Tribunal: TJMT
Processo: 0000437-26.2018.8.11.0035
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CANDIDATA NOMEADA POR DECISÃO JUDICIAL – EXONERADA POR INEXISTÊNCIA DE VAGA - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – LEI MUNICIPAL N. 924/2013 ALTERA O NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO DE ENFERMEIRO 40 HORAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O Poder Público editou a Lei Municipal n. 924/2013 alterando o número de vagas do cargo “enfermeiro – 40 horas”, de 02 atuais para 03 vagas.
2. In casu, considerando que a parte recorrente conseguiu demonstrar a existência de vaga durante a validade do concurso público, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000437-26.2018.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Reintegração, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALESSANDRA MACHADO CAJANGO - CPF: 028.692.669-52 (APELANTE), FERNANDO CESAR PASSINATO AMORIM - CPF: 531.913.071-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO GARCAS - CNPJ: 03.133.097/0001-07 (APELADO), GISLAINE SARA MOREIRA MORAES MARTINS - CPF: 565.833.621-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CANDIDATA NOMEADA POR DECISÃO JUDICIAL – EXONERADA POR INEXISTÊNCIA DE VAGA - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – LEI MUNICIPAL N. 924/2013 ALTERA O NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO DE ENFERMEIRO 40 HORAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.

O Poder Público editou a Lei Municipal n. 924/2013 alterando o número de vagas do cargo “enfermeiro – 40 horas”, de 02 atuais para 03 vagas.

2.
In casu
, considerando que a parte recorrente conseguiu demonstrar a existência de vaga durante a validade do concurso público, a reforma da sentença é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
Alessandra Machado Cajango,
contra
sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças, que, nos autos da
Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência no
0000437-26.2018.8.11.0035
, movida em desfavor do
Município de Alto Garças,
julgou improcedente o pedido da autora para ser reempossada no cargo de “enfermeira - 40 horas”.

Em suas razões recursais aduz a recorrente que foi aprovada em 3o lugar para exercer o cargo de “Enfermeira - 40 horas”, no concurso público regido pelo edital no 001/2012, para formação de cadastro de reserva.

Sustenta que a administração pública optou por contratar servidores temporários, no qual ela fez parte. Contudo, o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública de obrigação de fazer contra o Município de Alto Garças, julgada procedente, foi determinado à municipalidade chamar os 03 (três) candidatos aprovados no concurso público realizado.

Afirma que, por força da sentença proferida, tomou posse no cargo de “enfermeira - 40 horas”, em 20/5/2013. Porém, o município inconformado com a decisão interpôs recurso de apelação e a supracitada sentença foi reformada por este Tribunal para o fim de restringir a nomeação de uma candidata, conforme existência de uma vaga.

Aduz que na data de 21/02/2018 tomou conhecimento de sua exoneração dos quadros de servidores efetivos do Município de Alto Garças, em função do Acórdão proferido.

Expõe que o apelado criou o Projeto de lei n° 018, de 29 de abril de 2013, posteriormente transformado na Lei Municipal no 924, de 12 de junho de 2013, que alterou o número de vagas para o cargo de enfermeiro 40 horas, de 02 (duas) para 03 (três). Assim, a criação de mais uma vaga dentro da validade do concurso torna a nomeação em direito líquido e certo.

Menciona, ainda, cerceamento de defesa, considerando que o juízo prolator da sentença não oportunizou a apelante produzir as provas especificadas, quais sejam, testemunhal, depoimento pessoal das partes e documental.

Por outro viés, requer a condenação do apelado em indenização por danos morais em 20 (vinte) salários mínimos. Quanto ao dano matéria, requer a indenização sobre o período que efetivamente deixou de receber seus vencimentos que se iniciou com sua exoneração em 15/02/2018.

Forte nesses argumentos,
pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença recorrida por cerceamento de defesa, com retorno dos autos à origem ou reformar a sentença de piso e julgar procedente os pedidos da apelante.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 93227984, 93227985 e 93227986).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (id. 99846953).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Alessandra Machado Cajango,
contra
sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças, que, nos autos da
Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência no
0000437-26.2018.8.11.0035
, movida em desfavor do
Município de Alto Garças,
julgou improcedente o pedido da autora para ser reempossada no cargo de “enfermeira - 40 horas”.

Extrai-se dos autos que a apelante tomou posse para o cargo de enfermeira, em cumprimento ao Mandado de Intimação de sentença, em 20/05/2013, lotada na Secretaria de Saúde – PSF III, conforme Portaria no 181/2013. No entanto, no dia 16/02/2018, foi informada da sua exoneração, ao fundamento que o Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso reverteu a decisão de primeira instância. (id. 93227028 e 93227029).

Inicialmente passo a análise da tese aventada pela apelante acerca do cerceamento de defesa.

Pois bem. O juízo de piso julgou antecipado o mérito, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, entendendo estar presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, tratando-se de matéria unicamente de direito.

Conforme consignado pela MM. Juíza de origem, trata-se de matéria unicamente de direito, ao passo que a falta de prova testemunhal não causa prejuízos à decisão. Isso porque, o direito à produção de provas não é absoluto é irrestrito, pois é permitido ao magistrado dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito.

A doutrina também soa neste sentido,
verbis
:

“Outra hipótese na qual, mesmo sendo a questão de fato e de direito, a instrução em audiência se fará desnecessária é aquela em que, havendo controvérsia sobre fato (questão de fato), já se produziu, a respeito desse mesmo fato, com a inicial e com a contestação, prova documental suficiente para formar a convicção do magistrado, tornando-se irrelevante outra qualquer, seja testemunhal, seja pericial.” (J.J. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4o ed., p.464).

Dessa forma, sendo desnecessária a produção de prova pretendida, uma vez que os documentos colacionados aos autos são suficientes para o deslinde da lide,
afasto a tese de cerceamento de defesa apresentada pela apelante
.

Do mesmo modo, passo a análise da matéria controvertida, no tocante a
suposta preterição da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital
.

Com efeito, o art. 37, inciso ll, da Constituição Federal, dispõe que a realização de Concurso Público constitui o meio legal para que a Administração promova o provimento dos cargos ou empregos públicos de que dispõe. Assim, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão como tal declarados por lei, todo aquele que pretender ingressar nos quadros da Administração Pública só pode ser investido no respectivo cargo ou emprego após ter sido previamente aprovado em concurso de provas ou de provas e títulos.

Além do mais, de acordo com entendimento do STF, em repercussão geral, sabe-se que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (Tema 784. Repercussão Geral Reconhecida. RE 837311, Relator: Min. Luiz Fux, julgado em 20/11/2014, Publicação em 02/12/2014).

Conclui-se, portanto, que a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas transforma-se em direito subjetivo, quando a Administração não obedece à ordem de classificação para o provimento dos cargos ou quando, no prazo de validade do certame, o Poder Público cria novas vagas e passa a provê-las a título precário, não obstante a efetiva necessidade do serviço.

No caso, assiste razão a apelante. Isso porque, restou aprovada em terceiro lugar para o cargo de enfermeira - 40 horas. Consequentemente, classificou-se nas vagas excedentes, uma vez que o edital previa apenas a existência de 01 (uma) vaga para o referido cargo.

Ocorre que, de acordo com os fatos comprovados nos autos, e analisados em ordem cronológica, a recorrente tomou posse no cargo público em
20.05.2013
, mediante decisão judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer, ajuizada pelo Ministério Público, para que o Município de Alto Garças nomeasse as candidatas aprovadas nas três primeiras colocações no aludido concurso público para o cargo de “enfermeiro – 40 horas”.

Em
29 de abril de 2013
, o município editou um Projeto de Lei n. 018, alterando o número de vagas do cargo “enfermeiro – 40 horas”, de 02 atuais para 03 vagas. O projeto de lei converteu-se na Lei n° 924, de 12 de junho de 2013.

O Município de Alto Garças interpôs recurso de apelação na data de
13 de junho de 2013,
em suas razões recursais alegou que a Administração não pode empossar candidatos aprovados em concurso público se não houver vagas disponíveis. E, para cumprir a medida liminar concedida convocou para tomar posse a candidata classificada em 1o lugar, porém ela desistiu da vaga, então, convocou a segunda classificada e a terceira classificada, ou seja, a candidata Alessandra Machado Cajango, ora apelante.

O recurso de apelação obteve parcial provimento e reformou a sentença para restringir a nomeação de uma candidata, conforme a existência de uma vaga
(27/10/2015).

Em sequência, na data de
16/02/2018
, a candidata recebeu a informação da sua exoneração (id. 93227028 e 93227029).

A propósito, nota-se que, a candidata Alessandra Machado Cajango, foi nomeada em
20/05/2013 e exonerada em 16/02/2018, pois o Município alegou que não poderia empossar candidatos aprovados em concurso público se não houver vagas disponíveis, todavia, a Lei Municipal n. 924/2013, dispõe sobre 03 vagas para o cargo de “enfermeiro – 40 horas”, bem como o Município empossou somente duas.

Dessa forma, diante dos fatos narrados, entendo que a exoneração da apelante ocorreu de forma
arbitrária e imotivada pelo Poder Público, pois, se o Município possui 03 vagas para o cargo efetivo de enfermeiro – 40 horas, nomeou apenas 02 candidatas, não se revela consentâneo a exoneração de uma das candidatas nomeadas.

Nessa linha, destaco os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS – SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE

– DIREITO À NOMEAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3o lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3
. Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação.
Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator Ministro Humberto Martins, data de julgamento: 03/03/2015, - Segunda Turma, data de publicação: DJe 09/03/2015). (Grifou-se)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação.
2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o

surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital no 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4o lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (AC no 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19)
. Grifou-se

Muito embora, é evidente o entendimento de que

os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Contudo, frisa-se que, a apelante foi nomeada e laborou para o apelado pelo período de maio de 2013 até fevereiro de 2018, ou seja, por quase cinco anos e ocupando uma vaga criada por lei municipal.

No mesmo sentido, colha-se o entendimento adotado por este Sodalício,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – INEXISTÊNCIA DE VAGA IMEDIATA – NOMEAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO NO CADASTRO DE RESERVA – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXONERAÇÃO A PEDIDO – NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Tendo o Poder Público, por conveniência e oportunidade, criado vaga para nomear o primeiro classificado em cadastro de reserva, a exoneração deste faz surgir para o segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, porquanto caracterizada a necessidade do Serviço Público.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público, quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.
(N.U 1004530-65.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)
(Grifou-se)

Assim, considerando que a parte recorrente conseguiu demonstrar a existência de vaga durante a validade do concurso público, a reforma da sentença é medida que se impõe.

No que pertine ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, inexiste qualquer fato concreto que dê ensejo à reparação pretendida, dado que o pedido tem como fundamento a nomeação da candidata classificada em concurso público para o cadastro de reserva, questões aqui já debatidas.

Com efeito, não constatada qualquer ilegalidade praticada pelo ente estatal, tampouco nexo de causalidade e o suposto dano alegado pela autora, não há como reconhecer o dever de indenizar.

Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso de apelação, para o fim de reformar a sentença de piso tão somente quanto ao pedido de renomeação da requerente no cargo de “enfermeira – 40 horas”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021