Tribunal: TJMT
Processo: 1000528-39.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – ELIMINAÇÃO COM BASE PROCESSO CRIMINAL (AÇÃO CAUTELAR) NA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR – EXISTÊNCIA DE PECULIARIDADE NA AÇÃO CAUTELAR, UMA VEZ QUE NÃO SE PRESTOU A PERQUIRIR SE OCORREU OU NÃO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - DESPROPORCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO –DIREITO DO CANDIDATO EM CONTINUAR PARTICIPANDO DO CERTAME – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Depreende-se, aparentemente, que a definição do que consistiria na fase do certame, trata-se de conceito aberto, sujeito, portanto, à discricionariedade da administração.
Entretanto, diante da adstrição da Administração ao princípio da legalidade, não poderia esta se afastar de preceitos constitucionais como o da presunção de inocência.
In casu, o Agravante foi desclassificado do concurso em razão de fatos lavrado no boletim de ocorrência em seu desfavor que culminou em um processo criminal na Vara Especializada de Violência Doméstica; porém, o caso concreto possui peculiaridades, pois, ao compulsar a sentença proferida nos autos do processo cautelar, verifica-se que fora proferida com base em Juízo de probabilidade do direito. E conforme exarado pelo Juízo de 1o Grau, a ação cautelar não se prestou a perquirir a existência ou não da violência doméstica, limitando-se a analisar a presença de indícios da prática do ato.
Desse modo, conclui-se que os fatos apurados pela IBADE, por si só, não ensejam gravidade suficiente para justificar a eliminação do candidato, que poderá se dar a qualquer tempo, finalizada a ação pendente de julgamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000528-39.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[HAONA LAYSLA DA SILVA BOSKA - CPF: 040.663.231-62 (ADVOGADO), ANTONIEL SANTOS DA SILVA - CPF: 993.663.631-72 (AGRAVANTE), ONIVALDO BUDNY - (AGRAVADO), INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE (AGRAVADO), IBADE - INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO (AGRAVADO), INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE - CNPJ: 23.985.753/0001-07 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THIAGO MAGACHO MESQUITA - CPF: 096.017.577-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – ELIMINAÇÃO COM BASE PROCESSO CRIMINAL (AÇÃO CAUTELAR) NA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR – EXISTÊNCIA DE PECULIARIDADE NA AÇÃO CAUTELAR, UMA VEZ QUE NÃO SE PRESTOU A PERQUIRIR SE OCORREU OU NÃO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - DESPROPORCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO –DIREITO DO CANDIDATO EM CONTINUAR PARTICIPANDO DO CERTAME – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Depreende-se, aparentemente, que a definição do que consistiria na fase do certame, trata-se de conceito aberto, sujeito, portanto, à discricionariedade da administração.

Entretanto, diante da adstrição da Administração ao princípio da legalidade, não poderia esta se afastar de preceitos constitucionais como o da presunção de inocência.

In casu,
o Agravante foi desclassificado do concurso em razão de fatos lavrado no boletim de ocorrência em seu desfavor que culminou em um processo criminal na Vara Especializada de Violência Doméstica; porém, o caso concreto possui peculiaridades, pois, ao compulsar a sentença proferida nos autos do processo cautelar, verifica-se que

fora proferida com base em Juízo de probabilidade do direito. E conforme exarado pelo Juízo de 1o Grau, a ação cautelar não se prestou a perquirir a existência ou não da violência doméstica, limitando-se a analisar a presença de indícios da prática do ato.

Desse modo, conclui-se que os fatos apurados pela IBADE, por si só, não ensejam gravidade suficiente para justificar a eliminação do candidato, que poderá se dar a qualquer tempo, finalizada a ação pendente de julgamento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Antoniel Santos da Silva contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança no
1056659-42.2019.811.0041
, impetrado
contra ato do Presidente do IBADE
, indeferiu a liminar, consubstanciado no pedido de suspensão do ato administrativo que considerou o Impetrante “contraindicado” na fase de investigação social.

Sustenta o Agravante que fora classificado nas quatro primeiras fases do concurso público realizado pela Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos (Edital no 001/2018), para o cargo de Agente do Sistema Socioeducativo.

Argumenta que, fora surpreendido com a contraindicação na etapa de investigação social, em razão da existência de um boletim de ocorrência, por suposta ameaça à sua ex-cônjuge.

Assevera que, interposto Recurso Administrativo, a Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos manteve o resultado de não recomendação do candidato.

Afirma que, a exclusão de candidato de concurso público que responda a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.

Com base nestes fundamentos
, pugna pelo provimento do recurso, determinando-se a inclusão do nome do Agravante na lista do resultado final do certame.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido,
para determinar o prosseguimento do Agravante no certame, declarando a aptidão na 5a Etapa do Concurso Público, consubstanciada na fase de investigação social, até o julgamento de mérito do presente recurso
(ID 31019489).

A Agravada apresentou contrarrazões de ID 34647960, pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria de Justiça é pelo provimento do recurso (ID 41207966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o AGRAVANTE impetrou Mandado de Segurança contra ato do Presidente do IBADE, visto que fora desclassificado do certame em razão de fatos representados em um boletim de ocorrência lavrado em seu desfavor e que culminou em um processo criminal, com trâmite perante a Segunda Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar.

É cediço que no mandado de segurança é imprescindível a presença de prova inequívoca e pré-constituída, competindo ao Impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo
prima facie,
situação jurídica que se vislumbra na espécie.

Vejamos o disposto no Edital do Concurso Público no 001/2018/Sejudh:

“14.2. A Investigação de Conduta Social tem como objetivo verificar se o candidato apresenta idoneidade moral e conduta compatíveis com as responsabilidades do cargo, nos termos da legislação vigente.

(...)

14.3. A investigação social será de responsabilidade da SEJUDH/MT, nos termos do artigo 15, § 1o, inciso V da Lei no 9.688, de 28 de dezembro de 2011.

14.3.1. A Banca Examinadora, após colhidos os dados e os elementos necessários, expedirá o relatório INDICANDO ou CONTRAINDICANDO o candidato.

14.4. Caso seja constatada, e demonstrada, a existência de qualquer fato desabonador da conduta do candidato, sob aspectos morais, civis ou criminais, que o incompatibilize com a condição de servidor público, será declarada a CONTRAINDICAÇÃO do candidato para o exercício do cargo, promovendo sua eliminação do concurso.

14.5. O candidato CONTRAINDICADO na Investigação Social será eliminado do concurso público.

14.6. O resultado preliminar da Investigação Social com lista nominal dos candidatos INDICADOS, bem como o link
para consulta individual do motivo da CONTRAINDICAÇÃO, estarão disponíveis no site www.ibade.org.br nas datas estabelecidas no edital de convocação para esta fase.

14.7. Caberá interposição de pedido de revisão, devidamente fundamentado, nos termos do item 15 deste Edital contra o resultado da Investigação Social.

14.8. O resultado da análise dos pedidos de revisão contra o resultado da Investigação Social será divulgado no portal www.ibade.org.br, bem como o resultado final da fase.”

Da análise das regras editalícias, verifica-se que a etapa de investigação social possuía a finalidade de verificação de idoneidade moral dos candidatos e compatibilidade com a responsabilidade do cargo.

Depreende-se, aparentemente, que a definição do que consistiria na fase do certame, trata-se de conceito aberto, sujeito portanto, à discricionariedade da administração.

Entretanto, diante da adstrição da Administração ao princípio da legalidade, não poderia esta se afastar de preceitos constitucionais como o da presunção de inocência.

O Agravante foi desclassificado do concurso em razão de fatos lavrado no boletim de ocorrência em seu desfavor que culminou em um processo criminal.

Não é de desconhecimento, que a condenação pela prática do crime de lesão corporal em circunstância de violência doméstica constitui fato legítimo para a desclassificação de candidato na fase de investigação social em concurso público, entendimento inclusive adotado por este Relator.

Entretanto,
o caso concreto possui peculiaridades, pois, ao compulsar a sentença proferida nos autos do processo cautelar no 11255-16.2018.811.0042, verifica-se que
o Juízo de 1o Grau consignou que:

“(...)
a presente ação não se presta para deslindar e comprovar cabalmente se houve ou não a violência doméstica
, bastando, como visto alhures, a presença de indícios da existência de violência doméstica para a caracterização do fumus boni iuris.

A discussão acerca da existência ou não da violência doméstica e acerca da responsabilidade do réu por ela deve ser objeto da ação penal
e não desta ação.”

Feitas estas considerações, depreende-se que a sentença
fora proferida com base em Juízo de probabilidade do direito. E conforme exarado pelo Juízo de 1o Grau, a
ação cautelar não se prestou a perquirir a existência ou não da violência doméstica
, limitando-se a analisar a presença de indícios da prática do ato.

De fato, é cediço que muitas vezes as pessoas em situação de conflito familiar, lançam mão de atos mais diversos e até imorais e ilegais, para exercer seu pretenso direito de vingança ou ter reconhecido direitos a que não faz jus. Da mesma forma que a maioria das vezes realmente houve atos de violência e que merecem a atuação enérgica dos órgãos competentes.

Porém, para a correta interpretação ou aplicação de medidas sancionatórias, mister se faz a conclusão do julgado. Daí, repita-se o princípio insculpido na carta magna da presunção de inocência.

Assim, em princípio, carece de legitimidade o ato que excluiu a Agravante do certame, por simples certidão de existência de processo em curso, sem buscar aprofundar nas investigações a respeito.

Como se sabe, a etapa de investigação social trata-se de ato administrativo discricionário, entretanto, passível de análise de legitimidade e observância a princípios da razoabilidade e proporcionalidade pelo Poder Judiciário.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE TRANSAÇÃO PENAL E DE DUAS OCORRÊNCIAS POLICIAIS SEM DESDOBRAMENTOS. ELIMINAÇÃO. ILEGALIDADE.

1.
É firme a jurisprudência do STF, bem como desta Corte, no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "
a existência de inquérito, ação penal
, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência" (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2012)
.

2. No caso, o candidato possui três registros de ocorrências policiais, dentre elas de lesão corporal, calúnia, injúria e ameaça, sendo que há relato de uma transação penal e, nos dois procedimentos restantes, não houve desdobramentos relevantes.

3.
Nesse diapasão, conclui-se que os fatos apurados pela Comissão Processante, por si só, não ensejam gravidade suficiente para afastar o entendimento desta Corte de que a mera existência de inquéritos policiais ou, ainda, a realização de transação penal, não justificariam a eliminação do candidato.

4. Agravo interno não provido.
(AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019)

Não bastasse, Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento no sentido de que a exclusão de candidato de concurso público motivada na preexistência de inquérito policial ou ação penal em seu desfavor, sem condenação transitada em julgado, fere frontalmente o princípio de presunção de inocência ou de não culpabilidade, de assento constitucional (art. 5o, LVII).

Destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5o, LVII, DA CF. VIOLAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, por isso, se mantêm hígidos. II – Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5o, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4o, do CPC).
(ARE 1.099.974 AgR/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento em 29 de junho de 2018)

Por fim, consigno que, a permissão do candidato em continuar as etapas do concurso podem ser cessadas com eventual condenação na esfera criminal, mas, o seu impedimento na participação, se absolvido, revelará injustiça sem reversibilidade.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe
dou provimento
, mantendo a decisão que
deferiu
o pedido de antecipação de tutela recursal
, para determinar o prosseguimento do Agravante no certame, declarando a aptidão na 5a Etapa do Concurso Público, consubstanciada na fase de investigação social, até o julgamento de mérito do presente recurso
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Antoniel Santos da Silva foi aprovado em quatro (4) das cinco (5) fases do concurso público regido pelo Edital no 1, de 1o de agosto de 2018, da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos de Mato Grosso, para o cargo de Agente de Segurança Socioeducativo. Contudo, na quarta (4a) fase, investigação social, restou
contraindicado
, com o seguinte fundamento:

[...] Foram realizadas diligências e de acordo com a análise documental, não constatou-se irregularidades nas documentações apresentadas pelo candidato, fora analisada informações por ocasião do preenchimento do Formulário de

Investigação Social – FIC, posto que, ao responder a próprio punho a questão proposta no Item no 1.25 da FIC

–

‘
Responde ou respondeu processo criminal? Foi condenado, inocentado, em andamento, detalhe’
Respondido pelo candidato
‘Sim, após me separar de minha ex companheira, ela me processou por ameaça, então supostamente cometido. Porém houve sentença sem condenação e aguarda transito em julgado
’.
Foi registrado boletim de ocorrência 2018.108967
[...]. O boletim em questão originou o processo n°11255-16.2018.811.0042, que se encontra em segredo de justiça, assim o candidato deixou de atender o item 14.4 do edital. [...].

Nesse sentido, entende-se que
o candidato observou as ‘orientações para o preenchimento do FIC (Ficha de Informações Confidenciais)
’, constantes na pág. 02 e 03 do Formulário de Investigação Social

[...]

Face ao exposto, e fundamentado esta Gerencia CONTRAINDICA o candidato ANTONIEL SANTOS DA SILVA, à 5a Etapa do CONCURSO PÚBLICO pela existência de fato desabonador da conduta do candidato, sobre os aspectos morais, civis ou criminais, que o incompatibilize com a condição de servidor público estadual, e não comprovação pelo candidato de idoneidade moral e conduta compatível com as responsabilidades do cargo, nos termos da legislação vigente.

Em bem-lançado voto, consignou o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:

[...]
O agravante foi desclassificado do concurso em razão de fatos lavrado no boletim de ocorrência em seu desfavor que culminou em um processo criminal.

Não é de desconhecimento, que a condenação pela prática do crime de lesão corporal em circunstância de violência doméstica constitui fato legítimo para a desclassificação de candidato na fase de investigação social em concurso público, entendimento inclusive adotado por este Relator.

Entretanto,
o caso concreto possui peculiaridades, pois, ao compulsar a sentença proferida nos autos do processo cautelar no 11255-16.2018.811.0042, verifica-se que
o Juízo de 1o Grau consignou que:

‘(...)
a presente ação não se presta para deslindar e comprovar cabalmente se houve ou não a violência doméstica, bastando, como visto alhures, a presença de indícios da existência de violência doméstica para a caracterização do fumus boni iuris.

A discussão acerca da existência ou não da violência doméstica e acerca da responsabilidade do réu por ela deve ser objeto da ação penal e não desta ação.’

Feitas estas considerações, depreende-se que a sentença fora proferida com base em Juízo de probabilidade do direito. E conforme exarado pelo Juízo de 1o Grau, a
ação cautelar não se prestou a perquirir a existência ou não da violência doméstica
, limitando-se a analisar a presença de indícios da prática do ato.

[...]

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, mantendo a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela recursal, para determinar o prosseguimento do Agravante no certame, declarando a aptidão na 5a Etapa do Concurso Público, consubstanciada na fase de investigação social, até o julgamento de mérito do presente recurso.

É certo que “
o boletim de ocorrência não goza de presunção juris tantum de veracidade das informações, porquanto tão somente aponta as declarações colhidas unilateralmente pelos interessados, sem, entretanto, certificar que a descrição seja verídica.
”. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1237811/MG, relator. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5a Região), publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de agosto de 2018). Logo, não há que se falar em eliminação de candidato do certame na fase de investigação social pelo fato de existir boletim de ocorrência registrado contra si.

Constitucional e Processual Civil. Agravo Interno na Reclamação.
Impossibilidade de Eliminação de Candidato Em Concurso Público Com Base Unicamente Em ‘Ocorrências Policiais
’. Tema 22 Da Repercussão Geral. Recurso De Agravo A Que Se Nega Provimento.

1. O Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau, que eliminou o candidato no certame para delegado de polícia do Estado de Minas Gerais, unicamente pelo fato da existência de ocorrências policiais em nome do ora agravado, ao fundamento de que tais ocorrências seriam incompatíveis ao cargo pretendido.

2. Ao assim decidir, a autoridade impugnada absteve-se de aplicar corretamente a tese fixada no Tema 22 da Repercussão Geral, incorrendo, dessa forma, em frontal desrespeito ao que decidido por esta CORTE nos autos do RE 560.900 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 6/2/2020).

3. Recurso de agravo a que se nega provimento. (STF, Primeira Turma, AgReg. na Reclamação 43482/MG, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
3 de fevereiro de 2021
). [sem negrito no original]

Recurso Extraordinário – Agravo Interno –
Concurso Público
– Polícia Militar –
Investigação Social e Criminal
– Vida Pregressa do Candidato –
Mera Existência de Boletim de Ocorrência
–
Exclusão do Candidato
–
Impossibilidade
– Transgressão ao Postulado Constitucional Da Presunção De Inocência (CF, art. 5o, LVII) [...]. (STF, Segunda Turma, RE 1066072 AgR/AC, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de março de 2018). [sem negrito no original]

[...] A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que uma mera ocorrência policial, cujos fatos ficaram sem comprovação, não serve como fundamento para a valoração negativa de antecedentes, da conduta social ou da personalidade do candidato em concurso público, mesmo porque há a prevalência do Princípio da Presunção de Inocência. [...]. (STJ, Quinta Turma, EDcl no AgRg no

REsp 1099909/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de março de 2013).

Portanto, estou de pleno acordo com o bem lançado voto do conspícuo Desembargador relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2021