Tribunal: TJMT
Processo: 1026652-59.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO PARA CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19 – INSURGÊNCIA – PRETENDIDA A REFORMA DO DECISUM PARA CONCEDER REGIME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR TEMPORÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – AGRAVANTE PORTADOR DE HIPERTENSÃO E DIABETES – ANÁLISE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA GRAVIDADE DO ESTADO DE SAÚDE OU DESCONTROLE DAS COMORBIDADES – EVIDÊNCIA DE QUE AS DEVIDAS PRECAUÇÕES PARA EVITAR PROLIFERAÇÃO DA COVID-19 ESTÃO SENDO TOMADAS – AGRAVANTE QUE ESTÁ RECEBENDO O TRATAMENTO ADEQUADO INTRAMUROS – DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
A soltura ou prisão domiciliar em razão da pandemia do Covid-19, nos termos da Recomendação no 62 do CNJ, de 17 de março de 2020, resta inviabilizada, porquanto é apenas uma recomendação dirigida aos magistrados, que deverão observar cada caso em particular, de forma a garantir não só a saúde, mas também a segurança da sociedade como um todo, não abrangendo reeducando que não comprove a gravidade do seu estado de saúde, pois o fato de ser portador de diabetes e hipertensão, quando tais enfermidades se apresentam controladas, estando o segregado recebendo os tratamentos e medicamentos necessários para tanto, bem como restou demonstrado no presente caso que unidade prisional está tomando todos os cuidado para evitar a disseminação do coronavírus.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026652-59.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SEBASTIÃO CAETANO DE OLIVEIRA (AGRAVANTE), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO PARA CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19 – INSURGÊNCIA – PRETENDIDA A REFORMA DO
DECISUM
PARA CONCEDER REGIME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR TEMPORÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – AGRAVANTE PORTADOR DE HIPERTENSÃO E DIABETES – ANÁLISE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA GRAVIDADE DO ESTADO DE SAÚDE OU DESCONTROLE DAS COMORBIDADES – EVIDÊNCIA DE QUE AS DEVIDAS PRECAUÇÕES PARA EVITAR PROLIFERAÇÃO DA COVID-19 ESTÃO SENDO TOMADAS – AGRAVANTE QUE ESTÁ RECEBENDO O TRATAMENTO ADEQUADO INTRAMUROS – DESPROVIMENTO DO
AGRAVO.

A soltura ou
prisão

domiciliar
em razão da
pandemia
do Covid-19, nos termos da Recomendação no 62 do CNJ, de 17 de março de 2020, resta inviabilizada, porquanto
é apenas uma recomendação dirigida aos magistrados, que deverão observar cada caso em particular, de forma a garantir não só a saúde, mas também a segurança da sociedade como um todo, não abrangendo reeducando que não comprove a gravidade do seu estado de saúde,
pois o fato de ser portador de diabetes e hipertensão, quando tais enfermidades se apresentam controladas, estando o segregado recebendo os tratamentos e medicamentos necessários para tanto,
bem como restou demonstrado no presente caso que unidade prisional está tomando todos os cuidado para evitar
a disseminação do coronavírus.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
Sebastião Caetano de Oliveira
, contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no 3715-26.2010.811.0064, que indeferiu o pedido de prisão domiciliar temporária, referente à pandemia da COVID-19, para o agravante (Id. 70771955).

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, para substituir a segregação do agravante pelo regime aberto ou por prisão domiciliar de forma temporária
em decorrência da COVID-19
, sustentando que o agravante é hipertenso e diabético, sustentando que há superlotação e aglomeração de segregados na unidade prisional (Id. 70771953).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento do presente agravo em execução, para se manter a decisão ora guerreada (Id. 70771951).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão atacada em seus exatos termos (Id. 70765999).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 78031473), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Agravo em Execução Penal – Decisão que indeferiu a concessão da prisão domiciliar - Irresignação defensiva - Pleito pela concessão de prisão domiciliar, de acordo com a atual situação da pandemia da COVID-19 e Recomendação no 62/2020 do CNJ – Impossibilidade – Não restou demonstrado a necessidade da concessão da prisão domiciliar decorrente de doença grave – Embora constatado que o paciente necessite de cuidados médicos, não foram acostadas provas conclusivas referentes à eventual imprescindibilidade da prisão domiciliar para tratamento da saúde – Informações dos autos dão conta de que o paciente vem recebendo atendimento médico adequado –
Pelo desprovimento do recurso
.”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Sebastião Caetano de Oliveira
, contra a decisão que indeferiu o pedido de concessão de prisão domiciliar, referente à pandemia da COVID-19, para o agravante.

Extrai-se dos autos que o agravante está cumprindo a pena unificada de 56 (cinquenta e seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado, sendo que a progressão para o regime mais brando está marcada para a data de 12 de abril de 2025.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão ora agravada:

“[...]
De início, por desconhecimento técnico, o Juízo deixa de fazer quaisquer considerações acerca do vírus que tanto mal dissemina mundo afora e que, inclusive, além do evidente ataque a vida e a saúde do ser humano, poderá trazer efeitos futuros econômicos com marcas indeléveis.

O Juízo está a manter no caso em apreço o entendimento exarado no incidente
2000225-10.2020.8.11.0064
, cuja ratio decidendi ou holding – ainda que não se produza tecnicamente precedente nesta instância– se adequa ao caso concreto.

Sustenta a Defesa que o recuperando assiste a progressão antecipada de regime à vista da recomendação 62-2020/CNJ, frente ao quadro de pandemia mundial em função do covid-19, bem assim em razão dele possuir
colesterol alto, hipertensão e diabetes
.

Ora, a Defesa Técnica
não carreou aos autos qualquer documento médico
oficial que, ao menos, descreve uma suposta doença que o recuperando possui, ou ainda, que sugerisse agravamento recente do quadro de saúde do recuperando, muito menos apontamento de estar infectado com convid-19 ou de acesso a pessoa infectada.

O pedido veio instruído
apenas
com o
HISTÓRICO DOS ATENDIMENTOS DE ENFERMAGEM E FARMÁRCIA
, o qual, em verdade, bem delineia a
atenção e cuidado que tem sido conferido
ao recuperando enquanto permanece sob a custódia estatal (sequência 42.3), ressaltando que o exame laboratorial inserido à sequência 42.4, desacompanhado de parecer médico, não é hábil para atestar qualquer doença ou ainda a necessidade de tratamento.

Nesse viés, do relatório inserido à sequência 42.3 constam
diversas consultas
, bem assim
exames realizados
, tudo com
presteza
por parte da Unidade Prisional.

Em suma:
o pleito de liberdade decorre exclusivamente do caos provocado pelo covid-19, o que não pode se prestar a colocação em liberdade de forma antecipada ou mesmo a concessão de prisão domiciliar foras das hipóteses previstas em lei
.

Infelizmente
,
todos os seres humanos que vivem no planeta terra estão sujeitos à contaminação
.

Em recente decisão que indeferiu liminar em remédio heroico, o qual questiona decisão deste Juízo, assentou o Des. Orlando de Almeida Perri – TJMT – HC 1007818-08.2020.8.11.0000:

A Recomendação no 62, editada pelo CNJ, propondo a adoção de medidas preventivas à propagação do vírus COVID-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional, não implica em garantia imediata aos indivíduos que se encaixam nas hipóteses de reavaliação da forma de cumprimento da pena nos processos executivos, que somente serão beneficiados com a colocação em regime domiciliar acaso indispensável a medida para o enfrentamento da emergência da saúde pública decorrente do novo coronavírus.

Sem embargo, cediço que no estado de caos que se instalou após o COVID-19, foi expedida a Recomendação n. 62 do CNJ e proferida decisão liminar exortativa na ADPF 347,
as quais caminhavam no mesmo sentido
.

Do art. 5o da Recomendação n. 62/CNJ se extrai:

Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária; III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução; IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal; V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias; Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.

O conclamo do Min. Marco Aurélio ao examinar a liminar na ADPF 347 foi exarado nos seguintes termos:

“De imediato, conclamo os Juízos da Execução a analisarem, ante a pandemia que chega ao País – infecção pelo vírus COVID19, conhecido, em geral, como coronavírus –, as providências sugeridas, contando com o necessário apoio dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais. A par da cautela no tocante à população carcerária, tendo em conta a orientação do Ministério da Saúde de segregação por catorze dias, eis as medidas processuais a serem, com urgência maior, examinadas: a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do artigo 1o da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003; b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei no 13.257, de 8 de março de 2016 – Estatuto da Primeira Infância; d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto.”

Inequívoca a similaridade das recomendações.

Contudo, o STF, em julgamento plenário, não referendou a liminar e, portanto, não subsistiu a diretriz, entendendo-se
que a recomendação não se sustentava eis que o Judiciário não tem atribuição para conceder uma forma atípica de indulto e, de igual modo, não referendou as conclamações constantes em sede liminar que, frisa-se, muito se assemelham àquelas ditadas pelo CNJ
.

Segundo o
Min. Alexandre de Moraes
, “O que há na medida cautelar é uma determinação para que se realize uma megaoperação dos juízes de execução para analisar detalhadamente todas essas possibilidades, não se aguardar caso a caso. Há, ao meu ver, formalmente o problema da ampliação do pedido. E há uma determinação expressa, não para que se solte todo mundo, mas para que se faça uma espécie de mutirão de todos os indivíduos. E fora do âmbito da ADPF”.

O Ministro
Luis Roberto Barroso
acrescentou que “A verdade é que para bem e para mal, a contaminação no Brasil ainda está no topo da cadeia alimentar. Estamos falando ainda de gente que se socorre na rede privada, estamos falando de gente que se socorre na rede D’Or, que vai pro Einstein. A liberação em massa de pessoas não testadas, ainda mais se já tiver ocorrido no sistema penitenciário, oferecerá um imenso risco sanitário.”.

Do mesmo modo, pontuou o Min. Luiz Edson Fachin “
O Judiciário não tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto
” e, ainda, acrescentou a Ministra Camen Lucia, para quem “
Vivemos uma situação em que a menor judicialização possível fará melhor para o sistema do que a intervenção
.”.

Sobre o tema, veiculou-se no informativo 970-STF:

O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1o da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal afirmou que o
amicus curie
, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação.
Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional.
ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18.3.2020
. (ADPF-347)

Em tal contexto, nos termos do art. 102, §1o da CRFB/88 e art. 10, §3o da Lei 9.882/99, iniludivelmente referido pronunciamento – ainda que pendente de publicação – possui eficácia contra todos e efeitos vinculante -, notadamente como corre no caso em apreço dada inexistência de qualquer apontamento de agravamento do quadro de saúde.

Em verdade, a concessão do pleito no feito presente apenas seria uma forma de burlar o sistema progressivo de progressão.
Aliás, sem que esteja a pronunciar o non liquet, fato é que
a progressão antecipada ou prisão domiciliar no caso presente não possui assento normativo e, ademais, não é

competência do Judiciário criar regrar para contornar a crise do proclamado estado de coisas inconstitucionais do sistema carcerário
. Este poder/dever é do Parlamento
.

Além do mais, frisa-se, as unidades encontram-se cumprindo as normas constantes na
Nota Técnica Orientativa no01/2020/CS/SSP/SAAP/SESP-MT
, e todas as notas seguintes, complementares a essa.

Sem embargo, mesmo num cenário de extrema preocupação, a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma
chancela judicial as omissões estatais
que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada. Esta realidade está muito bem descrita na informação encartada no item 24.1 dos autos n° 2000225-10.2020.8.11.0064 onde há notícia de aquisição de insumos e materiais através de recursos da ASPPMESC – Associação dos Servidores Penitenciários.

A propósito, desde o reconhecimento do chamado de
estado de coisas inconstitucionais do sistema prisional brasileiro
pouco ou nada alterou.

Definitivamente a liberação antecipada ou mesmo a concessão de prisões domiciliares de
forma irrefletida e automática
como se sugere não é a panaceia para o tema de que ora se trata.

Se por um lado existe risco de contaminação em massa – apesar de todo o empenho das unidades locais – que pode remeter a diversas complicações e até a perda da vida dos seres humanos presos, por outro não existe a segurança mínima que, em liberdade ou prisão domiciliar, não venham a se contaminar.

Trata-se de um viés das chamadas
ESCOLHAS TRÁGICAS
:

“
Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “Tragic Choices”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.” (STF - ARE 727864 A GR / PR – Min Celso de Mello)
.

A quem o PAI CELESTIAL confiou à missão nobre, honrosa, divina... de julgar, não pode ter seus pronunciamentos ditados pelo medo e, para assim dizer, realizar SAÍDAS ou SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação em massa dos seres humanos presos
.

Mas o que se entende por escolha certa?

Segundo
MICHAElL SANDEL
, em uma passagem de sua imprescindível obra ‘
Justiça O que é fazer a coisa certa’
, o valor certo não consiste em suas consequências, mas na intenção com a qual a ação é realizada.
O que importa é o motivo, que deve ser de uma determinada natureza. O que importa é fazer a coisa certa porque é a coisa certa, e não por algum outro motivo exterior a ela
. (Ob. cit. p. 143).

E não se está a falar de opções de conteúdo moral...

Em tal contexto, para valer de uma alentada expressão da Juíza Norte Americana
Margaret Marshall
, citada por
Michaell J. Sandel
[1], a “
obrigação - dos juízes – é definir a liberdade de todos, e
não impor o próprio código moral
”.

Sem o apego a fórmulas exageradas, mormente aquelas despidas de conteúdo normativo, com
Chaim Perelman
, o direito não é evidentemente a moral, mas, na prática, como não se reduz a um formalismo puro, ele pode ser de grande interesse para a razão prática, até a filosofia inteira. Assim, põe-se em relevo o exame que se deve renovar a cada situação particular, de modo que, sempre que é esperada uma escolha moral, deve-se apresentar razões com autoridades suficientemente persuasiva para serem admitidas pelo auditório universal (Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996)

Concluindo o entender ora revelado, mesmo que se entenda como de observância obrigatória a Recomendação 62/CNJ,

...um ser apaixonado por justiça não se contentará em aplicar estrita e cegamente as regras que decorrem de seu sistema normativo; sempre pensará no fundamento arbitrário de seu sistema que não é, e não pode ser, um sistema perfeito. Não esquecerá que, ao lado dos valores reconhecidos por ele, existem outros valores aos quais algumas pessoas se devotam e pelos quais se sacrificam, e que é possível uma revisão de valores. (...) Assim é que, embora pareça ser a justiça a única virtude racional, que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação mesma é fundamentada em valores arbitrários, irracionais, e que a estes se opõem outros valores aos quais um sentimento de justiça refinado não pode ser totalmente insensível (PERELMAN, Chain. Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 66).

De todo modo, apesar de não ser possuidor dos chamados “
poderes advinhatórios
”, a ausência de divulgação de casos de contaminação intramuros sugere a conclusão que as pessoas presas estão mais seguras lá do que cá.

Por outro lado, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de
decisões manipuladoras
-, oferecem diversos e inequívocos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

É o que se passaria quando permite progressão antecipada, prisão domiciliar não prevista em lei, liberdade condicional sem assento legal etc.

Mesmo em um cenário de caos, mesmo com a proclamação de estado de inconstitucionalidade do sistema penitenciário, mesmo em um cenário de acentuada preocupação e anormalidade, tratam-se de temas de competência do Congresso Nacional (CRFB/88, 22, I).

A tal propósito, em recente decisão acerca do tema no HC-STF 143641, o Min. Ricardo Lewnadowski deixou assentado:

Noutro vértice, não considero viável, prima facie, a expedição de alvará de soltura coletivo. Embora reconheça o potencial inovador e generoso da providência pleiteada pelos amici curiae,
penso que tal inovação deveria ser objeto de maior discussão na seara própria, que é a do Parlamento, antes de sua adoção por meio de decisão judicial
.

Dito de outro modo, a solução do tema perturbador e preocupante, não pode ficar a cargo do Judiciário.

Aliás, são os
JULGAMENTOS DE CONOTAÇÃO MORAL
em feitos dessa natureza, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).

[...]

Consigna-se ainda, com a devida vênia,
não se pode usar a pandemia do COVID-19 como argumento para esvaziar o cárcere, abrindo os portões das unidades prisionais pelo mero receio de contaminação
, sem qualquer apontamento concreto.

Aliás, se todo ser humano possui direitos e garantias fundamentais, também se mostra absolutamente vedado deixar a
sociedade desprotegida ou indefesa
.

Ora, a partir do momento em que ocorreu um comportamento desviado e que, por conseguinte, perturbou a paz social, deve-se zelar para o adequado cumprimento da resposta ou da sanção penal imposta. Não há dúvidas que a correta execução da pena é uma das fases da individualização da pena (CRFB/88, 5o, XLVI).

Nesse mesmo viés, como pontuado pelo MPE, a orientação do Ministérios da Justiça e Segurança Pública e da Saúde é no sentido de “
...proteção dos estabelecimentos prisionais, mas seria uma medida muito simplista simplesmente abrir as portas dos presídios, deixando vulnerável o restante da população
.”

Trata-se de argumento que também deriva do princípio da proporcionalidade e sua faceta da
PROTEÇÃO DEFICIENTE
de direitos fundamentais também titularizados pela sociedade.

[...]

Em suma:

a. o pronunciamento do Plenário do STF na ADPF-347 não chancelou a recomendação de concessão de liberdade em sentido latu ou prisão domiciliar;

b. exemplar engajamento realizado pelas unidades prisionais desta Comarca;

c. ausência de qualquer caso que sugira a contaminação;

d. mesmo em um estado de caos, defeso ao Judiciário criar espécie normativa em franca substituição às atividades do Parlamento ou da razão pela autoridade;

e. situação de extrema complicação não pode funcionar como destranca das unidades prisionais, mediante concessão atípica de indulto;

f. as funções judiciais não podem atuar em total descompromisso com os anseios sociais, violando a proteção deficiente dos seres gregários;

g. decisões manipuladoras e de conteúdo moral são absolutamente nefastas ao Estado Democrático e de Direito;

h. completo distanciamento das ESCOLHAS TRÁGICAS com as SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação de seres humanos presos sem dado fático/concreto que justifique;

i. a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial às omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada, reforçando o estado de coisas inconstitucionais.

[...]

Por fim, cumpre ressaltar que, embora existam alguns recuperandos que testaram positivo para a Covid-19, tem-se que não há informações de que estes tenham tido acesso/contato com o recuperando Sebastião Caetano de Oliveira, ou que houvera uma proliferação do vírus na Unidade Prisional, até porque pelo que se tem notícia já houve a recuperação de quase 100% dos infectados.

[...]

Posto isso,
INDEFERE-SE
o pedido formulado pela Defesa Técnica, ressalvando a possibilidade de reanálise do tema acaso surja situação que altere o contexto da decisão ora prolatada. [...]”
(Id. 70771955)

Pois bem.

Referente à pandemia da Covid-19, não se ignora a gravidade da situação vivenciada, principalmente diante da Lei Federal no 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do surto de Coronavírus, objetivando a proteção da coletividade, evitando a disseminação do aludido vírus.

Outrossim, em 11 de março de 2020, a Organização Mundial de Saúde acabou por declarar a situação de pandemia (enfermidade epidêmica amplamente disseminada) da COVID-19, doença causada pelo novo Coronavírus, reforçando a necessidade de adoção de medidas para contenção da circulação do vírus.

Desta forma, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação no 62 do CNJ, em 17 de março de 2020, estabelecendo medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus – COVID-19 - no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, recomendações que têm como finalidades específicas,
in verbis
:

“[...] I – a proteção da vida e da saúde das pessoas privadas de liberdade, dos magistrados, e de todos os servidores e agentes públicos que integram o sistema de justiça penal, prisional e socioeducativo, sobretudo daqueles que integram o grupo de risco, tais como idosos, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções;

II – redução dos fatores de propagação do vírus, pela adoção de medidas sanitárias, redução de aglomerações nas unidades judiciárias, prisionais e socioeducativas, e restrição às interações físicas na realização de atos processuais; e

III – garantia da continuidade da prestação jurisdicional, observando-se os direitos e garantias individuais e o devido processo legal.”

Ainda, a mencionada Recomendação, em seu artigo 5o, recomenda aos magistrados com competência sobre execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, consideram as seguintes medidas:

“Art. 5o- Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9o da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;

III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;

IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;

V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;

Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.”

Todavia,
nota-se que a referida Recomendação
não tem a natureza de obrigar o Juiz da execução a determinar a soltura do paciente, devendo analisar com cuidado cada caso em específico.

Com efeito, pelos documentos acostados aos autos, observa-se que o agravante realmente é portador de diabetes e hipertensão, todavia, essa condição por si só não representa um salvo-conduto indiscriminado.

Neste sentido, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça e relator do
Habeas Corpus
567.408-RJ, em 20 de março de 2020, em apreciação liminar do pedido feito, consignou que:

“[...] A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a libertação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. [...]”

In casu
, o agravante praticou quatro crimes de homicídio qualificados, um roubo majorado, além de restar considerável prazo de pena a cumprir e, também, considerável período para que possa, a depender do preenchimento dos requisitos, progredir ao regime semiaberto.

Importante ressaltar que o juízo
a quo
informou que, embora existam alguns recuperandos que testaram positivo para a Covid-19, não há informações de que estes tenham tido acesso/contato com o agravante, ou que houvesse uma proliferação do vírus na Unidade Prisional.

Bem ainda, verifica-se que os prontuários/históricos de atendimentos de enfermagem, bem delineia a atenção e cuidado que tem sido conferido ao recuperando dentro da unidade prisional, sempre que necessita, além de demonstrar, claramente, que o reeducando está recebendo dentro da

penitenciária o tratamento adequado, visto que consta, expressamente, nos prontuários a entrega da medicação necessária para controlar suas enfermidades, o que faz crer que o atual estado de saúde do reeducando é estável.

Renato Brasileiro trata sobre o assunto:

“não basta que o acusado esteja extremamente debilitado por motivo de doença para grave para que possa fazer jus, automaticamente, à prisão domiciliar. Há necessidade de se demonstrar, ademais, que o tratamento médico do qual o acusado necessita não pode ser ministrado de maneira adequada no estabelecimento prisional, o que estaria a recomendar que seu tratamento fosse prestado na sua própria residência. [...] Na mesma linha de raciocínio, porém no tocante à possiblidade de substituição da prisão penal pela prisão domiciliar, nos termos do art.117, inciso II, da LEP, sempre foi esse o entendimento jurisprudencial: “ser portador de doença crônica incurável não garante, por si só, o direito à prisão domiciliar , sendo indispensável a prova incontroversa de que o custodiado depende efetivamente de tratamento médico que não pode ser ministrado no estabelecimento penal”.
(LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal: volume único, 8o. Eds, ver., ampl, e atual, Salvador: ED. Juspodivm, 2020, pág. 1125 e 1126)

Nesse sentido:

[...] Embora o paciente seja idoso não há como beneficiá-lo com a prisão domiciliar, nos termos da Recomendação n.o 62/2020 do CNJ ou do art. 318 do CPP, porquanto o delito imputado (estupro de vulnerável) envolve violência e/ou grave ameaça à pessoa e, inclusive, teria sido cometido em meio à pandemia do novo coronavírus e à adoção das medidas de isolamento social; além disso a i. defesa não comprovou as doenças crônicas que supostamente o acometem, tampouco que está com a saúde extremamente debilitada e impedido de receber o tratamento médico adequado na unidade prisional,
tendo a d. autoridade tida por coatora esclarecido que no estabelecimento carcerário existe equipe médica disponível para realizar a medicação de uso continuo necessária, bem assim realizar os atendimentos ambulatoriais indispensáveis, e, ainda, que todas as medidas sanitárias estão sendo tomadas para evitar a proliferação da COVID-19 no local, onde, inclusive, inexiste notícia de suspeita ou contaminação de algum preso pelo coronavírus, uma vez que tais fatores evidenciam o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício
. 2. Outrossim, diante de fortes evidências de que o suspeito é contumaz no cometimento de delitos dessa natureza, pois, além de responder a outra ação penal, também, por estupro de vulnerável, testemunhas teriam relatado que frequentemente atrai crianças e adolescentes para sua casa mediante a oferta de doces, presentes e aparelhos eletrônicos, a gerar um risco concreto de reiteração delitiva, não há como admitir que se aproveite da situação excepcional vivenciada para obter a liberdade ou prisão domiciliar, mesmo porque
a Recomendação n.o 62/2020 do CNJ não implica em garantia de imunidade prisional, pois como a própria nomenclatura sinaliza, traduz mero conselho, indicação, e não dever, obrigação
.
(N.U 1007842-36.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020) (negritou-se)

HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL. PACIENTE EM REGIME FECHADO. PRETENDIDA CONCESSÃO PRISÃO DOMICILIAR. CONTEXTO DE PANDEMIA DE COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. 1. Situação de emergência em saúde pública que ensejou a adoção de providências pelos três Poderes da República, em todos os entes da Federação, voltadas ao resguardo da população, sem descuidar de outros direitos e garantias fundamentais. 2. Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto excepcional atualmente vivenciado. 3. Documento que não constitui, à toda evidência, instrução ou ordem para a soltura indiscriminada. Arcabouço legal que permanece vigente e deve continuar a ser aplicado. 4. Conclamação exarada em sede liminar e incidental na
ADPF no
347 que não foi referendada pelo Plenário
do E.
STF, a corroborar tal conclusão. 5. Provimento CSM no 2546/2020 que não tem aplicação no caso concreto. 6.
Autoridade apontada como coatora que cumpriu a citada Recomendação, ao analisar o pedido deduzido na origem à luz das circunstâncias
do caso concreto e concluir, ao final, pela necessidade da manutenção da prisão
do paciente
, que cumpre pena longa, por crimes graves, um deles equiparado a hediondo, e que não comprovou risco agravado à sua integridade física.
Alegada situação dos estabelecimentos prisionais e enfermidade de que acometido o paciente que não alteram tal conclusão, sobretudo porque restou comprovado que o paciente vem recebendo acompanhamento médico adequado no cárcere
. 7. Ordem denegada.
(TJSP; HC 2160061-97.2020.8.26.0000; Ac. 13808509; Presidente Prudente; Décima Quinta Câmara de Direito Criminal; Rela Desa Gilda Alves Barbosa Diodatti; Julg. 30/07/2020; DJESP 05/08/2020; Pág. 2940) (negritou-se)

Convém ressaltar que o iminente risco de contaminação pelo vírus causador da covid-19 é ínsito à situação de pandemia atualmente vivenciada e não está adstrito ao ambiente das unidades prisionais, não sendo esta uma justificativa suficiente para a concessão de liberdade ao paciente, portanto não observo a necessidade de colocar o agravante em prisão domiciliar ou em regime aberto, tampouco que a decisão que indeferiu tal pedido está
fundamentada de forma genérica.

A Recomendação no 62, do CNJ, que trata sobre a pandemia do Covid-19, trata-se de excepcionalidade, visto que não foi imposto, de maneira obrigatória que todos os presos fossem soltos, é apenas uma recomendação dirigida aos magistrados, que deverão observar cada caso em particular, e não abrange réu que não se encaixa no grupo de risco.

Ademais, tratando-se de Recomendação do CNJ, cabe ao julgador analisar cada caso, de forma a garantir não só a saúde mais também a segurança da sociedade como um todo.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer ministerial,
desprovejo
o agravo em execução interposto por
Sebastião Caetano de Oliveira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021