Tribunal: TJMT
Processo: 1026518-32.2020.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA - APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA.
1 - A Lei no 114/2002, por seu turno, estabelece que para aquelas pessoas será reservado, em cada concurso, o máximo de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas.
2 – O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração.
3 - É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
4. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026518-32.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), FERNANDO BIRAL DE FREITAS - CPF: 256.389.818-88 (ADVOGADO), ARIEL AFONSO PINHO - CPF: 012.355.441-17 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO SENHOR GOVERNADOR (IMPETRADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA -
APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO
- PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO -
ORDEM DENEGADA.

1 -
A Lei no 114/2002, por seu turno, estabelece que para aquelas pessoas será reservado, em cada concurso, o máximo de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas.

2 –
O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração.

3 -
É

assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que

candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou

em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e

certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de

validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância -,

cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade

da Administração.

4. Os aprovados em concurso público fora do número

de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o

aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade

do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato

aprovado em cadastro de reserva.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Medida Liminar impetrado por
Ariel Afonso Pinho
contra ato imputado ao
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Auditor do Estado de Mato Grosso.

Alega o Impetrante, em apertada síntese, que, participou do certame público regido pelo Edital no. 001/2014/AG, de 10-12-2014, cujo objetivo era o preenchimento do cargo de Auditor do Estado de Mato Grosso, que previu a existência de 2 (duas) vagas, para ampla concorrência, mais cadastro de reserva, do qual concorreu as vagas destinadas a candidatos portadores de necessidades especiais e restou
classificado
em 4o (quarto) lugar.

Assevera que, em 29/01/2015, houve a suspensão da realização do concurso público pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Edital Complementar no 01/2015/AGE, em razão da edição dos Decretos no 02 e 03, ambos de 2/1/2015.

Aduz que, o concurso foi homologado em 20/4/2016, por meio do Edital Complementar no 18, publicado no DOE no 26762, tendo o Impetrante se classificado em 4o lugar na listagem de pessoa com deficiência.

Afirma que, em 21/2/2017, ao invés de o Estado de Mato Grosso nomear as duas vagas previstas no edital, convocou e nomeou 25 (vinte e cinco) auditores, sendo 23 (vinte e três) da ampla concorrência e 2 (dois) dos candidatos PNE, conforme Ato no 16.206/2017 publicado no DOE no 26966

Relata que, houve a prorrogação do prazo de validade do concurso público por mais 2 (dois) anos, o que, em tese, encerrar-se-ia o prazo final para as nomeações em 20/4/2020; todavia, sobreveio o Decreto Estadual no 424/2020, de 25/3/2020, na qual decretou estado de calamidade púbica no âmbito da Administração Pública Estadual, com efeitos retroativos a 16/3/2020; porém

o Decreto Estadual no 523/2020,

prorrogou os efeitos do Decreto Estadual no 424/2020 até 30/9/2020.

Afirma que, a Lei Estadual no 11.164/2020, de 6/7/2020, suspendeu o prazo de validade dos concursos públicos já homologados estabelecendo que os prazos terão continuidade após o encerramento do estado de calamidade decretado pelo Estado de Mato Grosso.

Assevera que, considerando a suspensão do prazo de validade dos concursos homologados estabelecido pela Lei Estadual no 11.164/2020 em razão do estado de calamidade pública decorrente da pandemia do COVID19, o concurso venceu em 4/11/2020.

Sustenta que, com vencimento da validade do concurso público em 4/11/2020, iniciou-se o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetração do presente Mandado de Segurança, o qual decairá em 4/3/2021.

Afiança que, nos termos da Lei Complementar 114/2002, o certame deverá reservar o percentual mínimo de 10% (dez por cento) das vagas para candidatos PNE, logo, a ordem assegurada aos portadores de deficiência dá-se às posições 9 (nove), 18 (dezoito), 27 (vinte e sete), 37 (trinta e sete), e assim respectivamente, ou seja, na trigésima sétima vaga, tem-se que 10% (dez por cento) delas representa 3,7 (três virgula sete) vaga, e no arredondamento, ter-se-ão 4 vagas previstas para a lista de deficientes físicos.

Relata que, há farta documentação comprovando o interesse manifesto e inequívoco da Administração Pública em preencher as 14 (quatorze) vagas de Auditor.

Diz que, restam 9 cargos vagos a serem providos, além da superveniência de outras 5 vacâncias, decorrentes de aposentadorias e exercício de outro cargo inacumulável, totalizando 14 cargos vagos.

Ressalta que, a sua nomeação não extrapolará os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal, atinentes ao gasto com pessoal.

Pontua que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.

A liminar foi indeferida, conforme se verifica do ID n. 71350459.

Nas informações prestadas (ID n. 74107489), o Impetrado pugna pela denegação da ordem.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 76437975, opina pela denegação da segurança.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 16 de maio

de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, insurge-se o Impetrante contra ato tido por ilegal imputado ao
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Auditor do Estado de Mato Grosso.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante
participou do certame público regido pelo Edital no. 001/2014/AG, de 10-12-2014, cujo objetivo era o preenchimento do cargo de Auditor do Estado de Mato Grosso, que previu a existência de 2 (duas) vagas, para ampla concorrência, mais cadastro de reserva, para o cargo de Auditor do Estado de Mato Grosso, do qual restou classificado em 4o (quarto) lugar, para uma das vagas destinadas a candidatos portadores de necessidade especiais.

Verifica-se que, o concurso foi homologado em 20/4/2016, por meio do Edital Complementar no 18, publicado no DOE no 26762, tendo o Impetrante se classificado em 4o lugar na listagem de pessoa com deficiência.

Constata-se, ainda, que, foram
convocados e nomeados 25 (vinte e cinco) auditores, sendo 23 (vinte e três) da ampla concorrência e 2 (dois) dos candidatos PNE, conforme Ato no 16.206/2017 publicado no DOE no 26966 (ID n. 70480479).

Alegando violação a direito líquido certo, visto que foi classificado na quarta colocação para vagas destinadas a PNE, além do surgimento de vagas e o prazo do certame expirou, não tendo havido prorrogação,
Ariel Afonso Pinho
, impetrou o presente Mandado de Segurança, contra o Governador do Estado de Mato Grosso.

Sabe-se que, o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do ID n. 71350459.

No presente caso, as razões do Impetrante, se resumem em afirmar

a configuração dos pressupostos a ensejar a

concessão da ordem, porque, segundo alega,

houve o surgimento de vagas, uma vez
que a
Lei Complementar 114/2002, estabelece que o certame deverá reservar o percentual mínimo de 10% (dez por cento) das vagas para candidatos PNE, logo, a ordem assegurada aos portadores de deficiência dá-se às posições 9 (nove), 18 (dezoito), 27 (vinte e sete), 37 (trinta e sete), e assim respectivamente, ou seja, na trigésima sétima vaga, tem-se que 10% (dez por cento) delas representa 3,7 (três virgula sete) vaga, e no arredondamento, ter-se-ão 4 vagas previstas para a lista de deficientes físicos.

Sustenta, ainda, que, há farta documentação comprovando o interesse manifesto e inequívoco da Administração Pública em preencher as 14 (quatorze) vagas de Auditor, e que
restam 9 cargos vagos a serem providos, além da superveniência de outras 5 vacâncias, decorrentes de aposentadorias e exercício de outro cargo inacumulável, totalizando 14 cargos vagos.

Pois bem.

É cediço que, a reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais em concursos públicos tem guarida no art.
37
,
VIII
, da
CF
, que determina:
a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Por sua vez, o artigo 24, XIV, da Constituição estabelece que:

Compete à União,
aos Estados
e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente
sobre:

[...]

XIV -
proteção
e integração social das
pessoas portadoras de deficiência

No âmbito da competência legislativa do Estado de Mato Grosso,
o percentual de reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concurso público está prevista no artigo 21 da Lei Complementar no 114/2002. Confira-se:

Art. 21 Fica assegurado à pessoa portadora de necessidades especiais o direito de se inscrever em concurso público estadual para provimento de cargo ou emprego público cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1o
O candidato portador de necessidades especiais concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de 10% (dez por cento) em face da classificação obtida.

§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionário superior a 0,7 (sete décimos), este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.
[Destaquei]

Em conformidade com referida disposição legal, o Edital do Concurso Público no,
001/2014/AG,
prevê que:

[...]

4. DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA

4.1. Às pessoas com deficiência é assegurado o direito de inscrição
para concorrer a 10% (dez por cento) das vagas, observados os parágrafos 1o e 2o do art. 21 da Lei Complementar 114 de 25 de novembro de 2002
, desde que a deficiência seja compatível com o exercício das atribuições de auditor, observadas as seguintes condições.

[...]

[Destaquei]

No que concerne especificamente ao cargo postulado pelo Impetrante,

Auditor do Estado de Mato Grosso, do qual restou classificado em 4o (quarto) lugar, para uma das vagas destinadas a candidatos portadores de necessidade especiais,
o Edital do Concurso Público
previu a existência de apenas 2 (duas) vagas para ampla concorrência,
sem quaisquer vagas reservadas para pessoas com deficiência.

Desse modo, considerando que o percentual mínimo é de 10%, ressalvado o arredondamento para um inteiro a partir da fração 0,8 (oito décimos), e de que foram nomeados 25 auditores, sendo 23 (vinte e três) para ampla concorrência e 2 candidatos para PNE, não restou demonstrado desrespeito à regra editalícia, que estabeleceu o mínimo de 10% de vagas destinadas para PNE, bem como está em perfeita consonância com o art. 21, §§ 1o e 2o, da Lei Complementar no 114/2002.

Esse também é o entendimento desta Corte. Confira-se:

REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO PARA A VAGA DE PNE - EDITAL QUE NÃO PREVÊ A RESERVA DE VAGA - ILEGALIDADE - ART. 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. 21, § 1o, DA LEI No 114/2002 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.

Demonstrada a condição de portador de necessidade especial, somada a aprovação em primeiro lugar em concurso público, há comprovação do direito líquido para a sua nomeação ao cargo para o qual realizou a prova. A Constituição Federal assegura que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (art. 37, inciso VIII).
A Lei no 114/2002, por seu turno, estabelece que para aquelas pessoas será reservado, em cada concurso, o máximo de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas.

(TJ-MT - Remessa Necessária: 00235607420148110041 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 13/03/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 23/3/2018). [Destaquei]

No que concerne à alegação de que
há farta documentação comprovando o interesse manifesto e inequívoco da Administração Pública em preencher as 14 (quatorze) vagas de Auditor, e que
restam 9 cargos vagos a serem providos, além da superveniência de outras 5 vacâncias, decorrentes de aposentadorias e exercício de outro cargo inacumulável, totalizando 14 cargos vagos, não deve prosperar.

Isso porque, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) ” [Destaquei].

Além do mais, o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO – NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela autoridade coatora rejeitada. A impetrante detém interesse processual em razão da alegação de ocorrência de preterição arbitrária ante o surgimento de novas vagas, de modo que se torna necessária e útil a prestação da tutela jurisdicional. Com efeito, a alegação de ausência de interesse processual se constitui em matéria de mérito e com ele deverá ser analisado.

2. Mérito. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não implica em direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao

interesse e conveniência da Administração
. Edital que constou que as nomeações atenderiam ao interesse e necessidade da Administração. Inexistência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

3. Ausência de direito líquido e certo a ser tutelado. Com o parecer, segurança denegada.

(TJ-MS - MS: 14137193020188120000 MS 1413719-30.2018.8.12.0000, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 9/5/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 13/5/2019). [Destaquei]

Logo, o fato de haver aposentadorias
e Servidor em exercício de outro cargo inacumulável,
não implicam em dever da Administração Pública a repor referidas vagas no período de validade do referido concurso, inexistindo direito líquido e certo do Impetrante em ser nomeado, posto que, como já dito, foi aprovado fora do número de vagas previstas.

A respeito da inexistência de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número previsto no edital ante o surgimento de novas vagas, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICOPARA PERITO CRIMINAL DO ESTADO DA BAHIA.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que o impetrante, aprovado em concurso público, requereu a sua nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.

2. O recorrente aduz ter direito à nomeação porque foi classificado em 5o lugar no concurso para o cargo de perito criminal -região de Feira de Santana, regido pelo Edital SAEB/01/2014 -, para o qual foram oferecidas três vagas e após a convocação dos três primeiros surgiram novas vagas decorrentes de aposentadorias, que foram preenchidas irregularmente por terceirizados e estagiários.

3. É

assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que

candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou

em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e

certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de

validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância -,

cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade

da Administração.

4. Os aprovados em concurso público fora do número

de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o

aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade

do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato

aprovado em cadastro de reserva.

5. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser provado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.

6. Ademais, o impetrante não apresentou a prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada pela Administração e a não observância da ordem de classificação.

7. Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo do impetrante por meio de prova pré-constituída.

8. Recurso Ordinário não provido.

(STJ; RMS 58.741; Proc. 2018/0243001-4; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 8/11/2018; DJE 19/11/2018) [Destaquei]

Desse modo, como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação do Impetrante para o qual foi classificado, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO
a segurança pleiteada, por não restar demonstrado afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2021