Tribunal: TJMT
Processo: 1035686-37.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA EXTRA PETITA – PRELIMINAR REJEITADA - FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035686-37.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CRISTIANE DE MORAES ORNELA DUARTE - CPF: 777.192.981-87 (APELADO), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDREI TEIXEIRA COSTA TAKAKI - CPF: 712.279.701-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA EXTRA PETITA – PRELIMINAR REJEITADA - FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990
– DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RATIFICADA –
RECURSO DESPROVIDO
.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Cobrança Indenização Substitutiva FGTS – Processo no 1035686-37.2017.8.11.0041, ajuizada por Cristiane de Moraes Ornela Duarte, que julgou procedente o pedido contido na inicial, a fim de “declarar nulo os contratos de trabalho havidos entre as partes no período compreendido entre 03/02/2012 a 04/09/2016 e condeno o ESTADO DE MATO GROSSO a pagar a autora CRISTIANE DE MORAES ORNELA DUARTE, o valor correspondente ao FGTS a incidir sobre a verba remuneratória, referente ao período em que houve a prestação dos serviços e não prescrito”. ID.: 74997494

Nas razões recursais
, alega preliminarmente que a sentença foi
extra petita,
razão pela qual pugna para que seja decretada sua nulidade.

Sustenta que
não há que se falar em nulidade do contrato de trabalho entabulado com a apelada. Nem, tampouco, que houve violação ao art. 37, II, da Constituição, sob o argumento de que a contratação se deu para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme prevê o art. 37, inciso IX, da Constituição.

Assim, ante a validade dos contratos temporários, pugna pelo não acolhimento do pedido do apelado de pagamento do FGTS, e consequente reforma da sentença.

Requer o reconhecimento da impossibilidade de pagamento do FGTS, onde alega que o contrato em questão não é regido pela CLT, de forma que o apelado não tem direito ao recebimento do FGTS.

Por fim, pugna pelo provimento do apelo.

A apelada apresentou contrarrazões e almeja o desprovimento do Recurso de Apelação interposto em sua totalidade.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, sob a alegação de ausência de interesse público (ID 78677987).

É o relatório.

Des. Mário Roberto Kono de Oliveira

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de ação de cobrança ajuizada por CRISTIANE DE MORAES ORNELA DUARTE em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, alegou em síntese, que trabalhou para o apelante no período de 03/02/2012 a 04/09/2016, através de contratos temporários, exercendo a função de Profissional da Educação Básica, e que não foi recolhido o valor do FGTS. Assim, requereu seja declarada nulas todas as contratações e condenado o réu ao pagamento do FGTS referente ao período de 03/02/2012 a 04/09/2016.

Inicialmente sobre a alegação da Preliminar Sentença
Extra Peti
ta, não se verifica na hipótese, a nulidade da sentença por vício
extrapetita
, haja vista que, em reiteradas decisões, a Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que cabe ao Julgador a interpretação lógico-sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na petição inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo, situação que não ofende o Princípio da Congruência.

Nesse viés, no caso dos autos, o provimento sentencial não importa em julgamento estranho do pedido, por coadunar com a narrativa contida na exordial e ser decorrência lógica do pleito formulado.

Dessa forma,
rejeito a preliminar alvitrada
, passo a análise do mérito.

Pois bem.

O presente feito, v
isa a nulidade dos contratos temporários firmados entre eles nos períodos retro citados

e, via de consequência, ter reconhecido o direito ao recebimento do FGTS
sobre a remuneração percebida referente ao período de 03/02/2016 a 04/09/2016, de forma indenizada.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a autora foi contratado de forma temporária visando atender interesse público em 03/02/2012, para exercer a função
de profissional da Educação Básica do Estado de Mato Grosso
que perdurou até 2016.

Vejamos o disposto na sentença:

“
Com essas considerações, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, para declarar nulo os contratos de trabalho havidos entre as partes no período compreendido entre 03/02/2012 a 04/09/2016 e condeno o ESTADO DE MATO GROSSO a pagar a autora CRISTIANE DE MORAES ORNELA DUARTE, o valor correspondente ao FGTS a incidir sobre a verba remuneratória, referente ao período em que houve a prestação dos serviços e não prescrito, ou seja, 28/11/2012 a 22/12/2012, 30/01/2013 a 21/12/2013, 03/02/2014 a 12/03/2014, 12/03/2014 a 23/12/2014, 04/02/2015 a 19/12/2015, 11/02/2016 a 24/12/2016 (id. 10718701, p. 1/5), sem multa de 40% (quarenta por cento). Os valores apurados deverão ser corrigidos segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir do vencimento de cada parcela, e acrescidos de juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, desde a citação válida, nos termos do Tema 905 do STJ. Isento o réu do pagamento das custas, nos termos do art. 3o, I, parte final, da Lei Estadual no 7.603/01. Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3o, I, do Código de Processo Civil. Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 500 (quinhentos) salários mínimos (art. 496, § 3o, II, do CPC). P.R.I.C
.”

Nesse sentido, é sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Na época da admissão da autora, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1o
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2o O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, uma pelo fato de a contratação de professor não ser considerada de necessidade temporária de interesse público e outra pela renovação sucessiva do contrato em afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

Além disso, o §1o do art. 264 da norma supracitada é claro no que tange ao período de vigência das contratações, que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ).

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto
.

Des. Mário Roberto Kono de Oliveira

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2021