Tribunal: TJMT
Processo: 0003498-76.2019.8.11.0028
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-22

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003498-76.2019.8.11.0028
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MANOEL BENEDITO DA CUNHA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRETENDIDO AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA ANTE A PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTE E ATENUANTE CORRETAMENTE APLICADA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O FECHADO – VIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE, COM PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, quando considerada apenas uma condenação definitiva, nos termos do artigo 67 do Código Penal.
O regime de cumprimento da pena deve obedecer ao parâmetro básico de avaliação (quantum de pena, circunstâncias judiciais e reincidência), previsto no art. 33 do Código Penal.
A condição de reincidente e a presença de circunstância judicial desfavorável ao réu é suficiente para recomendar a imposição do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena [art. 33, § 2o e § 3o, do CP].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003498-76.2019.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MANOEL BENEDITO DA CUNHA - CPF: 055.412.721-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003498-76.2019.8.11.0028

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MANOEL BENEDITO DA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRETENDIDO AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA ANTE A PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTE E ATENUANTE CORRETAMENTE APLICADA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O FECHADO – VIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE, COM PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, quando considerada apenas
uma
condenação definitiva, nos termos do artigo 67 do Código Penal.

O regime de cumprimento da pena deve obedecer ao parâmetro básico de avaliação (
quantum
de pena, circunstâncias judiciais e reincidência), previsto no art. 33 do Código Penal.

A condição de reincidente e a presença de circunstância judicial desfavorável ao réu é suficiente para recomendar a imposição do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena [art. 33, § 2o e § 3o, do CP].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003498-76.2019.8.11.0028

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MANOEL BENEDITO DA CUNHA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo
juízo da Comarca de Poconé,
que condenou Manoel Benedito da Cunha à reprimenda definitiva de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 1 (um) ano de detenção, além do pagamento de 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03).

Em suas razões, sustenta a impossibilidade d
a compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, devendo ser recrudescida a pena na segunda fase da dosimetria da pena. Postula ainda a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento inicial da reprimenda.

O acusado rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pugnando pela manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003498-76.2019.8.11.0028

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelado
Manoel Benedito da Cunha
a prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“Consta dos autos que no 11 de Junho de 2019, por volta das 19h50min, na rua Santa Rosa, s/n, próximo a Auto Elétrica do Anízio, bairro João Godofredo, nesta cidade e comarca, o denunciado Manoel Benedito da Cunha, tinha em depósito/guardou 63 (sessenta e três) trouxinhas de cocaína com massa bruta de 15,50g (quinze gramas e cinquenta centigramas), e mais 2 (duas) porções maiores de cocaína, com massa bruta de 54,79 (cinquenta e quatro gramas e setenta e nove centigramas) e, ainda trazia consigo 1 (uma) porção de maconha, com massa 4,95 g (quatro gramas e noventa e cinco centigramas), para fins de traficância, sem autorização e/ou em desacordo com regulamentação legal ou regulamentar.

Consta ainda, que nas mesmas circunstancias de tempo e local, o réu possuiu e mantinha sob sua guarda, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, arma de fogo e munições de uso permitido, consistente em 1 (uma) garrucha calibre 28, e 7 (sete) munições de mesmo calibre”
(id. 67148568).

Encerrada a instrução processual, o magistrado sentenciante reconheceu a responsabilidade penal do acusado, e, ao dosar a sua pena, assim fundamentou:

“Atenta às diretrizes dos artigos 42 e 43 da Lei 11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal, passa-se a DOSIMETRIA DA PENA:

Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem com o comportamento da vítima, conjugadas com as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei no 11.343/06 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), em especial a natureza e a quantidade de substância entorpecente, entendo que a pena do acusado, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deva ser fixada além do mínimo legal.

Verifica-se que o réu agiu com culpabilidade comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado.

O acusado não registra antecedentes criminais, anotando-se que a reincidência será apreciada em segunda fase.

Quanto à conduta social, verifica-se a total reprovabilidade de suas condutas, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Apesar destes fatores, não há nada extraordinário a ser valorado por ser tais elementos/consequências inerentes ao tipo penal.

Como motivo do crime, entendido como as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganância que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as consequências do crime, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos. Entretanto, não noto circunstancia extraordinária ao tipo penal a ser valorado.

Em relação à personalidade, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se não há elementos a valorá-la.

As consequências do crime não foram graves.

Diante da natureza e a quantidade da substância apreendida, que no caso em tela trata-se de 71,5 g (setenta e uma gramas e 5 centigramas) de substância entorpecente pasta base cocaína, e 05,44 (cinco gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/06:

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas,
presente um fator desfavorável à conduta praticada pelo réu
, tenho por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, e a considerar deve-se acrescer em 1/8 por cada fator negativo, aplicada a pena mínima fixadas para o delito (5 anos) ante as particularidades do caso, e somar à pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 5 (cinco) anos. Sendo assim, tenho por bem FIXAR qual seja em 05 (cinco) anos e 7(sete) meses e 15 (quinze) de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, presente se faz a atenuante genérica inserta no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, tendo em vista que o agente confessou espontaneamente, na esfera policial e judicial, a autoria do crime
.

Ora, a base de reconhecimento desta atenuante é beneficiar o agente que colabora com a celeridade da justiça na busca da verdade real. Incide todas as vezes que o acusado admitir sua participação na ação delituosa, mormente quando esta confissão é utilizada, como no caso presente, como fundamento da condenação, devendo, portanto, ser considerada.

DA INCIDENCIA DA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA

Imperioso salientar que a alegada extinção da punibilidade ocorrida na fase executória apontada nos autos de código 54087 não afasta a reincidência do réu como sustenta a defesa.

[...] No caso, ante o exposto, a declaração de extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena, não afastou a reincidência identificada no bojo dos autos, ante o lapso temporal não transcorrido, motivo qual na segunda fase da dosimetria deve ser considerada a referida agravante.

Com efeito,
COMPENSO a atenuante de confissão com a agravante de reincidência
, com fundamento na súmula 545 do STJ c/c art. 65 inciso III alínea d do Código Penal e julgamento do RE no 1.341.370-MT (2012/0180909-9), HC 442442/ SP HABEAS CORPUS 2018/0068191-9 e HC 426932 / SP HABEAS CORPUS 2017/0310002-7 do STJ, daí porque MANTENHO a pena da primeira fase, em 05 (cinco) anos e 7(sete) meses e 15 (quinze) de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Considerando-se a quantidade de substâncias psicoativas apreendidas, as quais seriam destinadas ao comércio ilícito e a reincidência do réu, não comporta no presente caso a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33.

[...] Com efeito, NÃO RECONHEÇO causa de diminuição constante no art. 33, §4o da Lei 11.343/06 considerando que as circunstâncias preponderantes no art. 59 não lhe são favoráveis, inclusive pela quantidade de entorpecente apreendida e a reincidência, tornando definitiva a pena fixada em primeira fase de 05 (cinco) anos e 7(sete) meses e 15 (quinze) de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

[...] FIXO O REGIME INICIAL SEMIABERTO, com fundamento no artigo 33, §2o, alínea “b”, c/c o §3o, do Código Penal, ante as particularidades evidenciadas pela aplicação do artigo 59 do Código Penal”
(id. 67148602).

Destaque-se, inicialmente, que a irresignação ministerial restringe-se, apenas, à segunda fase dosimétrica da individualização da pena, porquanto, a seu entender, deve a agravante da reincidência ser considerada preponderante à atenuante da confissão espontânea.

No entanto, a despeito dos relevantes argumentos aduzidos pelo combatente Promotor de Justiça atuante na instância singela, a meu sentir, apresenta-se escorreita a análise levada a efeito pelo magistrado sentenciante, não comportando nenhum tipo de reparo.

É assente o entendimento jurisprudencial do STJ, firmado sob a égide de
recurso repetitivo
, de que
“é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
[REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013].

Partindo-se dessa premissa e analisando com acuidade o édito condenatório, percebe-se que o juízo
a quo
agiu corretamente ao reconhecer a confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, mormente porque considerou apenas
uma condenação definitiva
para fins de reincidência.

O entendimento esposado pelo magistrado encontra respaldo na jurisprudência deste Sodalício e na Corte da Cidadania, que, nos casos em que se considera apenas
uma condenação transitada em julgado
, tem determinado a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, por entender igualmente preponderantes.

Nesse sentido:

“A jurisprudência desta Corte admite a compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que esta última seja específica. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedida a ordem, de ofício, apenas para determinar a compensação da reincidência com a confissão”
(HC 492.258/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019).

“[...] 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, inclusive quando se tratar de reincidência específica; [...]
(N.U 0033988-39.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 03/03/2021).

Todavia, no que tange ao regime inicial de cumprimento da pena, melhor sorte assiste ao apelante.

Não ignoro o teor da Súmula n. 269 do Tribunal da Cidadania, nem, tampouco, o da Súmula n. 719 do STF, segundo a qual
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige fundamentação idônea”
.

Contudo, na situação em análise, entendo que, não obstante a reprimenda final imposta ser inferior a oito anos, a condição de reincidente, aliada à presença de circunstância judicial desfavorável ao réu, é mais que suficiente para recomendar a imposição do regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33, § 2o,
b
, e § 3o, do CP.

Este, aliás, é o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO.
REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...] Não há flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício,
haja vista a fundamentação idônea para a manutenção do regime fechado
.

É inócua, no caso, a discussão acerca da detração penal,
pois o registro de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do réu continuariam a justificar a fixação do regime inicial mais gravoso
mesmo após o desconto do período de prisão provisória.

Agravo regimental não provido
(AgRg no HC 635.541/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021).

“[...]
4. Diante do quantum de pena estipulado, da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência, adequada a fixação do regime inicial fechado para início do desconto da pena, a teor do art. 33, §2o, "b", e §3o, do Código Penal.

5. Ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a reprimenda do paciente ao patamar de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 562 dias-multa
(HC 410.560/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 04/10/2017).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo
apenas para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o
fechado,
ante a condição de reincidente e presença de circunstância judicial desfavorável ao réu, mantendo incólumes os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021