Tribunal: TJMT
Processo: 1044215-11.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – ESTORNO DA NOTA FISCAL – MERCADORIAS QUE NÃO SAÍRAM DO DEPÓSITO DA TRANSPORTADORA CONTRATADA – INVIÁVEL COGITAR A OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DE PASSAGEM NOS POSTOS DE DIVISA INTERESTADUAL DE MATO GROSSO – DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – RECURSO PROVIDO.
1. Diante das fortes chuvas que impediram a entrega das mercadorias, os produtos sequer deixaram o depósito da transportadora e, desse modo, restou impossível a realização de anotações no DANFE de informações como a placa do veículo e a assinatura do transportador, conforme dispõe o referido art. 660.
2. Descabida a exigência de que a empresa realize uma viagem de mais de 2.000km (dois mil quilômetros) para passar pelo posto fiscal interestadual e tentar restituir o ICMS, sendo que o adquirente dos produtos estava temporariamente impossibilitado de receber a mercadoria.
3. Tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, tendo os produtos permanecido por todo o tempo no depósito da empresa contratada para realizar o transporte, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador, de modo que a decisão administrativa proferida no processo n.o 5368133/2017, que indeferiu o pedido de restituição de indébito, deve ser reformada, devendo ser reconhecido integralmente o direito da empresa apelante à fruição integral do crédito de ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044215-11.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[INTERDESIGN MOVEIS LTDA - CNPJ: 88.614.938/0001-42 (APELANTE), KETLIN KERN - CPF: 030.013.700-17 (ADVOGADO), JOAO CARLOS FRANZOI BASSO - CPF: 527.287.140-53 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GUSTAVO COUSSEAU CAVION - CPF: 032.111.450-79 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – ESTORNO DA NOTA FISCAL – MERCADORIAS QUE NÃO SAÍRAM DO DEPÓSITO DA TRANSPORTADORA CONTRATADA – INVIÁVEL
COGITAR A OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DE PASSAGEM NOS POSTOS DE DIVISA INTERESTADUAL DE MATO GROSSO
– DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – RECURSO PROVIDO.

1.

Diante das fortes chuvas que impediram a entrega das mercadorias, os produtos sequer deixaram o depósito da transportadora e, desse modo, restou impossível a realização de anotações no DANFE de informações como a placa do veículo e a assinatura do transportador, conforme dispõe o referido art. 660.

2.

Descabida a exigência de que a empresa realize uma viagem de mais de 2.000km (dois mil quilômetros) para passar pelo posto fiscal interestadual e tentar restituir o ICMS, sendo que o adquirente dos produtos estava temporariamente impossibilitado de receber a mercadoria.

3.

Tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, tendo os produtos permanecido por todo o tempo no depósito da empresa contratada para realizar o transporte, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador,

de modo que a
decisão administrativa proferida no processo n.o 5368133/2017, que indeferiu o pedido de restituição de indébito, deve ser reformada, devendo ser reconhecido integralmente o direito da empresa apelante à fruição integral do crédito de ICMS.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
INTERDESIGN MÓVEIS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal e Repetição de Indébito no 1044215-11.2018.8.11.0041, movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente os pedidos e declarou encerrada a fase procedimental, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como condenou a autora ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, a recorrente alega que “
realizou, em 29 de setembro de 2017, a venda de produtos a determinado comprador situado no Estado do Mato Grosso, e por ocasião desta venda, efetuou o recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, objetos da nota fiscal de n.o 85810, no valor de R$ 36.081,03 (trinta e seis mil, oitenta e um reais e três centavos), a fim de ver regularizado o transporte dos produtos objetos da venda”

(id. 72063009, p. 04).

Contudo, afirma que “
por adversidades enfrentadas pelo comprador, a entrega da mencionada mercadoria não perfectibilizou-se
. À época do negócio, o comprador defrontou-se com fortes chuvas que prejudicaram suas instalações e, por não dispor de ambiente apto para depositar a mercadoria comprada, o montante dos produtos vendidos foi mantido no depósito da transportadora contratada pela ora Autora”
(id. 72063009, p. 04).

Aduz que foi realizado o estorno da primeira nota fiscal emitida (n. 85810), oportunidade em que a apelante apresentou pedido administrativo junto a Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, requerendo a restituição do ICMS anteriormente pago, no valor de R$36.081,03 (trinta e seis mil, oitenta e um reais e três centavos), pedido que foi negado pela autoridade.

Salienta que, tão logo fora solucionado o problema do depósito pelo comprador, a recorrente realizou a emissão de nova nota para a entrega das mercadorias (n. 87283).

Ainda, assevera que não houve a ocorrência do fato gerador, visto que as mercadorias constantes da Nota Fiscal n. 85810 permaneceram no depósito da empresa transportadora contratada pela apelante, isto é, sequer houve circulação de mercadorias ou transferência de propriedade.

Pautada nesses argumentos, requer o provimento do recurso para declarar a anulação
da decisão administrativa proferido no processo de no 5368133/2017, para ver reconhecido o seu direito em restituir os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS e, em consequência, requer seja reconhecido o seu direito a compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente a este título, devidamente atualizados pela taxa Selic, desde a data do pagamento.

O apelado apresentou suas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (id 72063014).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de
recurso de apelação cível interposto por
INTERDESIGN MÓVEIS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal e Repetição de Indébito no 1044215-11.2018.8.11.0041, movida contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente os pedidos e declarou encerrada a fase procedimental, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como condenou a autora ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

De início, ressalta-se que se encontram presentes os requisitos recursais extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer), que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O juízo
a quo
julgou improcedente a demanda, pronunciando-se nos seguintes termos:

“(...) não há prova nos autos acerca de quaisquer dos fatos alegados pela autora como justificativas para a ausência de circulação do produto. As notas fiscais que instruíram a demanda não contêm a assinatura do transportador, não discriminam a placa do veículo e referem-se a dois pedidos diversos, quais sejam, enquanto a nota fiscal n. 85810 refere-se ao pedido n. 0001179145 (campo dados adicionais ou informações complementares – id num. Num. 17138243 –

p. 1/3); a nota n. 87283 refere-se ao pedido 0001182440 (campo dados adicionais ou informações complementares – id num. 17138244 – p. 1/3).

Ademais, exige artigo 660, § único, do RICMS/MT, o transporte das mercadorias, em retorno, deveria ser acompanhada pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente, contendo anotação, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador, do motivo por que não foi entregue a mercadoria (...) Sendo ônus do contribuinte a prova de que o produto permaneceu em estoque ou foi devolvido, tenho por inviável o pleito de desconstituição do lançamento”
(id. 72063003).

Da análise dos autos, constata-se que a decisão administrativa que rejeitou o pedido de anulação e restituição de indébito se baseou no fato de que o transporte de mercadoria em retorno deveria ser acompanhado pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente e conter anotação, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador, do motivo pelo qual a mercadoria não foi entregue, nos termos do art. 660, parágrafo único, do RICMS/MT.

Ainda, o fiscal de tributos estaduais afirmou que a obrigatoriedade do registro de passagem nos postos de divisa interestadual de Mato Grosso restou estabelecida nas normas dispostas no artigo 175 c/c artigo 183, inciso II, “d”, c/c artigo 325, do RICMS/2014 e artigo 25,
caput
, da Portaria n. 163/2007, de modo que, não tendo a apelante observados as referidas obrigações instrumentais, a improcedência do pedido seria a medida mais acertada.

Contudo, tem-se que, na hipótese, a mercadoria ficou retida no depósito da transportadora em razão do fato de que o comprador não possuía local para depositar os bens, por motivos de força maior, qual seja, as fortes chuvas ocorridas no local, o que tornou inviável o transporte de mercadorias conforme o previsto.

Diante disso, a apelante realizou o estorno da nota fiscal n. 85810, tendo em vista que mesmo após 07 (sete) dias, não havia sido resolvido o problema que ensejou a não entrega das mercadorias.

Além do cancelamento do documento fiscal, restou devidamente comprovado que as mesmas mercadorias foram posteriormente enviadas ao destinatário, sendo objeto de nova Nota Fiscal (n. 87283), bem como houve o novo recolhimento de ICMS incidente na operação.

In casu
, embora o
artigo 660, parágrafo único, do RICMS/MT, afirme que o transporte das mercadorias, em retorno, deveria ser acompanhado pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente, contendo anotação, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador, do motivo por que não foi entregue a mercadoria, diante das fortes chuvas que impediram a entrega das mercadorias, os produtos sequer deixaram o depósito da transportadora e, desse modo, restou impossível a realização de anotações no DANFE de informações como a placa do veículo e a assinatura do transportador, conforme dispõe o referido art. 660.

Ademais, não merece prosperar o argumento d
a obrigatoriedade do registro de passagem nos postos de divisa interestadual de Mato Grosso. Isso porque é descabida a exigência de que a empresa realize uma viagem de mais de 2.000km (dois mil quilômetros), apenas para passar pelo posto fiscal interestadual e tentar restituir o ICMS, sendo que o adquirente dos produtos estava temporariamente impossibilitado de receber a mercadoria.

Além disso, tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, tendo os produtos permanecido por todo o tempo no depósito da empresa contratada para realizar o transporte, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador.

Sobre o tema, o entendimento deste Sodalício é no sentido de que a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRAR ATIVO FIXO DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO
SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DO RAMO DE
TRANSPORTE
RODOVIÁRIO
– TRÂNSITO NO ESTADO DE MATO GROSSO – BAIXA DE GTM NÃO
REALIZADA
– AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR –
NÃO INCIDÊNCIA DE
ICMS
– NULIDADE DO LANÇAMENTO A ESTE TÍTULO
– SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial,
a mera e estrita saída física de
mercadorias
não caracteriza o fato gerador jurígeno do
ICMS
[art. 155, inc. II, CF/88], fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res
.
Ademais, “(...) O Supremo Tribunal Federal entende que
o simples deslocamento da
mercadoria
de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do
ICMS
, ainda que se trate de circulação
interestadual
de
mercadori
a
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” [STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016].
(N.U 0002281-95.2014.8.11.0020, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020) – grifos nossos.

Assim, conclui-se que
a decisão administrativa proferida no processo n.o 5368133/2017, que indeferiu o pedido de restituição de indébito, deve ser reformada, visto que não ostenta o melhor direito, devendo ser reconhecido integralmente o direito da empresa apelante à fruição integral do crédito de ICMS.

De rigor, ainda, a repetição do ICMS pago indevidamente, com correção monetária, a partir do recolhimento indevido, no mesmo índice que Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por
INTERDESIGN MÓVEIS LTDA.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE MARÇO DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Acompanho os votos precedentes.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021