Tribunal: TJMT
Processo: 1014266-73.2017.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA DESPROVIDAS DE DOCUMENTO IDÔNEO – POSSIBILIDADE – DANFE ́s EMITIDOS EM CONTINGÊNCIA SEM VALIDADE – AUSENCIA DE REGISTRO NO SNFS–INAPLICABILIDADE DA SUMULA 323 DO STF – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO FIXADO EM JULGAMENTO DE IRDR 12085/2017 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
1 – “Inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa cessar a infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no seu transporte, desacompanhadas da nota fiscal referente à operação. Mostra-se acertada, na hipótese, a decisão que proveu o apelo para denegar a segurança. (TJ-MT 10378654120178110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/06/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/06/2021)”
2-Apelo Provido. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014266-73.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ELIANE DE ASSUNCAO MACEDO SILVA EIRELI - ME - CNPJ: 21.816.424/0001-07 (APELADO), VINICIUS MANOEL - CPF: 363.418.918-57 (ADVOGADO), JHONATTAN DIEGO VIDAL GRIEBEL ELY - CPF: 050.325.931-41 (ADVOGADO), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
APREENSÃO DE MERCADORIA DESPROVIDAS DE DOCUMENTO IDÔNEO – POSSIBILIDADE
– DANFE ́s EMITIDOS EM CONTINGÊNCIA SEM VALIDADE – AUSENCIA DE REGISTRO NO SNFS–INAPLICABILIDADE DA SUMULA 323 DO STF – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO FIXADO EM JULGAMENTO DE IRDR 12085/2017 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO –
RECURSO PROVIDO
-
SENTENÇA RETIFICADA
.

1 – “Inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa cessar a infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no seu transporte, desacompanhadas da nota fiscal referente à operação. Mostra-se acertada, na hipótese, a decisão que proveu o apelo para denegar a segurança. (TJ-MT 10378654120178110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/06/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/06/2021)”

2-Apelo Provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo “
a quo
” da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do
'Mandado de Segurança com Pedido de Medida Limar' n
o
1014266-73
.2017.8.11.0041
, impetrado por ELIANE DE ASSUNÇÃO MACEDO SILVA EIRELI-ME, que concedeu a segurança para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1129783-7, ratificando a liminar concedida.

Em suas razões (id.7600010), o Recorrente defende que trata-se de infração material de trato sucessivo, e conforme consta no Termo de Apreensão e Depósito já anexo aos autos, houve inconsistência entre o que ficou constatado na fiscalização in loco e a nota fiscal apresentada, razão pela qual a apreensão da mercadoria tem amparo legal, nos termos do artigo 17, XIV, da Lei 7098/98 e do artigo 45, III, “i” da mesma lei, assim como do artigo 952 do RICMS do Estado de Mato Grosso e no artigo 150,§5o da Constituição Estadual.

Argumenta que inexiste qualquer vício de legalidade no Termo de Apreensão e Depósito lavrado pelo Agente de Tributos Estaduais que determinou a apreensão das mercadorias sem documentação fiscal idônea e lançou de ofício o ICMS que deveria ter sido recolhido de forma antecipada.

Salienta que o artigo 113,§2o do CTN assevera o conceito de obrigação acessória e a conduta da impetrante/Recorrida constituiu infração material, de caráter permanente devido ao fato das mercadorias estarem desacompanhadas de documentação idônea, infringindo a Lei Estadual 7.098/98, no tocante às obrigações acessórias.

Arrazoa que por conta disso, seria inaplicável o teor da Sumula 323 do STF, pois na hipótese dos autos em que a apreensão ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado, sem nota fiscal idônea.

Ao final, requer seja o presente recurso CONHECIDO e a ele DADO PROVIMENTO, a fim de que seja REFORMADA a sentença recorrida para DENEGAR a ordem vindicada, mantendo-se intacta a atuação estatal.

Contrarrazões no id. 7600013.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ratificação da sentença (Id. 8666807).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo “a quo” da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do 'Mandado de Segurança com Pedido de Medida Limar' no1014266-73.2017.8.11.0041, impetrado por ELIANE DE ASSUNÇÃO MACEDO SILVA EIRELI-ME, que concedeu a segurança para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1129783-7, ratificando a liminar concedida.

Pois bem. O mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se para tanto a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

In casu
, verifica-se que a Impetrante/Recorrida interpôs o presente mandado de segurança visando que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a liberação das suas mercadorias ao pagamento prévio de tributos.

No entanto, extrai-se dos documentos encartados nos autos (id.7599996) que
em procedimento de fiscalização, o agente de tributos estaduais, constatou que o condutor do veículo OGI3679-GO, transportando cerveja e seus respectivos vasilhames, apresentou os DANFE ́s n. 345, 346 e 803, os quais não possuíam validade, pois emitidos de forma fraudulenta:

“DA ANÁLISE DOS FATOS

A PRF trouxe para este Posto fiscal o veículo, momento em que foi lavrado o TVF 43.282, às 23h46m, dando-se inicio à ação fiscal.

Ao consultarmos os DANFEs, eles ainda realmente não haviam sido transmitidos para o banco de dados da SEFAZ-MT.

Motivo do DANFE em contingência: ?DANFE em contingência - Impresso em decorrência de problemas técnicos por motivos da rede interna de computadores?

Para que seja emitido um DANFE em contingência devem ser cumpridas algumas exigências como requisitos de segurança. Pelo motivo citado acima, o contribuinte deveria ter inserido o registro da operação no Sistema de Informação de Notas Fiscais de Saída e outros Documentos Fiscais (SNFS). Art. 15, inciso III da Portaria 163/2007 e Art. 374 à 387 do RICMS-MT (Decreto 2.212/2014)

Em consulta feita ao sistema SNFS verificamos que a operação não foi registrada. Vide consulta em anexo.

Apenas pelo motivo citado, os DANFEs em contingência não têm validade, estando as mercadorias desacompanhadas de Documentos Fiscais.

No Boletim de Ocorrência emitido pela PRF, foi relatado o fato de que esta situação de fraude parecer ser contumaz com objetivos de sonegação fiscal. Assim foi indagado o motorista o qual informou que fora orientado pelo proprietário e expedidor da carga, Sr vulgo Tarcicio, que se fosse abordado por qualquer órgão de fiscalização, deveria entrar em contato imediatamente com o Sr. Denis para que providenciassem a transmissão do DANFE no sistema. (Vide informação na página 3 do BOP)

Hoje, dia 07/05/2017, no meio da madrugada, às 03h32m houve a transmissão dos DANFEs pelo contribuinte, comprovando-se o que fora suspeito no Boletim de Ocorrência Policial. Contudo a situação do DANFE não foi autorizada, mas sim denegada.

Consultando o histórico do contribuinte comprova-se, mais uma vez, o que foi suspeito pelo Policial, haja vista que, recentemente, o contribuinte foi autuado por infração exatamente igual ao caso presente: Irregularidades ao transitar com DANFE impresso em contingência, vide TAD 1127464-6.

Além de caso similar, por transitar com Nota Fiscal Eletrônica que não corresponde à carga, vide TAD 1124254-7”

Assim, observa-se que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade,
porquanto o motivo ensejador da apreensão foi que os documentos que acompanhavam as mercadorias não possuíam validade.

Destarte, infere-se dos autos que a parte Recorrida/Impetrante não trouxe qualquer argumento ou prova documental a fim de derruir a imputação de fraude na emissão do dos DANFE ́s por contingência, tampouco demostrou o preenchimento das exigências insculpidas no Art. 15, inciso III da Portaria 163/2007 e Art. 374 à 387 do RICMS-MT (Decreto 2.212/2014), ou seja, a inserção dos mesmos no registro de operação no SNFS, de modo a validar a emissão do DANFE por contingência.

Com efeito,
a apreensão das mercadorias da parte Apelada não ocorreu por meio coercitivo com o fito de cobrar impostos, mas sim de procedimento administrativo regular, caracterizado pelo transporte irregular de mercadorias sem notas fiscais.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Por sua vez, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que “
são obrigações do contribuinte
”:

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Portanto, se a parte Apelada não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é media que se impõe, conforme artigo 952, 41o, inciso II do RICMS/MT:

“
Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

A jurisprudência é neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada. (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei) REEXAME NECESSÁRIO – APLICAÇÃO DO CPC/2015 – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO STJ No 3 – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR CONCEDIDA – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO RATIFICANDO LIMINAR – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA STF No 323 – APREENSÃO DE BENS DESTINADOS À LOCAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NOTA FISCAL DESACOMPANHADA DE CONTROLE ELETRÔNICO DE SAÍDA/ENTRADA INTERESTADUAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA – ORDEM DENEGADA – LIMINAR REVOGADA – SENTENÇA RETIFICADA. PRECEDENTES TJMT. 1. Inexiste ilegalidade na apreensão que pretende cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de bens sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Precedentes TJMT.2. A Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada somente quando a apreensão de mercadoria ou bens for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias ou bens apreendidos. Desse modo, se os equipamentos originados de outra UF, remetidos para prestação de serviços, sem destinatário certo, com posterior retorno à origem, estiverem acobertados pelo DAMFES, mas desacompanhados de controle eletrônico de nota fiscal de saída interestadual no momento da fiscalização, a referida Súmula não incide na hipótese, pois não há cobrança de tributos anteriores ao fato presente. Precedentes TJMT.3. O auto de infração da Autoridade Fazendária está dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos no auto de infração, atipicidade da conduta ou mesmo vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade) é que se poderia, hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída a autuação, mas não por meio da via estreita do mandamus, uma vez que segue rito próprio que não se destina à pretensão de natureza exclusivamente declaratória-desconstitutiva, vez que não tolera ampla discussão sobre fatos e provas. Precedentes TJMT.4. Liminar revogada. Denegada a ordem. Sentença retificada. (N.U 0002296-64.2014.8.11.0020, FLAVIA CATARINA OLIVEIRA DE AMORIM REIS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/04/2018, Publicado no DJE 11/05/2018) (destquei)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE VEÍCULO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – JULGAMENTO DE IRDR 12085/2017 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. “Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos Da Costa, Segunda Câmara De Direito Público E Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no dje 06/08/2018) “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 12085/2017, TJMT)

(TJ-MT 00440522420138110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 26/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/05/2021)

Desse modo, como a conduta da Impetrante/Recorrida consistiu na infração material de caráter continuado, a sentença recorrida está em dissonância ao fixado em julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 12085/2017 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Outrossim, relevante consignar que o verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado
somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas
.

Assim,
se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide, como no caso em apreço.

Portanto, conclui-se de maneira inequívoca, que o Termo de Apreensão e Depósito está amparado pela legalidade e moralidade, vez que conforme pode ser observado no referido documento, foi devidamente fundamentado, restando explicito, que a penalidade foi imposta, em virtude da infração cometida, com fulcro no art. 35, da Lei 7.098/98, combinado com o art. Art. 952, do Decreto 2.212/2014, RICMS-MT, e Art. 150 §5° da Constituição Estadual, tendo como penalidade o disposto no art. 45, inciso III, alínea “a”, e, agravado pelo artigo 45-A da Lei 7.098/98.

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coautora.

Com estas considerações, a retificação da sentença prolatada pelo Juízo
a quo
é medida impositiva.

Ante ao exposto,
DOU PROVIMENTO ao APELO
para denegar a segurança, como também
RETIFICO
o ato sentencial sob o crivo do reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021