Tribunal: TJMT
Processo: 0006035-79.2014.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO No 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO - LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal. O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas. Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.o 1.353/2012. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10063363820168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/03/2020)
2. Corroborado o provimento do apelo interposto, imperativa desponta-se a inversão dos ônus sucumbenciais, à luz do princípio da causalidade.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006035-79.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Repetição de indébito]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CLAIDES LAZARETTI MASUTTI - CPF: 203.740.702-53 (APELANTE), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO ALEXANDRE FURTAK DE ALMEIDA - CPF: 723.578.941-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CLAIDES LAZARETTI MASUTTI E OUTROS (COMODORO) (APELANTE), CLAIDES LAZARETTI MASUTTI E OUTROS (CAMPOS DE JÚLIO) (APELANTE), CLAIDES LAZARETTI MASUTTI - CPF: 203.740.702-53 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), AGATHA DE ARRUDA E SILVA TOMAZ - CPF: 020.135.901-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
– REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO -

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO No 52/91 –
NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR –

IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO
-

LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal. O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas. Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.o 1.353/2012. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10063363820168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/03/2020)

2. Corroborado o provimento do apelo interposto, imperativa desponta-se a inversão dos ônus sucumbenciais, à luz do princípio da causalidade.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
CLAIDES LAZARETTI MASUTTI E OUTROS
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário no 6035-79.2014.811.0041, código: 865539, proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os Requerentes ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Irresignado, o Recorrente pretende a reforma da sentença, para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais no 1.225/2012, 1.285/2012, 1,289/2012 e 1.353/2012, bem como, condenando o Apelado a restituir os valores pagos a maior, a título de Diferencial de Alíquota entre junho de 2012 e junho de 2013, em relação às aquisições de máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II do Convênio ICMS 52/91, devidamente atualizados segundo as disposições legais, nos termos do art. 165, I, do CTN, cujas somas serão apuradas em liquidação de sentença.

Em contrarrazões o Apelado pugna pelo desprovimento do recurso – id. 3579083 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela
ausência de necessidade de intervenção ministerial – id.
3790160
.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por CLAIDES LAZARETTI MASUTTI E OUTROS contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, referente a ilegalidade e inconstitucionalidade dos
Decretos Estaduais no 1.225/2012, 1.285/2012, 1,289/2012 e 1.353/2012, e de condenação do Estado à restituição dos valores recolhidos a maior,
condenando os Requerentes ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada "Ação de Repetição de Indébito Tributário" de no 6035-79.2014.811.0041, código: 865539, objetivando apurar a legalidade da aplicação da carga tributária de ICMS de 5,6% nas operações interestaduais de aquisição de máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II do Convênio ICMS no 52/91.

A presente demanda versa sobre a possibilidade da Fazenda Estadual de lançar tributo de ICMS sobre compra de maquinário agrícola realizada em outro ente da federação, em alíquota cheia, desprezando o valor lançado pelo Estado de origem a mesmo título.

Da análise dos autos, verifico que o Recorrente realizou compra de diversos maquinários agrícolas no Estado de São Paulo, Rondônia, Rio Grande do Sul, sendo recolhido ICMS em alíquota maior de 4,1% do total da nota fiscal (ID. 3578989, 3578990, 3578991, 3578992).

Desprezando o valor recolhido na operação da saída, o Estado de Mato Grosso lançou imposto correspondente à 5,6% da operação então realizada.

Pois bem. Da análise do Convenio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar no 24/1975, ficou estabelecida a redução da base de cálculo de ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:

Cláusula segunda
Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

(...)

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

Cláusula quinta
Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.

Extrai-se da citada legislação, a qual possui
status
de Lei Complementar, que para na comercialização de maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS,
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

In casu
, tributado em 4,1% na saída, restou ao Estado de Mato Grosso a tributação sobre o percentual de 1,5%, o que faz por atingir o limite fixado em 5,6%.

No entanto o Decreto Estadual n.o 1.353/2013, que alterou o artigo 4o, § 3o, inciso III, do anexo VIII do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/1991, pois, estabeleceu que
além do tributo cobrado na origem, seria cobrado do contribuinte diferencial de alíquota de 5,6%
, vejamos:

“DECRETO No 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“Art. 1o
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações
:

[...]

§ 3o A partir de 1o de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

[...]

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
;(efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)”.

Ressalto que, o Convenio ICMS 52/1991 tem
status
de Lei Complementar, não podendo ser alterada por simples Decreto, o que torna ilegal a disposição contida no Decreto 1.353/2012, no que concerne a estipulação em contrário à normativa hierarquicamente superior.

A propósito, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já assim decidiu:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MÁQUINA AGRÍCOLA - CONVÊNIO 52/1991 - STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE DIREITO AO BENEFÍCIO POR DECRETO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO- SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. Uma vez que demonstrado pelo Apelado o preenchimento dos requisitos legais à concessão do benefício do Convênio ICMS 52/1991, faz jus a redução da alíquota.

2. Considerando o valor da autuação de R$ 54.843,26 entendo que se mostra mais adequada a condenação em honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa .

3. Apelo parcialmente provido e sentença retificada em parte. (TJMT, Apelação no 80549/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS - LEGALIDADE - CONVÊNIO 52/1991 O QUAL POSSUI FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR E PREVISÃO CONSTITUCIONAL - SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DESPROVIDO. 1 - O Convênio ICMS/CONFAZ no 52/1991 concede redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas no âmbito do Estado de Mato Grosso. 2.
Demonstrado nos autos que, os equipamentos descritos nas notas fiscais apontados na inicial se enquadram nos anexos I e II previsto no Convênio ICMS/CONFAZ no 52/1991, válido à época, não há que se falar em ausência de requisitos legais, motivo pelo qual faz jus à empresa ao recebimento do benefício fiscal.
(TJMT, APELAÇÃO / REMESSA NECESÁRIA No 132820/2015)

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991
– ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975
”
. (TJMT - N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal
. O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas. Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.o 1.353/2012
. Sentença Ratificada. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10063363820168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/03/2020)

Assim, tenho que assiste razão ao Recorrente, fazendo o mesmo jus à repetição de indébito, correspondente ao percentual excedente ao limite máximo fixado no Convênio no 52/91, a ser calculado na fase de liquidação de sentença.

Saliento que, por se tratar de relação jurídico-tributária, o montante deverá ser atualizado pela taxa SELIC, desde o seu pagamento indevido, de acordo com o entendimento consagrado no RE 870947 STF, que assim definiu:

“
O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5o, da CF/88)
. Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009. O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5o, XXII, da CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. STF. Plenário. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral) (Info 878).”

Isto posto
,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU PROVIMENTO
para

condenar o
ESTADO DE MATO GROSSO
em repetição de indébito em favor dos Recorrentes
CLAIDES LAZARETTI MASUTTI E OUTROS
, devidamente atualizado pela taxa SELIC a incidir desde a data do pagamento indevido, a ser calculado em liquidação de sentença.

Via de consequência, em razão do provimento do apelo, inverto o ônus da sucumbência em favor do Apelante, o que faço para arbitrar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021