Tribunal: TJMT
Processo: 1009117-88.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO INICIAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
I – Não se vislumbra o quinquênio prescricional dos créditos tributários, uma vez que o contribuinte foi intimado em 15.04.2011, e o crédito tributário constituído definitivamente na data da intimação, e o despacho inicial proferido em 18.06.2015, conclui-se, que não foi ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos estabelecido pelo Código Tributário Nacional quanto a prescrição.
II – “(...) - É assente na jurisprudência do STJ que, nos casos em que o Fisco constitui o crédito, mediante lançamento (seja de modo originário, seja em caráter substitutivo), inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário. (STJ - AgRg no Resp no 1.168.514) .(...)”
III – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009117-88.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão, Decretação de Ofício, Prescrição e Decadência, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[REGIANE CAROLINE ROESLER - CPF: 024.841.121-73 (ADVOGADO), GLAYTON VILELA GUIMARAES - ME - CNPJ: 00.515.401/0001-84 (AGRAVANTE), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), GLAYTON VILELA GUIMARAES - CPF: 592.895.461-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO INICIAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

I – Não se vislumbra o quinquênio prescricional dos créditos tributários, uma vez que o contribuinte foi intimado em 15.04.2011, e o crédito tributário constituído definitivamente na data da intimação, e o despacho inicial proferido em 18.06.2015, conclui-se, que não foi ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos estabelecido pelo Código Tributário Nacional quanto a prescrição.

II – “(...) - É assente na jurisprudência do STJ que, nos casos em que o Fisco constitui o crédito, mediante lançamento (seja de modo originário, seja em caráter substitutivo), inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário. (STJ - AgRg no Resp no 1.168.514) .(...)”

III – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GLAYTON VILELA GUIMARÃES – ME e GLAYTON VILELA GUIMARÃES em face da decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito, e ainda, determinou a expedição do mandado de penhora e avaliação de bens da executada, proferida pelo Juízo da 1o Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação 8150-56.2015.811.0003, (cód. 784934) ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Irresignado, o Agravante alega que é inequívoca a incidência de prescrição.

Sustenta que, “
o ICMS é lançado por homologação, e os fatos geradores ocorreram em 2009, e a ação de execução fora interposta em 2015, diante da inércia do fisco, o agravante/executado possui um grave risco de dano ao seu patrimônio indevidamente, (...)
” (sic. ID 2976601)

Assevera que teve o direito constitucional da ampla defesa e do contraditório feridos, não sendo permitido o direito da impugnação dos documentos apresentados.

Pugnou pelo recebimento e atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e formulou pedido de Justiça Gratuita.

Ao final, requer seja reformada a decisão recorrida, com a decretação da prescrição dos créditos tributários inscritos na CDA no 20144224, e consequentemente a extinção do feito.

O pedido de gratuidade foi indeferido, tendo o Recorrente efetuado o recolhimento das custas processuais.

O pedido liminar, também, foi indeferido. (Id. no 8685125 e 28689458)

Intimado, o Estado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo lançada nos autos. (Id. 36843989)

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GLAYTON VILELA GUIMARÃES – ME e GLAYTON VILELA GUIMARÃES em face da decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito, e ainda, determinou a expedição do mandado de penhora e avaliação de bens dos executados, proferida pelo Juízo da 1o Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação 8150-56.2015.811.0003, (cód. 784934) ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Antes de analisar o mérito do presente recurso, é necessário um breve relato dos fatos:

A Execução Fiscal foi distribuída em 16.06.2015, na Comarca de Rondonópolis, objetivando a cobrança dos débitos inscritos na CDA no 20144224, no valor de R$ 7.281,60, (sete mil, duzentos e oitenta e um reais e sessenta centavos), referente as infrações: “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL”; “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRIT”; e “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DEFERENCIAL DE ALÍQUOTA. O despacho inicial foi proferido em 18.06.2015.

A citação da Empresa restou inexitosa em três (03) tentativas de entrega pelos correios, com o motivo de “Ausente”, o proprietário também não foi citado, tendo retornado o AR com o motivo da devolução como “End. Insuficiente”.

Intimada a Fazenda Pública, requereu a citação pelo Oficial de Justiça. Em 02.02.2018, foi certificado a não intimação do devedor pelo meirinho, com a informação de que o executado havia mudado.

Em 14.03.2018, foram interpostos a exceção de pre-executividade, alegando a prescrição dos créditos tributários. O Estado de Mato Grosso apresentou Impugnação à Exceção de Pré-executividade, alegando a não ocorrência da prescrição e anexando a CDA atualizada e a data da constituição definitiva na Cobrança via e-mail.

Em
20.07.2018
, sobreveio a sentença nos seguintes termos:

“(...)

PRESCRIÇÃO
No ICMS, a constituição do crédito tributário se dá, via de regra, pelo lançamento por homologação.
Nesse sentido, é a lição de Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário – 28a. Ed. – Ed. Malheiros – 2007 – p. 400):
“O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços é lançado por homologação, nos termos do art. 150 do CTN. Cada contribuinte registra suas operações, escritura seus livros de entradas e de saídas e de apuração do imposto, recolhendo o montante respectivo em cada mês, independentemente de exame de seus cálculos pela autoridade administrativa. Pode, é claro, como acontece em qualquer tributo, ser lançado de ofício, se o contribuinte não tomar a iniciativa do respectivo recolhimento na época própria.
No caso em debate, não há prova dessa modalidade de lançamento. Ao contrário, da leitura da certidão de dívida ativa, conclui-se que foi instaurado processo de cobrança em face da executada, que culminou com a lavratura do aviso de cobrança no 563763 e intimado o contribuinte em 15/4/2011.
Com efeito, a situação é de lançamento de ofício, constituindo-se o crédito tributário na data da intimação, que se deu em 15/04/2011 (fls. 55).
Proferido o despacho inicial em 18/6/2015 (fls. 09), não há que se falar em prescrição.
Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ICMS. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. TERMO INICIAL. PRAZO APÓS A NOTIFICAÇÃO. 1. Tratando-se de lançamento de ofício, o termo inicial da prescrição surge apenas após o prazo conferido pela lei para o pagamento voluntário do crédito constituído, em regra, trinta dias após a notificação do sujeito passivo. 2. Na espécie, o contribuinte foi notificado em 28/06/2002 e o despacho de citação (posterior à LC 118/2005) proferido em 15/01/2007 (termo final), concluindo-se que não foi ultrapassado o prazo prescricional. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1202566/RJ, STJ, 2a. T., Rel. Min. Castro Meira, julgado em 01/03/2011, DJe 17/03/2011).
Posto isso, julgo improcedente o pedido formulado na exceção de pré-executividade ajuizada por GLAYTON VILELA GUIMARÃES ME na ação de execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL.
Sem honorários, por se tratar de mero incidente.
Expeça-se mandado de penhora e avaliação de bens da executada, suficientes para garantir a execução. Cumpra-se.”. (Sic Id n,o 57274973 – p. 4-6 autos de base)

O Recorrente interpôs o recurso de Agravo de Instrumento alegando:

a) que é inequívoca a incidência de prescrição, que, “
o ICMS é lançado por homologação, e os fatos geradores ocorreram em 2009, e a ação de execução fora interposta em 2015, diante da inércia do fisco, o agravante/executado possui um grave risco de dano ao seu patrimônio indevidamente, (...)
” (sic. ID 2976601)

b) que teve o direito constitucional da ampla defesa e do contraditório feridos, não sendo permitido o direito da impugnação dos documentos apresentados.

Pois bem!

No caso dos autos, através de uma simples análise da inicial, percebe-se, com clareza, que a decisão sob exame não merece reparo.

Quanto à alegação de que teve o direito constitucional da ampla defesa do contraditório feridos, com a juntada dos documentos apresentados na impugnação pela Fazenda Pública Estadual, não procede, sendo que não existe inovação recursal quando a parte alega a questão em primeiro grau.

No que se refere à prescrição, importante frisar que o sistema tributário brasileiro prevê três formas de lançamento: de ofício, por declaração e por homologação.

Lançamento de ofício é aquele em que o Fisco realiza todas as atividades descritas no artigo 142 do Código Tributário Nacional, sem a colaboração do sujeito passivo.

O lançamento por declaração (art. 147 do CTN), se dá nos casos em que o contribuinte envia as informações para o Fisco que, de posse destas, calcula o tributo a ser pago e efetua o lançamento devido. Vê-se, portanto, que o chamado lançamento por declaração nada mais é do que o lançamento de ofício precedido da entrega de informações pelo contribuinte.

A terceira modalidade de lançamento prevista pelo CTN é o chamado lançamento por homologação, pelo qual o contribuinte verifica a ocorrência do fato gerador, calcula e apura o
quantum
devido, e realiza o pagamento, tudo sem a interveniência prévia da administração pública.

Nesse ponto, cabe fazer coro com os que criticam a terminologia adotada pelo CTN para definir o lançamento por homologação.

Portanto, se pelo artigo 142 o lançamento é atividade privativa da autoridade administrativa, o lançamento por homologação é justamente a ausência de lançamento.

A expressão utilizada pelo CTN afigura-se, portanto, uma
contraditio
in
terminis
. Mas como compatibilizar a figura do lançamento por homologação com o artigo 142 do CTN, segundo o qual lançamento é privativo da administração.

O lançamento é obrigatório unicamente quando cabe ao Fisco constituir o crédito tributário (por lançamento de ofício ou por declaração). Ao contrario, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que cabe ao contribuinte realizar a atividade de apuração do tributo devido, o que ocorre é a constituição do crédito tributário sem o lançamento.

Assim, apenas a constituição do crédito tributário por meio do lançamento de ofício é atividade privativa da administração, o que não implica em dizer que o contribuinte não possa dar causa à constituição do crédito tributário. O que não se pode admitir é a existência da obrigação tributária prevista no artigo 150 do CTN sem a existência do crédito tributário, que é o núcleo da própria obrigação.

Ademais, dos documentos trazidos aos autos não há prova de que o lançamento tenha sido por homologação, ao contrário, como bem ressaltado pelo julgador houve Processo Administrativo de cobrança, intimado o contribuinte, tomou ciência por meio da cobrança via e-mail no 111845/54/28/2011, na data de 15.04.2011 às 17h24’, da Constituição definitiva dos créditos pela Fazenda. (Id. 57274973, p. 2-3)

Portanto, não se vislumbra o quinquênio prescricional dos créditos tributários, uma vez que o contribuinte foi intimado em 15.04.2011, e o crédito tributário constituído definitivamente na data da intimação, e despacho inicial proferido em 18.06.2015, conclui-se, que não foi ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos estabelecido pelo Código Tributário Nacional quanto a prescrição.

Nesse sentido o entendimento.
in verbis:

“EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TERMO INICIAL A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. - É assente na jurisprudência do STJ que, nos casos em que o Fisco constitui o crédito, mediante lançamento (seja de modo originário, seja em caráter substitutivo), inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário. (STJ - AgRg no Resp no 1.168.514). (TJ-MG - AI: 10024990028177001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 03/06/2014, Câmaras Cíveis / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/06/2014)

Corroborando com esse entendimento o julgado desta e. Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.” (AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015)

Feitas essas considerações, conheço e NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a r. decisão recorrida incólume, determinando o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021