Tribunal: TJMT
Processo: 1000294-30.2020.8.11.0009
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNOS PORTADORES DE NECESSIDADE ESPECIAL – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – DIREITO À EDUCAÇÃO – NECESSIDADE DE PROFESSOR DE APOIO – ACOMPANHAMENTO POR PROFISSIONAL ESPECIALIZADO – DEVER CONSTITUCIONAL – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 – ARTS. 205 E 208 - LEI 13.146/2015 - LEI N° 12.764/2012 - PRESENÇA DOS REQUISITOS – ACESSO À EDUCAÇÃO – RESONSABILIDADE DO ESTADO LATO SENSU – GARANTIA PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Não configura violação à separação dos poderes a ingerência do Poder Judiciário na determinação de adoção de políticas públicas constitucionalmente garantidas, por parte do Estado (lato sensu), quando este se mantém omisso em propiciar condições mínimas de salubridade, segurança e inclusão social às crianças e adolescentes.
A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4o e, especialmente no que se refere à educação, no art. 53.
É garantido, ao portador de deficiência, acesso preferencialmente a rede regular de ensino, com disponibilização de apoio especializado quando necessário de forma a integrar todos os alunos, portadores de deficiência ou não, promovendo, assim, a inclusão social e o respeito às diferenças

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000294-30.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (APELANTE), ADALBERTO CESAR PEREIRA MARTINS JUNIOR - CPF: 228.830.818-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), G. G. G. - CPF: 063.099.371-89 (TERCEIRO INTERESSADO), G. G. G. - CPF: 063.099.731-42 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNOS PORTADORES DE NECESSIDADE ESPECIAL – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – DIREITO À EDUCAÇÃO – NECESSIDADE DE PROFESSOR DE APOIO – ACOMPANHAMENTO POR PROFISSIONAL ESPECIALIZADO – DEVER CONSTITUCIONAL – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 – ARTS. 205 E 208 - LEI 13.146/2015 - LEI N° 12.764/2012 - PRESENÇA DOS REQUISITOS – ACESSO À EDUCAÇÃO – RESONSABILIDADE DO ESTADO
LATO SENSU –
GARANTIA PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Não configura violação à separação dos poderes a ingerência do Poder Judiciário na determinação de adoção de políticas públicas constitucionalmente garantidas, por parte do Estado (
lato sensu)
, quando este se mantém omisso em propiciar condições mínimas de salubridade, segurança e inclusão social às crianças e adolescentes.

A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4
o
e, especialmente no que se refere à educação, no art. 53.

É garantido, ao portador de deficiência, acesso preferencialmente a rede regular de ensino, com disponibilização de apoio especializado quando necessário de forma a integrar todos os alunos, portadores de deficiência ou não, promovendo, assim, a inclusão social e o respeito às diferenças

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Colíder que, nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer n. 1000294-30.2020.8.11.0009, ajuizada pelo Ministério Público, na defesa dos direitos dos menores,
Gustavo Gomes Garcia
e
Guilherme Gomes Garcia
, julgou procedente o pedido inicial, para determinar que o
Requerido providencie acompanhamento de Técnico em Desenvolvimento Infantil – TDI –, exclusivo, para cada um dos menores na sala de aula.

O Município de Colíder, em seu recurso, argumentou violação ao princípio da reserva do possível, porquanto não dispõe de dotação orçamentária, bem ainda
que cumpre ao município implementar a Educação Pré-escolar e o Ensino Fundamental, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado.

Asseverou, ainda, que o cenário da Educação no município é fruto da organização e planejamento orçamentário, e que a interferência do Judiciário poderá causar desequilíbrio.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 73521980).

A Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer da lavra do Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, opinou pelo desprovimento do Apelo (id. 78281464).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (
RELATOR
)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Colíder que, nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer, julgou procedente o pedido inicial, para determinar que o
Requerido providencie um monitor para cada um dos menores representados.

Colhe-se dos autos que os menores, substituídos,

Gustavo Gomes Garcia e Guilherme Gomes Garcia, com 8 (oito) anos de idade, na data da interposição da ação, em razão de apresentarem distúrbios comportamentais e psicológicos, compatíveis com transtorno do espectro autista, consoante os relatórios médicos, acostados aos autos, elaborados pela médica Rossana Kotecki – CRM 4550, necessitam, desta forma, de acompanhamento escolar com Técnico em Desenvolvimento Infantil
–
TDI.

Consta dos autos, também, que a genitora é a

única responsável por levar e buscar os infantes na escola, e que ficaria inviável a matrícula de Gustavo e Guilherme em outra instituição de ensino, porque a escola mais próxima daquela em que já estuda o outro filho dela (Gabriel Gomes Garcia) fica a, pelo menos, 780 metros de distância (mapa em anexo).

Destaca-se que, para além da vaga na Escola próxima a sua residência, os menores, representados pelo Ministério Público necessitam de acompanhamento de Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI).

Desta forma, após tentativa não exitosa de busca por vagas para os menores, na Escola Municipal Professora Ivanira Moreira Junglos, socorreu-se do Judiciário.

Sobreveio a sentença, na qual o Magistrado
a quo
julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na inicial, e o faço com resolução do mérito, a teor do que dispõe o art. 487, inciso I, do CPC, revogando-se a decisão liminar, para determinar ao MUNICÍPIO DE COLÍDER a obrigação de fornecer acesso à educação dos substituídos GUSTAVO GOMES GARCIA e GUILHERME GOMES GARCIA em escola municipal, ainda que longe da residência e providenciar 01 (um) Técnico de Desenvolvimento Infantil-TDI/Auxiliar de Turma para cada um deles, de modo a acompanhá-los exclusivamente e ininterruptamente durante o período letivo.

Contra esta decisão manifestou-se o Município de Colíder.

Precipuamente, frisa-se que o direito à educação é garantido, constitucionalmente, a todos, consoante se extrai da redação dos artigos 205, 208, IV, e 227,
caput,
da Constituição Federal da República
[1]
.

Outrossim, o artigo 54, incisos III e VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, ainda, o artigo 208, inciso VII, da CRFB, asseguram, expressamente, o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente, na rede regular de ensino.

Art. 208. (...)

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático, escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
(Redação dada pela Emenda Constitucional n
o
59, de 2009)
.

No mesmo sentido, preceitua a Lei n.9.394/1996:

Art. 4
o
. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino;
(Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013)

VIII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;
(Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013)

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.
(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Art. 59. Os
sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013)

V - acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular
.

Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:

VIII
-
aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar
. (Grifei).

A educação é erigida como um dos direitos integrantes de um núcleo ainda menor, situado no grupo dos direitos sociais, sendo, portanto, intangível, que vale dizer que a educação, por integrar o rol do mínimo existencial, não pode ser alvo de limitações orçamentárias, o que impõe a garantia ampla e irrestrita de seu acesso a todos os cidadãos.

Sendo a educação um direito social, previsto constitucionalmente, e que deve ser assegurado, com absoluta prioridade, em relação às crianças e adolescentes, incumbe ao Poder Judiciário a responsabilidade de garantir o seu acesso de forma salubre, segura e inclusiva, não configurando violação à separação dos poderes, quando houver a omissão estatal.

Aliás, o ordenamento jurídico pátrio foi além, ao assinar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, em Nova York, em 30/03/2007, aprovados pelo Decreto Legislativo n. 186, de 09/07/2008, e promulgado pelo Decreto n. 6.949, de 25/08/2009, com força de Emenda Constitucional, que determina:

Artigo 24. Educação.

[...]

3. Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo:

a) Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;

b) Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade linguística da comunidade surda;

c) Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.

4. A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores, inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com deficiência.” (Destaquei).

Dessarte, em relação aos portadores de necessidades especiais, a obrigação do Estado (
lato sensu
), não se esgota com a simples oferta da vaga, em condições iguais àquelas oferecidas aos demais alunos, indo muito além, pois requer atendimento adequado dessas necessidades ditas especiais, a fim de assegurar a aprendizagem e o desenvolvimento, não somente dos alunos com deficiência, mas de todo o grupo.

É o que estabelece o art. 208, inc. III, da CRFB:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.”

Em outras palavras, ao admitir alunos portadores de deficiência em suas escolas regulares, deve o Estado,
lato sensu,
providenciar a estrutura física (de acessibilidade, por exemplo) e de pessoal, adequada para que o direito à educação seja realmente efetivo a todos os alunos.

Assim, quando o Estado cria uma política pública, como a educação inclusiva de portadores de necessidades especiais, deve, não somente disponibilizá-la, mas, também, efetivar mecanismos que possibilitem às pessoas acessá-la, bem como zelar por essa finalidade.

Saliente-se que o dever do Estado não cessa com a simples inclusão e promoção da integração dos alunos portadores de necessidades especiais em classes regulares de ensino, abrangendo, também, a devida prestação de atendimento suficiente e necessário para o bem-estar dessas pessoas.

Sobre a Educação Especial, a Lei n. 9.394/1996 estabeleceu:

Art. 4
o
O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino;

Ademais, de acordo com o que dispõe a Lei n. 13.146/2015, que “Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência)”, em seu artigo 27,

“A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo de desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”.

Em especial, para as pessoas com a mesma condição dos Autores, a Lei n. 12.764/2012, que “Institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, estabelece, no § 2
o
do artigo 1
o
, que

“A pessoa com transtorno do espectro autista é considerado pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais”.

Em um caso análogo, esta

Corte decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL
–
OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
TUTELA ANTECIPATÓRIA
–
EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
–
DISPONIBILIZAÇÃO DE TDI
–
TÉCNICA EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL/ADI
–

AUXILIAR
EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL
–
MENOR
–
TRANSTORNO MENTAL
–
ACOMPANHAMENTO ESCOLAR
–
DIREITO À VIDA E A SAÚDE ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
–
RECURSO DESPROVIDO. 1. Se a assistência almejada ocorreu somente após o pronunciamento judicial liminar, o julgamento de mérito torna-se imprescindível para a confirmação definitiva da concessão antecipatória. Logo, remanescendo direito da parte a ser reconhecido pelo julgamento de mérito, não há que se extinguir o feito por perda do objeto. 2. A ordem constitucional vigente, que elevou tal direito à categoria de direito social, não admite que o paciente fique abandonado à mercê de sua enfermidade, sujeitando-se a possíveis complicações de saúde e até risco de morte. Nesse sentido, a Constituição Federal prevê a obrigação solidária de todos os entes da Federação, conforme disposto nos artigos 196 e 241. (Ap 4093/2012, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, julgado em 12/06/2012, publicado no DJE 12/07/2012).

REEXAME NECESSÁRIO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ADOLESCENTE COM NECESSIDADE ESPECIAIL
–
TRANSTORNO DO ESPECTRO
AUTISTA
- DIREITO À EDUCAÇÃO
–
NECESSIDADE DE PROFESSOR DE APOIO
–
ACOMPANHAMENTO POR PROFISSIONAL ESPECIALIZADO
–
DEVER CONSTITUCIONAL
–
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
–
ARTS. 205 E 208
–
LEI 13.146/2015
–
LEI N. 12.764/2012
–
PRESENÇA DOS REQUISITOS
–
SENTENÇA RATIFICADA. A educação constitui direito indisponível de todos e dever do Estado e da Família, devendo ser promovida com a colaboração da sociedade, conforme os ditames constitucionais.

É garantido ao portador de deficiência acesso preferencialmente a rede regular de ensino, com disponibilização de apoio especializado quando necessário de forma a integrar todos os
alunos
, portadores de deficiência ou não, promovendo, assim, a inclusão social e o respeito às diferenças. (Ap 1000582-31.2018.8.11.0014, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/09/2020, publicado no DJE 24/09/2020)

No mesmo sentido é a jurisprudência do STF, nos julgamentos dos RE 1319400/DF, ARE 1281494/RJ, ARE 1315085/DF.

A par de tais considerações, à luz da legislação infraconstitucional, é inequívoco o dever estatal em propiciar condições adequadas de ensino às pessoas com deficiência, não apenas em caráter programático, mas como obrigação constitucional e legal, de inserção dos estudantes com transtorno de espectro autista, em especial, na rede pública regular de ensino.

Os mandamentos insculpidos na legislação estabelecem que a inserção da pessoa com deficiência na rede pública regular de ensino, caso comprovada a necessidade, dar-se-á com o devido apoio e mediante a disponibilização do acompanhamento especializado no contexto escolar, não havendo garantia, entretanto, de exclusividade desse auxílio.

Em outras palavras, não se extrai do texto constitucional e da legislação infraconstitucional mera condição programática de inclusão das pessoas com deficiência na rede regular de ensino público, mas dever não sujeito a termo ou condição, já que as pessoas com deficiência têm direito de acesso ao ensino com a garantia do apoio necessário para tanto. Todavia, o auxílio de monitor especializado não assume contornos de exclusividade, já que a supervisão de que necessita a pessoa com deficiência, de acordo com a estrita observância de sua documentação médica, é mera decorrência dos deveres que são impostos à Administração Pública – na legislação infraconstitucional – para a consecução das políticas públicas de inclusão.

Diante de tais considerações, embora aos menores, representados pelo Ministério Público, seja garantido o acompanhamento com monitor especializado, nada há na legislação protetiva a assegurar que a matrícula e o oferecimento desse auxílio especial dar-se-ão em turno específico e de forma exclusiva.

Dessa forma, o provimento, em parte, do apelo do ente municipal é medida que se impõe, de modo a determinar que o recorrido forneça um monitor para os menores, caso estejam matriculados na mesma sala de aula.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO, EM PARTE,
ao recurso do Município de Colíder, para que seja disponibilizado, ao menos, um acompanhante (TDI), ao menores Gustavo Gomes Garcia e Guilherme Gomes Garcia.

É como voto.

[1]

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2021