Tribunal: TJMT
Processo: 0002395-92.2018.8.11.0020
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO— MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — RECURSO NÃO PROVIDO
.O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002395-92.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAQUIM PEREIRA DA SILVA NETO - CPF: 920.468.001-68 (APELANTE), JOAO BOSCO ELIAS DE ARAUJO - CPF: 452.123.331-72 (APELANTE), EDSON BATISTA - CPF: 379.003.231-04 (APELANTE), ADONES PEREIRA CHRISTEL - CPF: 706.388.291-00 (APELANTE), JOSE LUIZ DA SILVA - CPF: 494.370.031-49 (APELANTE), MARCIEL BATISTA DE CASTRO - CPF: 014.439.001-92 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO— MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — RECURSO NÃO PROVIDO

.O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Joaquim Pereira da Silva Neto, João Bosco Elias de Araújo, Edson Batista, Adones Pereira Cristel, Marcio Batista de Castro e José Luiz da Silva
, juridicamente representados pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia, que, nos autos do Mandado de Segurança no 0002395-92.2018.8.11.0020, impetrado em desfavor de ato praticado pelo
Prefeito do Município de Alto Araguaia
, indicado como autoridade coatora,

denegou a segurança que havia sido pleiteada com objetivo que fosse dada a posse aos candidatos.

Nas razões recursais os apelantes irresignam-se com sentença prolatada, que reconheceu a decadência do direito, uma vez que o Mandado de Segurança foi proposto após o encerramento da validade do concurso.

Sustentam que apenas com a expiração do prazo de validade do certame que tiveram certeza de violação do seu direito a nomeação.

Reafirmam, ainda, que foram preteridos em razão da existência de servidores efetivos exercendo o cargo de motorista de veículos pesados, para o qual foram aprovados, em desvio de função.

Contrarrazões do Apelado pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer, manifestando-se pelo reconhecimento da intempestividade mas pelo provimento do recurso apresentado.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 18 de novembro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o fundamento do presente mandado de segurança, interposto pelos candidatos classificados, nas 18
a
, 20a, 21a, 22a, 23a e 25a posições, no concurso público regido pelo Edital 001/2014, do Município de Alto Araguaia, objetivando a posse no cargo de Motorista de Veículos pesados.

O edital ofertou uma vaga para o cargo pretendido e após a homologação em 12/05/2014, sua validade foi prorrogada por 02 anos a partir de 12 de maio de 2016, sendo nomeados, dentro do interstício de validade do certame, os classificados até a 16a posição.

A pretensão dos demandantes foi apresentada ao Judiciário após o término da validade do concurso, ao argumento que os candidatos teriam sido preteridos, em razão de outros servidores do Município exercerem o cargo de motorista de veículos pesados, em desvio de função.

A sentença proferida pelo juízo de 1o Grau julgou improcedentes os pedidos iniciais reconhecendo a decadência do direito.

Assim as razões recursais asseveram que apenas com a expiração do prazo de validade do certame, os Apelantes tiveram certeza de violação do seu direito a nomeação.

Bem como, reafirmam que a preterição se deu em razão da existência de servidores efetivos exercendo o cargo de motorista de veículos pesados, em desvio de função.

Pois bem.

Inicialmente, quanto as alegações de que o prazo para impetração do mandado de segurança só inicia com o término da validade do concurso, assiste razão aos apelantes.

Isso porque, dentro da validade do concurso o tempo de convocação dos candidatos aprovados depende de juízo de conveniência e oportunidade do gestor público, conforme o melhor entendimento da jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE SOCIOEDUCATIVO – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA – NOMEAÇÃO – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO – ACOLHIMENTO – MÉRITO: CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Nos termos do art. 66, XI da Constituição do Estado de Mato Grosso, compete exclusivamente ao Governador do Estado de Mato Grosso a nomeação de servidores estaduais, o que torna ilegítimo o Secretário de Segurança Pública do Estado para figurar no polo passivo da lide.

2. “[...] 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos.
Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019. [...] (STJ - AgInt no RMS 63.207/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES).

(N.U 1005700-25.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/09/2021, Publicado no DJE 14/09/2021)

Todavia, quanto ao mérito do
mandamus
, início anotando que os
candidatos restaram classificados fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhes garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

Dessa forma, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, tratou da questão referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos não abrangidos por vagas eventualmente previstas no edital,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Com efeito, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público somente convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há demonstração de contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Ainda assim, tem-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou aprovados em concurso para cadastro de reservas, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

A propósito:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CONTROLADOR INTERNO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSIÇÃO PACÍFICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 598.099/MG) – SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO – IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE PESSOA EM CARGO COMISSIONADO E DE EMPRESA DE CONSULTORIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DO DESEMPENHO DA MESMA FUNÇÃO DO CARGO EFETIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DESPROVIMENTO.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.

O reconhecimento da ilegalidade do desvio de função não altera o número de vagas do cargo para o qual a Impetrante está classificada, portanto, irrelevante para demonstrar a preterição.

A inexistência de provas de que os servidores, no desempenho do cargo em comissão e a empresa de consultoria em controle interno, desempenham a mesma função do cargo efetivo, implica reconhecer a ausência de violação a direito líquido e certo.

(N.U 1005812-87.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 06/10/2020)

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelos Impetrantes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2021