Tribunal: TJMT
Processo: 1020958-12.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXTENSÃO DA REINCIDÊNCIA À OUTRAS CONDENAÇÕES PARA O FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL – VIABILIDADE – CONDIÇÃO PESSOAL SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DE PRETENSÕES EXECUTÓRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE SER RECONHECIDA NA SENTENÇA – PRECEDENTES – PEDIDO SUCESSIVO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NAS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS – VIABILIDADE EM PARTE - ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PARA OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 EM FACE DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS - RECURSO PROVIDO.
Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder ao somatório das condenações, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).
É possível o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução penal – a quem compete aferir as condições pessoais do reeducando para fixação dos critérios a serem observados para cumprimento da reprimenda e obtenção de benefícios executórios –, ainda que ela tenha sido ignorada pelo magistrado sentenciante. Precedentes do STJ.
Tratando-se de reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. E, a fração para 1/2 para fins de livramento condicional, para as penas dos crimes comuns executadas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020958-12.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (AGRAVANTE), IVANOR FILHO CARVALHO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXTENSÃO DA REINCIDÊNCIA À OUTRAS CONDENAÇÕES PARA O FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL – VIABILIDADE – CONDIÇÃO PESSOAL SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DE PRETENSÕES EXECUTÓRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE SER RECONHECIDA NA SENTENÇA – PRECEDENTES – PEDIDO SUCESSIVO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NAS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS – VIABILIDADE EM PARTE - ADOÇÃO DO
PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PARA
OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 EM FACE DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS

- RECURSO PROVIDO.

Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder ao somatório das condenações, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).

É possível o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução penal – a quem compete aferir as condições pessoais do reeducando para fixação dos critérios a serem observados para cumprimento da reprimenda e obtenção de benefícios executórios –, ainda que ela tenha sido ignorada pelo magistrado sentenciante. Precedentes do STJ.

Tratando-se de reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a
pena do crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. E, a fração para 1/2 para fins de livramento condicional, para as penas dos crimes comuns executadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pelo
Ministério Público
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 3424-73.2016.8.11.0045, em trâmite pela 4a Vara Criminal da Lucas do Rio Verde/MT, que negou a extensão dos efeitos da reincidência às demais penas por executadas e, por consequência, a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime nas condenações por crimes hediondos, e 1/2 para o livramento condicional sobre as penas por crimes comuns executadas. (Id. 60870997).

Nas razões recursais, o
Ministério Público
relata que o recorrido foi reconhecido como reincidente genérico na condenação oriunda da ação penal no. 4461-04.2017.811.0045, razão pela qual, o Ministério Público Estadual pleiteou que o Juízo promovesse a extensão dos efeitos da reincidência às demais penas e, por consequência, readequasse as frações para a progressão de regime nas penas por crimes hediondos, e do livramento condicional nas condenações por crimes comuns. Todavia, o magistrado de 1o Grau indeferiu o pedido, sob a fundamentação de que os efeitos jurídicos da reincidência se adstringem à condenação na qual fora reconhecida.

Diante disso, pugna pela reforma da decisão, para reconhecer a extensão dos efeitos da reincidência sobre a totalidade das condenações, alterando, por consequência, a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime nas condenações por crimes hediondos e equiparados e 1/2 para o livramento condicional sobre as penas por crimes comuns, nos termos do art. 83, inciso II, do Código Penal, e art. 2o, §2o, da lei 8.072/90.

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, sendo mantida a decisão agravada, (Id. 60870998).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 60870999).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra manifestou-se pelo provimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 65082991)

“SÍNTESE MINISTERIAL: Executivo de pena – Inconformismo Ministerial - Pleito de extensão dos efeitos da reincidência genérica e por consequência a aplicação das frações de 3/5 para a progressão de regime nas condenações por crimes hediondos, e 1/2 para o livramento condicional sobre as penas por crimes comuns– Possibilidade – A reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estendese sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios – Além disso, considerando que os crimes praticados pelo agravado ocorreram antes da vigência da Lei no 13.964/2019, deve ser aplicada a fração de 3/5 para progressão de crimes hediondos e 1/2 para livramento condicional -
Pelo provimento do recurso
.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
trata-se de agravo em execução interposto por
Ministério Público
, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos do processo executivo de pena no 3424-73.2016.8.11.0045.

O
Parquet
requer a extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida na ação penal de n.o 4461-04.2017.811.0045, nas demais condenações do agravante Ivanor Filho de Carvalho.

Razão possui o Ministério Público.

De início, cumpre analisar os efeitos do processo de unificação de penas decorrentes de condenações distintas.

Dispõe o artigo 111, d Lei de Execuções Penais – LEP:

"Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos,
a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas
, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime."

Por sua vez, o artigo 84, do Código Penal, estabelece que o processo de unificação de penas é obrigatório para o cálculo do livramento condicional:

"Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento."

Das lições de Guilherme de Souza Nucci, extrai-se:

"quando o condenado possui mais de uma condenação, todas são enviadas ao juízo universal das execuções penais, cabendo ao magistrado unifica-las, para o correto estabelecimento do regime e da forma de cumprimento" (in Código Penal Comentado, 16.ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 598).

À luz do noticiado, razão assiste o douto Promotor de Justiça, em especial porque, com a unificação das penas, a condição de reincidente, por se tratar de circunstância objetiva, estende-se sobre a totalidade das penas, sendo indevida a aplicação de frações distintas às condenações em que, originariamente, havia sido atestada a primariedade.

Ademais, consigno que, em relação à reincidência, o Código Penal adotou o sistema da temporariedade, de modo que, para a sua configuração, basta a comprovação de que o réu, na data do fato delituoso, possua contra si condenação transitada em julgado, no país ou no estrangeiro, por crime anterior [CP, art. 63].

Assim, a jurisprudência sedimentada da Corte Superior é no sentido de que havendo pluralidade de condenações deve se proceder a unificação das penas e realizar o cálculo dos benefícios sobre o montante total obtido – descontando eventual tempo já cumprido (art. 75, § 2o, do CP) –, não podendo o lapso temporal para concessão dos benefícios ser considerado individualmente em relação a cada execução.

A propósito:

“
É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a condição de reincidente se estende sobre a totalidade das penas somadas, aplicando-se fração única, inclusive na primeira condenação quando o réu ainda ostentava a condição de primário.”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.723.525/RO).

Assim, ainda que a agravante da reincidência não tenha sido reconhecida e aplicada na primeira condenação do agravado, tal circunstância não lhe retira a condição de reincidente para fins de usufruto dos benefícios típicos da Execução Penal, leia-se, progressão de regime ou livramento condicional.

Com efeito, a partir da unificação das penas a execução penal não faz mais referência à essa ou aquela condenação, mas à totalidade delas, como se as reprimendas decorressem de uma única condenação.

Deste modo, após a soma das reprimendas, não é mais possível o fracionamento da execução, para que se reconheça a condição de reincidente em relação a apenas duas das execuções.

Assim, reconhecida expressamente a reincidência do agravado na execução penal, as regras pertinentes à reincidência devem ser aplicadas sobre o resultado da unificação das penas, tanto para a progressão de regime quanto para o livramento condicional.

Importante consignar que a reincidência reflete várias consequências jurídico-penais, tanto no Código Penal quanto na Lei de Execuções Penais, desse modo é possível tanto ao juiz de conhecimento como ao juiz da execução penal reconhecê-la, para finalidades distintas.

Destarte, cabe ao juiz da execução realizar o somatório das condenações [unificação das penas], analisar a natureza dos crimes [hediondo ou equiparados] e a circunstância pessoal do reeducando [primário ou reincidente] para fins de fruição de benefícios da LEP.

O que se pontua, outrossim, nas situações em que há mais de uma condenação transitada em julgado, é que o apenado terá que cumprir frações mais elevadas para alcançar a progressão de regime e o livramento condicional, pois exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico maiores responsabilidades antes de fazer jus às benesses que hoje integram o sistema progressivo de pena.

Como visto, o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça [STJ], é o de que a reincidência incidirá sobre a totalidade das penas, ainda que o agente, em alguma outra condenação, já tenha sido considerado primário:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG. 1.
Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
(HC n. 307.180/ RS, Ministro FELIX FISHER, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu
(EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg no HC 506275/MG – Sexta Turma – Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – J.: 04.02.2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a
"condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"
(HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 476.422/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019). (Negritou-se)

No mesmo sentido, verifica-se o entendimento deste E. TJMT:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 1⁄2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – LIMITAÇÃO DA REINCIDÊNCIA AOS PROCESSOS EM QUE FOI RECONHECIDA NA SENTENÇA – IMPERTINÊNCIA – JUÍZOS DE CONHECIMENTO E DE EXECUÇÃO AUTÔNOMOS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA A CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA E DE CARÁTER PESSOAL ABRANGENTE DA TOTALIDADE DAS PENAS - AGRAVO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Consoante entendimento pacífico do STJ, a condição de reincidente deve incidir sobre a totalidade das penas, ainda que não reconhecida em algumas das sentenças que compõem o executivo de pena, e mesmo para aquelas em que o reeducando fora considerado primário. Pondera-se, para tanto, que a reincidência é circunstância objetiva e de caráter pessoal, e é um dos critérios utilizados no sistema progressivo de cumprimento da pena que é adotado no ordenamento jurídico pátrio, de modo, que seu reconhecimento em sede de Execução Penal não fere a coisa julgada nem viola o princípio non reformatio in pejus.”
(N.U 0000805-47.2017.8.11.0010, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 06/02/2019) (Negritou-se)

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – REEDUCANDO COM DUAS CONDENAÇÕES – INCONFORMISMO DO REEDUCANDO – PRETENDENDO CONSTAR A FRAÇÃO DE 1/3 NO LUGAR DE 1⁄2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL REFERENTE A PRIMEIRA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE SER RECONHECIDA NA SENTENÇA – PRECEDENTES –ALTERAÇÃO DA DATA INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA – DATA DA PRISÃO – PROVIDÊNCIA ADOTADA PELO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder ao somatório das condenações, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).
É possível o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução penal – a quem compete aferir as condições pessoais do reeducando para fixação dos critérios a serem observados para cumprimento da reprimenda e obtenção de benefícios executórios –, ainda que ela tenha sido ignorada pelo magistrado sentenciante. Precedentes do STJ
. Não há interesse recursal no tocante ao pedido de modificação do campo “início de cumprimento de pena”, para que conste a data da primeira prisão, eis que já foi deferido pelo Juiz de Piso
. (N.U 0003781-57.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020).” (Negritou-se)

“
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS – REEDUCANDO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO – VEDADA A CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL – PROGRESSÃO DE REGIME - FRAÇÃO OBTIDA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS - ARTIGO 84 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 111 DA LEP - AGRAVO PROVIDO. A unificação de condenações distintas contra o mesmo reeducando implica em uma série de transformações no âmbito execucional penal, dentre as quais, no caso da reincidência, a alteração das frações disciplinadas no artigo 83 do Código Penal, que devem ser aferidas, após o processo de unificação de penas (artigo 84 do Código Penal), de acordo com a situação atual do reeducando.
Em outras palavras, significa dizer que, se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação.
Sendo o reeducando reincidente específico em delitos equiparados à hediondo, deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena para ter direito à progressão de regime
.” (TJMT – Agravo em Execução Penal no 0004848-35.2012.8.11.0064 – Classe CNJ-413 – Comarca de Rondonópolis - 3a C. Criminal – Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA – J. 10.06.2020) (Negritou-se)

Registro, outrossim, que o posicionamento exposto não implica em

reformatio in pejus
, uma vez que, como cediço,

o Juízo de Conhecimento e o de Execução são autônomos, o que implica dizer comprovada nos autos do Processo Executivo de Pena a reincidência do reeducando, tal circunstância, deve ser compulsoriamente ponderada para fins de concessão dos benefícios executórios.

Assim, de acordo com o caráter indissociável do apenado, após o processo de unificação de mais de uma condenação definitiva perante o juízo da execução penal [artigo 84 do Código Penal e artigo 111 da Lei de Execução Penal], a condição de reincidente reconhecida no curso da execução se estende a todas as condenações pretéritas, sendo, por essa razão, terminantemente descabido falar em separação das frações das diversas condenações penais para a obtenção de livramento condicional ou progressão de regime.

Quanto a aplicação da fração de 3/5, para a progressão de regime nas condenações por crimes hediondos e equiparados, é
bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Diante da lacuna da lei, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, deve-se aplicar a lei mais benéfica ao sentenciado, e, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.)
.
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

“
EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG -

RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020).
“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.
” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

O TJDF assim decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO
ARTIGO 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por força do disposto no
artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal
e no
artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal
, tem aplicação o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado. 2.
Verifica-se que o inciso V do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 40% aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários
. Por outro lado, o inciso VII do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime
hediondo ou equiparado. 3.
A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de
crime
hediondo ou equiparado que ostentam
reincidência não específica.
4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
(com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfico, visto que não caracterizada a
reincidência
em crimes hediondos ou equiparados. 5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019. (TJDF; RAG 07178.14-17.2020.8.07.0000; Ac. 127.0328; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 30/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

O TJMG também possui jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. –
Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime
. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)”

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravado detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a
pena do crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

No que tange ao livramento condicional, o artigo 83, inc. II, do CP, assim estabelece:

“O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

(...)”

Em razão da extensão da reincidência, mister se faz que seja aplicada a fração para 1/2 para fins de livramento condicional.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
DOU PROVIMENTO
o agravo em execução interposto pelo Ministério Público, determinando ao Juízo da Execução que promova a extensão da reincidência do agravado às demais condenações, aplicando a fração referente à 2/5 para a progressão de regime nas condenações por crimes hediondos ou equiparados, e 1/2 para o livramento condicional sobre as penas por crimes comuns executadas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021