Tribunal: TJMT
Processo: 1005379-87.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA A FIM DE DETERMINAR QUE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL SE ABSTENHA DE FUNCIONAR FORA DOS HORÁRIOS ESTABELECIDOS NO DECRETO ESTADUAL N. 836/2021 (SUBSTITUÍDO PELO DECRETO N. 874/2021) – INSURGÊNCIA DA HAVAN S/A – ALEGADA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A AGRAVANTE PRESTA SERVIÇO ESSENCIAL RELATIVO À VENDA DE ALIMENTOS E PRODUTOS DE HIGIENE – SUJEIÇÃO ÀS NORMAS PREVISTAS NO DECRETO ESTADUAL PARA OS ESTABELECIMENTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM ENTRE AQUELES QUE PRESTAM SERVIÇOS ESSENCIAIS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Nos termos do artigo 7o, § 5o, do Decreto Estadual no 874/2021, excepcionalmente, apenas os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00min, o que não é o caso do estabelecimento comercial ora agravante.
2. Embora a empresa possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o “Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – hipermercados”, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma do dispositivo acima destacado.
3. Inexistem provas suficientes e eficientes à comprovação de que, em termos reais, o estabelecimento comercial agravante é, na essência, um supermercado, que promove, primordialmente, a venda de produtos da cesta básica, motivo pelo qual, a ele, não pode ser estendida a exceção de funcionamento prevista no Decreto Estadual no 874/2021.
4. Resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu a liminar recursal, quando o recurso de agravo de instrumento já se encontra apto para julgamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005379-87.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, COVID-19]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0001-83 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LOJAS AMERICANAS S.A. - CNPJ: 33.014.556/1307-23 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - SORRISO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA A FIM DE DETERMINAR QUE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL SE ABSTENHA DE FUNCIONAR FORA DOS HORÁRIOS ESTABELECIDOS NO DECRETO ESTADUAL N. 836/2021 (SUBSTITUÍDO PELO DECRETO N. 874/2021) – INSURGÊNCIA DA HAVAN S/A – ALEGADA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A AGRAVANTE PRESTA SERVIÇO ESSENCIAL RELATIVO À VENDA DE ALIMENTOS E PRODUTOS DE HIGIENE – SUJEIÇÃO ÀS NORMAS PREVISTAS NO DECRETO ESTADUAL PARA OS ESTABELECIMENTOS QUE NÃO SE ENQUADRAM ENTRE AQUELES QUE PRESTAM SERVIÇOS ESSENCIAIS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Nos termos do artigo 7o, § 5o, do Decreto Estadual no 874/2021, excepcionalmente, apenas os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00min
, o que não é o caso do estabelecimento comercial ora agravante.

2. Embora a empresa possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o
“
Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – hipermercados”
, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma do dispositivo acima destacado.

3. Inexistem provas suficientes e eficientes à comprovação de que, em termos reais, o estabelecimento comercial agravante é, na essência, um supermercado, que promove, primordialmente, a venda de produtos da cesta básica,
motivo pelo qual, a ele, não pode ser estendida a exceção de funcionamento prevista no Decreto Estadual no 874/2021.

4. Resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu a liminar recursal, quando o recurso de agravo de instrumento já se encontra apto para julgamento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Havan S.A
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que, nos autos da ação civil pública no 1002210-69.2021.811.0040, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, a fim de determinar que as requeridas Havan S.A e Lojas Americanas S.A se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021.

Argumenta a agravante, em breve síntese, que sua filial, situada na cidade de Sorriso/MT, trata-se de um hipermercado, sendo comercializados itens essenciais, como alimentos, bebidas, ferragens, higiene pessoal, produtos de limpeza, bem como vestuário, cama, mesa e banho e eletrônicos, conforme descrição da atividade econômica principal constante no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.

Defende que, em razão disso,
“estaria apta a funcionar, nos termos do Decreto 874 de 25 de março de 2021, que autoriza a abertura de supermercados, mercados e congêneres aos sábados até às 20h,”
em conformidade com as regras descritas no artigo 7o do referido decreto estadual.

Reitera que
“a agravante é um Hipermercado, exercendo esta atividade, inclusive autorizada pelo Município quando da sua instalação, sendo uma loja que vende além de alimentos, outros produtos como qualquer outro Hipermercado e estaria autorizada a reabrir como qualquer outro Hipermercado da cidade.”

Com base nestes fundamentos, pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal, a fim de que a agravante possa retomar suas atividades sem qualquer interferência do Poder Público, estadual ou municipal. Em sede meritória, requer seja
provido o presente recurso, a fim de cassar a decisão vergastada.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal restou indeferido (Id.
82239950
).

Contra a decisão deste Relator, a agravante interpôs agravo interno, oportunidade na qual pugnou pela reconsideração da decisão que deixou de conceder a liminar pleiteada (Id. 85247968).

Nas suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do agravo de instrumento interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por seu turno, apresentou contraminuta ao agravo interno, requerendo o seu desprovimento (Id. 89670990).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do vertente agravo de instrumento.

Conforme já relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
Havan S.A
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que, nos autos da ação civil pública no 1002210-69.2021.811.0040, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, a fim de determinar que as requeridas Havan S.A e Lojas Americanas S.A se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021.

Prima facie
, observa-se que, na ação civil pública originária, o Ministério Público Estadual requereu a concessão de tutela provisória de urgência, a fim de que as empresas requeridas fossem notificadas a, imediatamente, cessar o funcionamento de suas unidades no Município de Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual no 836/2021 (I - de segunda a sexta-feira, das 5h00 às 19h00; II - aos sábados e domingos, das 5h00 às 12h00), sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ao analisar o pedido, o magistrado
a quo
deferiu a medida liminar vindicada nos seguintes termos:

“Subsumindo-se o caso concreto aos dispositivos legais supracitados, verifica-se que estão presentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada, notadamente diante dos documentos carreados aos autos, os quais demonstram que as requeridas foram autuadas pelo Procon em razão do descumprimento do Decreto Estadual n. 836/2021, cujas medidas foram estabelecidas com o intento de conter a expansão do contágio do Corona vírus, principalmente levando em consideração o colapso do sistema de saúde pública, o qual já não possui mais leitos de UTI-COVID disponíveis. (...)

Por sua vez, o perigo de dano é latente no caso em tela, diante do que tem sido amplamente divulgado pela imprensa, bem como pelos próprios gestores estaduais e municipais.

Nesse sentido, apenas para demonstrar a gravidade da situação enfrentada no município de Sorriso, em consulta ao Boletim Oficial de casos notificados de Covid-19, verifica-se que há 811 casos ativos nesta data (11/03/2021), sendo que 39 destes encontram-se internados, além de 225 suspeitos. Referidas informações foram obtidas através do site Oficial da Prefeitura Municipal de Sorriso, podendo ser acessado através do link: https://site.sorriso.mt.gov.br/covid19/boletim.

Portanto, imperioso é o cumprimento rigoroso das medidas determinadas a fim de prevenir e conter a expansão do contágio do Corona vírus nesta localidade.

Para concluir, cumpre destacar ainda, que não há impeditivo à concessão da tutela de urgência, haja vista que a medida postulada somente fará com que as demandadas adequem suas atividades comerciais as determinações estaduais vigentes, visando, por conseguinte, impedir novas infrações.

Ante o exposto, demonstrados os requisitos legais, DEFIRO a tutela de urgência pleiteada para DETERMINAR que as requeridas HAVAN S.A e LOJAS AMERICANAS S.A. se abstenham de promover o funcionamento de suas unidades em Sorriso/MT fora dos horários estabelecidos no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021 (I - de segunda a sexta-feira, das 5h00 às 19h00; II - aos sábados e domingos, das 5h00 às 12h00), sob pena de multa diária no valor de R$ 20.000,00, a ser revertida para o Fundo Municipal de Saúde em caso de descumprimento.”
(Id. 81772976 – pp. 28/31).

Contra essa decisão, insurge-se a agravante, sendo que
a questão a ser decidida no mérito do presente recurso de agravo de instrumento, diante de seus estreitos limites, envolve somente a análise do acerto, ou não, da decisão de primeiro grau que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo Ministério Público Estadual, a impor à recorrente a obrigação de observar o horário de funcionamento previsto no artigo 2o, incisos I e II, do Decreto Estadual n. 836/2021.

No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observo que o presente agravo de instrumento não comporta provimento, devendo ser mantida a decisão recorrida.

Com efeito, é cediço que, atualmente, encontra-se em vigor o Decreto Estadual no 874, de 25 de março de 2021, o qual revogou o Decreto Estadual no 836/2021, atualizando
a classificação de risco epidemiológico, além de fixar regras e diretrizes para adoção, pelos Municípios, de medidas restritivas para prevenir a disseminação da COVID-19.

Outrossim, denota-se que o novo decreto estipula o horário de funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco, tendo sido previstas algumas exceções, nos seguintes termos:

“Art. 7o Quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento), além das medidas aplicáveis conforme art. 4o e 5o, o funcionamento das atividades e serviços permitidos conforme a respectiva classificação de risco no âmbito do Estado de Mato Grosso ficará sujeita às seguintes condições:

I - de segunda a sexta-feira, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 20h00m;

II -
aos sábados e domingos, autorizado o funcionamento somente no período compreendido entre as 05h00m e as 12h00m
.

(...)

§ 5o
Excepcionalmente, os supermercados, mercados e congêneres poderão funcionar aos sábados até as 20h00m
, ficando vedado o consumo de bebidas alcoólicas no local, obedecidos os protocolos de saúde e normas sanitárias definidos neste Decreto.”
[Destaquei].

Vê-se, portanto, que o Decreto Estadual atualmente em vigor é mais específico quanto a possibilidade de funcionamento aos sábados até as 20h00m, excepcionando o horário de funcionamento
apenas
aos supermercados,
mercados e congêneres, o que não é o caso do estabelecimento comercial ora agravante.

Conforme já mencionado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, embora a agravante possua como atividade principal descrita no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica o
“
Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – hipermercados”
, tal classificação não faz prova absoluta da sua natureza como sendo atividade essencial, apta a autorizar o seu funcionamento na forma dos dispositivos acima destacados.

Ademais, a agravante não trouxe provas suficientes e eficientes à comprovação de que, em termos reais, o seu estabelecimento comercial é, na essência, um supermercado, que promove, primordialmente, a venda de produtos da cesta básica, o que reforça a ideia de que a venda de alimentos é, na verdade, uma atividade secundária da agravante.

Aliás, conforme exposto pelo membro do Ministério Público de primeiro grau,
“
a despeito de haver o comércio de gêneros alimentícios (chocolates, biscoitos, barras de cereal, pacotes de salgadinho, etc), nenhum deles se encaixa como produto de primeira necessidade, nem mesmo caracteriza tal estabelecimento como hipermercado. De igual maneira, os produtos de higiene e limpeza da referida loja são restritos, não havendo variedade a justificar uma exceção ao isolamento social necessário à contenção da pandemia.”
(Id. 88749963 – p. 4).

Infere-se, a partir do comprovante de inscrição no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, que as atividades econômicas secundárias da agravante envolvem, dentre outras, o comércio varejista de bebidas; ferragens e ferramentas; equipamento e suprimentos de informática; eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo; móveis; artigos de cama, mesa e banho; vestuário e acessórios; calçados. Ou seja, o próprio registro formal da empresa indica que sua atividade econômica está bem distante de ser essencialmente voltada para o comércio de gêneros alimentícios (arroz, feijão, açúcar, óleo) e produtos de limpeza imprescindíveis ao suprimento das necessidades básicas de sobrevivência.

Além disso, não se pode ignorar o fato de que a venda de gêneros alimentícios essenciais para a subsistência humana não é, tradicionalmente, o foco da atividade comercial da empresa agravante, a qual, vale destacar, é conhecida nacionalmente como sendo uma loja de departamentos, revendedora de produtos não essenciais.

Nessas circunstâncias, ao menos nesta fase processual, não é possível afirmar, com a segurança exigível na espécie, que a atividade empresarial da agravante consiste, conforme ela afirma, em atividade varejista de gêneros alimentícios (hipermercados). Reprisa-se que nenhum documento suficientemente robusto foi apresentado no sentido de demonstrar que a recorrente se trata de estabelecimento que presta serviço essencial, motivo pelo qual, a ela, não pode ser estendida a exceção de funcionamento prevista no Decreto Estadual no 874/2021.

Não se nega que a restrição de horários de funcionamento traz prejuízos aos empresários e ao setor econômico como um todo. No entanto, se ignorada tais restrições, os prejuízos em face da população serão ainda maiores com o colapso na saúde pública.

A propósito, tem-se que as restrições de funcionamento dos estabelecimentos comerciais objetivam, de maneira indireta, a garantia do direito à vida e à saúde, os quais somente poderão ser protegidos
adequadamente, no presente cenário fático, se for assegurado o cumprimento das medidas restritivas definidas no Decreto Estadual, estabelecidas com o intento de conter a expansão do contágio de Covid-19, quando a taxa de ocupação estadual das UTI ́s for superior a 85% (oitenta e cinco por cento).

Por oportuno, convém destacar entendimentos firmados por outros Tribunais de Justiça sobre controvérsia semelhante, envolvendo o mesmo estabelecimento comercial:

“Mandado de segurança impetrado por loja de departamentos em face do Decreto Estadual no 64.865/2020, que dispõe sobre a adoção, no âmbito da Administração Pública direta e indireta, de medidas temporárias e emergenciais de prevenção de contágio pelo COVID-19 (Novo Coronavírus), bem como sobre recomendações no setor privado estadual.
Decreto que restringe a atividade comercial de estabelecimentos que não prestam serviços essenciais.
Preliminares de extinção do mandamus rejeitadas. Mérito. Ausência de abusividade ou ilegalidade por parte da autoridade coatora, a quem cabe adotar as políticas públicas de enfrentamento à pandemia, de acordo com dados técnicos e científicos.
Direito líquido e certo da impetrante não comprovado, eis que ausente prova pré-constituída de que se trataria de estabelecimento que presta serviço essencial, devendo a impetrante sujeitar-se aos estritos termos da norma estadual (Plano São Paulo) para os estabelecimentos que não se enquadram entre aqueles que prestam serviços essenciais de acordo com o Decreto Estadual
. Segurança denegada.
(TJ-SP - MS: 20908888320208260000 SP 2090888-83.2020.8.26.0000, Relator: Cristina Zucchi, Data de Julgamento: 12/05/2021, Órgão Especial, Data de Publicação: 19/05/2021) [Destaquei].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de Segurança. Liminar requerida para fins de autorizar o funcionamento de estabelecimento da impetrante sem limitações previstas normas restritivas voltadas a "comércio em geral", sob a tese de que se trata de "hipermercado". Deferimento. Reforma que se impõe.
Classificação da atividade no registro que não faz prova absoluta de sua natureza. Primazia da realidade. Constatação, pela Vigilância Sanitária, de que a impetrante não se qualificaria como "hipermercado com predominância de produtos alimentícios".
Presunção de legitimidade dos atos administrativos que prevalece por ora, principalmente ao se considerar que o estado crítico de saúde pública causado pela pandemia recomenda interpretação restritiva sobre as normas voltadas ao isolamento. Precedentes deste TJSP. Recurso provido.”
(TJSP; Agravo de Instrumento 2164987-24.2020.8.26.0000; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Taubaté - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2021; Data de Registro: 19/03/2021) [Destaquei].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTO. ALEGAÇÃO DE PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO QUE NÃO SE RESTRINGE A UM DECRETO EM ESPECÍFICO, MAS SIM AO DIREITO DE SER EQUIPARADA A SUPERMERCADOS E, CONSEQUENTEMENTE, FUNCIONAR EM DIAS E HORÁRIOS IRRESTRITOS. RECURSO CONHECIDO.
MÉRITO: ATIVIDADE DA EMPRESA NACIONALMENTE CONHECIDA. NECESSIDADE DE OBSERVAR A REALIDADE FÁTICA DA EMPRESA. INCORPORAÇÃO DE PRODUTOS DE PRIMEIRA NECESSIDADE COMO ARROZ E FEIJÃO APÓS O INÍCIO DA PANDEMIA.
DECISÃO LIMINAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
(TJ-PR - ES: 00361107920208160000 PR 0036110-79.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juíza Cristiane Santos Leite, Data de Julgamento: 28/03/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 29/03/2021) [Destaquei].

Assim sendo, considerando que a
agravante não trouxe elementos suficientes para alterar a decisão atacada, não há como acolher as teses ventiladas no presente recurso, impondo-se a manutenção da decisão liminar proferida nos autos da ação civil pública originária.

Por fim, com relação ao agravo interno interposto pela recorrente (Id. 85247968), verifico que os fundamentos nele lançados são idênticos aos do agravo de instrumento, não tendo sido apresentados novos argumentos. Dessa forma, com a possibilidade do julgamento de mérito do agravo de instrumento, julgo por prejudicado o exame do agravo regimental.

À luz de tais considerações,
nego provimento

ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo-se incólume a decisão recorrida, e, por consequência, julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Enunciei na sessão anterior o meu ponto de vista preliminar sobre a questão. Todavia, como se pode concluir de minhas palavras, parti, equivocadamente, do ponto de vista de se cuidar de pretensão de pessoa natural, não de pessoa jurídica de direito privado.

Dessa forma, estou de pleno acordo com o voto do eminente Desembargador Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021