Tribunal: TJMT
Processo: 1016697-67.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA - DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA FORNECIMENTO DO APARELHO “COUGH ASSIST MACHINE” (MÁQUINA DE TOSSE) – URGÊNCIA/EMERGÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PRECEDENTES DO STJ - INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR – COPARTICIPAÇÃO – MATÉRIA NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Tais pressupostos estão presentes no caso em tela, visto que a operadora de saúde está negando ao beneficiário do plano de saúde a cobertura do tratamento prescrito pelo médico que o assiste, colocando em risco a integridade física deste.
Restou demonstrado que a autora não tem reflexo de tosse, apresentando tosse ineficaz na remoção de secreções das vias aéreas, a gerar risco de complicações, razão pela qual necessita da assistência de um aparelho de tosse mecânica denominado “Cough Assist”.
Consoante os relatórios médico apresentados, é patente a urgência da agravada diagnosticada com atrofia espinhal progressiva tipo I (AME) – necessitando urgentemente do aparelho para combater tosse produtiva e ineficaz, sinais de broncoaspiração com secreção em via aérea superior e histórico de pneumonia recorrente, relativa a doença que a aflige.
É cediço que a ausência de previsão de determinada cobertura no rol da ANS não pode, por si só, justificar a respectiva negativa, conforme entendimento recente da Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa” (AgInt no REsp 1939451/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 15/10/2021).
A questão atinente à coparticipação não foi objeto de análise em primeiro grau. A matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de matérias ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário, restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016697-67.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), A. D. P. - CPF: 106.722.581-10 (AGRAVADO), ADRIELLY FERNANDA PENHA DIAS - CPF: 039.840.291-44 (AGRAVADO), EDVALDO CHERUBIM - CPF: 363.235.348-43 (ADVOGADO), ADRIELLY FERNANDA PENHA DIAS - CPF: 039.840.291-44 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA
- DEFERIMENTO DA
LIMINAR PARA
FORNECIMENTO DO APARELHO “COUGH ASSIST MACHINE” (MÁQUINA DE TOSSE) – URGÊNCIA/EMERGÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PRECEDENTES DO STJ - INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR – COPARTICIPAÇÃO – MATÉRIA NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos do art. 300, do CPC,
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tais pressupostos estão presentes no caso em tela, visto que a operadora de saúde está negando ao beneficiário do plano de saúde a cobertura do tratamento prescrito pelo médico que o assiste, colocando em risco a integridade física deste.

Restou demonstrado que a autora não tem reflexo de tosse, apresentando tosse ineficaz na remoção de secreções das vias aéreas, a gerar risco de complicações, razão pela qual necessita da assistência de um aparelho de tosse mecânica denominado “Cough Assist”.

Consoante os relatórios médico apresentados, é patente a urgência da agravada diagnosticada com atrofia espinhal progressiva tipo I (AME) – necessitando urgentemente do aparelho para combater tosse produtiva e ineficaz, sinais de broncoaspiração com secreção em via aérea superior e histórico de pneumonia recorrente, relativa a doença que a aflige.

É cediço que a ausência de previsão de determinada cobertura no rol da ANS não pode, por si só, justificar a respectiva negativa, conforme entendimento recente da Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa” (AgInt no REsp 1939451/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 15/10/2021).

A questão atinente à coparticipação não foi objeto de análise em primeiro grau. A matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de matérias ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário, restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face de decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c. Indenização por Dano Moral com pedido liminar de tutela de urgência no 1025504-70.2021.8.11.0002, ajuizada em seu desfavor por A.D.P., representado por ADRIELLY FERNANDA PENHA DIAS, que deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que a Ré forneça o equipamento COUGH ASSIST, no prazo de 05 (cinco) dias, devendo prestar todo o assessoramento necessário para a utilização do aparelho pela autora, conforme orientação médica, até ulterior deliberação do juízo, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias multa.

Em suas razões, a agravante sustenta que o equipamento COUGH ASSIST (Máquina de Tosse) solicitado é considerado órtese não ligada a ato cirúrgico, sendo expressamente excluído de cobertura, nos termos do artigo 10, inciso VII, da Lei no 9.656/98, Resolução Normativa 465/2021, Anexo I, e Parecer 34/2018, ambos da ANS.

Salientou que a negativa se baseou nas limitações contratuais, conforme Cláusula XI – Serviços Não Cobertos Pelo Contrato, no seu item 11.1, “6”, bem como que somente são cobertos e autorizados os tratamentos que possuem previsão no rol da ANS, sendo impossível incluir todos os tratamentos novos e alternativos, de maneira que somente seria obrigada a custear procedimentos previstos na Resolução Normativa no 465/2021.

Argumentou que a 4a Turma do STJ entende pela taxatividade do rol da ANS, entendimento que também é seguido pela ANS na referida RN no465/2021 e que não há ilegalidade quando a operadora oferece o procedimento inserido no rol da ANS e o paciente não comprova sua ineficácia.

Destacou que, ao determinar que a Agravante deve fornecer equipamento fora do rol da ANS, o juízo colocou em risco o equilíbrio econômico-financeiro da empresa, tendo em vista que todos que se encontrarem nessa condição pleitearão o tratamento mais recente e mais oneroso, sem comprovar a ineficácia dos tratamentos e medicamentos disponíveis.

Ressaltou que, como o equipamento não consta expressamente no rol da ANS, não poderia suportar o ônus da aquisição do equipamento em sua integralidade, mas conforme a tabela médica do plano por equiparação aos procedimentos oferecidos pela operadora para tratamentos convencionais, descontados ainda a coparticipação estipulada no contrato no valor de 30% nos termos da Cláusula XVIII – Preços.

Assim, requereu a concessão do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão para reconhecer a inexistência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, de maneira a permitir o indeferimento dos tratamentos solicitados.

O pedido de liminar recursal foi indeferido (ID 103257998).

Contraminuta da parte agravada (ID 106048473).

Em seu parecer, a d. Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID 106991479).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral proposta por A.D.P., representada por Adrielly Fernanda Penha Dias, em desfavor de Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, sustentando, em síntese, que mantém vínculo contratual de assistência de saúde com a requerida por meio do contrato Super Class Individual/Familiar Enf Nac, n. 056.0124.189000.01-4.

Alega que foi diagnosticada como portadora de Atrofia Medular Espinhal/Amiotrofia Espinhal (AME), tipo 1, apresentando fraqueza muscular, bem como o comprometimento dos músculos respiratórios, o que a impede de tossir normalmente e expelir as secreções respiratórias.

Ressalta ter ajuizado ação de obrigação de fazer em face da União Federal, onde foi constatada, por perícia judicial, a necessidade de utilização do medicamento “Zolgensma” e de acompanhamento multidisciplinar para tratamento de reabilitação.

Afirma que foi prescrito pela médica que lhe acompanha a utilização do aparelho COUGH ASSIST, popularmente conhecido como “máquina de tosse”, com máxima urgência, a fim de aumentar ou restabelecer a remoção natural das secreções respiratórias, mediante a insuflação e desinsuflação mecânica, simulando o processo natural da tosse.

No entanto, alega que a requerida negou administrativamente o fornecimento do aparelho, sob a alegação de que seria uma órtese não ligada à ato cirúrgico, portanto, expressamente excluído da cobertura contratual.

Assim, consigna que o aparelho COUGH ASSIST não é uma órtese e sim uma máquina, cujo custeio sua família não possui condições de realizar, motivo pelo qual visa a concessão de tutela de urgência para obrigar a requerida a fornecer o COUGH ASSIST, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa.

Ao analisar o pleito, o Magistrado de piso entendeu pela presença dos requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que a parte requerida forneça o equipamento COUGH ASSIST, no prazo de 05 (cinco) dias, devendo prestar todo o assessoramento necessário para a utilização do aparelho pela autora, conforme orientação médica, até ulterior deliberação do juízo, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias multa.

Irresignada, a operadora de saúde interpôs o presente agravo de instrumento, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

A concessão da tutela de urgência subordina-se à presença dos requisitos previstos no artigo 300 do CPC, quais sejam os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A meu sentir, esses pressupostos estão presentes no caso em tela, visto que a operadora de saúde está negando aos beneficiários do plano de saúde a cobertura do tratamento prescrito pelo médico que os assiste, colocando em risco a integridade física destes.

Restou demonstrado que a autora não tem reflexo de tosse, apresentando tosse ineficaz na remoção de secreções das vias aéreas, a gerar risco de complicações, razão pela qual necessita da assistência de um aparelho de tosse mecânica denominado “Cough Assist”.

Consoante os relatórios médico apresentados, é patente a urgência da agravada diagnosticada com atrofia espinhal progressiva tipo I (AME) – necessitando urgentemente do aparelho indicado no ID 102043978-pág. 34, para combater tosse produtiva e ineficaz, sinais de broncoaspiração com secreção em via aérea superior e histórico de pneumonia recorrente, relativa a doença que a aflige.

É cediço que a ausência de previsão de determinada cobertura no rol da ANS não pode, por si só, justificar a respectiva negativa, conforme entendimento recente da Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa” (AgInt no REsp 1939451/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 15/10/2021).

No entendimento recente firmado pelas TERCEIRA e QUARTA TURMAS do STJ, o fato de eventual procedimento não constar no rol da ANS não significa que a sua prestação não possa ser exigida pelo beneficiário do plano, já que o citado rol indica a cobertura mínima a ser observada pela operadora de saúde. Trata-se de rol exemplificativo, confira-se:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ESCLEROSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTAVA DO ROL DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR O CUSTEIO DO TRATAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ORA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, E 1.021, § 1o, DO CPC/2015. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao tratamento médico solicitado, eis que o tratamento de saúde não era experimental, tendo sido apurado tecnicamente à luz de evidências científicas constantes do Laudo Médico Pericial que o tratamento era imprescindível e urgente. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Conforme entendimento desta Quarta Turma, firmado no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o rol de procedimentos mínimos da ANS não pode ser visto como meramente exemplificativo, tampouco a cobertura do plano de saúde como ilimitada, não sendo correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente que não estejam no rol da ANS ou no conteúdo contratual. 3. No presente caso, a necessidade de se custear medicamento não previsto, à época, no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o beneficiário apresentar esclerose múltipla cujo tratamento com o medicamento Ocrelizumabe era adequado à garantia de sua sobrevivência, conforme apontado pelo Laudo Médico Pericial, devendo ser mantida a determinação das instâncias ordinárias de custeio do procedimento pelo plano de saúde. 4. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie o disposto no arts. 932, III e 1.021, § 1o, do Código de Processo Civil de 2015. 5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1919402/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021)

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. REEMBOLSO DE ACORDO COM A TABELA DO PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NoS 282 E 356 DO STF. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4o, DO NCPC. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não há falar em omissão, falta de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos. 3. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. 4. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedentes da Terceira Turma. 5. Inviável a interposição de recurso especial questionando tema que não foi objeto de deliberação pelo acórdão recorrido, e nem mesmo de embargos de declaração opostos a fim de suscitar sua discussão. Inexistente, no ponto, o indispensável prequestionamento, incide, à espécie, o óbice das Súmulas nos 282 e 356, ambas do STF. 6. É assente a jurisprudência desta Casa no sentido de que, em regra, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado, caracterizado fica o ilícito civil ensejador da reparação por danos morais. Precedentes. 7. Os valores fixados a título de danos morais, porque arbitrados com fundamento no arcabouço fático-probatório carreado aos autos, só podem ser alterados em hipóteses excepcionais, quando constatada nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mostrando-se irrisória ou exorbitante, o que não ocorreu no caso. 8. A aplicação da multa prevista no § 4o do art. 1.021 do NCPC não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime. A condenação ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória (AgInt no AREsp 1.658.454/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 8/9/2020). 9. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1930050/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021)

Com efeito, os tratamentos prescritos não podem ser excluídos de cobertura por força de rol elaborado pela ANS de forma genérica, ignorando-se a existência de outras possibilidades comprovadamente eficazes.

Por esse motivo é que a indicação médica possui tamanha relevância. A escolha do melhor tratamento incumbe exclusivamente a quem detém melhor conhecimento acerca das peculiaridades de cada paciente.

Neste sentido, os relatórios médicos de ID ́s 62586167 e 62586169 – origem deixam claro que o aparelho indicado é indispensável.

Lado outro, ressalte-se que a ré, ora agravante, em momento nenhum apontou a existência de outros tratamentos passíveis de cobertura que possuam igual eficácia.

A negativa, portanto, não recaiu apenas sobre um aparelho específico. Ante a inexistência de tratamento substituto, a negativa privou a autora da própria possibilidade de evitar complicações decorrentes da tosse ineficaz, tais como broncoaspiração e pneumonia aspirativa.

Não se nega a licitude das cláusulas restritivas de cobertura nos contratos de plano de saúde. Ocorre que tais previsões não podem, na prática, representar privação de tratamento de patologia que possui cobertura.

Nessas condições, certo é que há obrigatoriedade de cobertura à luz do artigo 51, §1o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, que também possui caráter cogente e não admite a restrição de direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto.

De rigor, portanto, reconhecer a obrigação da ré de fornecer o aparelho COUGH ASSIST ou, se for o caso, de reembolsar integralmente os valores gastos pela autora em decorrência da respectiva locação.

Evidente que o dever de fornecimento do aparelho somente será cumprido a contento se a ré disponibilizar os meios necessários à sua utilização e manutenção, incluindo a equipe de fisioterapia respiratória.

Cumpre ressaltar, a esse respeito, que não houve indicação de alternativa igualmente eficaz para o uso seguro do Cough Assist, a tornar irrelevante a alegada existência de previsão contratual e legal excluindo a cobertura.

Ao arremate, não se ignora o disposto no artigo 10 da Lei no. 9.656/98, que permite a exclusão de cobertura ao fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico (ou não implantáveis), conforme asseverado nas razões recursais.

Contudo, a jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a órtese que substitui a cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia, deve ser custeada pelo plano de saúde, confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - PRESENÇA - TRATAMENTO DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL - ÓRTESE CRANIANA - COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – CUSTEIO DEVIDO - NEGATIVA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar o tratamento, a utilização de órtese, prótese ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente (STJ, AgInt no AREsp 855.688/GO)
. O rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não é taxativo, haja vista que prevê apenas os procedimentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de plano de saúde. É devida a cobertura do procedimento indicado pelo médico como sendo o mais adequado ao desenvolvimento do paciente.” (TJ-MT, Agravo de Instrumento no. 1011521-44.2020.8.11.0000, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Julgado em 28/07/2020) Destaquei

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio.

3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88.

5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas.
Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia.
7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.” (STJ, REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018) Destaquei.

Nessa linha, e considerando a própria a finalidade do contrato de seguro de assistência à saúde, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se firmou no sentido de que “é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo contrato” (AgInt no AREsp 484.391/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 13/10/2016).

Não se vislumbra, portanto, qualquer desacerto na decisão agravada, ao compelir a Ré a custear o tratamento requerido.

Por outro lado, inexiste, nos autos, demonstração do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que não há provas de que, caso seja julgado improcedente o pedido inicial, não tenha a parte autora condições de restituir os valores desembolsados pela agravada no custeio do tratamento solicitado.

A questão atinente à coparticipação não foi objeto de análise em primeiro grau. A matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de matérias ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário, restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Pelo exposto, conheço do recurso, mas, no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL)

Eminentes Pares,

Peço vênia ao eminente relator para divergir, porque se trata de um aparelho externo de auxílio de fisioterapia, portanto, inobstante a gravidade da doença, aparelhos externos não são previstos no rol da ANS.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso.

É como voto.

EM 1o DE DEZEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, VENCIDA A 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021