Tribunal: TJMT
Processo: 0010560-55.2013.8.11.0004
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
EMENTA
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO ESTABILIZADO – CARGO DE PORTEIRO – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO – TESE DE POSTERIOR PAGAMENTO A MENOR – PLEITO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL RETROATIVO E REVISÃO DE VALOR PAGO E PAGAMENTO DOS REFLEXOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVIDA – TESE DE PAGAMENTO RETROATIVO INDEVIDO – TESE DE PAGAMENTO REALIZADO NA FORMA DEVIDA – ALEGAÇÃO DE FGTS INDEVIDO – ADICIONAL NOTURNO PREVISTO EM LEI – REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – OITIVA DE TESTEMUNHA – TRABALHO NOTURNO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DIREITO AO ADICIONAL LIMITADO PELA PRESCRIÇÃO – PAGAMENTO DE ADICIONAL EM VALOR INFERIOR – DIREITO À DIFERENÇA – REVISÃO DEVIDA – FGTS INDEVIDO – SERVIDOR ESTABILIZADO – REGIME ESTATUTÁRIO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA EXCLUIR REFLEXOS DE FGTS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos do artigo 75 da Lei Complementar no. 03/1991 “o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”.
Diante da instrução processual, com oitiva de testemunha, da qual se extrai a comprovação do vínculo e da atividade desemprenhada em período noturno, forçoso o reconhecimento do direito, em especial porque o ônus da prova de comprovar o horário de desemprenho da atividade é do empregador.
Outrossim, não se desincumbindo o ente político demandado do ônus de comprovar que o autor não laborou no período e nas condições descritas na inicial, nem mesmo comprovado o alegado adimplemento desde o ano de 2011, o pagamento dos valores atinentes ao adicional noturno é medida que se impõe, assim como se impõe a revisão do valor, pois a lei impõe o pagamento do percentual de 25% e não de 10%.
Todavia, em se tratando de servidor público estabilizado, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal, não há se falar em Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, reservado ao regime celetista.
Sentença parcialmente reformada apenas para excluir os reflexos sobre FGTS.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0010560-55.2013.8.11.0004
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[WEINE DIVINO BORGES - CPF: 279.632.411-72 (RECORRIDO), ANTONIO NUNES DE SOUSA FILHO - CPF: 900.871.271-72 (ADVOGADO), ANDERSON ADIEL POSTAL - CPF: 875.598.111-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (RECORRENTE), DILERMANDO VILELA GARCIA FILHO - CPF: 325.855.861-20 (ADVOGADO), CELSO MARTIN SPOHR - CPF: 152.749.189-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO ESTABILIZADO – CARGO DE PORTEIRO – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO – TESE DE POSTERIOR PAGAMENTO A MENOR – PLEITO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL RETROATIVO E REVISÃO DE VALOR PAGO E PAGAMENTO DOS REFLEXOS
– SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVIDA – TESE DE PAGAMENTO RETROATIVO INDEVIDO – TESE DE PAGAMENTO REALIZADO NA FORMA DEVIDA – ALEGAÇÃO DE FGTS INDEVIDO – ADICIONAL NOTURNO PREVISTO EM LEI – REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – OITIVA DE TESTEMUNHA – TRABALHO NOTURNO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DIREITO AO ADICIONAL LIMITADO PELA PRESCRIÇÃO – PAGAMENTO DE ADICIONAL EM VALOR INFERIOR – DIREITO À DIFERENÇA – REVISÃO DEVIDA – FGTS INDEVIDO – SERVIDOR ESTABILIZADO – REGIME ESTATUTÁRIO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA EXCLUIR REFLEXOS DE FGTS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do artigo 75 da Lei Complementar no. 03/1991 “o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”.

Diante da instrução processual, com oitiva de testemunha, da qual se extrai a comprovação do vínculo e da atividade desemprenhada em período noturno, forçoso o reconhecimento do direito, em especial porque o ônus da prova de comprovar o horário de desemprenho da atividade é do empregador.

Outrossim, não se desincumbindo o ente político demandado do ônus de comprovar que o autor não laborou no período e nas condições descritas na inicial, nem mesmo comprovado o alegado adimplemento desde o ano de 2011, o pagamento dos valores atinentes ao adicional noturno é medida que se impõe, assim como se impõe a revisão do valor, pois a lei impõe o pagamento do percentual de 25% e não de 10%.

Todavia, em se tratando de servidor público estabilizado, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal, não há se falar em Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, reservado ao regime celetista.

Sentença parcialmente reformada apenas para excluir os reflexos sobre FGTS.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pela parte promovida, ora Recorrente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou procedente a pretensão inicial para reconhecer o direito ao recebimento do adicional noturno, respeitado o prazo prescricional, assim como o direito ao recebimento dos reflexos, conforme dispositivo que cito:

23. Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial e, por consequência:

CONDENO o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS no pagamento do adicional noturno devido pelo período posterior a 17/12/2007, já que no que concerne aos anos anteriores a pretensão se encontra prescrita, devendo ser calculado em 25% sobre o valor da hora, de modo que a apuração do montante devido será feita em sede de liquidação de sentença, quando deverão ser apresentados holerites para abatimento de eventuais valores já pagos;

CONDENO o MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS no pagamento dos reflexos do adicional noturno sobre férias, terço constitucional, descanso semanal remunerado, FGTS e 13o salário, cuja apuração do quantum devido será realizada em liquidação de sentença;
DETERMINO que para a apuração dos valores devidos seja considerada a redução ficta da hora noturna, conforme art. 75 da LC no. 03/1991;
DETERMINO a incidência dos juros de mora e correção monetária na forma do art. 1-F da Lei no. 9.494/97, já que as declarações de inconstitucionalidade nas ADIns no 4.357 e no 4.425 não abrangem a atualização monetária estipulada na condenação ou nos embargos, consoante se infere da leitura do RE 870947 RG/SE, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, presumindo-se a constitucionalidade total da referida norma, até ulterior deliberação da Corte Suprema;

FIXO como termo inicial de incidência dos juros de mora a data da citação ocorrida em 15/01/213 e correção monetária a contar da data do efetivo prejuízo, ou seja, de quando deveriam ter sido realizados os pagamentos;
24. Tendo em vista a sucumbência do requerido, CONDENO-O no pagamento dos honorários advocatícios, devendo o quantum ser aferido em liquidação de sentença, na forma do art. 85,§4o, II, CPC/2015.

25. SEM CUSTAS em relação ao Município, conforme artigo 3o da Lei Estadual 7.603/01-MT (item 2.14.5 da CNGC - Foro Judicial).

26. DEIXO de determinar a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que embora ilíquido, é certo que o valor da condenação não ultrapassará 100 (cem) salários-mínimos (art. 496, §3o, III, CPC/2015).

A parte promovida, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença, no que se refere ao pagamento de adicional noturno desde 17.12.2007, posto que o Recorrido recebe o aludido adicional desde 2012, conforme prova dos autos.

Alegou que dos autos consta holerite onde se verifica que o Município vem pagando regularmente o adicional noturno, fixando evidenciado que somente a partir daquela data (10/2012) é que passou a ter direito a tal benefício, especialmente porque não há documento que comprove que a parte promovente laborou durante todo o período requerido nos autos em jornada noturna.

Argumentou que não há se falar em pagamento de adicional em período anterior ao reconhecido pelo Município e nem mesmo em reflexos, pois o benefício tem sido pago desde 2012, assim como não há direito a FGTS, pois se tratar de servidor celetista que foi beneficiado pela estabilidade prevista no artigo 41 da CF.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial ou excluir a condenação em relação ao FGTS.

Houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no Artigo 178, parágrafo único do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, entendo que o recurso deve ser parcialmente provido apenas no que se refere aos reflexos de FGTS, pois se trata de servidor estabilizado, o que se mostra incompatível.

Não prevalece a tese recursal de que não há direito ao adicional noturno retroativo, pois tal direito restou comprovado após a devida instrução. Alega a parte promovida que o adicional passou a ser devido apenas a partir do reconhecimento administrativo em 2012, razão que não lhe assiste, pois, o adicional é devido desde o período laborado em horário noturno e não do mero reconhecimento administrativo.

Aliás, é preceito constitucional que não se excluirá da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito.

Aliás, como bem destacado na origem, “o autor comprovou o fato constitutivo do seu direito, já que demonstrou a existência de vínculo jurídico estatutário com o Município”, bem como demonstrou “haver suporte legal à sua pretensão, amparado na Lei Complementar Municipal no. 03/1991 (art. 75), e juntou aos autos o contracheque do mês de agosto de 2012, o qual revela que o ente público efetuou o pagamento do adicional noturno em percentual diverso do previsto em lei”.

Na inversão do ônus da prova, em discordando da pretensão, ou seja, divergindo quanto à jornada de trabalho narrada pelo servidor, é imprescindível que a Administração Pública instrua os autos com o respectivo controle de frequência, independentemente de determinação judicial, sob pena de se presumirem verdadeiras as alegações do autor, tal como ocorreu na origem.

É exatamente o que dispõe, de forma analógica, a Súmula 338 do TST, que assim dispõe:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula no 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Acerca do adicional noturno, dispõe o art. 75, da Lei Complementar no. 03/1991, o seguinte:

Art. 75- O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Parágrafo único: Em se tratando se serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre o valor da hora normal de trabalho, acrescido do respectivo percentual de extraordinário.

A despeito da referida previsão legal, vê-se dos autos que o adicional tem sido pago na ordem de 10%, fazendo o servidor jus à diferença devidamente reconhecida.

Todavia, em se tratando de servidor público estabilizado, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal, não há se falar em Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, reservado ao regime celetista.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para afastar a condenação ao recolhimento de FGTS, mantendo-se a sentença nos demais termos, com fulcro no artigo 46, da Lei 9.099/95.

Condeno a parte Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil, em razão de provimento em pequena parte do recurso.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC:
“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e f
undações, nos termos do artigo 4.o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2021