Tribunal: TJMT
Processo: 0012408-81.2019.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 2o DA LEI 12.850/13 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – NULIDADE – CITAÇÃO/INTIMAÇÃO REALIZADA POR TELEFONE – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE CERTEZA DE QUE A PESSOA NA OUTRA LINHA É REALMENTE O ALVO DA INTIMAÇÃO – NÃO CONSTA NA CERTIDÃO INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS PARA O APELANTE COMPARECER NA AUDIÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU NÃO COMPARECIMENTO – PREJUÍZO EFETIVO E CONCRETO PARA O ACUSADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – NULIDADE DECRETADA A PARTIR DA CITAÇÃO/INTIMAÇÃO DO RÉU – RECURSO PROVIDO.
A regra é que a citação/intimação deve ser feita pessoalmente, todavia, em decorrência de medidas preventivas adotadas em razão da situação excepcional da pandemia do COVID-19, que reforça a necessidade de providências para contenção da circulação do vírus, pois trata-se de uma situação de força maior, e diante da sua singularidade, a intimação via telefone poderá ser realizada, desde que o Escrivão ou o Oficial de Justiça, que detém fé pública, disponha de meios para assegurar que o ato foi realizado corretamente, pois, é certo que a intimação por telefone não possibilita certeza de que a pessoa na outra linha é realmente o alvo da intimação.
Outrossim, não consta na certidão informações necessárias para o apelante comparecer na audiência, e da inexistência de advertência sobre as consequências do seu não comparecimento, demonstram um prejuízo efetivo e concreto para o acusado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012408-81.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDUARDO DA SILVA FIGUEIREDO - CPF: 061.992.351-26 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 2o DA LEI 12.850/13 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – NULIDADE – CITAÇÃO/INTIMAÇÃO REALIZADA POR TELEFONE – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE CERTEZA DE QUE A PESSOA NA OUTRA LINHA É REALMENTE O ALVO DA INTIMAÇÃO – NÃO CONSTA NA CERTIDÃO INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS PARA O APELANTE COMPARECER NA AUDIÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU NÃO COMPARECIMENTO – PREJUÍZO EFETIVO E CONCRETO PARA O ACUSADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – NULIDADE DECRETADA A PARTIR DA CITAÇÃO/INTIMAÇÃO DO RÉU – RECURSO PROVIDO.

A regra é que a citação/intimação deve ser feita pessoalmente, todavia, em decorrência de medidas preventivas adotadas em razão da situação excepcional da pandemia do COVID-19, que reforça a necessidade de providências para contenção da circulação do vírus, pois trata-se de uma situação de força maior, e diante da sua singularidade, a intimação via telefone poderá ser realizada, desde que o Escrivão ou o Oficial de Justiça, que detém fé pública, disponha de meios para assegurar que o ato foi realizado corretamente, pois, é certo que a intimação por telefone não possibilita certeza de que a pessoa na outra linha é realmente o alvo da intimação.

Outrossim, não consta na certidão informações necessárias para o apelante comparecer na audiência, e da inexistência de advertência sobre as consequências do seu não comparecimento, demonstram um prejuízo efetivo e concreto para o acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0012408-81.2019.8.11.0064, (Cód. 701371), que tramitou pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual
Eduardo da Silva Figueiredo
, desclassificando a conduta tipificada no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, e por conseguinte, tendo declarado extinta a punibilidade do agente em decorrência da irrelevância penal do fato frente à situação de detração analógica virtual, e condenado pelo art. 2o da Lei 12.850/13, à pena de e 03 (três) anos de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime

aberto, substituído por 02 (duas) restritivas de direito. (Id. 67511959)

Não se conformando com os termos da sentença os apelantes interpuseram recurso de apelação. Em suas razões pugna a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, por indevida decretação da revelia pela ausência do apelante no interrogatório, visto que sua intimação/citação não obedeceu às formalidades legais, pois foi intimado/citado por telefone, acarretando inegável prejuízo processual, e consequentemente englobando a r. sentença; subsidiariamente pede a nulidade do ato, posto que a ligação foi realizada em telefone diverso daquele constate nos autos.

(Id. 67511974)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 67511979)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Gil Rosa Fechtner
,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 71483485)

“Apelação criminal. Organização criminosa. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Alegação de nulidade da intimação do réu para comparecer à audiência de instrução e julgamento. Inviabilidade. Réu intimado por via telefônica, situação devidamente certificada nos autos. Eventual negativa de autoria por parte do acusado seria ineficiente em razão da robustez do conjunto probatório que pesa em seu desfavor, mormente porque os depoimentos prestados pelos agentes de segurança apenas confirmaram a confissão extrajudicial do réu, aliada a apreensão de diversos documentos e dinheiro em espécie, dando conta de sua efetiva participação em organização criminosa. Sendo a pena aplicada no mínimo legal, não parece ter havido qualquer prejuízo à defesa do apelante que justifique a declaração de nulidade do feito a partir de sua intimação. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Eduardo da Silva Figueiredo
, como incurso na sanção do art. 2o da Lei 12.850/13, à pena de e 03 (três) anos de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime

aberto, substituído por 02 (duas) restritivas de direito.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 67511955)

“(...) 1o FATO – DO TRÁFICO DE DROGAS.

Consta do incluso inquérito policial que na data de 04/11/2019, por volta das 09h30min, na Rua Ludovico Vieira de Camargo, no1024, Bairro Centro A, nesta cidade, o denunciado EDUARDO DA SILVA FIGUEIREDO, foi preso em flagrante delito por ter em depósito, guardar e vender 02 (duas) porções, perfazendo massa líquida de 4,44 g (quatro gramas e quarenta e quatro centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar (fls. 30/32).

Colhe-se que durante investigação, a Polícia Judiciária Civil apurou que o denunciado, conhecido por “Trem bala”, estava praticando o tráfico de drogas no referido imóvel, ocasião em que passou a monitorá-lo, constatando também que é membro do “Comando Vermelho”, pois recolhe a mensalidade de outros integrantes da facção.

Consta que no dia e hora supracitados, após delação de que havia chegado um estoque de aproximadamente 60 kg de maconha em sua residência, os investigadores de polícia se deslocaram ao referido local e permaneceram em vigilância, sendo que abordaram o denunciado quando este chegava no imóvel.

Em revista domiciliar, foram encontradas as mencionadas porções de maconha, bem como 01 (uma) balança de precisão, 03 (três) folhas de caderno com anotações referentes ao recolhimento de ‘caixinha’ da organização criminosa ‘Comando Vermelho’, e a importância de R$ 643,00 (seiscentos e quarenta e três reais), em dinheiro (Termo de apreensão, fl. 13).

2o FATO: ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

São dos autos que, mediante investigação, restou apurado que o denunciado EDUARDO DA SILVA FIGUEIREDO integra organização criminosa, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas entre si, com objetivo de praticar o crime de tráfico de drogas nesta urbe de Rondonópolis.

Apurou-se que o denunciado é membro da organização criminosa “Comando Vermelho”, mantendo-se com ela relação de estabilidade, tanto é que nas referidas folhas de caderno com anotações referentes ao recolhimento de “caixinha” da organização criminosa “Comando Vermelho”, há nomes de diversos criminosos, membros da facção, e já investigados pela DERF-Divisão de entorpecentes.

Consta, ainda, que a casa do denunciado era utilizada para ocultação de drogas do crime organizado.

Ouvida, a esposa do denunciado afirmou que o mesmo pratica do tráfico de drogas, bem como é responsável pelas planilhas que foram apreendidas.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Interrogado, o denunciado confessou a prática do crime de tráfico de drogas, bem como que é membro do ‘Comando Vermelho’, inclusive detalhando que atualmente é responsável pelo cadastro da hierarquia da organização criminosa na região, e pela elaboração de planilhas referente o recolhimento da ‘caixinha’, bem como que recebe informações pelo via aplicativo Whatsapp e as anota em folhas para, no seguimento, apagar as referidas mensagens. (...)”

Inicialmente, em que pese, tenha a defesa interposto
habeas corpus
n.o 1016208-64.2020.8.11.0000, com a mesma matéria, ou seja, nulidade da intimação via telefone, registra-se que o pedido foi analisado superficialmente, tendo sido denegado a ordem, haja vista, não restou evidenciado de forma patente, na ocasião, nenhuma hipótese de ilegalidade manifesta ou iminência inequívoca do prejuízo à defesa, pois o
writ
constitucional não se admite dilação probatória.

Vejamos os ensinamentos do Renato Brasileiro sobre o tema:

“De todo modo, como não se admite dilação probatória no procedimento sumaríssimo do habeas corpus, essa nulidade do processo que legitima a impetração do remédio heroico deve ser de tal porte que não comporte qualquer dúvida, sendo manifesta (...). Caso seu reconhecimento demande dilação probatória, não será possível a utilização do writ constitucional, devendo a parte se valer dos recursos ordinários e extraordinários, desde que interpostos, evidentemente, antes do transito em julgado da decisão”. (LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal, volume único, 8o edição, Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, pág. 1879)

Pois bem.

A defesa insurge, em recurso de apelação, pela decretação de nulidade dos autos a partir da audiência de instrução e julgamento, por indevida decretação da revelia pela ausência do apelante no interrogatório, visto que sua intimação não obedeceu às formalidades legais, pois foi citado/intimado por telefone, acarretando inegável prejuízo processual; subsidiariamente pede a nulidade do ato, posto que a ligação foi realizada em telefone diverso daquele constate nos autos.

Razão assiste a defesa.

Explico.

De início, para a análise do pedido da defesa, imperioso transcrever a decisão do Magistrado
a quo
sobre o assunto, vejamos:

“[...] Quanto à cientificação do acusado da presente audiência, verifica-se que o estagiário do juízo, portador da matrícula 41036, Caio Fernando Gomes Coelho, assentou em certidão lavrada dia 09/06/2020: ‘Certifico para os devidos fins que na presente data em contato com o telefone 66992356931, citei e intimei o Sr Eduardo da Silva Figueiredo, da audiência designada para o dia 27/07/2020, às 13h40min. Foi informado ao réu que a audiência será realizada pelo sistema de Videoconferência Lifesize. Diante da oportunidade, o réu informou que está morando com sua genitora no endereço: Avenida José Barriga, 1775, bairro Jardim Tropical, ao lado do espetinho Boi Ralado’. Com a aproximação da audiência designada para esta data, a servidora do juízo que está acompanhando a presente solenidade informou que foram realizadas diversos contatos telefônicos, que o juízo desde já determina a certificação pela nossa estimada Armedina, e todas elas restaram frustradas, inclusive houve a tentativa por parte da assessoria do juízo de encaminhamento de notificação através de aplicativo Whatsapp, que restaram frutíferas as tentativas. Ainda que a defesa técnica traga argumentos substanciais de eiva na nulidade da certificação, o fato é que é preciso superar essa matéria. Primeiro porque modernamente a jurisprudência tanto do STJ quanto do STF passaram a entender de forma absolutamente tranquila que a nulidade, ainda que de natureza absoluta, ela demanda comprovação de prejuízo. Obviamente que a ausência de interrogatório do acusado pode causar prejuízo à defesa. No caso concreto, porém, diante do período de anormalidade que vivemos, o juízo tem realizado esforços para manter a sua pauta de forma rigorosa e inclusive dos feitos de acusados presos. É oportuno destacar que mesmo nesse período de pandemia, essa sistemática de cientificação nos autos através de ligações telefônicas tem sido realizado de uma forma pontual e com resultados absolutamente exitosos. Salvo melhor juízo, essa é a primeira oportunidade em que se tenta contato telefônico com qualquer acusado e ele propositadamente deixa de comparecer à sala de videoconferência. De qualquer forma, para além da ausência espontânea e voluntária do próprio acusado que foi cientificado do ato, porque ele bem ou mal foi cientificado do ato, há uma certidão nos autos dotada de fé pública, é preciso que o direito evolua, é preciso que não nos apeguemos a formalidades legais sob pena de brecar ou obstar o regular andamento do feito e até em prejuízo a uma entrega de uma prestação jurisdicional de uma forma tempestiva, efetiva e adequada. E nessa evolução não se desconhece que alguns tribunais e alguns magistrados até passaram a permitir a cientificação de pessoas que respondem a demandas de natureza cível ou penal com comunicação através de aplicativos de telemensagem. Não é incomum, infelizmente, que pessoas se utilizem das mais diversas e triviais meios para obstar uma entrega de uma prestação jurisdicional efetiva e adequada. E é exatamente por isso que o juízo tem que ter uma postura incisiva para de um lado garantir direitos fundamentais à pessoa que responde a demanda penal, mas por outro conferir à sociedade, que também é violentada com o comportamentos desviados, essa resposta de forma tempestiva e adequada. Aliás, em minutas mais recentes desse juízo, tem-se utilizado inclusive da técnica da double check, segundo a qual encaminha-se a mensagem para o aplicativo de telemensagem, o servidor do juízo espera por algum tempo para verificar a confirmação de leitura, inclusive a coloração azul, especificamente aqui no aplicativo Whatsapp. Enfim, sob qualquer perspectiva que se analise, apesar de sedutora a tese defensiva, o fato é que, frisa-se, o direito deve evoluir, não podemos ficar apegados a formalidades legais, notadamente quando no caso concreto tem uma certidão dotada de fé pública e o agente propositadamente deixou de comparecer à sala de videoconferência onde foi cientificado dessa realidade através da certidão do juízo, mudou o terminal telefônico e sequer deu-se ao trabalho, ao desejo de manter o endereço atualizado nos autos, e exercer o seu direito constitucional da forma mais plena. Com formalidade ou não, o fato é que o acusado foi cientificado dessa audiência, está devidamente documentado nos autos, e posteriormente, nos dias anteriores à audiência a assessoria do juízo tentou de diversas formas contatos telefônicos, inclusive com remessa de aplicativo, frustrada essa tentativa porque aparentemente o acusado não possui o aplicativo whatsapp, razão pela qual, com essas considerações, e sempre fomentando a necessidade de modernizar, a fazer com que o sistema jurídico evolua, o juízo está a afastar a sedutora tese defensiva. (...)”

Anote-se, por oportuno, que o Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental
pás de nullité sans grief
, exteriorizado no art. 563, do Código de Processo Penal e na Súmula no 523, do Supremo Tribunal Federal, significando dizer que será declarada nulidade do ato se dele resultar prejuízo para parte.

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

[...] Não há de se indagar acerca da suposta nulidade de decisum, quando inexistente demonstração de efetivo prejuízo - pas de nulitté sans grief -, consoante o estabelecido no art. 563 do Código de ProcessoPenal. 10. Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011). [...] (AgRg no AREsp 1461818/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 26/02/2020)

Ainda neste sentido:

“[...] Esta Corte Superior tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), o que não foi demonstrado no caso. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 891.141/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2019,DJe 11/11/2019)

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. In casu, não se constatou a nulidade suscitada e tampouco prejuízos dela advindos, requisitos essenciais para entender presente o fumus boni iuris. [...] (AgRg no HC 512.769/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não há falar em nulificação do ato sem que este tenha gerado efetivo prejuízo para uma das partes. [...] (N.U 0001240-76.2013.8.11.0037, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, Publicado no DJE 28/03/2016)

O art. 370, do CPP, estabelece que as intimações terão aplicação do dispositivo do capítulo anterior, na qual trata-se das citações, vejamos:

“Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (...)”.

Desta forma, o capítulo que trata das citações nos seguintes termos:

Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

(...)

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

§ 1o Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.

Por sua vez, nota-se que não há previsão legal para proceder a intimação do réu por telefone.

Renato Brasileiro, por sua vez, discorre sobre o assunto:

“
Espécies de citações: a) real (ou pessoal):
constitui a regra, devendo ser compreendida com aquela que é feita pessoalmente, ou seja, na pessoa do próprio acusado. Pode ser concretizada por mandado, por precatória, carta de ordem, ou carta rogatória. No processo penal comum,
não se admite citação pelo correio, nem tampouco citação por e-mail ou telefone
”. (Negritei)

(LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Juspodivm, 2016, pág. 957)

In casu
, nota-se que a intimação feita ao apelante foi efetuada pelo estagiário do Poder Judiciário por telefone, onde certificou em 09 de junho de 2020 que o réu, na ocasião, foi comunicado da audiência do dia 27 de julho de 2020, momento esse em que o mesmo atualizou seu endereço, vejamos:

“Certifico para os devidos fins que na presente data em contato com o telefone 66992356931, citei e intimei o Sr Eduardo da Silva Figueiredo, da audiência designada para o dia 27/07/2020, às 13h40min. Foi informado ao réu que a audiência será realizada pelo sistema de Videoconferência Lifesize. Diante da oportunidade, o réu informou que está morando com sua genitora no endereço: Avenida José Barriga, 1775, bairro Jardim Tropical, ao lado do espetinho Boi Ralado”

Ato contínuo, no dia da audiência de instrução e julgamento, ao verificarem a ausência do réu, uma servidora do Juízo tentou entrar em contato com o apelante por diversas vezes, inclusive via aplicativo “
Whatsapp
”, contudo todas as tentativas restaram infrutíferas.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, decidiu através do
habeas corpus
n.o 641.877/DF, tendo como Relator o Ministro Ribeiro Dantas, que é possível realizar a citação/intimação do réu através de aplicativo do “
Whatsapp
”, contudo, deve-se adotar medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo,
in verbis
:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). 3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. 4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. 6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa. (HC 641.877/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Pois bem.

Neste ponto, a regra é que a citação/intimação deve ser feita pessoalmente, todavia, em decorrência de medidas preventivas adotadas em razão da situação excepcional da pandemia da COVID-19, que reforça a necessidade de providências para contenção da circulação do vírus, pois trata-se de uma situação de força maior, e diante da sua singularidade, a intimação via telefone poderá ser realizada, desde que o Escrivão ou o Oficial de Justiça, que detém fé pública, disponha de meios para assegurar que o ato foi realizado corretamente, pois, é certo que a intimação por telefone não possibilita certeza de que a pessoa na outra linha é realmente o alvo da intimação.

Dito isso, soma-se ao fato da ausência de informações necessárias na certidão para o apelante comparecer na audiência, e da inexistência de advertência sobre as consequências do seu não comparecimento, demonstram um prejuízo efetivo e concreto para o acusado.

Assim, verifica-se a ocorrência de cerceamento de defesa, posto que, o apelante não foi devidamente citado/intimado, ocasionando prejuízo à sua defesa pessoal.

Feitas essas considerações e por verificar a existência da suposta nulidade, acolho a preliminar arguida, restando prejudicado os demais pedidos da defesa.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer,
provejo
ao recurso de
Eduardo da Silva Figueiredo
, para
reconhecer a nulidade
a partir da citação/intimação do apelante,
por conseguinte anular todos os atos processuais realizado
posteriormente
, inclusive a sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal n. 0012408-81.2019.8.11.0064

Apelante
: Eduardo da Silva Figueiredo

Apelado
: Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de origem
: 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT

VOTO

Conforme a síntese elaborada pelo eminente Desembargador Relator, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Eduardo da Silva Figueiredo
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal (código n. 701371), que desclassificou a conduta tipificada no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, declarando extinta a punibilidade, e o condenou pelo art. 2o da Lei 12.850/13, à pena de 3 anos de reclusão, e 20 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por 2 restritivas de direito (Id. 67511959).

Nas razões recursais, a defesa busca o reconhecimento da nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, por indevida decretação da revelia pela ausência do apelante no interrogatório, visto que sua intimação/citação não obedeceu às formalidades legais, pois foi intimado/citado por telefone, acarretando inegável prejuízo processual, e consequentemente englobando a r. sentença; subsidiariamente pede a nulidade do ato, posto que a ligação foi realizada em telefone diverso daquele constate nos autos (Id. 67511974).

A conclusão exposta no voto do douto Relator é no sentido de
“reconhecer a nulidade a partir da citação/intimação do apelante, por conseguinte anular todos os atos processuais realizado posteriormente, inclusive a sentença”,
ao considerar que “
a intimação por telefone não possibilita certeza de que a pessoa na outra linha é realmente o alvo da intimação
”; bem como por
“ausência de informações necessárias na certidão para o apelante comparecer na audiência
”, e
“inexistência de advertência sobre as consequências do seu não comparecimento
”.

Não obstante, peço vênia para
divergir
de seu entendimento, pelas razões a seguir expostas:

Inicialmente, verifico que a questão atinente à nulidade processual do ato de intimação/citação do apelante por telefone já foi debatida e afastada por este Tribunal de Justiça, no julgamento do
HC

n. 1016208-64.2020.8.11.000 – 25.10.2020, de relatoria do próprio Desembargador Rui Ramos Ribeiro,
no qual esta egrégia Câmara, à unanimidade,
denegou
a ordem impetrada, por concluir que:

“...
a ausência do paciente na audiência de instrução e julgamento, isoladamente, não demonstra o automático reconhecimento de prejuízo à defesa
, o que seria indispensável ao reconhecimento da nulidade aventada, especialmente em sede de habeas corpus, pois foi cumprida a exigência do artigo 261 do Código de Processo Penal, que exige apenas a presença do defensor para a validade do ato.

“
O reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica
. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (STF, RHC n. 133.931 Agr/BA, 2a Turma, julg. 10/05/2016) ...”
– Id. 63511951 (
acórdão
).

Nesse panorama, se o apelante não trouxe
novos argumentos
válidos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado pelo Colegiado em ação constitucional, não caberia a esta Câmara apreciar novamente a matéria.

Digo isso porque o quadro fático-processual em nada mudou desde a impetração do
HC
, julgado em 25.10.2020. Aliás, naquela oportunidade, já havia sentença, e os fundamentos utilizados pela defesa neste recurso são os mesmos.

Preclusa, portanto, a matéria em debate, razão pela qual o recurso
não deve ser conhecido, sob pena de ofensa à coisa julgada
.

Entretanto, caso superada a fase de admissibilidade recursal, entendo que a pretensão de nulidade também não merece guarida, dada a ausência de demonstração de efetivo prejuízo pela defesa.

É cediço que, segundo a legislação processual penal em vigor (art. 563 do CPP), só se declara a nulidade de ato processual, seja ela relativa ou absoluta – em consonância ao consagrado princípio
pas de nullité sans griéf
– diante da demonstração concreta de prejuízo.

No caso, o apelante foi denunciado pela prática dos delitos de tráfico de drogas e organização criminosa.

Dessa forma, de acordo com o art. 55,
caput,
da Lei n. 11.343/06, após o oferecimento da denúncia, foi ordenada a sua notificação para apresentar defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, o que foi devidamente cumprido – Id. 67511955.

Nesse ínterim, o apelante foi beneficiado com a substituição da prisão preventiva por cautelares alternativas, dentre as quais, a de não mudar de endereço e ausentar-se da Comarca sem prévia ciência do Juízo e de manter o endereço atualizado,
“sob pena do processo seguir sem a sua presença
” – Id. 67511955, p. 115.

Após o recebimento da denúncia, foi designada a audiência de instrução e julgamento, e determinada a citação/intimação do apelante – Id. 67511955, p. 145.

Ato contínuo, sobreveio a certidão cartorária anexada no Id. 67511955, com o seguinte teor:

“Certifico, para os devidos fins, que na presente data, em contato no telefone 6699235-6931, citei e intimei o sr. Eduardo da Silva Figueiredo, da audiência designada para o dia 21/07/2020, às 13h40 minutos, foi informado ao réu que a audiência será realizada pelo Sistema de Videoconferência Lifesize. Diante da oportunidade, o réu informou que está morando com sua genitora no endereço: Avenida José Barriga, n. 1775, bairro Jardim Tropical, ao lado do “Espetinho Boi Ralado”.

Na data aprazada para a solenidade, constatou-se a ausência do apelante, motivo pelo qual foi declarada a sua revelia, nos termos do art. 367 do CPP.

Na ocasião, a defesa se insurgiu quanto ao ato de citação/intimação, o que foi afastado, sobrevindo a sentença que desclassificou a conduta tipificada no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, declarando extinta a punibilidade, e o condenou pelo art. 2o da Lei 12.850/13, à pena de 3 anos de reclusão, e 20 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por 2 restritivas de direito (Id. 67511959).

Sabe-se que a
citação pessoal
é a regra no processo penal, podendo ser por mandado ou por cartas judiciais, mas existem situações em que a própria legislação processual penal admite a sua forma ficta.

Na presente hipótese, a citação/intimação ocorreu por meio de contato telefônico, em um dos números de celulares disponíveis no Sistema Apolo como sendo do apelante (66- 992356931), Id. 67511964, p. 120.

Sobre esse fato, como salientado pelo magistrado singular quando prestou informações a esta Corte no bojo da ação constitucional n. 1016208-64.2020.8.11.000, importante se faz esclarecer que
o apelante não nega que o número contactado lhe pertencia
. Ao revés,
admitiu
que o servidor da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
obteve contato com ele
, porém, em número de celular diverso (66-992194402).

Sendo assim, não é crível a alegação defensiva de que o apelante não tinha conhecimento sobre a audiência designada.

Tudo indica que ele simplesmente só não se fez presente, deixando de apresentar justificativa plausível para tanto.

Desse modo, embora ciente da importância do ato citatório na ação penal, fato é que a atual situação de pandemia da Covid-19, associada ao avanço tecnológico, trouxe novos desafios ao Poder Judiciário, que vem enfrentado situações fáticas excepcionais, que exigem do julgador, o cuidado com a saúde pública, sem se descuidar dos direitos e garantias do réu para a realização de atos judiciais nesse período crítico de calamidade pública.

Nesse tópico, registro que o próprio CNJ já aprovou a utilização do aplicativo
WhatsApp
como ferramenta de intimações, para viabilizar a concretização de atos processuais.

Assim, não se revela possível exigir que em todas as situações o Judiciário siga à risca as formalidades do procedimento ordinário, ainda mais quando não evidenciada a existência de qualquer prejuízo para a defesa, a qual apresentou em favor do apelante resposta à acusação, após tomar conhecimento prévio da imputação delitiva, e se fez presente na audiência de instrução e julgamento, quando pôde realizar os questionamentos necessários para a elucidação do caso, colaborando, inclusive, para que o apelante tivesse a conduta de tráfico de drogas desclassificada para a modalidade mais branda do art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Id. 67511959.

Dessa forma, não há ilegalidade na realização da citação/intimação do apelante para comparecimento em audiência por meio telefônico, sobretudo porque não verificado prejuízo ao acusado [princípio do
pas de nullité sans grief
].

Por todo o exposto, voto pelo
não conhecimento
do recurso, mas, acaso conhecido, pelo seu
desprovimento
, em consonância com o parecer Ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021