Tribunal: TJMT
Processo: 0005563-19.2019.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – INGRESSO IRREGULAR NA RESIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – DELAÇÕES APÓCRIFAS ANTERIORES QUE ENSEJARAM INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES – OITIVA DE TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO COMO O ÚLTIMO ATO PROCESSUAL NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – PREJUÍZO NÃO VERIFICADO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA QUE DEMONSTRA A ANÁLISE CRITERIOSA DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ASSOCIAÇÃO DAS TESES E DOS ARGUMENTOS JURÍDICOS AO CASO CONCRETO – REALIZAÇÃO DO EXAME TOXICOLÓGICO – PRESCINDIBILIDADE – PRECLUSÃO – PRETENSÃO NÃO ADUZIDA EM MOMENTO OPORTUNO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – REDUZIDÍSSIMO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO NÃO VERIFICADO – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCIAL PROVIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL – REVOGAÇÃO DA DECISÃO DE PERDIMENTO DE VALORES – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O APELANTE EXERCIA ATIVIDADE LÍCITA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A delação apócrifa, confirmada por investigações preliminares para a apuração das informações recebidas, legitima o ingresso de policiais na residência do suspeito, na ocorrência de flagrante delito.
A oitiva do acusado deve ser realizada como o último ato da audiência da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa, porém, inexiste nulidade se não verificado efetivo prejuízo ao exercício da defesa, decorrente da inversão da ordem da oitiva das testemunhas.
Se o édito condenatório está bem fundamentado, e apresenta uma análise criteriosa dos elementos de convicção reunidos nos autos, não há falar em ausência de fundamentação da sentença.
A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado.
Há preclusão da pretensão defensiva se o pedido de realização do exame toxicológico para averiguar a dependência química do acusado não é apresentado antes da prolação da sentença.
Quando o acervo probatório permite a formação de um juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição ou a desclassificação para o crime exposto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
São suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância.
Para o reconhecimento do princípio da insignificância é necessário que se demonstre, além de outros requisitos, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento.
Desde que haja motivação, é autorizada a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do Código Penal.
Tratando-se de penas de naturezas distintas, reclusão e detenção, não há como somá-las para fins de estabelecimento do regime inicial, devendo ser executada primeiro a de reclusão e depois a de detenção, cada uma em seu regime inicial próprio.
Se inexiste demonstração de que o recorrente exercia atividade lícita, e que os valores apreendidos foram conseguidos com seu trabalho ou outra forma permitida em lei, não há falar em revogação da decisão de perdimento de valores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005563-19.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[SAMUEL CARLOS DA SILVA CRUZ - CPF: 023.744.151-98 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WORISTON BARROS DA CRUZ - CPF: 621.658.011-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– NULIDADE – INGRESSO IRREGULAR NA RESIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – DELAÇÕES APÓCRIFAS ANTERIORES QUE ENSEJARAM INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES – OITIVA DE TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO COMO O ÚLTIMO ATO PROCESSUAL NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – PREJUÍZO NÃO VERIFICADO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA QUE DEMONSTRA A ANÁLISE CRITERIOSA DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ASSOCIAÇÃO DAS TESES E DOS ARGUMENTOS JURÍDICOS AO CASO CONCRETO – REALIZAÇÃO DO EXAME TOXICOLÓGICO – PRESCINDIBILIDADE – PRECLUSÃO – PRETENSÃO NÃO ADUZIDA EM MOMENTO OPORTUNO –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – REDUZIDÍSSIMO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO NÃO VERIFICADO – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCIAL PROVIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL – REVOGAÇÃO DA DECISÃO DE PERDIMENTO DE VALORES – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O APELANTE EXERCIA ATIVIDADE LÍCITA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A delação apócrifa, confirmada por investigações preliminares para a apuração das informações recebidas, legitima o ingresso de policiais na residência do suspeito, na ocorrência de flagrante delito.

A oitiva do acusado deve ser realizada como o último ato da audiência da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa, porém, inexiste nulidade se não verificado efetivo prejuízo ao exercício da defesa, decorrente da inversão da ordem da oitiva das testemunhas.

Se o édito condenatório está bem fundamentado, e apresenta uma análise criteriosa dos elementos de convicção reunidos nos autos, não há falar em ausência de fundamentação da sentença.

A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado.

Há preclusão da pretensão defensiva se o pedido de realização do exame toxicológico para averiguar a dependência química do acusado não é apresentado antes da prolação da sentença.

Quando o acervo probatório permite a formação de um juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição ou a desclassificação para o crime exposto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

São suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância.

Para o reconhecimento do princípio da insignificância é necessário que se demonstre, além de outros requisitos, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento.

Desde que haja motivação, é autorizada a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do Código Penal.

Tratando-se de penas de naturezas distintas, reclusão e detenção, não há como somá-las para fins de estabelecimento do regime inicial, devendo ser executada primeiro a de reclusão e depois a de detenção, cada uma em seu regime inicial próprio.

Se inexiste demonstração de que o recorrente exercia atividade lícita, e que os valores apreendidos foram conseguidos com seu trabalho ou outra forma permitida em lei, não há falar em revogação da decisão de perdimento de valores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Samuel Carlos da Silva Cruz
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 0005563-19.2019.8.11.0004 (código 305987), que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previstos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e
1 ano e 2 meses de detenção,
ambas
em regime inicial fechado, e 510 dias-multa, no valor mínimo unitário.

O apelante pugna preliminarmente pelo reconhecimento do ingresso irregular dos policiais em sua residência, da nulidade decorrente da inversão da ordem das oitivas na audiência de instrução, da nulidade por ausência de fundamentação na sentença, e pela inexistência da realização do exame para constatação de dependência química.

No mérito, pretende a absolvição em relação aos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, ou, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito exposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime prisional imposto, e, por fim, a revogação da decisão de perdimento dos valores (Ids. 65987525 a 65987531).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pleiteia o desprovimento do recurso (Ids. 65987532 a 65987535).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo, mantendo-se incólume a decisão hostilizada (Id 71637471).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou
Samuel Carlos da Silva Cruz
,

como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Ressai da peça acusatória (Id. 65986495):

“(...)
Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 20 de abril de 2019, por volta das 17h, em uma residência situada no mencionado endereço, o denunciado foi preso em flagrante por componentes da Polícia Militar, logo após ter efetuado a comercialização (venda) de 01 (uma) porção de cocaína, na forma de duas pedras (pesando 0,318g-trezentos e dezoito miligramas de massa líquida), conforme o laudo pericial preliminar de fl. 40-IP, bem como por ter em depósito mais 01 (uma) porção da referida droga (com pesagem de 19,853g – dezenove gramas, oitocentos e cinquenta e três miligramas de massa líquida) e 01 (uma) porção de cocaína, na forma de três pedras (totalizando 7,139g – sete gramas, cento e trinta e nove miligramas de massa líquida), consoante o laudo pericial preliminar às fls. 42/43-IP, que seriam destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima mencionadas, o denunciado manteve sua guarda (03) munições de uso permitido, calibre 38SPL, marca CBC, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, cuja eficiência se encontra evidenciada no laudo de balística forense às fls. 45/46-IP.

Segundo apurado, a Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar (ARI) estava monitorando a casa do denunciado, ante os indícios de mercancia de drogas.

Com efeito, no dia dos fatos, a equipe da ARI visualizou o momento em que um indivíduo (José Carlos Vieira de Souza) chegou naquela residência, adquiriu algo e, em seguida, deixou o local.

Então, os policiais militares foram acionados, instante em que procederam a abordagem do usuário e, durante a revista pessoa, foram localizadas 02 (duas) pedras de cocaína em seu poder (termo de apreensão à fl. 33-IP), cujas substâncias ele declarou ter comprado na residência do denunciado, o qual, na ocasião, estava sem camisa e com um short colorido.

Por conta da situação de flagrância, a guarnição dirigiu-se ao sobredito endereço, quando surpreendeu o denunciado, que se encontrava na porta do seu imóvel e trajava a mesma vestimenta indicada pelo usuário. Inclusive, na ocasião da abordagem, foi apreendido com ele 01 (uma) carteira contendo expressiva quantia em dinheiro, distribuída em notas fracionadas.

Ato contínuo, realizou-se a vistoria nas dependências do imóvel, oportunidade em que foram encontrados e apreendidos, em cima de uma máquina de lavar roupas, dois potes contendo 02 (duas) porções de cocaína, 03 (três) munições de uso permitido, calibre 38 SPL, marca CBC, além de dinheiro trocado e moedas. Na mesma ocasião, também foram localizadas 02 (duas) facas e 01 (um) rolo de insufilme (comumente utilizados para o fracionamento e embalo da droga), que estavam em um balcão, bem como 01 (uma) carteira contendo montante em dinheiro fracionado (totalizando o valor apreendido de R$ 2.396,81 – dois mil, trezentos e noventa e seis reais e oitenta e um centavos.

Na sequência, os policiais militares realizaram buscas no perímetro externo da residência do denunciado, cujas informações apontavam que ele costumava esconder substâncias entorpecentes, quando foi encontrada 01 (uma) balança de precisão, a qual estava um lote defronte aquele imóvel e escondida debaixo de algumas palhas de arroz, tudo característico do tráfico
(...)”.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença condenatória, e o apelante foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, com a imposição da sanção de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial fechado, e 510 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Irresignado, o recorrente aduz preliminarmente a ocorrência de ilegalidade no ingresso dos policiais em sua residência, nulidade decorrente da inversão da ordem das oitivas na audiência de instrução, nulidade por ausência de fundamentação na sentença, e nulidade pela inexistência da realização do exame para constatação de dependência química.

No mérito, pretende a absolvição em relação a ambos os crimes que foi condenado, ou, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito exposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime prisional imposto, e, por fim, a revogação da decisão de perdimento dos valores (Ids. 65987525 a 65987531).

De proêmio, passo à análise das preliminares aduzidas.

Sabe-se que à míngua de determinação judicial, as únicas circunstâncias que podem

legitimar o ingresso dos policiais no domicílio do acusado são as hipóteses de desastre, prestação de socorro e flagrante delito, consoante o artigo 5o, inciso XI, da Constituição da República.

O crime de tráfico de drogas, em algumas de suas modalidades, pode se consumar em caráter “permanente”, de modo a atrair a incidência do art. 303 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante enquanto não cessar a permanência.
”

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento:

“(...)
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorra situação de flagrante delito. 2. A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no
domicílio
indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida.
(...)” (Recuso Especial n. 1.871.856/SE, Min. Relator Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23.6.2020, publicado em 30.6.2020).

No presente caso, os policias receberam denúncia apócrifa de que o recorrente estaria realizando o comércio de drogas em sua residência, razão pela qual montaram campana e flagraram um usuário de estupefacientes saindo do local, que, abordado, confirmou ter adquirido substâncias ilícitas.

Outrossim, a entrada dos policiais na residência foi autorizada pela irmã do apelante, e inexiste nulidade no ingresso da residência do suspeito quando o morador autorizar espontaneamente a entrada dos policiais, a saber:

“
Rejeita-se a preliminar de nulidade da busca e apreensão domiciliar da arma de fogo quando demonstrado que os policiais tiveram a entrada no imóvel franqueada pelo morador, restando afastada a tese de violação da garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio
.” (TJDFT - Apelação Criminal 1089627, Relator Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3a Turma Criminal, data de julgamento 12.4.2018).

No caso, a irmã do apelante tinha aparência de moradora, tanto que o policial Weides Aleixo da Silva afirmou em juízo que, durante a abordagem, acreditou que se tratava da esposa do suspeito.

Assim, malgrado o apelante aduza que a entrada franqueada por sua irmã é ilegal, ao argumento de que ela não é moradora, o ingresso também se subsidia no fato de os policiais terem recebido comunicação apócrifa de crime, e porque eles montaram campana e flagraram um usuário que adquiriu drogas no local.

Desse modo, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida no caso, porquanto a atuação policial se deu dentro dos parâmetros legais.

No que diz respeito à tese de nulidade acerca da ordem de oitiva das testemunhas na audiência de instrução e julgamento, haja vista que o policial Weides Aleixo da Silva, testemunha da acusação, foi o último a ser ouvido, também entendo que não merece provimento.

No caso em tela, de acordo com o Termo de Assentada (Id. 65987486), a audiência de instrução foi realizada dando-se integral cumprimento ao exposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, inquirindo-se as testemunhas de acusação antes das testemunhas de defesa.

Após a audiência, a defesa impugnou a validade do ato em razão da falha técnica na gravação, que resultou na perda de parte dos áudios e das imagens relativas ao depoimento da testemunha Weides Aleixo da Silva.

Em sequência, o Juízo singular, ao invés de decretar a nulidade da audiência, como pretendida pelo apelante, decidiu converter o feito em diligência para repetir a oitiva da testemunha de acusação que teve seu depoimento atingido pela falha técnica (Id. 65987500).

Dessa forma, entendo pela inexistência de prejuízo ao exercício da defesa, porquanto a testemunha Weides já havia sido ouvida nos termos do art. 400 do CPP, contudo, por falha técnica, o ato teve que ser repetido, e o fato de as testemunhas da defesa e o acusado já terem sido ouvidos é irrelevante.

Isso porque à defesa foi oportunizado conhecer do depoimento da testemunha, sendo-lhe facultada a realização de perguntas, e, em contrapartida, não houve qualquer alegação de mudança de narrativa ou fato que importasse em prejuízo ao exercício da defesa, em decorrência da repetição do ato.

Ao contrário do que sustenta a defesa, a repetição da oitiva, por si só, não condiciona ao reconhecimento da existência de ilegalidade, porquanto se trata de matéria formal e não há demonstração de prejuízo à defesa.

Sobre o tema, a orientação do STF é a de que “
para o

reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo
” (STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.169.982/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 16.5.2019).

Quanto à suposta ocorrência de nulidade em razão da ausência de fundamentação concreta na sentença condenatória, passo à análise.

Da leitura da sentença combatida percebe-se que o magistrado
a quo
, nas 21 páginas do
decisum
, descreveu de forma racional, coerente e lógica a narrativa dos fatos, associando as teses e os argumentos jurídicos ao caso concreto.

Logo, o édito condenatório está bem fundamentado, e apresenta uma análise criteriosa dos elementos de convicção reunidos nos autos, pois o juízo
a quo
enfrentou todas as questões preliminares suscitadas pela defesa, refutando-as integralmente, e, ao enfrentar mérito, evidenciou, de forma concreta, a partir dos elementos de prova reunidos no processo, a materialidade e a autoria delitiva imputadas, expondo as nuances do
iter criminis
praticado pelo acusado.

Lado outro, a defesa não indicou em que ponto a sentença estaria desprovida de fundamentação, limitando-se apontar abstratamente a ocorrência de ausência de fundamentação idônea para a condenação.

Por derradeiro, ainda em sede de preliminar, o apelante aduziu a ocorrência de nulidade da sentença condenatória, haja vista a ausência de exame toxicológico, que comprovaria a sua inimputabilidade decorrente da dependência química.

Acerca da matéria, entende o Superior Tribunal de Justiça que “(...)
a alegação defensiva de dependência química de substâncias entorpecentes (...) não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado, que deverá avaliar a existência de indícios mínimos de alteração comportamental do acusado
(...)” (Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
88.626/DF, Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7.11.2017, publicado em 14.11.2017).

Ademais, a necessidade de realização do exame toxicológico não foi aduzida anteriormente à prolação da sentença, mas tão somente em sede de apelação, razão pela qual a pretensão encontra-se preclusa.

Portanto, considerando que a dependência química, por si só, não é suficiente para o reconhecimento da inimputabilidade de qualquer pessoa, e haja vista que o pedido de realização do exame não foi oportunamente apresentado, entendo que a preliminar aduzida deve ser afastada.

Rejeitadas todas as preliminares, passo ao exame do mérito.

Além de incontroversa a materialidade, a autoria, da mesma forma, revela-se evidente.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 65986496, p. 2); termo dos depoimentos dos policiais, usuário de droga e da irmã do apelante, na seara inquisitiva (Id. 65986496, pp. 4-5 e 7 e Id. 65986497, pp. 1-3); boletim de ocorrência (Id. 65987451, pp. 4-5 e Id. 65987452, pp. 1-2); termo de apreensão (Id. 65987452, p. 4 e 6), laudo de constatação da droga (Id. 65987454, pp. 2-6 e 65987455, pp. 1-2), e pelos depoimentos realizados na seara judicial (Mídia em Id. 65987539).

A autoria delitiva encontra-se demonstrada, sobretudo, pelos depoimentos dos policiais e da irmã do apelante.

Os policiais que efetivaram a prisão em flagrante indicaram, em juízo, que, após receberem comunicações anônimas, foram até a residência do apelante e passaram a monitorar o local, flagrando o usuário José Carlos Vieira de Souza entrando na residência em atitude suspeita, e que, após abordado, confirmou ter adquirido entorpecentes.

Indicaram que após tal fato realizaram busca na residência do apelante e localizaram porções de estupefacientes, bem como grande quantidade de dinheiro e munições de armamento de uso permitido de calibre 38, além de uma balança de precisão localizada em lote baldio em frente ao local.

O policial Rafael comunicou em juízo que recebeu diversas informações sobre o apelante usar esse terreno baldio para esconder dinheiro e drogas, e que em determinada oportunidade visualizou o recorrente indo a esse local em atitude suspeita.

O usuário José Carlos Vieira de Souza confirmou em delegacia ter adquirido drogas do apelante.

A informante Sarah, irmã do apelante, indicou que visualizou os policiais encontrarem porção de droga dentro de uma latinha, mas retificou seu depoimento prestado em delegacia, para afirmar que nunca presenciou o recorrente comercializando droga, e que teria falado o contrário em um momento de raiva.

Nesse particular, a apreensão de duas porções de cocaína, uma com 19,853g e outra com 7,139g, a confirmação do usuário sobre a aquisição do entorpecente, e os depoimentos dos policiais e da informante Sarah, são fatores que evidenciam a configuração do crime de tráfico.

Destarte, não há como prosperar o pedido de absolvição quando o conjunto probatório, colhido durante a instrução processual, evidencia que o apelante realizava o comércio de substância entorpecente sem autorização e em desacordo com determinação legal – sem perder de vista a existência de notícias prévias à abordagem policial, informando que o acusado comercializava drogas em sua casa.

Além disso, os depoimentos prestados por policiais em ambas as etapas de persecução penal são idôneos e servem para amparar o decreto condenatório, uma vez respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, de maneira que, por eles serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, competindo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não aconteceu no caso.

Convém salientar que esta Corte já consolidou o entendimento de que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Desse modo, entendo que não há falar em absolvição, e nem desclassificação para o delito exposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, haja vista que a materialidade e a autoria delitiva estão devidamente demonstradas.

Quanto à pretensão de absolvição referente à condenação relativa ao crime de posse irregular de munição de arma de fogo de uso permitido, ao argumento da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, não há como prosperar o pedido.

No caso, malgrado a munição tenha sido apreendida desacompanhada da arma compatível, não há falar em reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, porquanto o envolvimento do agente com o tráfico de drogas evidencia seu elevado grau de periculosidade, e o contexto delitivo indica a potencialidade lesiva concreta.

Dessa maneira, haja vista o não preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento e aplicação do princípio da insignificância, a tese defensiva deve ser rejeitada, mantendo-se a condenação do apelante neste ponto.

De outro lado, quanto ao pedido de abrandamento do regime prisional, observo que tal tese foi apontada de forma genérica pelo apelante, e, com relação à pena de reclusão, entendo que a pretensão não merece provimento, pelas razões que passo a expor.

O modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao
quantum
de reprimenda aplicada. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos artigos 33 e 59, do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se evidenciarem a gravidade concreta do crime, poderão subsidiar a imposição de regime mais gravoso.

O apelante foi condenado à pena 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano e 2 meses de detenção, e, além disso, é reincidente na prática delitiva, como bem delineado pelo magistrado sentenciante, veja-se:

“(...) Dado que tramitam contra o réu uma ação penal, um inquérito policial e uma execução penal: a) Ação penal cód. 270302/JECRIM, com imputação de desobediência e crimes de trânsito; b) Inquérito Policial cód. 310797/1a Vara Criminal, com imputação de tráfico de drogas, distribuída em 04.07.2019; c) Executivo de pena n°. 14190-46.2018.8.11.0004/1a Vara Criminal, cumprindo pena pelos crimes de tráfico privilegiado e ingresso de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional, restando, até a presente data, cumprir 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 1 (um) dia, verifica-se haver reiteração criminosa, apta a justificar o regime inicial fechado, considerando, sobretudo, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, §3°, CP)
(...)” (Id. 65987517, p. 2).

Apesar de a autoridade sentenciante não ter agravado a pena em razão da reincidência, considerou a condenação pretérita para valorar os maus antecedentes, e também para estabelecer o regime prisional fechado, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Portanto, a pretensão subsidiária de abrandamento do regime prisional aplicado em relação à pena de reclusão não procede, considerando que o estabelecimento do regime inicial fechado se encontra dentro dos parâmetros legais.

Já quanto à pena de detenção, entendo que há procedência neste ponto, haja vista os seguintes apontamentos na sentença:

“(...)
Do regime derivado do concurso de crimes - Ante a quantidade; a qualidade da pena; a valoração negativa de circunstância judicial e a reincidência, fixo o regime inicial fechado
(artigo 33, § 2°, alínea “a”. e §3°, do CP) (...)” (Id. 65987518, p. 3)

Como se observa, o magistrado considerou o concurso material para estabelecer o regime inicial fechado para a pena de detenção, contudo, o artigo 69 do Código Penal, ao dispor sobre o concurso material de delitos, prevê que na “
aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela
”.

Reconhecido o concurso material entre delitos cujas penas cominadas possuem natureza distinta (reclusão e detenção), deve-se observar o regime de cumprimento específico para cada uma delas.

Logo, dou provimento ao recurso neste ponto, para estabelecer o regime inicial aberto referente à pena de detenção, decorrente da prática do delito exposto no art. 12 da Lei 10.826/2003, em atenção ao preceito exposto no art. 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.

Atinente à intenção do recorrente de ver revogado o perdimento dos valores, ao fundamento de que são frutos de trabalho lícito e essenciais para a manutenção de sua família, verifico que inexiste nos autos qualquer comprovação desses argumentos.

O apelante é reincidente na prática do crime de tráfico de drogas, e foi flagrado vendendo os referidos ilícitos, além disso, não há elemento que demonstre que o recorrente exercia a atividade de ajudante de pedreiro, e que o montante foi conseguido com trabalho lícito.

Assim, a decisão judicial que decretou o dos valores em favor da União se respalda no comando normativo exposto no artigo 63, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso, para redefinir o regime inicial referente à pena de detenção, decorrente da prática do delito exposto no art. 12 da Lei 10.826/2003, para o regime inicial aberto, em atenção ao preceito exposto no art. 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021