Tribunal: TJMT
Processo: 0002795-29.2019.8.11.0002
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – VAGA EM CRECHE – CONCEDEU A SEGURANÇA VINDICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DO MUNICÍPIO DE VARZEA GRANDE – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).
2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002795-29.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[A. S. D. C. A. (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), OSDALINA JOSE DE CAMPOS COSTA - CPF: 000.870.201-22 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, VENCIDA A 2a VOGAL

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
VAGA EM CRECHE
– CONCEDEU A SEGURANÇA VINDICADA
–

SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO
DO MUNICÍPIO DE VARZEA GRANDE – RECURSO DES
PROVIDO
.

1.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE
APELAÇÃO No
000
2795-29
.2019.811.0002
– CÓDIGO No
567
978
-
COMARCA DE
V
Á
RZEA GRANDE

APELANTE:

MUNICÍPIO DE
VARZEA GRANDE

APELAD
A
:
A. S. D. C. A.
,

Representad
a
por sua genitora
Osdalina
José de Campos

Costa

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto p
elo

Município de Várzea Grande
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara
Especializada da Infância e Juventude da
Comarca de
Várzea Grande
,
que, nos autos d
o Mandado de Segurança no
000
2795
-
29
.
201
9
.8.11.0002 -
Código
5
67
978
,
concedeu a segurança pleiteada, para o fim de
assegurar
a
impetrante matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo-se se necessário, o devido transporte escolar, tornando definitiva a liminar deferida em caráter satisfativo
, em juízo negativo de retratação
. Por conseguinte, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem custas processuais
, como autoriza o art. 10, XXII, da Constituição Estadual
e sem honorários advocatícios, na conformidade das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

O Apelante alega
, acerca da necessidade de se observar a capacidade e espaço físico da creche – creche lotada e a ausência de vagas. Afirmando que, os espaços físicos deverão ser coerentes com a proposta pedagógica da unidade e com as normas prescritas pela legislação vigente referentes a: localização, acesso, segurança, meio ambiente, salubridade, saneamento, higiene, tamanho, luminosidade, ventilação e temperatura, de acordo com a diversidade climática regional, dizendo ainda que os espaços internos e externos deverão atender as diferentes funções
da instituição de Ensino Infantil.

Alegando
,
ainda,
estar em consonância com a Legislação Federal e Estadual, o Município, através da Resolução no 021 de junho de 2009, fixou as normas para a educação infantil no âmbito do sistema Municipal. Sendo, que já extrapolou a capacidade máxima.
Dizendo que há uma lista de espera, e demonstra que outras crianças precisam tanto quanto o Apelado e, portanto, deve ser observado em respeito ao principio da igualdade (Art. 5o da CF), de modo que a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a casa uma das crianças.

Aduz
acerca da exclusão da incidência de multa diária aplicada quando do deferimento da medida liminar e confirmada na sentença. A multa diária
foi arbitrada em R$ 1.000,00 (
mil reais), encontrando-se em total desproporcionalidade a natureza da ação, além de estar em discordância com a legalidade, podendo ocasionar diversos prejuízos de ordem social moral e financeira ao Apelante. O § 1o do art. 537, do CPC, admite a possibilidade de oficio ou a requerimento, de exclusão da multa fixada quando demonstrado sua excessividade ou mesmo o cumprimento superveniente da obrigação (como ocorreu).

Pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso reformando a r. decisão do juízo
a quo
, em respeito ao
princípio
da igualdade, explicito no art
.
5o da CF, uma vez que, determinar que este Apelante assegure ao Apelado vaga em ensino infantil, viol
a a fila
. Requerendo que, acaso mantida a sentenç
a, pugna pela reforma parcial do
mesmo, no sentido de afastar a incidência de multa diária, em vista que a determinação judicial restou cumprida, além de se revelar desproporcional ao objeto demandado, causando o enriquecimento indevido da Apelada. Caso não seja esse o entendimento, requer seja reduzido o valor arbitrado, em vista da razoabilidade e proporcionalidade.

Às contrarrazões foram apresentas (ID. no
21688460
/
2
1688461
) rechaçando as teses mencionadas e
pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se
ao ID. no
28409994
, opinando pelo
des
provimento do recurso interposto
e ratificação da sentença
.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT),
21
de
outubro
de 20
20
.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se
de Recurso de Apelação Cível interposto por
Município de Várzea Grande
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos do Mandado de Segurança no 0002795-29.2019.8.11.0002 - Código 567978, concedeu a segurança pleiteada, para o fim de assegurar a impetrante matrícula no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo-se se necessário, o devido transporte escolar, tornando definitiva a liminar deferida em caráter satisfativo
.

Contra essa sentença insurge-se o Apelante.

Pois bem.

No tocante à vaga em creche, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 8-8-2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (tema 548).

Ressalto que
,
não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão que tramitam no território nacional e, assinalo que, enquanto não sobrevier decisão do STF no mencionado processo em que foi reconhecida a repercussão geral, defendo o entendimento no sentido de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga em educação infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e garantir a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

O artigo 227 da CF dispõe que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação,
à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
[Negritei
]

Ademais,
o direito do infante é constitucionalmente garantido, e não pode o ente público se esquivar de sua efetivação, alegando questões técnicas e/ou burocráticas, bem como a falta de recursos (questões orçamentárias) ou excesso de demandas
, vez que, ao versar sobre o direito à educação, a Carta Magna assegura às crianças de zero a cinco anos de idade atendimento em creche e pré-escola (CF, art. 208, IV).

Sobre o tema, também, estabelece o art. 208, IV, da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado, mediante a garantia de:

[...];

IV -
educação
infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
[Destaquei
]

A norma constitucional é repisada no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos do art. 7o do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90).

Do mesmo modo, o artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n
o.
8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência,
in
verbis
:

Artigo 53. A criança e
o
adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V -
acesso
à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Nesse sentido, a manifestação do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 639.337/SP:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). AGRAVO IMPROVIDO.

(Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em publicado em DJe-123, de 28/6/2011 e PUBLIC em 29/6/2011).

Insta observar que, se a demanda de crianças é superior à oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches ou pré-escolas, que adote o Ente Público políticas eficientes para inserção dos menores em estabelecimento de ensino, quer comprando vagas na rede privada, quer destinando verbas para a construção de mais escolas e creches. O que não pode, certamente, é deixar de prestar um dever, antes de tudo, constitucional, mormente quando se está diante de crianças cujos pais necessitam trabalhar para sustentar a família e não têm com quem deixá-las.

Não se justifica, pois, que o Estado deixe de prestar o efetivo atendimento na área da educação, dado que o direito à proteção das crianças e adolescentes é princípio constitucional e está amparado, não só em normas da Magna
Carta,
mas também na Legislação Ordinária Federal.

Assim, incumbe ao Poder Público a responsabilidade de garantir acesso às creches, sendo inaceitável que aguardem lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Romulo de Araújo Mendes, no Recurso de Apelação/Reexame Necessário no. 20160110139035APO (003281-79.2016.8.07.0018), do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 28-2-2018, publicado em 21-3-2018:

[...]. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita.

A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e pré-escola, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que, é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o
déficit
de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.
[...].
[Destaquei
]

Saliento que não se verifica afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o fornecimento de vaga é forma de dar efetividade ao direito à educação. Além disso, sendo direito subjetivo da criança, afasta a discricionariedade do administrador, pois a concretização desse direito não
se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

O Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA
DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a
estas assegura
, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. –
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
– O Distrito Federal – que atuará no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) –
não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos
arts
.
205, 206 e 208, IV, da Constituição Federal; no art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preceito basilar da Carta Magna. 4. Segundo a excelsa Corte Constitucional, a efetivação do direito ao aprendizado não se insere em avaliação de caráter discricionário feita pela Administração Pública.
A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade.
5. Também pelo que extrai dos posicionamentos das Cortes Superiores,
não há de se falar em violação ao Princípio da Isonomia, em suposto detrimento da coletividade, uma vez que em casos dessa extirpe, considerando a natureza
prestacional
do direito à educação, ponderando as normas em confronto, deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias, em ordem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
6. Dessa forma, justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula das crianças em questão, em creche pública ou conveniada próxima a residência delas, a fim de evitar-lhes ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a elas o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostentam, situação a informar que a irresignação do réu/apelante não merece guarida. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA.”
A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa evidencia que o apelo extremo não se revela viável. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF,
arts
. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos,
subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “
facere
” ou em um “
praestare
”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: “O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século
XX.”
(grifei) Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘
welfare

state
’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse
direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘
ex
parte
populi
’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...
).”
(grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: “O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e
acionabilidade
(...
).”
(grifei) O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação
infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF no 345/2004): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO
).”
Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o
direito à educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição,
ofendendo-lhe
, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um '
facere
' (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non
facere
' ou 'non
praestare
', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras
, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF no 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The
Cost

of

Rights
”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens
ns
. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005,
Lumen
Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas
concretizadoras
de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente
exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Informativo/STF
no 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade
. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se
subsume
ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art.
10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003,
Lumen
Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max
Limonad
), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................................................................
... Conclui-se
, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ...................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do
ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social
constitucional.”
(grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Distrito Federal – que atuará prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) – não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – levam-me a repelir, por
inacolhível
, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -
AgR
/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937- -
AgR
/SC, Rel.
Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE
TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO
) Cumpre
destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja,
unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 1101106,
Relator(
a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em
09/02/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16/02/2018 PUBLIC 19/2/2018).
[Destaquei
]

Em diversas oportunidades este Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de afirmar o mencionado dever constitucional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (
lato sensu
) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96).

3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V).

4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade. (Apelação/Remessa Necessária 106266/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19-3-2018,
p
ublicado no DJE 2-4-2018)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE – PERÍODO INTEGRAL – DIREITO À EDUCAÇÃO DOS MENORES E À ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS TRABALHADORES – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO HORÁRIA – NECESSIDADE DA GENITORA DO MENOR QUE LABORA EM TURNO INTEGRAL – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme já decido por esta Corte de Justiça, é dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento a crianças em creche ou pré-escola, inclusive em período integral, quando evidenciada a necessidade dos pais em manterem seus filhos em referido período nas creches públicas para que possam trabalhar e assim prover o sustento e de sua família.

(
ReeNec
101987/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E C
OLETIVO, Julgado em 29-1-2018, p
ublicado no DJE 28-2-2018)

Nesse sentido também é o entendimento de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996).

2. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências.

3. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

4. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

5. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

6. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF -
Acórdão n.1081741
, 20160110139035APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a TURMA CÍVEL, D
ata de Julgamento: 28/
2/2018, Publicado no DJE: 21/3/2018. Pág.: 242-257). [Destaquei]

Assim, como dito alhures, é indiscutível o direito de matrícula e disponibilização
de vaga na Educação Infantil na modalidade creche, em período postulado na inicial, mais próximo à sua residência, pois não deve a menor ficar impossibilitada do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permanecia, indefinidamente, no aguardo de vagas a serem viabilizadas pela rede pública de ensino.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
,
ao Recurso de Apelação,
mantendo a decisão do Juízo
a quo
que determinou a

matrícula da impetrante no ensino infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo-se se necessário, o devido transporte escolar.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL

RAC/RNS n. 0002795-29.2019.8.11.0002

Apelante: Município de Várzea Grande

Apelado: A. S. D. C. A., Representada por sua genitora Osdalina José de

Campos Costa

VOTO (VISTA):

Egrégia Câmara:

T
rata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária, interposto pelo Município de Várzea Grande, em face da decisão, prolatada pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de mesma denominação, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 2795-29.2019.811.0002, código: 567978
,
concedeu a ordem, para assegurar à Impetrante a sua matrícula no ensino infantil, modalidade creche, em período integral, em estabelecimento próximo à sua residência.

O Recorrente aduz, em síntese, a impossibilidade de cumprimento da decisão, dado que tal atendimento implica a superlotação das salas, que possuem espaços físicos coerentes com a proposta pedagógica da unidade e com as normas descritas na legislação vigente.

Assevera, ainda, que existe uma lista de espera, e que, ao atender o pleito, haveria uma afronta ao direito de isonomia daqueles que aguardam a vaga, por intermédio do preenchimento das listas disponíveis no
site
da Prefeitura Municipal.

Informa que, mesmo com a quantidade de vagas disponibilizadas para alunos novos, conforme as informações prestadas pela Secretaria Municipal de Educação, por meio do Ofício n. 212/2019, dirigido à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, as unidades de ensino infantil do município já se encontram com a respectiva capacidade de atendimento esgotada.

Por fim, reitera que o Poder Judiciário não deve interferir nas políticas públicas do Poder Executivo, sob pena de desrespeito ao princípio da isonomia, em relação àqueles que aguardam sua vez, por meio das listas de espera, como também, que estaria impossibilitado de atender à demanda dos autos, sob pena de afrontar os princípios orçamentários, alegando, para tanto, a teoria da reserva do possível.

Após o voto da Relatora, que negou provimento ao apelo do ente público municipal e ratificou a sentença que concedeu a ordem para determinar que o requerido disponibilize a vaga, à impetrante, em creche da rede pública de ensino, próxima à sua residência, pedi vista dos autos, para melhor exame da controvérsia.

O mote do pedido de vista decorre das recentes decisões dos Tribunais Superiores, porquanto em diversas oportunidades, a fim de promover a padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade da observância da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, julguei a matéria dos autos, no sentido de que “furar” a fila de espera representaria uma violação ao princípio da isonomia, de modo que o menor deveria aguardar o surgimento da vaga.

Acerca da questão ora analisada, registro, contudo, que, a respeito da matéria ventilada neste recurso (direito à matrícula de menor de 5 anos em creche municipal), havia uma posição firmada neste Sodalício, de que, não obstante a garantia constitucional do direito à educação, em caso de inexistência de vagas, a fila de espera deveria ser respeitada.

Como se sabe, no entanto, em razão da recente jurisprudência do STJ
[1]
sobre o tema, alterou-se o
modus faciendi do decisum
, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.

A matéria discutida nos autos é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, à menor de idade, A. S. D. C. A., com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação infralegal.

Como se depreende do caderno processual, a Impetrante requereu a realização de matrícula, junto aos CMEIs próximos à sua residência, sob a premissa do dever imanente, ao município, de garantir a todos o direito à educação, com vista ao pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania, por meio do acesso, obrigatório e gratuito, ao atendimento em creche infantil.

Como relatado, a sentença condenou o município-réu a assegurar, à autora, a vaga no Sistema Municipal de Ensino Infantil CMEI –próximo à residência da respectiva família.

Importante consignar que a educação é um direito social garantido a todos os cidadãos, nos termos do artigo 6
o
da CRFB/1988, devendo o Estado (
latu senso
) buscar os meios para proporcionar a sua efetividade.

“A Constituição brasileira assume expressamente o direito à educação como um direito de matriz social. Ela o faz, inicialmente, no art. 6o, de maneira incisiva e sintética, para posteriormente ratificar esse posicionamento, especificando esse direito e outros direitos e institutos correlatos, no seu Capítulo III do Título VIII, exatamente a partir do art. 205.
Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular
.
Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes”. (in Curso de Direito Constitucional, 8a ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 868). (Negritei).

Na hipótese em comento, a Impetrante, ora Apelada, necessita de vaga em centro educacional infantil, cuja negativa afronta o disposto nos artigos 205 e 208, IV, da CRFB, e dá ensejo à responsabilidade da autoridade competente, nos seguintes termos:

Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

§ 2o
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente
(Grifei).

O acervo legal sobre o tema ratifica o direito à educação infantil. Confira:

Art. 53.

A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

V- acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...) IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

(...) Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I – municipalização do atendimento. (...).

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:

(...)

III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...).

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal do Poder Público de oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a seis anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência.

O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito.

Nesse sentido, é a recente jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTI –

ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

– DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO

– MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Tal enunciado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em seu mister de guardião da Constituição, assim tem decidido sobre o tema:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA (...) A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.” (STF, 2a Turma, ARE no 639337 AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Dessarte, no atual estágio de compreensão constitucional da matéria, a matrícula de criança em creche próxima à sua residência é a tutela de um direito subjetivo do menor à assistência educacional, assegurado pela Constituição Federal, não devendo ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e (ou) burocrático-administrativos.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

– GARANTIA

ESTATAL

DE

VAGA

EM

CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário no 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE no 410715 AgR/ SP 2a Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).

Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à educação infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo excelso STF e pelo colendo STJ.

Por fim, ainda quanto ao tema – vaga em creche –, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 08/08/2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (Tema 548).

Ressalte-se que não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão e que tramitam no território nacional.

Assinalo, ainda, que, enquanto não sobrevier uma decisão do STF, no mencionado processo, em que for reconhecida a repercussão geral, passo a defender o entendimento, no sentido de que compete ao ente municipal garantir a vaga em Educação Infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e dar efetividade aos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

Importa destacar que a reserva do possível, bem assim eventual violação ao princípio da isonomia, não devem servir de justificativas para descumprir um dever constitucional, sendo irrelevante a alegação de viés burocrático, para inviabilizar, ou frustrar, as políticas públicas voltadas para promover o acesso das crianças à educação.

O Supremo Tribunal Federal já assentou a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, ante a inércia, ou morosidade, da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais (STF, ARE 639337 AgR, DJe 15/9/2011)

A propósito, transcrevo a ementa da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do RE n. 1.101.106, no qual sustenta que não é cabível a invocação do princípio da reserva do possível, pelo Poder Público, para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais.
In verbis
:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE –ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL

–

DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CRF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211)

–

O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS –

IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO

DE

DEVERES

ESTATAIS

DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. (...) (STF – RE 1101106, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em 09/02/2018, publicado no Processo Eletrônico DJE-029, divulg. 16/02/2018, public. 19/2/2018).

Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.

Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a educação infantil à Autora, a pretexto de haver fila de espera.

No caso, a parte autora pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.

Dessarte, ainda que outras crianças, também, necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção do seu direito fundamental à educação.

Em conclusão, consoante a fundamentação alhures, a omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, porque, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, ofende direitos, que nela se fundam, e impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não deve ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade, como é o direito à educação, de modo que o Estado não se há furtar de tal dever, sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação.

Postas as razões ora explicitadas, acompanho a Relatora, na íntegra, para
NEGAR PROVIMENTO
ao Apelo oferecido pelo município de Várzea Grande e
RATIFICAR
o
decisum,
mantendo incólume o ato sentencial impugnado
.

É como voto.

[1]
RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2021