindo, no mérito, que inexisti atos ímprobos cometidos no período em que respondia como Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Porto Estrela/MT, afirmando tratar-se de meras irregularidades e ser inconstitucional a aplicação de multa, requerendo, assim a reforma da sentença para determinar sua cassação.

Com essas considerações, passo às insurgências recursais.

O cerne do apelo reside em saber se a contratação de cunhada para ocupar cargo público e escritório de advocacia sem a realização de licitação, consistem em atos de improbidade administrativa.

Pois bem.

Antes da edição da Súmula Vinculante no 13 do Supremo Tribunal Federal - "
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal
" - a contratação de familiares para cargos de assessoramento, chefia e direção na Administração Pública era prática corriqueira, embora reprovável.

Exatamente em função da ausência de legislação específica que vedasse, expressamente, a contratação de parentes nos diversos cargos em comissão e funções de confiança no Poder Executivo e Legislativo, foram ajuizadas ações, atribuindo-se ao Poder Judiciário a incumbência de dirimir a polêmica.

Com o advento da referida Súmula Vinculante, publicada em 29 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que "
a proibição do nepotismo na Administração Pública, direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, independe de lei, decorrendo diretamente dos princípios contidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal
" (cf. debates para a aprovação da Súmula).

E porque, na forma do artigo 103-A, da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes têm, a partir de sua publicação na imprensa oficial, efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, e também porque a Súmula no 13 foi expressa ao vedar a prática do nepotismo "
na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
," sua observância passou a ser obrigatória, sob pena de ensejar Reclamação perante o STF.

Enfatize-se que para a hipótese de ato de improbidade por violação aos princípios administrativos é desnecessária a prova de prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito, sendo que em situações como a dos autos, basta a prova da ocorrência do nepotismo para restar caracterizada a improbidade nos termos do citado artigo 11 da LIA, consoante posicionamento definitivamente firmado pelo STJ e STF:

“ADMINISTRATIVO - AÇÂO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NEPOTISMO - VIOLAÇAO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA - OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 - DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO -
1- Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em razão da nomeação da mulher do Presidente da Câmara de Vereadores, para ocupar cargo de assessora parlamentar desse da mesma Câmara Municipal. 2- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por lesão aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou lesão material ao erário. 3- Hipótese em que o Tribunal de Justiça, não obstante reconheça textualmente a ocorrência de ato de nepotismo, conclui pela inexistência de improbidade administrativa, sob o argumento de que os serviços foram prestados com 'dedicação e eficiência'. 4- O Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho Nacional de Justiça (Resolução 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da Administração Pública. 5- O fato de a Resolução 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao âmbito do Poder Judiciário, não impede - E nem deveria - Que toda a Administração Pública respeite os mesmos princípios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulação desse ato normativo. A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 . 7- Recurso especial provido.”
(STJ - REsp- (2007/0280367-2) - 2a T - Rela Mina Eliana Calmon - DJe 10.02.2010 - p. 1006)”

E, ainda:

“ADMINISTRATIVO - AÇAO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NEPOTISMO - VIOLAÇAO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA - EXTINÇAO DA AÇAO - ART. 17, 7o E 8o, DA LIA - IMPOSSIBILIDADE - RETORNO DOS AUTOS PARA JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇAO CIVIL PÚBLICA - (...) 4-
Hipótese em que o Tribunal a quo reconheceu a existência de nomeação de servidor por juíza, sua esposa, para efetuar os serviços de segurança para ela. 5- O ato de favorecimento do marido pela Juíza importa, necessariamente, em violação do princípio da impessoalidade - Já que privilegiados interesses individuais em detrimento do interesse coletivo. É também dissonante com o princípio da moralidade administrativa, pois fere o senso comum imaginar que a Administração Pública possa ser transformada em um negócio de família (Nesse sentido: GARCIA, Emerson. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, 4a Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 págs. 401-407). 6- "A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992." (REsp 1.009.926/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 10.2.2010). 7- In casu, verifica-se a contrariedade aos artigos 17, 7o e 8o, da Lei no 8.429/92, porque há, em tese, a realização de conduta violadora de princípios da administração pública a ser apurada no âmago do processo, sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AgRg- REsp - (2010/0139705-1) - 2a T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJe 14.12.2010 - p. 398).

Na espécie, a Câmara Municipal de Porto Estrela/MT, na gestão do Apelante como Presidente, promoveu a contratação direta da servidora EDNALVA MARIA PEREIRA DA SILVA, sem qualquer processo seletivo, deixando de cumprir norma imperativa, inclusive, ferindo o princípio da publicidade. (Id. 5749577 - Pág. 1), não havendo o que se alegar o ato cometido como sendo mera irregularidade formail.

Outrossim
, constata-se que o Apelante agiu dolosamente na contratação de servidora sem o devido processo seletivo e divulgação do cargo, sobretudo porque a servidora Ednalva Maria Pereira da Silva é cunhada do Apelante. Isso demonstra que a intenção do requerido era beneficiar pessoas próximas de sua família e, alocar servidores sem a devida exigência da capacidade profissional,
mostrando-se com clareza a prática de ato de improbidade administrativa pelo Apelante que atenta contra os princípios da Administração Pública.

Assim é que, no caso, encontra-se evidenciada em toda documentação acostada nos autos de Inquérito Civil 001141-001-2011, reforçada pelas Portarias PORTARIA N. 29/2012, PORTARIA N.31 / 2012 (Ids. 5749573 - Pág. 2 a 5749576 - Pág. 4), as quais são suficientes para que o Apelado tenha demonstrado à prática de nepotismo.

Importante ressaltar que a prática de nepotismo, conforme ensina a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, consiste na “
conduta havida na Administração do Estado, pela qual agentes públicos, valendo-se dos cargos por ele/eles ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos”,
o que vai de encontro aos princípios constitucionais acima elencados, configurando ato ilegal que sempre deve ser combatido pelo judiciário em qualquer instância.

No tocante a contratação irregular de prestadores de serviços jurídicos para exercer funções previstas no PCCS, em desacordo com o artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal deve-se iniciar com especial atenção ao disposto no artigo 37, inciso XXI, da CF e para a Lei n. 8.666/93, que tratam da necessidade de serem observados o procedimento licitatório para que se realize a contratação de bens e serviços pela administração pública.

No caso dos autos, a contratação de serviços de consultoria jurídica pelo Apelante, vale dizer, respaldou-se nos Arts. 25, II e 13, V, da Lei n. 8.666/93, que permitem a inexigibilidade de licitação quando houver a conjunção da singularidade do serviço a ser prestado e a existência de notória especialização do contratado, senão vejamos:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – (...);

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;”

No entanto, cotejando o objeto dos contrato e os referidos dispositivos legais, não se vislumbram os requisitos necessários à inexigibilidade de licitação, visto que, a par da inexistência de comprovação da notória especialização do contratado, as avenças celebradas não possuem objetos singulares.

Como se sabe, a notória especialização, para legitimar a inexigibilidade de licitação, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável e que se relaciona direta e imediatamente com a singularidade do objeto contratado.

Nesse sentido, leciona Marçal Justen Filho que
“(...) a notória especialização deriva da existência de elementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidades diferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, o que gera uma reputação profissional de elevado conceito
”. (In Curso de direito administrativo. 8a. ed. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 496).

No caso, entretanto, o Apelante não trouxe nenhuma prova nos autos para comprovar a notória especialização do prestador de serviço. Por outro lado, ainda que o currículo profissional revelasse a atualização e estudo, esta situação não seria suficiente para diferenciar o trabalho do contratado de vários outros profissionais que poderiam concorrer à mesma vaga.

Evidente, portanto, que não foram observados os requisitos legais para a realização de contratação direta por inexigibilidade de licitação, o que fere gravemente os princípios da legalidade estrita e da moralidade, pelos quais deve se pautar a Administração Pública, remanescendo o dever de analisar a presença do elemento subjetivo, dolo ou má-fé, na conduta do Apelante, a fim de se configurar ou não improbidade administrativa.

Como se sabe, o dolo ou má-fé referidos pela Lei n. 8.429/92 é apenas o genérico, o qual se configura com o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

A propósito do tema, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que -
verbis
:
“o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo”
. (STJ-1a T. – AgRg no AREsp 20747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011).

Na hipótese, nota-se que restou patente a presença do referido dolo genérico, pois o Apelante tinha conhecimento de sua conduta e agiu de forma livre e consciente, efetuando a contratação por inexigibilidade de licitação a despeito de não terem sido preenchidos os requisitos legais para tal mister, a fim de ser beneficiado.

Não se olvide que o Apelante era Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Porto Estrela/MT e, portanto, contando com assessoria jurídica específica da casa legislativa, não pode alegar o desconhecimento da necessidade de cumprimento da legislação que rege a licitação e a sua dispensa.

Quanto a reprovável conduta, que fere os princípios administrativos, afrontando a moral administrativa que todos os cidadãos almejam que seja respeitada por ocupantes de cargos públicos e políticos, com o exercício de suas respectivas funções de forma leal, impessoal e eficiente, o Apelante, se mostrou indiferente à pratica do ato ímprobo repudiado pela coletividade em geral.

Nesse sentido, no que tange à licitação, a sua obrigatoriedade pelo Apelante era o mínimo de conhecimento que deveria ter, ou, justificar a sua dispensa, nos termos da Lei 8.666/93. Acontece, todavia, que não ocorreu nenhum, nem outro!

Com efeito, nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. “
Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público.
(STJ - REsp: 1205605 SP2010/0142113-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento:15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA)”

Inegavelmente o atuar do Apelante, não se pautou pelos princípios da moralidade, legalidade e eficiência que devem nortear a Administração Pública.

A propósito:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DISPENSA DE LICITAÇÃO.
1.Contratação de fundação para a prestação de serviços de auditoria Dispensa de licitação Escolha da contratada e preço pago não justificados Impossibilidade Inteligência do artigo 26, incisos II e III, da Lei no 8.666/93 - Ofensa aos princípios da Administração previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.Ato de improbidade configurado.2.Ressarcimento ao erário Descabimento Má-fé que não se presume - Serviço que foi regularmente prestado Enriquecimento sem causa do Município vedado.3. Sanções Artigo 12 da Lei no 8.249/92 - Necessidade de observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Multa civil fixada em 10%do valor do contrato - Demais penalidades afastadas. Recurso parcialmente provido.”
(TJ-SP - APL: 00047438820118260286SP 0004743-88.2011.8.26.0286, Relator: Cristina Cotrofe, Data de Julgamento: 08/10/2014, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/10/2014)”

No caso, agiu com discricionariedade, onde não poderia.

O processo licitatório tem por finalidade garantir a melhor proposta à Administração, respeitando os princípios constitucionais. Desse modo, o ato de ausência de licitação ou justificativa de sua dispensa e, ainda, a indevida e fraudulenta inexigibilidade, ofende os princípios da administração pública, caracterizando-se como ato de improbidade.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DOMINISTÉRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DAEMPRESA CONTRATADA. PROVA DO PREJUÍZO. DANO INRE IPSA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTOADMINISTRATIVO,INACUMULATIVIDADE DE PENAS EIMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO QUEFOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO.DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCIDO. SÚMULA320/STJ. (...) 3.
A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma.(...) 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”
(REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012) (Destaquei).

Dispõe o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa,
in verbis:

“Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - XVI a XXI - (Vide Lei no 13.019, de 2014) (Vigência)”
(Destaquei)

Como visto, a probidade administrativa consiste no dever de o
“... funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa”.
(SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 24a ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005).

Dessa forma, diante da desnecessária e, por isto, indevida contratação direta para prestação de serviços gerais de advocacia, com burla à obrigatoriedade de licitação, e, evidente desvio de finalidade para atender ao interesse particular do Chefe da Câmara de Vereadores, afigura-se inequívoca a prática de improbidade administrativa.

Isso posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
JOAQUIM BRILHADORI
, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021