Tribunal: TJMT
Processo: 1002804-22.2020.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – DEMONSTRADOS ELEMENTOS MÍNIMOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA (RE 603.616/RO STF) – PRELIMINAR REJEITADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002804-22.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAMUEL DE SOUZA - CPF: 061.276.771-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), Rosineide de Souza (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – DEMONSTRADOS ELEMENTOS MÍNIMOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA (RE 603.616/RO STF) – PRELIMINAR REJEITADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA –

DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME –

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pelas circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime são inidôneas, devendo ser afastadas e alterada a pena do apelante.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Samuel de Souza
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n. 1002804-22.2020.8.11.0007 (Código 191431), que julgou procedente e o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. (Id 71920048)

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal. (Id 71922961)

Preliminarmente, requer a defesa a nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante sem o competente mandado judicial, bem como das provas dela decorrentes, absolvendo-o de todas as acusações.

No mérito, a defesa pugna pela desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois entende existirem elementos suficientes para a afirmar que o apelante seria usuário de droga.

Subsidiariamente, requer que seja aplicada a pena base no mínimo legal, reconhecendo-se a aplicabilidade da causa de diminuição prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, com a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 71922964)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 77968475).

“
Sumário
: Recurso de Apelação Criminal - Acusado condenado pela prática do delito descrito nos art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 – Inconformismo da defesa – Em preliminar, busca a defesa a decretação de nulidade do processo, em razão de violação do domicílio do acusado. No mérito, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a infração prevista no art. 28, da mesma Lei. Subsidiariamente, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal previsto para a infração, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, e substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito - Alegações improcedentes – Preliminar de nulidade - Não há que falar em invasão domiciliar quando se está diante do chamado “estado de flagrância” pelo réu, no momento da abordagem - Nulidades não vislumbrada – Mérito - Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta do crime de tráfico de drogas – Negativa de autoria isolada no conjunto probatório – A condição de usuário, por si só, não afasta a incidência do crime de tráfico – Condenação do réu é medida que se impõe – Dosimetria – Pena-base aplicada com acerto - A dedicação a atividades ilícitas, demonstrada pelo conjunto probatório, inviabiliza a incidência a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 – Negada a aplicação da minorante, restou prejudicado o pedido consequente de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 71920009)

“(...) Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 29 de janeiro de 2020, por volta das 21h00, na Rua Itapura, bairro Vila Nova, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado Samuel de Souza, após adquirir e receber de maneira escusa, trouxe consigo, transportou, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 15 (quinze) porções de substâncias entorpecente tipo cocaína, pesando 10,70 (dez gramas e sessenta centigramas), 05 (cinco) porções de substâncias entorpecentes tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como maconha, pesando 64,4g (sessenta e quatro e quatro centigramas), sem autorização e sem desacordo com determinação legal e regulamentar, substância est causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o inquérito policial adjunto, a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas no Bairro Vila Nova quando se deparou com o denunciado SAMUEL DE SOUZA, o qual é indiciado como indivíduo que comercializa substâncias entorpecentes na região.

Ato contínuo, os Policiais Militares procederam a abordagem e busca pessoal no denunciado SAMUEL DE SOUZA, momento em que localizaram 01 (uma) porção de substância entorpecente, tipo cocaína, no bolso de sua bermuda.

Durante entrevista, o denunciado SAMUEL DE SOUZA informou que deixou um pote contendo drogas em um terreno baldio, razão pela qual a equipe policial se deslocou ao local declinado pelo infrator e logrou êxito em encontrar o objeto embaixo de um pé de goiaba, próximo a cerca de balaústre, no qual continha 14 (quatorze) porções de substância entorpecente, tipo cocaína, e 04 (quatro) porções de substâncias entorpecente tipo Cannabia Sativa, popularmente conhecida como maconha.

Incontinenti, a Guarnição da Polícia Militar se deslocou até a residência do infrator SAMUEL DA SILVA, tendo em vista que ele informou que havia mais droga no local, e mediante autorização de sua genitora Rosineide Souza e amparada na fundada suspeita, adentrou ao imóvel e procedeu busca domiciliar, momento em que localizou 01 (uma) porção média de substância entorpecente tipo Maconha, na janela do quarto do denunciado.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelas integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além os demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o §1o do artigo 50 da lei Federal n. 11343/2006, está acostado às fls. 33/34.”

DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Requer a defesa, a nulidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar ilícita, bem como das demais provas dela decorrentes, com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, com a consequente absolvição do réu.

Examinados os autos, tenho que razão não o assiste.

O Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Como se vê, o paradigma consigna ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

Segundo se extrai dos autos, no dia dos fatos, a polícia realizava rondas quando se deparou com o acusado e ao realizar a abordagem, foi encontrado com ele 01 (uma) porção análoga a pasta base de cocaína. Ao ser questionado pelos policiais, se teria mais entorpecente, o apelante disse que sim e os levou até onde se encontrava essa droga.

E conforme descrito no boletim de ocorrência n. 2020.30047, foram encontrados mais 14 (quatorze) porções de substância análoga a pasta base de cocaína e mais 04 (quatro) porções análogas a maconha, e que ainda teria mais 01 (uma) porção análoga a maconha em sua residência, onde foi pedido autorização a sua mãe para adentrarem à residência e revista-la.

Após a revista, foi encontrado mais 01 (uma) porção de substância análoga a maconha. E conforme ressaltado pelos policiais, todas as drogas encontradas estavam preparadas para serem comercializadas.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Nesse contexto, considera legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga.

Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (...)
(HC AgR 182.411/PB, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento 20/04/2020, Publicação 27/04/2020.)

Assim, rejeito a preliminar arguida.

QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 06), boletim de ocorrência n. 2020.30047 (fls. 09 e 10), termo de exibição e apreensão (fls. 12), termo de depoimento dos policiais (fls. 13 a 16), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (fls. 19 a 21), laudo de constatação de droga n. 510.2.04.2020.001203-01 (fls. 48 a 50), relatório investigação de tráfico de drogas I.P n. 51/2020/DRE/DPJ/AF/MT (fls. 60 a 65), todos no Id 71920010.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante, cometeu o delito em análise, o depoimento policial e das testemunhas na fase inquisitorial e confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Na fase de inquérito, o apelante exerceu seu direito constitucional de permanecer em silencio.

Em juízo, negou tanto as acusações quanto a propriedade da droga, que não tinha nada com ele quando abordado, e que a única droga que pertencia à ele, seria a que foi encontrada em sua residência (maconha). Contou que foi agredido pelos policiais e negou que ofereceu resistência. Contou que estava indo para a casa do seu tio, quando foi abordado por policias à paisana que estavam em uma motocicleta. De repente foi acusado de ter descartado a droga e levado para o matagal, onde relata que foi agredido.

Contou que na época dos fatos, estaria trabalhando como servente de pedreiro com seu tio, mas não se recordou quando foi a última obra em que trabalhou.

Com relação aos depoimentos dos policiais militares, as menores e informantes, os quais foram bem explanados pelo MM Juiz
a quo
, razão pela qual, peço vênia, para transcrevê-las, evitando a tautologia:

Em sede de instrução, o Policial Militar
Anderson Oliveira da Silva
, narrou
“Que esta GUPM estava em rondas pelo bairro Vila Nova quando se deparou com o suspeito identificado como Samuel de Souza, suspeito esse que já é bastante conhecido por esta GUPM e por outras GUPM como sendo um dos indivíduos que comercializam entorpecentes naquela região conforme outros boletins de ocorrência registrados anteriormente e neste momento esta GUPM realizou do suspeito na rua Itapurá e durante a busca pessoal foi encontrado pelo depoente no bolso da bermuda do suspeito uma pequena porção de substância análoga à pasta base de cocaína; Que em entrevista o suspeito ele ao ser questionado confirmou ter mais entorpecentes e indicou o local onde estava guardado o entorpecente e então esta GUPM foi até o terreno indicado por ele e encontrou em baixo de um pé de goiaba próximo à cerca de balaústas um pote pequeno contendo 14 porções pequenas de substância análoga à pasta base de cocaína e quatro porções médias de substância análoga à maconha; Que o suspeito relatou ainda que em sua casa teria mais uma porção desta mesma substância e então esta GUPM deslocou como suspeito até sua residência onde com o consentimento da genitora deste a Sra. Rosineide, esta GUPM entrou na residência e revistou o quarto do suspeito onde foi encontrado pelo PM Joacir na janela do quarto, umaporção média de substância análoga à maconha; Que diante dos fatos e das porções de entorpecentes estarem devidamente embaladas prontas para serem comercializadas esta GUPM algemou o suspeito e o conduziu até o COPOM para o registro do boletim de ocorrência e em seguida o conduziu para esta delegacia. (...) “

Em juízo, ratificou seu depoimento, descrevendo minuciosamente como aconteceu os fatos. (Relatório de mídia – Id 71920038)

O Policial Militar
Manoel Joacir de Campos
, confirmou o relato tanto na fase inquérito quanto em juízo. Reforçou dizendo que toda droga comercializada na região, pertence ao Comando Vermelho, pois eles quem controlam o tráfico na região e os traficantes são obrigados a pagar “lojinha”, caso contrário não tem como vender o entorpecente.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Outrossim, a desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.” (in Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP.p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos em posse da 15 (quinze) porções de substâncias análoga a pasta-base de cocaína, pesando 10,7g (dez gramas e sete decigramas) e 05 (cinco) porções de substância análoga a maconha, pesando 61,4 (sessenta e um gramas e quatro decigramas).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a variedade e quantidade de entorpecente, somando a balança encontram, além das provas testemunhais, e toda dinâmica delitiva, revelam a traficância.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

DA DOSIMETRIA

Por fim, o apelante pede alteração na dosimetria, para que a pena-base seja readequada. E para realizar a análise, necessário transcrever a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante.

“(...)
5.1 – Da dosimetria da pena

64
. Destarte atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos
antecedentes criminais
, nada há em desfavor do acusado.
No que tange à sua conduta social
, apurou-se que o acusado é criminoso habitual, tendo sua vida voltada a prática criminosa, ostentando em seu desfavor outra ação penal. Quanto à sua
personalidade
, nada restou apurado. As
consequências do crime
são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. No tocante às
circunstâncias do crime
, nada há em desfavor do acusado.
Os motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

65
. Só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas à criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

66
. Além disso, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

67
. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

68
. Na segunda fase, há atenuantes da menoridade relativa, todavia, não há agravantes a serem consideradas, em razão de que reduzo a pena em 03 (três) meses, nos moldes do art. 65, inciso I do CP, tornado a pena intermediária em
08 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
.

69. Na terceira fase de aplicação da pena não há causas de aumento, nem tampouco causa de diminuição, tornando a pena definitiva em
08 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
e, por consequência
A TORNO DEFINITIVA
. (...)”

Ao analisar a dosimetria realizada, observa-se que o juiz
a quo
valorou negativamente as circunstâncias da
culpabilidade
, a
conduta social
,
consequências do crime
, e utilizou o art. 42, da Lei n.o 11.343/2006, assim fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais que foram consideradas desfavoráveis ao apelante:

Culpabilidade
: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Portanto, verifica-se que a fundamentação utilizada para aumentar a pena na culpabilidade é inerente ao delito, sendo assim, inidônea, devendo ser afastado a majoração realizada.

Conduta social
: É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I, Niterói: Impetus, 2008, p. 564).

Neste ponto, o Magistrado não apresentou fundamentação adequada, tendo somente relatado que a conduta é desregrada, logo afasto o acréscimo feito na circunstância da conduta social.

Consequências do crime
:
O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

In casu
, verifica-se que a fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não sendo fator que enseja o recrudescimento da pena, vez que não ultrapassam o previsível resultado inerente ao delito consumado desta espécie.

Por fim, no que se refere ao aumento realizado diante da variedade e quantidade de entorpecente apreendido (art. 42, da Lei n.o 11.343/2006), entende-se que é motivo idôneo.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020)” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Prestando apenas o art. 42 da Lei no 11.343/2006 como desfavorável, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa
.

Tendo em vista que o juiz sentenciante, no segundo estágio do sistema trifásico, reconheceu a ocorrência da circunstância atenuante da menoridade relativa, e diminuiu a pena somente em 03 (três) meses, mantenho o seu entendimento, todavia aumento a redução realizada para 1/6 (um sexto), pois a jurisprudência comumente utiliza a fração de 1/6 (um sexto).

Neste sentido:

[...] A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade- Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. [...] (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016)

Desta feita, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, atenuo a pena em 1/6 em razão da menoridade relativa, mas não aplico a pena abaixo do mínimo legal diante da incidência da súmula 231 do STJ, fixando a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Antes de analisar a terceira fase, necessários esclarecimentos quanto a aplicação da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, tendo vista o pedido da defesa.

Nota-se que o juiz sentenciante não aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Pois bem.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No caso em tela, observa-se que o recorrente é primário, apenas responde ações penais que ainda estão em andamento, e recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Ademais, não restou provado que o apelante se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo ser aplicado a benesse.

Assim, na terceira fase, verifica-se que inexiste causa de aumento, contudo, há o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, ao qual diminuo a fração de 2/3 (dois terços). Assim, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, fixando o regime inicial para cumprimento de pena aberto
.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade do apelante, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

Destarte, preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana (art. 43, IV e VI, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Samuel de Souza
, aplicando a benesse do tráfico privilegiado fixando o regime inicial para cumprimento de pena o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021