Tribunal: TJMT
Processo: 1006167-51.2016.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353/2012 - PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 - IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO - ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.
2. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.
3. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.
4. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006167-51.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ELUSMAR MAGGI SCHEFFER - CPF: 466.944.479-49 (APELADO), SOELITA DAYANE MARTINS SILVA - CPF: 023.275.841-75 (ADVOGADO), THIAGO DOMINGUES SIQUEIRA - CPF: 029.500.939-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
-
TRIBUTÁRIO -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353/2012 -
PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 -
IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO - ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 -
UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM -
COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA -
SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

2. O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem
status
de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.

3. Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

4. Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Jean Garcia de Freitas Bezerra
, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1006167-51.2016.811.0011, aforada por
ELUSMAR MAGGI SCHEFFER,
em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para desconstituir termos de apreensão e depósito e seus correspondentes créditos tributários.

Sem condenação em custas, mas condenado o ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o benefício econômico em prol da parte autora - Id. 67740074.

Em suas razões recursais, o Estado Apelante sustenta a suspensão da ação individual em razão da pendência de julgamento ação coletiva, da regular constituição dos créditos tributários, e por fim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença com a consequente improcedência da ação - Id. 67740076.

O Apelado ofertou Contrarrazões, arguiu o ferimento do princípio da dialeticidade, após, combateu pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo improvimento do recurso, mantendo a sentença incólume – Id. 67740080.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, pela a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial – Id. 76548969.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal de ICMS, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para desconstituir termos de apreensão e depósito e seus correspondentes créditos tributários.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada a sentença objurgada, visando a julgar a ação improcedente.

Destaco que no recurso de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise do Recurso de Apelação.

De início, no que concerne ao pedido de
sobrestamento da ação,
devido ao trâmite de mandado de segurança
“coletivo”,
o pedido
resta prejudicado
, haja vista que o referido mandado de segurança foi extinto, sem resolução de mérito, em razão da ilegitimidade ativa da FAMATO, conforme já bem delineado pelo juízo
a quo
, na prolação da sentença – Id. 67740074.

Corroborado a prejudicialidade do alegado pela consulta ao processo no site (
www.tjmt.jus.br
) o recurso de Embargos de Declaração n.o 0034600-24.2012.8.11.0041, fora julgado e enviado a Comarca de origem na data de 25/02/2019, não havendo motivo para sobrestamento da presente ação, ante a inexistência de pendência de julgamento de ação coletiva, conforme também faz prova documentos colacionados – Id. 67740079 e 67740082.

Acerca do
malferimento do princípio da dialeticidade
, levantado em contrarrazões pelo Recorrido, sustenta a matéria preliminar de que as razões do recurso do Apelante não atacaram os fundamentos da decisão combatida, faltando impugnação específica do apelo.

Verifico que falta razão ao Recorrido ao defender esta tese, pois os argumentos que dão espeque à pretensão recursal, na verdade, atacam os fundamentos de procedência da sentença, inexistindo ofensa ao aludido principio.

A propósito, este Tribunal já decidiu neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL - 01) ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR SUSCITADA E NÃO ANALISADA NAS CONTRARRAZÕES DO APELO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA VERIFICADA - 02) MULTAS ORIUNDAS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NoS 51.003.001.14-0002987, 51.003.001.14-0001202, 51.003.001.14-0003306, 51.003.001.14-0003876, 51.003.001.15-0005893, 51.003.001.15-0001321 REVISTAS PELO PRÓPRIO ÓRGÃO SANCIONADOR (PROCON) E ANULADAS – AÇÃO ANULATÓRIA - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – MULTA ORIUNDA DO PROCEDIMENTO No 51.003.001.14-0002182 MANTIDA - INFRINGÊNCIA À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – POSSIBILIDADE INCLUSIVE QUANDO FIRMADO ACORDO EXTRAJUDICIAL ENTRE O CONSUMIDOR E O FORNECEDOR – 03) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – CABIMENTO - VERBA A SER PAGA PELO EMBARGADO AO EMBARGANTE - FIXAÇÃO NOS TERMOS DOS §§ 2o E 3o DO ARTIGO 85 DO CPC – 04) PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - VÍCIO SANADO COM APLICAÇÃO DO EFEITO INFRINGENTE – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil. Se a decisão embargada não analisou as preliminares apresentadas nas contrarrazões do recurso de apelação, tais fundamentos devem ser apreciados em sede de embargos de declaração que visa sanar a omissão.
Somente ocorre a ausência de dialeticidade recursal, nos casos em que não é possível extrair das razões recursais o motivo do inconformismo com a sentença objurgada.
Considerando a nulidade das multas oriundas dos processos administrativos 51.003.001.14-0002987, 51.003.001.14-0001202, 51.003.001.14-0003306, 51.003.001.14-0003876, 51.003.001.15-0005893, 51.003.001.15-0001321 por decisão do próprio órgão sancionador (Procon) e, por se tratar de Ação Anulatória, o reconhecimento da ausência de interesse de agir é medida que se impõe, o que implica na extinção do feito sem resolução de mérito neste ponto. No que tange ao procedimento no 51.003.001.14-0002182 não há omissão e, por isso, deve ser mantido o entendimento exarado no acórdão questionado, de que o acordo na via administrativa não afasta a aplicação da penalidade, a não ser nos casos em que a própria sanção é revista pelo órgão do consumidor. Com base no princípio da causalidade, a sucumbência cabe a quem deu causa a ação, que no caso concreto foi a Fazenda Pública Municipal, já que ajuizou executivo fiscal visando a cobrança de multas revistas e anuladas pelo próprio órgão sancionador, in casu, o Procon. Conforme preceitua o art. 85, §§2o e 3o do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e julgamento no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal, municipal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito). (N.U 1009831-39.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/02/2021, Publicado no DJE 17/03/2021).

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –– PROBLEMAS ESTRUTURAIS E SANITÁRIOS NOS PRÉDIOS DO COMPLEXO DA POLITEC –– AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – INGERÊNCIA NECESSÁRIA DO PODER JUDICIÁRIO – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NECESSIDADE DE OFERECER PELO MENOS O MÍNIMO NECESSÁRIO PARA GARANTIR O ADEQUADO ATENDIMENTO AOS SERVIÇOS DE SEGURANÇA PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – OMISSÃO VERIFICADA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – CRISE FINANCEIRA NO ESTADO – IMPACTO NO ORÇAMENTO – JUSTIFICATIVA QUE NÃO SE SOBREPÕE À DIREITO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1.
Inexiste qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos que demonstram a inconformidade com a decisão recorrida constam das razões recursais.
2. De forma excepcional, o Poder Judiciário deve atuar na prerrogativa de executar políticas públicas, se e quando os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem e vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inexiste violação ao primado da separação e independência entre os Poderes, se o Judiciário determina ao Estado que garanta o direito à segurança pública, nele incluído a necessidade de viabilizar condições mínimas de segurança e salubridade aos servidores públicos, prestadores de serviço e a população que necessita ser atendida pela POLITEC, em nome do respeito aos direitos fundamentais, de cuja garantia o Poder Público se omitiu. 4. Eventual crise financeira do Estado não deve ser justificativa para o não cumprimento de suas obrigações e deveres constitucionais, em favor da população. (N.U 1006604-58.2017.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2021, Publicado no DJE 19/06/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – CERTIDÃO DE CRÉDITO – VERBAS TRABALHISTAS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECHAÇADA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - OPÇÃO - AÇÃO DE CONHECIMENTO - TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - FACULDADE DA PARTE. ART. 785 DO NCPC – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal quando o as razões apresentadas se contrapõem a matéria abordada na decisão, como no caso dos autos
. 2. A existência de título executivo extrajudicial não impede a opção da parte autora pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial, conforme o disposto no artigo 785 do CPC. 3. O Código de Processo Civil elimina a discussão acerca da falta de interesse de agir, conferindo à parte a opção de escolha pelo procedimento ordinário. 4. Na correção monetária, em ação de natureza não tributária, deve ser observado o índice IPCA-E, nos moldes do julgamento do Tema 810/STF. 5. Recurso provido parcialmente. (N.U 0035038-16.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 17/05/2021).
Destaquei

Nesta toada, o princípio da dialeticidade consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal (falta de impugnação específica do apelo) deve ser
rejeitada.

Ressai dos autos que o Autor/Recorrido é produtor rural deste Estado e que nesta condição realiza aquisição de maquinários e implementos agrícolas advindos de revendas espalhadas pelo país.

Afirma que para fins de pagamento do ICMS, deve observar o Convênio no 52/1991, o qual dispõe sobre a concessão da redução de base de cálculos nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas.

Sustenta que o Apelante é signatário do convênio e que apesar de ciente, tem promovido a cobrança do tributo com fundamento em Decretos Estaduais já revogados, e ainda aplicando multa em seu desfavor.

Em razão de tais fatos, buscou que seja efetuado em sede de antecipação dos efeitos da tutela:

(i)
a imediata suspensão de exigibilidade dos valores decorrentes dos Termos de Apreensão e Depósito objeto da presente ação,
com fulcro no art. 151,V, do CTN;

(ii)
que este abstenha-se de incluir o Autor no Regime Administrativo Cautelar
disciplinado pela Resolução n. 07/2008 – SARP, por consequência, afastando a revogação de quaisquer dos benefícios fiscais que o mesmo possua;

(iii)
que este abstenha-se de negar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Fiscais
, nos termos do art. 206 do CTN;

(iv)
que este se abstenha de lançar o nome do Autor nos bancos de proteção ao crédito
;

(v)
que este se abstenha de praticar atos administrativos cautelares
tendentes a cobrar o indevido crédito tributário lançado.

Pedido liminar este que fora deferido – Id. 67740029.

Cinge-se a controvérsia a analisar a aplicabilidade dos Decretos Estaduais n.o 1.225/2012, 1.285/2012, 1.289/2012 e 1.353/2012, sobre as operações de aquisição de ativos imobilizados pelo Recorrido, de modo a saber se a cobrança do diferencial de alíquota no importe de 5,6%, tal como fez o requerido, está adequado ao ordenamento jurídico, especialmente quanto ao disposto no Convênio ICMS n. 52/91, à Lei Complementar n.o 24/1975 e à Constituição Federal e outras normas tributárias.

Pois bem. Da análise do Convenio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar n° 24/1975, ficou estabelecida a redução da base de cálculo de ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:

“CONVÊNIO ICMS 52/91

[...]

Cláusula segunda.
Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

[...]

Cláusula quinta.
Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. (Acrescentada pelo Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de 17.10.91).
Negritei

Extrai-se da citada legislação, a qual possui
status
de Lei Complementar, que para na comercialização de maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS,
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

No entanto o Decreto Estadual n.o 1.353/2013, que alterou o artigo 4o, §3o, inciso III, do anexo VIII do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/1991, pois, estabeleceu que
além do tributo cobrado na origem, seria cobrado do contribuinte diferencial de alíquota de 5,6%
, vejamos:

“DECRETO No 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“Art. 1°
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações
:

[...]

§ 3° A partir de 1° de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)

[...]

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
; (efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)”.
Destaquei

Nos termos da citada legislação, constata-se que nas operações interestaduais,
o ICMS recolhido na origem e destacado na nota fiscal seria desconsiderado para a apuração do diferencial de alíquota na entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso
.

Ocorre que, o Decreto Estadual n.o 1.353/2013, ao contrariar o Convênio n.o 52/91, acabou por violar a Lei Complementar no 24/1975, que estabelece que as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de Convênio, como cito:

Art. 1o da LC no 24/1975.
As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal
, segundo esta Lei.

Parágrafo único -
O disposto neste artigo também se aplica
:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data”.

Assim, foi editada e publicada a Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispôs que as isenções de ICMS devem ser concedidas ou revogadas por convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Tocante aos convênios, há embate se as isenções concedidas por convênios tem caráter autorizativo ou impositivo, mesmo no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, há muito, tem decisões divergentes, mas, recentemente, no dia 14/02/2020, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5.929-DF, o Pleno interpretou que a força é autorizativa, sendo necessário a aprovação das matérias contidas em convênios por leis específicas.

Para bem elucidar a questão, trago à coleção o seguinte trecho o julgado:

“Nessa perspectiva, convênios, isoladamente, não concedem isenção de ICMS, mas sim atuam como um pressuposto para que a concessão aconteça. A edição de incentivos fiscais de ICMS constitui, então, um ato normativo complexo, demandando a integração de órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo. Dessa forma, pode-se adotar a interpretação segundo a qual a concessão
de benefícios de ICMS não dispensa lei específica”
.

Ainda, o mesmo entendimento pode ser estendido aos demais Decretos Executivos em tela, pois, de maneira alguma, podem justificar cobrança que desrespeite o princípio constitucionalmente previsto da não-cumulatividade.

Nessa trilha jurídica:

RECURSO INOMINADO -
AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MÁQUINA AGRÍCOLA - CONVÊNIO 52/1991 - IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE DIREITO AO BENEFÍCIO POR DECRETO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
O Convênio no 52/1991 foi celebrado no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, a qual introduziu a sistemática de redução de base de cálculo nas operações com
equipamentos industriais e implementos agrícolas taxativamente previstos nos Anexos I e II do Convênio
, de forma que fosse a carga tributária equivalente aos percentuais ali encontrados.
2. As normas introduzidas pelo Estado de Mato Grosso no RICMS/MT, por intermédio dos
Decretos no 1.225/2012, 1.285/2012 e 1.289/2012, restringiram por demasiadamente os direitos dos Contribuintes mato-grossenses, estabelecendo condições além das previstas no Convênio
,
que em suma, representam revogação do benefício fiscal inicialmente instituído pelo Convênio no 52/1991,
e
, por conseguinte, configuram afronta à LC no 24/1975, pela qual as isenções do ICMS somente “serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal
”. 3
. No caso, verifica-se que a o autor se encontra em conformidade com os termos estabelecidos pelo Convênio 52/1991, isto é, tanto a atividade por ele exercida, quanto o momento em que ocorreram os fatos geradores do ICMS estão de acordo com o que prevê o Convênio de modo que não há como negar a concessão dos seus benefícios ao contribuinte.
4. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MT - RI: 10013766220168110001 MT, Relator: VALDECI MORAES SIQUEIRA, Data de Julgamento: 19/02/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 22/02/2019).
Destaquei e Sublinhei

No caso concreto, porém, deve ser destacado que Recorrido não se insurgiu quanto ao recolhimento do diferencial de alíquota, tanto que o fez no ato de entrada da mercadoria neste Estado.

A questão é que o Fisco, ao exigir que o diferencial de alíquota na mesma porcentagem que a alíquota interna, deixa de considerar o direito do Recorrido ao uso dos créditos gerados pelo recolhimento do ICMS pela remetente, no Estado de origem, e, assim, há a sobreposição de cobrança de ICMS. O correto, certamente, seria a cobrança apenas da diferença entre a alíquota interestadual com a alíquota interna, e não a alíquota interna em sua integralidade.

Deste modo, diante da ilegalidade do decreto estadual, que invadiu a competência estabelecida na Lei Complementar no 24/1975, deveria ser aplicado ao caso, para apuração do diferencial de alíquota na operação, o Convênio de ICMS 52/1991.

Nesta ordem de ideias, fica fácil concluir, então, acerca da manifesta ilegalidade do Decreto Estadual n. 1.353/2012, na medida em que restringiu direito do contribuinte, em evidente contrariedade ao disposto na LC 24/1975 e ao Convênio 52/91, de modo que deve ser aplicado à espécie vivenciada nos autos, para apuração do diferencial de alíquota, as disposições disposta no Convênio 52/91.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991
– ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975
”
. (TJMT - N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONVÊNIO 52/91, DO QUAL O ESTADO DE MATO GROSSO É SIGNATÁRIO - DIVERGÊNCIA ENTRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO CONVÊNIO E NO DECRETO 1.353/12 – PREVALÊNCIA DO CONVENIO 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR SIMPLES DECRETO - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – Mostra-se ilegal o Decreto Estadual n. 1353/12, especialmente no que se refere ao inciso III do art. 4o, §2o, Anexo VIII, na medida em que restringe direito do contribuinte, desobedecendo às disposições contidas no Convênio 52/91, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário. 2 -
O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto.
3 – Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0000323-98.2014.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 19/02/2021).
Negritei

No mesmo sentido:

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N° 52 / 91
– NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITOS DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
De acordo com a cláusula quinta do Convênio n° 52 / 91, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas cláusula primeira e segunda para as respectivas operações tributadas. Com previsão de 5,60%, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior. Saliento que o Convênio supra tem status de Lei Complementa
r, da qual não pode ser modificada por simples Decreto. Recurso conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 0003028-52.2014.8.11.0050, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 28/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019).
Destaquei

Constata-se, portanto, a ilegalidade do crédito tributário constituído descrito nos autos, uma vez que o Estado cobrou indevidamente a alíquota cheia a título de diferencial de alíquota, sem, contudo, deduzir os tributos pagos na origem, contrariando dessa forma o Convênio de ICMS 52/1991.

Logo, por qualquer ângulo que se analise as pretensões do Recorrente, vê-se que elas não merecem prosperar, tendo o juízo
a quo
bem aplicado o direito no caso concreto.

Ausentes os requisitos que ensejam a reversão da decisão impugnada, impõe-se o improvimento do recurso e, de consequência, a manutenção do ato sentencial objurgado.

Ante o exposto,
conheço do Recurso de Apelação e

NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença,

por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021