Tribunal: TJMT
Processo: 0027864-45.2016.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0027864-45.2016.8.11.0042
APELANTE: FABIANO ALMEIDA DE CAMPOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - 2) ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA - VEDAÇÃO - ART. 33, §§ 2o E 3o DO CP - RECURSO DESPROVIDO.
1) Incabível o acolhimento do pleito visando à absolvição do réu, porquanto a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas nos autos, estando sua condenação fundada nos elementos de provas colhidos durante a instrução processual.
2) A fixação do regime mais gravoso (fechado) para início do cumprimento da pena está fundamentado no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, porquanto trata-se de acusado reincidente que tive circunstância judicial reconhecida negativamente (maus antecedentes).
3) Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027864-45.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FABIANO ALMEIDA DE CAMPOS - CPF: 030.455.311-56 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LORRAINY NASCIMENTO ARRUDA - CPF: 037.867.331-98 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006
- DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - 2)
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
- IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA - VEDAÇÃO - ART. 33, §§ 2o E 3o DO CP - RECURSO DESPROVIDO.

1) Incabível o acolhimento do pleito visando à absolvição do réu, porquanto a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas nos autos, estando sua condenação fundada nos elementos de provas colhidos durante a instrução processual.

2) A fixação do regime mais gravoso (fechado) para início do cumprimento da pena está fundamentado no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, porquanto trata-se de acusado reincidente que tive circunstância judicial reconhecida negativamente (maus antecedentes).

3) Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de

Apelação Criminal
interposto por
Fabiano Almeida de Campos
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0027864-45.2016.8.11.0042, código 450490, pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06,
à pena de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado
, além do pagamento de
758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa
(id. 95124999 - Pág. 77/89).

Inconformada, nas razões recursais de id. 95125971, a defesa postula a
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006, ao argumento de que a prova produzida nos autos não é suficiente para apontar a finalidade mercantil do entorpecente apreendido ou eventual intuito do recorrente de disseminá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros. Subsidiariamente, pugna pela
fixação do regime semiaberto
para início do cumprimento da pena, nos termos das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 95125974), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Batista de Almeida (id. 99390490).

É o relatório.

A douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme articulado na denúncia (id. 95124998), no dia 04 de setembro de 2016, por volta das 14h30min, na Penitenciária Central do Estado – PCE, situada na rodovia BR-364, bairro Pascoal Ramos, nesta capital,
Lorrainy Nascimento Arruda trazia, consigo droga de uso proscrito, que seria entregue ao denunciado
Fabiano Almeida Campos
, para consumo de terceiros
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que Lorrainy Nascimento foi visitar amásio Fabiano Almeida no citado estabelecimento prisional e, no momento em que foi passar pelo detector, a agente prisional Maria José Moraes notou que esta estava muito nervosa.

Após ser encaminhada a UPA, a implicada foi submetida ao exame raio x e neste foi detectado algo estranho em seu corpo, de modo que ao ser indagada pela médica Lorrainy Nascimento respondeu ter introduzido em seu próprio ânus uma porção de maconha.

Consta ainda que perante a autoridade policial, Lorrainy Nascimento confessou que agiu atendendo à solicitação de Fabiano Almeida, sendo que droga seria entregue para um amigo dele, e por tal serviço seria recompensada financeiramente.

Segundo narrativa realizada pelo órgão acusatório, o acusado Fabiano Almeida concorreu para o crime, sendo o mentor do ato ilícito e destinatário imediato da droga, que seria entregue a terceiros no interior do presídio.

Por esses fatos, ambos os suspeitos foram
condenados
nos termos da denúncia (art. art. 33,
caput
, da Lei de Drogas), após regularmente processada a ação penal e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância, apenas Fabiano Almeida Campos exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1)

Da desclassificação do crime de entorpecentes para aquele previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006

Em que pese irresignação defensiva, o conteúdo fático-probatório produzido nos autos não permite dar amparo a tal súplica.

Isso porque a
materialidades do delito
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada, sobretudo, pelo auto de apreensão (id. 95124998), laudo de constatação (95124998 - Pág. 27) e laudo definitivo (id. 95124999 - Pág. 32/33), que confirmou a toxidade da substância apreendida como sendo
maconha, com massa de 193,13g (cento e noventa e três gramas e treze centigramas)
,
além das provas testemunhais colhidas no decorrer da instrução processual.

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, em que pese o apelante tenha alegado em juízo que pediu para a corré Lorrainy Nascimento levar o entorpecente citado, cuja a finalidade seria apenas para seu próprio consumo.

Confira-se:

“(...) Que ela estava levando a droga para mim (...); Que eu pedir para ela levar para mim, para eu não ficar com dívida lá dentro (...); Que eu estava com dívida lá dentro (...); Que eu estava devendo o valor de R$1.270,00 (...); Que a droga era para eu consumir, para eu não fazer dívida mais (...) Que essa droga era minha, eu já tinha em casa; Que sou viciado, desde 12 anos de idade eu fumo (...) Que eu estou preso há nove meses e onze dias (...) Que (a droga) já estava na minha residência; Que ela só levou (...); Que ela nunca (tinha levado antes), foi a primeira vez (...)”
(interrogatório extraído da sentença – id. 95124999 - Pág. 79).

Esta versão de que a droga seria destinada exclusivamente para o consumo próprio não se encontra amparada nos demais depoimentos.

Sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a corré Lorrainy Nascimento confessou a prática delitiva, afirmando que levou droga para o seu esposo, ora apelante, pois o mesmo lhe pediu falando
que iria usar parte da droga e o resto iria vender para então depois mandar o dinheiro para a interroganda sustentar os filhos
.

Vejamos suas declarações,
verbis
:

“(...) Que eu levei a droga para o meu esposo; Que ele é usuário (...); Que sim (ele pediu para eu levar) (...); Que já tinha três vezes que eu tinha ido; Que ele sempre trabalhou em casa, ele sustenta a casa;
Que um pouco de droga era para ele usar e o resto ele ia vender, para ele mandar o dinheiro para mim, para eu cuidas das meninas, então eu levei
(...); Que foi um menino que me levou a droga, levou lá em casa (...); Que eu não dei dinheiro, ele só deixou lá (...); Que era maconha (...); Que eu coloquei a droga lá na frente do presídio (...); Que na hora que eu cheguei, ela falo: “entra dentro do banheiro e tira a roupa”; Que eu perguntei para ela o por que, sendo que hoje em dia não tira mais a roupa; Que ela pegou o detector de metal, (...); Que não estava no meu ânus (a droga); Que estava na vagina (...); Que sim (a droga era para o Fabiano) (...)”
(interrogatório extraído da sentença – id. 95124999 - Pág. 79).

Também em juízo, o agente penitenciário Jozimal Francisco de Menezes declarou ter acompanhado a agente que fez a revista e detenção da ré, bem como que acompanhou a acusada e a agente para registrar o BO. Aduziu também que a ré não disse para quem entregaria a droga, sendo que durante a revista por meio de um detector de metal e nervosismo da acusada, esta foi encaminhada para a UPA, onde realizou um raio x e que em momento algum a acusada tirou a roupa (id. 95125986).

Neste ponto, importa consignar que o fato da testemunha em questão consistir no policial militar que diligenciou na fase inquisitiva não retira a credibilidade e tampouco afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017).

Na hipótese em testilha, a declaração prestada pelo agente penitenciário e, especialmente pela ré Lorrainy Nascimento vão de encontro com próprias peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

É sabido que o art. 28, §2.o, da Lei de Tóxicos estabelece que a análise da destinação do entorpecente

e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio, deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, dentre outras circunstancias.

In casu
,
quantidade da droga apreendida - 193,13g de maconha
,
somada com a assertiva da corré no sentido que parte da droga teria destinação mercantil
– robustece a versão de que a droga seria destinada ao consumo de terceiros/mercancia.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DEMONSTRAM A TRAFICÂNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. PRECEDENTES. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE INCOMPATÍVEL COM O USO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO OU DEPENDENTE QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A TRAFICÂNCIA
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006). AFASTAMENTO. ACUSADO COM DIVERSOS REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. COMPROVAÇÃO DE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO”.
(TJ-PR - APL: 00090953820198160173 PR 0009095-38.2019.8.16.0173 (Acórdão), Relator: Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski, Data de Julgamento: 20/07/2020, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/07/2020).

Por sua vez, ainda que o apelante seja de fato consumidor de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda (
ex vi

Enunciado Orientativo n. 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017).

Aliás, como bem pontuado pelo sentenciante, o apelante está sendo acusado pela prática do delito de tráfico de drogas porque é coautor,
“praticou não o núcleo típico, mas conduta essencial para a sua realização, prestando inequivocamente contribuição principal (atuou diretamente em todo o esquema organizado para o cumprimento com êxito do transporte da droga até o presídio
” (id. 95124999 - Pág. 81).

Assim, mantém-se, pois, a classificação típico-jurídica em que incursionada o apelante.

2)

Do abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena

Por fim, a defesa requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao apelante, alegando que fora estabelecido um extremamente mais gravoso do que a pena recomenda, apenas pelo fato do réu ser reincidente e ter maus antecedentes.

No entanto,
insubsistente o pedido
de alteração do regime inicial de cumprimento de pena do regime fechado para o semiaberto, por expressa vedação ao artigo 33, §2o, “b” do Código Penal, o qual dispõe que: “
O condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
”

Na hipótese em apreço, a despeito do
quantum
da pena não exceder a 08 (oito) anos,
a reincidência e a negativação de circunstância judicial
(maus antecedentes) legitimam a imposição do regime prisional mais gravoso, em atenção ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, e § 3o, do CP.

Nesse sentido, eis a jurisprudência:

“(...) No entanto, embora o quantum da pena aplicada permita a adoção do regime inicial mais brando, os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal (maus antecedentes), além da presença da reincidência, recomendam que seja adotado regime mais gravoso, sendo inadequada, in casu, a fixação de regime diverso do fechado. Portanto, não se aplica ao caso a Súmula n. 269/STJ. (...)”.
(AgRg no REsp 1899462/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE LESÃO CORPORAL COM IMPLICAÇÕES DA LEI No 11.340/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE (...) Tratando-se de réu reincidente , não há falar-se em abrandamento de regime para o início do cumprimento da pena. (...)”
(N.U 0005117-42.2017.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 04/02/2020).

Sendo assim, deve ser mantida a sentença nos moldes em que foi proferida.

Ante o exposto, em
consonância
com o parecer ministerial
,

nego provimento

ao recurso interposto pela defesa de
Fabiano Almeida de Campos
, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021