Tribunal: TJMT
Processo: 0001533-83.2017.8.11.0044
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR PRESCRIÇÃO – AFASTADA – AMPLIAÇÃO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO CERTAME LICITATÓRIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS ATÉ A REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO DE CONCESSÃO – POSSIBILIDADE - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONFIGURAÇÃO - CASSAÇÃO DE PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS – AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO – INTERESSE PÚBLICO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE EM REEXAME.
1. O controle difuso de constitucionalidade é permitido ao Poder Judiciário como um todo, sem que haja, necessariamente, a usurpação do Supremo Tribunal Federal, quando a discussão incidental ocorrer em sede de Ação Civil Pública.
2. Em matéria de concessão de serviço público, tais contratos estão a contar da Carta Política de 1988, a exigir processo licitatório. Outrossim, o Ordenamento Jurídico exige atenção aos princípios da impessoalidade, isonomia e eficiência administrativa, o que somente seria possível mediante prévia competição franqueada a todos os interessados, tanto que a Constituição Federal prevê licitação para a outorga de serviço público ao particular.
3. Fica resguardado o direito de funcionamento da funerária que já presta serviço no Município de Paranatinga, até o término final do novo procedimento licitatório, ou seja, até que o termo contratual seja devidamente assinado pelas concessionárias ganhadoras do certame, bem como fica proibida a instalação de qualquer nova empresa funerária até o término final do referido processo licitatório.
4. Sentença retificada em reexame.
5. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001533-83.2017.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Rescisão]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), N C NETO - ME - CNPJ: 03.252.145/0001-78 (APELANTE), ERIC RITTER - CPF: 502.105.649-20 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), JOSE NASCIMENTO DE CARVALHO - CPF: 065.063.131-53 (ADVOGADO), MARIA JOSE DE ANDRADE GERALDES - CPF: 081.613.211-91 (ADVOGADO), NEIF CAVALCANTE NETO - CPF: 109.239.341-20 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
– AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
PRELIMINAR PRESCRIÇÃO – AFASTADA – AMPLIAÇÃO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO CERTAME LICITATÓRIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS ATÉ A REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO DE CONCESSÃO –

POSSIBILIDADE
- PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONFIGURAÇÃO -
CASSAÇÃO DE PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS – AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO – INTERESSE PÚBLICO
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE EM REEXAME.

1. O controle difuso de constitucionalidade é permitido ao Poder Judiciário como um todo, sem que haja, necessariamente, a usurpação do Supremo Tribunal Federal, quando a discussão incidental ocorrer em sede de Ação Civil Pública.

2. Em matéria de concessão de serviço público, tais contratos estão a contar da Carta Política de 1988, a exigir processo licitatório. Outrossim, o Ordenamento Jurídico exige atenção aos princípios da impessoalidade, isonomia e eficiência administrativa, o que somente seria possível mediante prévia competição franqueada a todos os interessados, tanto que a Constituição Federal prevê licitação para a outorga de serviço público ao particular.

3. Fica resguardado o direito de funcionamento da funerária que já presta serviço no Município de Paranatinga, até o término final do novo procedimento licitatório, ou seja, até que o termo contratual seja devidamente assinado pelas concessionárias ganhadoras do certame, bem como fica proibida a instalação de qualquer nova empresa funerária até o término final do referido processo licitatório.

4. Sentença retificada em reexame.

5. Recurso conhecido e provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto por
MUNICÍPIO DE PARANATINGA e N. C. NETO - ME,
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível e Criminal da Comarca de Paranatinga-MT, M.M.
Francisco Rogério Barros,
que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos autos da Ação Civil Pública c/c Pedido de Declaração de Inconstitucionalidade n.o 1533-83.2017.8.11.0044 – Código 78529, ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE PARANATINGA.

A sentença revisada declarou nulo o termo de permissão para exploração de serviços funerários firmado em 29/12/2008, e por consequência determinou ao Município de Paranatinga que providencie a competente licitação no prazo de 60 (sessenta) dias.

Sem custas e honorários advocatícios, sujeita a reexame necessário – Id. 34177473.

Irresignado, o Município de Paranatinga postulou a dilação de prazo para realização de certame licitatório, bem como requer a manutenção do contrato até que se contrate nova empresa - Id. 34177497.

Também, irresignada a empresa N. C. Neto – ME argui, em preliminar a prescrição da ação. No mérito, defende a regularidade do contrato de permissão de exploração de serviços funerários, sob o argumento de que a hipótese se amolda inexigibilidade de licitação – Id. 34177476, e noutro momento, oferta nova contestação - Id. 34177498.

O Ministério Público Estadual ofertou Contrarrazões, pugnando pelo não conhecimento da segunda Apelação Interposta – Id. 34178456, e por fim, combateu pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, postulou pelo improvimento dos recursos, mantendo a sentença incólume.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela improcedência da ação civil pública, por postular declaração de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública e, subsidiariamente, manifesta-se pelo desprovimento do apelo aviado pela pessoa jurídica N. C. Neto - ME – Id. 39950499.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cível contra sentença que julgou procedente o pedido e declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal n.o 063/2004 e anulou o contrato de permissão de exploração de serviço funerário.

Da preliminar de Prescrição.

Infrutífera a alegação do Recorrente N. C. NETO – ME, acerca da ocorrência da prescrição do direito frente ao lapso temporal entre a assinatura do contrato e o ajuizamento da ação civil pública, isso porque como é cediço e pacífico na doutrina e na jurisprudência, tratando-se de ato nulo, com é o caso em tela, tal ato não se convalida pelo decurso do tempo, e, assim, não se sujeita à prescrição ou à decadência.

O ato fustigado mostrou-se inconstitucional e sabe-se que a ofensa à Lei Maior não é passível de convalidação, devendo ser combatida a qualquer tempo e impedindo a ocorrência da prescrição e da decadência.

De mais a mais, o contrato de permissão firmado pelo Município com uma única funerária está em pleno vigência, e em se tratando de relação de trato sucessivo, cuja a invalidade vai se renovando periodicamente com a prestação do serviço, podendo ser atada em até cinco anos, após, a cessação dos efeitos do contrato, o que não é o caso dos autos.

Nesta trilha,
rejeito a prejudicial de prescrição,
uma vez que neste caso especifico a ação civil pública não esta sujeita a prazo decadencial ou prescricional.

Da inadequação da via eleita.

Argui a Procuradoria-Geral de Justiça, que a ação civil pública não pode ser utilizada como sucedâneo de ação declaratória de inconstitucionalidade de lei pela via difusa, quando afigura como causa de pedir ou pedido principal.

Entretanto, acerca da argumentação da substituição da ação declaratória de inconstitucionalidade pela ação civil pública, não há que se falar, visto que restou claro que o pedido principal é a nulidade do termo de permissão para exploração de serviços funerários, em razão irregularidades na concessão, ferindo os ditames legais da Lei de Licitação n.o 8.666/93 no que se refere ao prazo da concessão, onde o contrato restou calçado em cláusula de durabilidade que firma em evento incerto, o que é vedado.

Inacolho
a preliminar suscitada.

Do não conhecimento da 2a Apelação Interposta.

Postula o Ministério Público Estadual, pelo não conhecimento do segundo recurso de Apelação interposto pela mesma parte Recorrente N. C. Neto – ME, Id. 34177498, não se admitindo a interposição de novo recurso pela mesma parte em relação a mesma sentença, com base nos princípios da vedação à complementariedade, princípio da consumação e princípio da unirrecorribilidade.

Analisando detidamente os autos, denota-se que os advogados da empresa Recorrente interpuseram recurso de apelação – Id. 34177476, e posteriormente um segundo recurso de apelação – Id. 34177498, assim a segunda Apelação não pode ser admitida, tampouco reconhecida, tendo como base a proibição da complementação recursal com fundamento no princípio da preclusão consumativa.

Senão vejamos:

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO – VEDAÇÃO – INOBSERVÃNCIA DO PRINCÍPIO DA INIRRECORRIBILIDADE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – OCORRÊNCIA – RECURSO NÃO CONHECIDO. O principio da unirrecorribilidade recursal prescreve a impossibilidade da mesma parte manejar mais de um recurso contra o mesmo ato judicial, ainda que com o intuito de aditar às razões recursais, uma vez que operada a denominada preclusão consumativa em relação ao segundo recurso aviado. (TJ-MT – ED: 00854287920148110000 MT, Relator: SEBASTIÃO DE BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 19/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de publicação: 28/05/2015).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - DECISÃO MONOCRÁTICA CONHECENDO DO RECLAMO PARA, DE PLANO, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO RÉU. 1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, é dever do agravante a regular formação do instrumento, cabendo-lhe o ônus da fiscalização, sendo indispensável a efetiva apresentação de todas as peças obrigatórias e essenciais à compreensão da controvérsia (Súmula 288/STF). 2. "Em caso de assistência judiciária gratuita, o beneficiário deve comprovar o seu deferimento com a indicação precisa da folhas dos autos onde se encontra ou com a juntada de cópia da decisão, não sendo suficiente a esse mister a alegação genérica de que se encontram nos autos'". (AgRg no REsp 1537717/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015) 3.
Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa.
4. Agravo regimental de fls. 129-134, e-STJ, desprovido. Agravo regimental de fls. 135-140, e-STJ, não conhecido.” (AgRg no Ag 1313227/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 08/09/2016). Negritei

Nesta trilha, por tais fundamentos
não conheço
do segundo Recurso de Apelação manejado – Id. 34177498.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise conjunta dos Recursos de Apelação e da Remessa Necessária.

Constam dos Autos, que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ajuizou a presente ação contra o Município de Paranatinga e contra N. C. Neto – ME, requerendo anulação do contrato de permissão para exploração de serviços funerários, contrato este formalizado em 29/12/2008, nos termos da Lei Municipal n.o 063/2004.

Ressai ainda da peça inaugural, a alegação de que deve ser declarada a inconstitucionalidade difusa do contrato de permissão, sob o argumento de que não foi realizada licitação, bem assim que o prazo de validade do contrato até que o município alcance o patamar de 50.000 (cinquenta mil) habitantes é ilegal, haja vista que a permissão perduraria por período incerto e longo.

Ressai também, que a Lei n.o 8.666/1993, veda a assinatura de contrato com prazo indeterminado, motivo pelo qual deve ser declarado a nulidade do termo de permissão, em razão de desobedecer a lei de licitação no que se refere ao prazo de concessão.

Pois bem. A Constituição Federal de 1988, estabeleceu, como regra, e de forma prévia às contratações com particulares a às concessões de serviços públicos a fiel observância ao procedimento licitatório, conforme estabelece o artigo 175, da CF/88,
in verbis:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação a prestação de serviços públicos.

A regulamentação infraconstitucional das referidas disposições da Constituição Federal, em que pese o conteúdo eficacional pleno acima referido, com a advento da Lei n° 8.666/93, que assim estabelece:

“Art. 2° As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vinculo e a estipulação de obrigações reciprocas seja qual for a denominação utilizada”.

Pela simples análise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais acima transcritos, conclui-se que o nosso ordenamento jurídico exige como condição essencial a celebração de contratos de concessão de serviço público a prévia realização de certame licitatório, que por sua vez, o serviço funerário e da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local.

Todavia, independente do prazo da permissão ser por tempo indeterminado ou não, resta incontroverso dos autos que a permissão, desde a sua pactuação em 29/12/2008, nunca se submeteu ao necessário processo de licitação, desprezando os comandos normativos acima mencionados, além de ter desprezado o disposto no artigo 1° da Lei n° 063/2004 do Município de Paranatinga que assim dispõe:

“Artigo 1° - O serviço funerário do município de Paranatinga, será exercido mediante TERMO DE PERMISSÃO e, consistira na prestação dos serviços de organização e execução de funerais, mediante a cobrança de tarifas.

Paragrafo único: a atividade somente poderá ser exercida mediante prévia e expressa concordância do município,
após procedimento licitatório”.
Destaquei

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa
‘poder fazer assim’;
para o administrador público significa
‘deve fazer assim’
.

Na mesma toada, ainda sobre o alcance do Princípio da Legalidade, sustenta
DIÓGENES GASPARINI.

Vejamos:

O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra). (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06).

Dessa feita, o administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e às normas de Direito Administrativo. Com efeito, tenho que o recurso aforado pela empresa recorrente não merece ser acolhido, uma vez que não há mais como invocar direito subjetivo em matéria de concessão de serviço público, porquanto tal contrato está, a contar da Carta Política, a exigir processo licitatório, inexistente no caso telado.

A propósito este é o entendimento deste sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CASSAÇÃO DE PERMISSÃO DE ESPAÇO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO – INTERESSE PÚBLICO – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 – A Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no “caput” do artigo 37 da Carta Magna, pelo que o princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios que instrui, limita e vincula as atividades administrativas. Dessa feita, o administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo. 2 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (Súmula n.473, STF); 3 – Em matéria de concessão de serviço público, tais contratos estão a contar da Carta Política de 1988, a exigir processo licitatório. Outrossim, o Ordenamento Jurídico exige atenção aos princípios da impessoalidade, isonomia e eficiência administrativa, o que somente seria possível mediante prévia competição franqueada a todos os interessados, tanto que a Constituição Federal prevê licitação para a outorga de serviço público ao particular. (N.U 0003541-67.2014.8.11.0002, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 06/04/2018).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA C/C APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - PERMISSÃO EM CARÁTER PRECÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – LEIS No. 8.666/1993 E 8.987/1995 – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO. A delegação de concessão ou permissão para a execução do serviço público de transporte coletivo está subordinada ao princípio da obrigatoriedade de prévia licitação, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (CF/88, arts. 37, XXI, e 175, Lei no 8.666/93, arts. 1o, 2o e 3o, e Lei no 8.987/95, art. 40). Não existe direito líquido e certo à exclusividade para exploração de linha de ônibus coletivos intermunicipais, porquanto os atos praticados pela Administração Pública devem obedecer aos princípios constitucionalmente previstos, dentre os quais, o que pressupõe a licitação como meio de permissão e concessão de serviços públicos. (N.U 0029582-85.2013.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 20/12/2016).

Neste contexto, o que se discute não é a competência do Município para legislar sobre a matéria, detentora de inequívoco interesse local, na medida em que os dispositivos legais questionados contemplam hipótese de prestação de serviços funerários, mediante permissão não precedida de licitação, o que não se admite sob a ótica da Carta Magna de 1988 (artigo 175,
caput
).

A exigência de prévio procedimento licitatório, por óbvio, não se aplica, apenas, aos casos de deferimento de novas permissões, mas, também, às hipóteses de transferência de permissões já concedidas, pois, caso contrário, estar-se-ia burlando os preceitos constitucionais referidos.

No caso em testilha, trata-se de delegação de serviço público, na modalidade de permissão, para a exploração de atividades funerárias no Município, não havendo dúvida de que a normatização municipal da matéria, seja para novas outorgas, seja para prorrogações das permissões já concedidas, há de se subordinar aos parâmetros constitucionais antes mencionados.

Cumpre lembrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao tratar da prorrogação das concessões e permissões, também sustentou a necessidade de prévia licitação, raciocínio que pode ser aplicado na hipótese em apreço.

Conforme o Pretório Excelso, mesmo que o parágrafo 2o do artigo 42 da Lei Federal n.o 8.987/1995 possibilite a prorrogação de concessões em certos casos, as respectivas outorgas serão precedidas de licitação, não havendo
respaldo constitucional que justifique a prorrogação de atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios
, nos moldes retratados na ementa a seguir transcrita:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ.
DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE "SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA". MANUTENÇÃO DE "OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO" OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E § ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL
. 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2o do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil.

3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 - "[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".
4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito.
5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná. (ADI 3521/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 28/09/2006). Destaquei

Nas razões de decidir, o Relator,
Ministro Eros Grau,
bem examinou a questão, sendo relevante reproduzir parte de seus argumentos, que se amoldam perfeitamente à situação em debate:

(...).

10. O texto da Constituição do Brasil é claro: “[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” [artigo 175, caput]. Não obstante, a lei paranaense permite que o vínculo que relaciona as empresas que atualmente prestam serviços públicos com a Administração estadual seja mantido, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares.
As permissões ou autorizações exauridas devem ser extintas e as irregulares revogadas. Poder-se-ia dizer que o preceito busca garantir a segurança jurídica e a continuidade do serviço público. Mas não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com preservação do ilícito. Não é para tanto que ela se presta
. [grifo nosso] 11. Lembro neste passo observação de MARÇAL JUSTEN FILHO, ao comentar o artigo 42 da Lei n. 8.987, que a primeira vista teria sido reproduzido pelo artigo 43 da lei paranaense: “Sob outro enfoque, a prorrogação do prazo traduzir-se-ia em meio de impedir a aplicação da lei nova. Desse modo, seria frustrada a determinação normativa acerca da observância de certas regras na outorga de concessões. Supondo-se que a decisão de prorrogar derivasse de juízo de conveniência do estado, ter-se-ia de reconhecer que a margem de liberdade de que os agentes públicos podem gozar encontra limites na Constituição e na lei. A Constituição impõe a realização de licitação prévia à outorga da concessão. A Lei n. 8.987 estabelece as condições a serem observadas nas licitações e o regime jurídico próprio. Não há cabimento de frustar a incidência dessas determinações através de um juízo de conveniência orientado a dar continuidade à situação anterior. Há dados objetivos no sentido de que a conveniência para o interesse público reside em realizar licitação e sujeitar a concessão ao regime da lei vigente”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviço públicos – Comentários às Leis ns. 8.987 e 9.074, de 1995. São Paulo: Dialética, 1997, p. 370). Negritei

Cumpre agregar que a própria natureza do serviço delegado não autoriza a manutenção de permissões irregulares, que se perpetuam no tempo sem que o Poder Público possa exercer controle sobre a quem está incumbida a execução do serviço, em especial sobre sua capacidade de bem exercê-lo, o que, por certo, além de afrontar à exigência de licitação, poderia acarretar graves riscos à qualidade do serviço prestado.

Ora, a situação de descompasso com o comando constitucional não pode se eternizar, pois, sob o pretexto de respeito à segurança jurídica, configuraria tão somente a conservação do ilícito, o que não é admitido pela Corte Suprema, como já se destacou.

Assim, como bem retratado pelo juízo sentenciante – Id. 34177473, independente da alegação de que a permissão se estende ate o momento em que o município alcançar a população de 50.000 habitantes, considerando o senso do IBGE, a referida permissão deverá ser anulada, pelo simples fato dela não ter sido precedida da necessária licitação.

Com base nestes fundamentos, não há como sustentar que um contrato, que já deveria ser extinto, deve ser mantido em detrimento dos princípios constitucionais no sentido de que as prorrogações/manutenção dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos sob vigência das Lei 8.666/1993, devem ser precedidas de licitação.

Por fim, em relação ao pedido formulado pelo Município de Paranatinga – Id. 34177497, para manutenção da permissão temporária dos serviços funerários a empresa N. C. Neto – ME, até regularização do processo licitatório, bem como, ampliar o prazo para realização do certame licitatório.

Para melhor elucidação dos fatos, trago à baila trecho da sentença:

Com essas considerações, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, o que faço para DECLARAR A NULIDADE do termo de permissão para exploração de serviços funerários firmado em 29/12/2008, entre o MUNICIPIO DE PARANATINGA e a empresa N. C. NETO - ME, representada por NEIF CAVALCANTE NETO.

Consequentemente, determino que o MUNICIPIO DE PARANATINGA providencie a competente licitação, no prazo de 60 (sessenta) dias, visando celebrar novo contrato de permissão para exploração de serviços funerários, COM PRAZO DETERMINADO, sob pena de sujeição do gestor público as sanções de crime de responsabilidade e por ato de improbidade administrativa, por descumprimento da Constituição Federal e decisão judicial.

Analisando detidamente os termos da sentença proferida, necessário se faz retificar o entendimento adotado pelo Juízo
a quo,
visto que restou

prejudicado a prestação de serviços funerários em razão da única empresa prestadora do serviço restando nula a permissão pelo ato sentencial
.

Todavia, apesar de ser cediço que a licitação é procedimento administrativo obrigatório para prestação e permissão e demais serviços de responsabilidade do Poder Público, não há razões legais pertinentes para a paralisação da atividade principal da empresa prestadora d serviços funerários enquanto não concluída tal providência licitatória.

Neste sentido, há razões que justifique a reforma da sentença para permitir que a única empresa atuante preste regulamente os serviços funerários no município de Paranatinga, até a conclusão da licitação de concessão.

A propósito:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS ATÉ A REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO DE CONCESSÃO – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 141/2018 – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos do art. 20 da Lei Complementar Municipal n. 141/2018, é “resguardado o direito de funcionamento da (s) funerárias que já prestam serviços no Município de Confresa, até o término final do novo procedimento licitatório, ou seja, até que o termo contratual seja devidamente assinado pelas concessionárias ganhadoras do certame, bem como fica proibida a instalação de qualquer nova empresa funerária até o término final do referido processo licitatório”. (N.U 1000517-61.2019.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020).

Em relação ao prazo de 60 (sessenta) dias declinado na sentença para realização de certame licitatório, visando celebrar novo contrato de permissão para exploração de serviços funerários, se mostra exíguo e deve ser ampliado para 120 (cento e vinte) dias, a fim de garantir a realização de processo seletivo de forma organizada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
tão somente para resguardar o direito de funcionamento da única empresa que presta serviços funerários no Município de Paranatinga-MT, até o término final do certame licitatório, e ampliar o prazo do certame licitatório de 60 (sessenta) a dias para 120 (cento e vinte) dias,

em remessa necessária
RETIFICO,
os termos da
sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021