Tribunal: TJMT
Processo: 1017193-33.2020.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – NÃO OBSERVAÇÃO DO DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RECURSO PROVIDO.
1 – O ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, entretanto, nas hipóteses em que o contribuinte não cumpre com suas obrigações, o lançamento deve se dar de ofício, consoante comando do artigo 149, II, do Código Tributário Nacional.
2 – A prescrição da pretensão executória, estipulada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, ocorre nas hipóteses em que se vislumbra o decurso de 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito e o despacho que determina a citação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017193-33.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), COMERCIAL CONTABILISTA LTDA - ME - CNPJ: 02.041.844/0001-06 (AGRAVADO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), JOSE DIOGO DUTRA FILHO - CPF: 002.329.231-83 (ADVOGADO), SIRLEY OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 581.287.781-53 (TERCEIRO INTERESSADO), DENILTON PIMENTA VIEIRA - CPF: 474.242.811-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – NÃO OBSERVAÇÃO DO DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RECURSO PROVIDO.

1 – O ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, entretanto, nas hipóteses em que o contribuinte não cumpre com suas obrigações, o lançamento deve se dar de ofício, consoante comando do artigo 149, II, do Código Tributário Nacional.

2 – A prescrição da pretensão executória, estipulada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, ocorre nas hipóteses em que se vislumbra o decurso de 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito e o despacho que determina a citação.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1017193-33.2020.8.11.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:
COMERCIAL CONTABILISTA LTDA – ME

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Execução Fiscal no 8257-42.2011.8.11.0003 (código no 700286), promovida contra
Comercial Contabilista Ltda - ME
, acolheu a exceção de pré-executividade manejada, a fim de reconhecer como prescrito os créditos tributários lançados entre 1/2006 e 10/2006.

O Agravante, em síntese, afirma que o reconhecimento foi indevido, já que não teria decorrido o lustro prescricional referente aos tributos, já que, em razão de o lançamento tributário ter se dado de ofício, a contagem deveria se dar por meio do que preleciona o artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Neste sentido, defende que os 5 (cinco) anos necessários para o reconhecimento realizado não se perfizeram, logo, seria necessário reformar a decisão proferido, e determinar o prosseguimento da Execução Fiscal com o montante incólume.

Houve pedido liminar por parte do Agravante, este que foi indeferido no ID no 55845967.

O Recorrido, no ID no 59293966, apresenta contrarrazões ao recurso, a rechaçar, ponto a ponto, os argumentos tecidos.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em razão do que é disposto na Súmula no 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 6 de abril de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Execução Fiscal no 8257-42.2011.8.11.0003 (código no 700286), promovida contra
Comercial Contabilista Ltda - ME
, acolheu a exceção de pré-executividade manejada, a fim de reconhecer como prescrito os créditos tributários lançados entre 1/2006 e 10/2006.

Pelo que abstrai dos autos, o Recorrente sustenta a reforma da decisão eis que não teria decorrido 5 (cinco) anos entre a data da constituição definitiva do crédito, e o despacho que ordenou a citação.

Pois bem.

A se tratar do ponto ventilado, é cediço que, esta ocorre nos moldes abordados pelo Estado de Mato Grosso, contudo, em razão da peculiaridade da decisão proferida pelo Magistrado Singular, é necessário tecer algumas considerações.

Inicialmente, é imperioso mencionar que os créditos tributários são lançados de 3 (três) maneiras: por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional); de ofício (artigo 149 do Código Tributário Nacional); e, por homologação (artigo 150 do Código Tributário Nacional).

No caso dos autos originários, o Exequente, ora Recorrente, visa a cobrança do não recolhimento do ICMS (ID no 54418989 – fl. 12), sendo que o mencionado tributo possui como modalidade de lançamento, a
homologação
.

O lançamento por homologação ocorre por operações manejadas quase que integralmente pelo contribuinte, isto é, o referido declara a quantia que acha devida, recolhe a referida, e então, por último, o fisco homologa a operação, ou intima o contribuinte para que efetue a correção da quantia (seja complementar o que foi recolhido, ou sanar outra questão relativa ao montante).

Nos casos em que isto ocorre, o artigo 150, § 4o, do CTN, registra que, contados 5 (cinco) anos do fato gerador do respectivo tributo, se não houver qualquer manifestação por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento.

Inclusive, cabe mencionar neste momento que, nas mencionadas ocasiões, não se fala em prescrição, mas em
decadência
, já que, esvai-se o direito do fisco de contestar o crédito, porquanto, de o cobrar.

Infere-se, contudo, que na presente hipótese, pelo que se abstrai da
Certidão de Dívida Ativa
, o que ocorreu foi o não recolhimento do tributo, logo, não houve a operação mencionada acima, pelo que, não se aplica o respectivo regramento.

O artigo 149, II, do Código Tributário Nacional comanda que, nas hipóteses em que o contribuinte não cumpre com suas obrigações, o crédito deve ser lançado de ofício.

Quando os créditos tributários são lançados desta maneira, o comando legal é de que a prescrição, e a decadência, se dão por meio do que estipula, consecutivamente, pelos artigos 174 e 173 do Código Tributário Nacional.

Como se discute o primeiro instituto, confira-se o que é regulado pelo respectivo dispositivo mencionado:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

É necessário, neste momento, dispor, portanto, que o termo inicial da contagem da prescrição para os créditos lançados de ofício, é a
constituição definitiva do crédito
, e o termo final é o decurso de 5 (cinco) anos, da primeira data.

Antes de prosseguir a constatação destes marcos, é essencial registrar que, a decisão que reconheceu a prescrição é oriunda de exceção de pré-executividade, esta que possui caráter de mera petição, ou seja, não configura defesa por parte do Executado.

Destarte, o único meio legal de o Devedor se defender da ação executiva é por meio de Embargos à Execução, e, em decorrência deste fato, o meio elegido pelo Recorrido possui certas particularidades.

Primariamente, o meio, de forma alguma, comporta a dilação probatória, ou seja, não pode ser demandado a realização de perícia, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal, ou qualquer outro meio de produção de provas estipulado no Código de Processo Civil.

Subsequentemente, a única discussão aceitável é relativa a matérias de ordem pública, e que estejam
evidentes
no título executivo, por conseguinte, nulidades no título, prescrição, decadência, ilegitimidade passiva ou ativa, dentre outros.

A fim de tornar mais robusta esta fundamentação, veja-se o que estipula o Superior Tribunal de Justiça, por meio de comando sumular:

Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/9/2009, DJe 7/10/2009).

(DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL)

A continuar as considerações, é certo que, o Recorrido buscou o reconhecimento da prescrição por meio da contestação das datas dispostas na Certidão de Dívida Ativa, a juntar, para este fim, o Processo Administrativo Tributário que deu origem ao título, bem como, outros documentos afins ao procedimento.

Ocorre que, como já mencionado, estes não podem ser levados em consideração, já que não demandam análise simplória por parte do Julgador, bem como, acarretam a observação de diversos momentos do feito administrativo, o que não é compatível à exceção de pré-executividade.

A fim de resolver o conflito, há de ser verificado as informações contidas na Certidão de Dívida Ativa, esta que possui presunção relativa de certeza e liquidez, conforme disposto nos artigos 3o da Lei de Execução Fiscal e 204 do Código Tributário Nacional, sendo que só pode ser ilidida por meio de
prova inequívoca
.

A concluir, então, o raciocínio, é certo que todas as instruções doutrinárias e jurisprudências que guiam o tema em nosso ordenamento jurídico, são contrárias ao que pretende o Recorrido.

Nesta toada, ao compulsar o título executivo que instrui a Execução Fiscal originária, verifica-se que a constituição definitiva dos créditos tributários se deu em
27-12-2010
.

O despacho que determina a citação foi proferido em
18-12-2012
(ID no 54418989 – fl. 2), e, com base nestas informações, é correto afirmar, ao menos neste momento, que não há que se falar em prescrição dos créditos vindicados pelo Estado de Mato Grosso.

Confira-se o que é regulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174, I, DO CTN. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DESPACHO QUE A ORDENA. DEMORA ATRIBUÍVEL APENAS AO JUDICIÁRIO. SÚMULA 106/STJ. DESNECESSIDADE DE REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA QUE SE ANALISE O DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

[...]

6. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem decretou a prescrição com base no tempo transcorrido entre o mês da ocorrência da data de vencimento dos tributos e a data da prolação da sentença. Tal entendimento configura flagrante violação do art. 174 do CTN, pois, em qualquer hipótese, o termo inicial da prescrição corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário, sendo irrelevante examinar a data de vencimento do tributo ou a da ocorrência do fato gerador. Além disso, é inconfundível a demora na citação (que pressupõe a preexistência do despacho judicial que a ordenou) com a falha exclusivamente judicial, consistente simplesmente na inexistência de despacho que a ordene. Nesse último caso, é absolutamente despropositado imputar mora à parte exequente.

7. In casu, equivocou-se o Tribunal de origem ao decretar a prescrição com base na eleição de parâmetros que destoam flagrantemente da norma contida no art. 174 do CTN, conforme acima explicitado.

[...]

10. Recurso parcialmente provido, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que analise a ocorrência da prescrição, com base nas premissas acima identificadas
.

(REsp 1855291/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 9/9/2020).

Bem como, veja-se o entendimento pacífico deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN – AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.o 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO DO ARTIGO 174, I, DO CTN – AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AFASTADA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

“Conforme o entendimento deste Sodalício e do Superior Tribunal de Justiça, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o ISSQN, o prazo prescricional inicia-se no dia seguinte ao da entrega da declaração, ou do vencimento da exação, o que ocorrer por último.”(N.U 1011697-23.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020)

(N.U 1000753-67.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8/3/2021, Publicado no DJE 15/3/2021).

Com estas considerações, é necessário reformar tanto a decisão objurgada, quanto a decisão que, outrora, indeferiu a liminar, pois, no caso em tela, diante da conjuntura fática relativa ao processo, é certo que não se observa a ocorrência da prescrição da pretensão executória, disposta no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, a reformar a decisão proferida, a afastar o reconhecimento da prescrição realizada, e determinar o prosseguimento da Execução Fiscal em sua integralidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021