Tribunal: TJMT
Processo: 0003123-16.2020.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS – PERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE COGNIÇÃO INCAPAZES DE APERFEIÇOAR UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À AUTORIA – ELEMENTO INCRIMINADOR ISOLADO E NÃO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS – INDÍCIOS NÃO COMPROVADOS – ACUSADO QUE NEGA A AUTORIA DO DELITO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – 2. REQUERIDA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO REMANESCENTE AO PATAMAR MÍNIMO OU A READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO – NEGATIVAÇÃO DE VETOR JUDICIAL QUE DETERMINA A IMPOSSIBILIDADE DE APOSIÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO PISO LEGAL – POSSIBILIDADE DE REAJUSTE DA REPRIMENDA – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE PARÂMETRO PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO PARA A MAJORAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR, SEM A OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – 4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – 5. REQUERIDA A DETRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FIXADO INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE PENA – 6. OBJETIVADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INADEQUAÇÃO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DE WILKER CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DE EDGAR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve-se privilegiar o princípio in dubio pro reo (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal) quando não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal).
2. A existência de circunstância judicial negativa na primeira etapa do procedimento dosimétrico é fator que autoriza o distanciamento da sanção basilar do piso legal. Contudo, inexiste critério matemático fixo para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena, de modo que o Superior Tribunal de Justiça admite como ideal o parâmetro que utiliza a majoração no patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal para cada vetor judicial negativado.
3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito.
4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido fixada acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação do acusado a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
5. Não se viabiliza a realização da detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, quando a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de sanção penal.
6. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o fumus comissi delicti, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo periculum libertatis. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação do acusado a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da existência de outras ações penais em curso.
7. Se os dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
8. Recurso da defesa de Wilker conhecido e provido, para decretar a absolvição por insuficiência de provas e revogar a prisão preventiva. Recurso da defesa de Edgar conhecido e parcialmente provido para determinar a readequação da pena-base do delito de tráfico de drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003123-16.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDGAR SILVA PICOLO - CPF: 044.929.401-38 (APELANTE), SILVANA PAULA GOMES - CPF: 711.920.501-34 (ADVOGADO), WILKER SILVA LOPES NUNES - CPF: 035.765.011-50 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), KATIA VALADARES SILVA - CPF: 001.648.881-44 (ADVOGADO), FELIPE GOMES DE ALMEIDA - CPF: 049.506.191-36 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE
WILKER SILVA LOPES NUNES
E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE
EDGAR SILVA PICOLO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS –
1.

ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS
– PERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE COGNIÇÃO INCAPAZES DE APERFEIÇOAR UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À AUTORIA – ELEMENTO INCRIMINADOR ISOLADO E NÃO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS – INDÍCIOS NÃO COMPROVADOS – ACUSADO QUE NEGA A AUTORIA DO DELITO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –
2. REQUERIDA A CONDUÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO REMANESCENTE AO PATAMAR MÍNIMO OU A READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO
– NEGATIVAÇÃO DE VETOR JUDICIAL QUE DETERMINA A IMPOSSIBILIDADE DE APOSIÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO PISO LEGAL – POSSIBILIDADE DE REAJUSTE DA REPRIMENDA – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE PARÂMETRO PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO PARA A MAJORAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR, SEM A OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS –
3.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – ALEGADA A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME –
4.
REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL
– INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
5. REQUERIDA A DETRAÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FIXADO INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE PENA –
6
. OBJETIVADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
INADEQUAÇÃO
–
RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO DE WILKER CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DE EDGAR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Deve-se privilegiar o princípio
in dubio pro reo
(artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal) quando não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal).

2. A existência de circunstância judicial negativa na primeira etapa do procedimento dosimétrico é fator que autoriza o distanciamento da sanção basilar do piso legal
. Contudo, i
nexiste critério matemático fixo para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena, de modo que o Superior Tribunal de Justiça admite como ideal o parâmetro que utiliza a majoração no patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal para cada vetor judicial negativado.

3.
Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito.

4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial fechado para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido fixada acima de 04 (quatro) anos e cujos vetores judiciais se apresentem desfavoráveis, sobretudo aqueles preponderantes, previstos no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Ademais, é viável a imposição do regime inicial fechado quando há fundamentação suficiente para tanto, o que é verificado diante da quantidade de entorpecente apreendido e da dedicação do acusado a atividades delitivas, circunstâncias concretas que estão amparadas pelo enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

5. Não se viabiliza a realização da
detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, quando a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de sanção penal.

6. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o
fumus comissi delicti
, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólumes os motivos concretos que ensejaram a conclusão pelo
periculum libertatis
. Isso é o que se verifica quando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública decorre da gravidade concreta da conduta, aferida pela quantidade de droga apreendida e pela dedicação do acusado a atividades delitivas, sem perder de vista o concreto risco de reiteração criminosa, diante da existência de outras ações penais em curso.

7.
Se o
s dispositivos legais, supralegais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

8. Recurso da defesa de Wilker conhecido e provido, para decretar a absolvição por insuficiência de provas e revogar a prisão preventiva. Recurso da defesa de Edgar conhecido e parcialmente provido para determinar a readequação da pena-base do delito de tráfico de drogas.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

EDGAR SILVA PICOLO

WILKER SILVA LOPES NUNES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos acusados
EDGAR SILVA PICOLO
e
WILKER SILVA LOPES NUNES
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos da Ação Penal n.o 0003123-16.2020.8.11.00004 – Código 330518, na qual
o primeiro
foi
condenado
a
07 (sete) anos de RECLUSÃO e 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de DETENÇÃO
e
o segundo
a
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,
em ambos os casos
estabelecido o regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no patamar mínimo legal, pelo delito de tráfico interestadual de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006
, além de ter sido
o primeiro
condenado, também, pelos crimes de desobediência e direção perigosa em alta velocidade, tipificados, respectivamente, nos
artigos 330 do Código Penal
e
311 do Código de Trânsito Brasileiro
.

Por meio das razões recursais disponíveis do
ID

73764959 – Pág. 01 ao ID 73764963 – Pág. 01, a Defesa Técnica de
EDGAR
suscita,
preliminarmente
, a concessão do
direito de recorrer em liberdade
, ante a ausência de fundamentação no ponto, uma vez que a sentença apenas faz menção ao fato de ter o réu permanecido preso durante todo o processo.

No
meritum causae
, vindica a incidência da causa de diminuição atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
no
patamar máximo
, à vista do preenchimento dos requisitos elencados na norma de regência. Argumenta ter havido
bis in idem
ante a dupla valoração da quantidade e natureza da droga, sem perder de vista as condições pessoais favoráveis do apelante e o fato de ter realizado uma conduta de menor importância, ante a condição de “mula”. Além disso, assinala não ser possível, consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, a utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso para o afastamento da benesse legal.

No que concerne à
sanção basilar do crime de tráfico de drogas
, requesta a condução ao
mínimo legal
, diante da
desproporcionalidade
na exasperação na primeira fase da dosimetria. Ainda, alega a
inidoneidade no arbitramento do regime inicial fechado
, em flagrante desrespeito à Sumula 719 do STF, requerendo, também, a
detração da pena
.

Nas razões recursais constantes do
ID

73764969 ao ID 73764970, a Defesa Técnica de
WILKER
aduz não estar comprovada a autoria criminosa quanto ao apelante, por não ter sido constatado se
WILKER
foi buscar o entorpecente com
EDGAR
, tampouco se ele possuía conhecimento acerca da existência da droga dentro do veículo, motivos pelos quais almeja a
absolvição
.

Subsidiariamente, requer o
afastamento da valoração negativa da quantidade e natureza da droga
na primeira fase da individualização da pena. Se mantido desabono dos vetores, afirma estar
desproporcional a exasperação
promovida, protestando pela adoção do
quantum
de um sexto.

Por fim,
prequestiona
a matéria debatida.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID

82330978, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pelas Defesas e pugna pelo não provimento dos apelos.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza, no parecer de ID 83337496, o conhecimento e
desprovimento

dos re
cursos.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Prepositivamente, constato que os recursos são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, afigurando-se a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

dos apelos manejados por

EDGAR SILVA PICOLO
e
WILKER SILVA LOPES NUNES
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Imputa-se aos recorrentes a prática do delito de tráfico interestadual de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/2006. A
EDGAR SILVA PICOLO
se atribui, também, os crimes de desobediência e direção perigosa em alta velocidade, tipificados, respectivamente, nos artigos 330 do Código Penal e 311 do Código de Trânsito Brasileiro.

Narra a peça propulsora que, no dia 28 de fevereiro de 2020, por volta das 21h15min, nas imediações do Porto do Baé, bairro Cidade Velha, e na Rua Salomé José Rodrigues, bairro Jardim das Mangueiras, em Barra do Garças/MT, os ora apelantes
EDGAR SILVA PICOLO
e
WILKER SILVA LOPES NUNES
foram presos em flagrante pela Polícia Militar quando
transportavam

05 (cinco) tabletes de MACONHA
, com massa bruta total de
4,926 kg
(quatro quilogramas, novecentos e vinte e seis gramas),
provenientes do estado de Goiás
, no interior de um automóvel modelo VW Gol, cor branca, placas OMW-3526,

sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com finalidade de destinação à distribuição lucrativa.

Consta também da denúncia que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os apelantes
desobedeceram ordem legal de funcionários públicos
e, ainda,
EDGAR SILVA PICOLO

trafegou em velocidade incompatível com a segurança
, em logradouros estreitos e onde há grande concentração de pessoas, gerando perigo de dano
.

Prossegue a narrativa ministerial dando conta de que, em momento anterior aos fatos, os recorrentes foram ao município de Goiânia/GO, receberam drogas de um indivíduo não identificado e, logo depois, dirigiram-se a Barra do Garças/MT, havendo realizado o transporte do entorpecente em razão do pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais), sendo a prática criminosa descoberta porque uma equipe da Polícia Militar, durante patrulhamento na região central de Barra do Garças/MT, visualizou os acusados
EDGAR
e
WILKER
dentro do veículo mencionado supra, instante em que
WILKER
apresentou nervosismo e ficou observando a viatura.

Na sequência,
EDGAR
, que ocupava a posição de motorista, mudou repentinamente o sentido para o qual dirigia o automóvel e fugiu em alta velocidade, pela contramão e em via pública estreita, em direção ao Restaurante Beira Rio, trafegando até o Bar Caribe, local em que há grande concentração de pessoas que frequentam os estabelecimentos próximos ao Porto do Baé.

Embora os policiais militares tenham dado ordem de parada, os apelantes desobedeceram aos comandos sonoros e luminosos emanados e continuaram fugindo em alta velocidade, realizando manobras perigosas, de modo a ensejar risco aos demais condutores e pedestres.

Sucedeu-se que, ao trafegarem pela Rua Salomé José Rodrigues, no bairro Jardim das Mangueiras,
EDGAR
perdeu o controle da direção e capotou o automóvel. A seguir, novamente desobedeceu às ordens dos policiais e tentou retirar algo de sua cintura, motivo por que, ante o perigo iminente e no afã de contê-lo, foi necessário um disparo de arma de fogo no automóvel.

Realizada a abordagem dos acusados, os agentes de segurança pública, após indicação de
EDGAR
, localizaram uma mochila contendo os cinco tabletes de maconha no banco traseiro do veículo, momento no qual
EDGAR
admitiu espontaneamente o transporte da droga desde o estado de Goiás, salientando que auferiria valor em dinheiro. Durante a busca pessoal, foi ainda encontrado e apreendido o valor de R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em poder de
WILKER
.

Regularmente processada a ação penal,
WILKER SILVA LOPES NUNES
restou absolvido em relação ao delito de desobediência e condenado por tráfico interestadual de drogas, enquanto
EDGAR SILVA PICOLO
foi condenado nos moldes pleiteados pela acusação.

Contra essa percepção do juízo de primeira instância, ambos exsurgem inconformados perante esta Corte de Justiça.

I.

Pedido de absolvição do acusado WILKER em relação ao delito de tráfico de drogas
:

A Defesa Técnica de
WILKER
, promovida pela Defensoria Pública, alega não estar comprovada a autoria criminosa quanto ao apelante, por não ter sido constatado se
WILKER
foi buscar o entorpecente com
EDGAR
, tampouco que possuía conhecimento acerca da existência da droga dentro do veículo.

Ainda, destaca que o simples fato de
WILKER
estar no interior do carro não denota conhecimento quanto à presença do entorpecente no automóvel, sendo que a condenação está amparada em depoimentos contraditórios dos policiais militares, sem perder de vista que
EDGAR
isenta
WILKER
de participação na empreitada criminosa.

Diante desses argumentos, assinala haver estado de dúvida quanto à autoria do réu, motivo por que as provas arrecadadas são insuficientes para a condenação.

Com razão a Defensoria Pública.

A materialidade do delito encontra-se patenteada pelo Boletim de Ocorrência (ID 73764450 – Pág. 04 ao ID 73764451 – Pág. 03), pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 73764452 – Págs. 06/07), pelo Laudo Pericial (ID 73764454 – Pág. 06 ao ID 73764455 – Pág. 02) e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de cinco tabletes de maconha, substância ilícita essa de uso proscrito no Brasil.

A autoria, por sua vez, não resta clara.

É inconteste que o coacusado
EDGAR SILVA PICOLO
se deslocou até a cidade de Goiânia/GO para buscar o entorpecente apreendido e transportá-lo até Barra do Garças/MT. Na chegada à cidade, contudo, o automóvel, em que também estava o réu
WILKER SILVA LOPES NUNES
, foi abordado pela Polícia Militar, havendo o condutor empreendido fuga pela contramão, até capotar o veículo, oportunidade em que os agentes estatais detiveram os apelantes, localizaram as porções de maconha e efetuaram a prisão em flagrante delito.

Auscultada em juízo, a testemunha
Aguinelo Silvestre Júnior
, policial militar que atendeu a ocorrência, explicitou que
a abordagem foi motivada em razão da postura do passageiro do veículo, o apelante
WILKER
.

Conforme o policial explicou, estavam na viatura, passando pela rotatória, quando visualizaram o automóvel dos réus no sentido contrário, vindo de Aragarças/GO, instante no qual o passageiro começou a olhar constantemente a viatura.

Segundo afirmou a testemunha, o carro estava muito sujo e trafegava em direção ao centro da cidade de Barra do Garças/MT, contudo, numa mudança repentina, direcionou-se ao Porto do Baé e durante todo esse período o passageiro não parava de olhar a viatura policial, aparentemente assustado, fatores que levantaram suspeitas e determinaram a realização da abordagem.

Aguinelo
explicou ao juízo que, como o olhar do passageiro era constante, de forma a observar a todo instante a viatura, isso diferenciou de um olhar comum das pessoas para uma viatura policial, pois normalmente elas logo desviam a atenção.

No primeiro instante, como o condutor do veículo empreendeu fuga, não foi possível realizar a abordagem, sendo o carro dos réus perseguido até que, após o capotamento,
WILKER
foi encontrado já no banco de trás, ao lado do entorpecente.

Conforme o policial detalhou, não foi possível precisar se o acusado estava no banco de trás por ter sido arremessado em razão do capotamento do veículo ou se na tentativa de dispensar o entorpecente. A droga estava em uma mala preta, com zíper fechado e apenas uma pequena fresta aberta.

A testemunha explicou que, questionado, o réu disse que já possuía um registro criminal por tráfico de drogas em Aragarças/GO, e, indagado se sabia da droga dentro do veículo, o apelante se limitou a dizer que estava acompanhando o amigo até Goiânia,
muito embora o depoente não tenha citado essa última circunstância em seu depoimento na fase administrativa
.

Ouvido na fase judicial, o policial militar
Tainã Silva Mendes
descreveu que a abordagem aos réus foi motivada em razão de o carro deles estar muito sujo, ter havido abrupta mudança de rota e de apresentarem nervosismo ao visualizarem a viatura da Polícia Militar.

Contudo, o agente de segurança pública disse que a atitude do motorista, ao olhar constantemente para a viatura, foi que despertou a atenção da equipe para procederem à abordagem. Assinalou não se recordar se
WILKER
disse algo ou ficou calado durante a entrevista após o capotamento do veículo.

Perante o juízo, a testemunha
Jaison Yanco Valin Cunha
, policial militar que também participou da ocorrência, afirmou que
o motorista do carro alvo da diligência foi quem demonstrou nervosismo ao avistar a viatura da Polícia Militar,
sendo que não chegou a visualizar o passageiro, de modo que não percebeu qual a reação esboçada por ele naquele instante.

Conforme descreveu, após a perseguição e o capotamento do automóvel,
EDGAR
saiu de dentro e tentou mexer em algo na cintura, fato que determinou um disparo de arma de fogo pelo segurança da equipe. Na sequência,
EDGAR
afirmou que havia maconha dentro do veículo.

Jaison

descreveu
que procedeu à busca dentro do veículo
após a informação prestada por
EDGAR
e encontrou o entorpecente. Segundo explicou, devido ao capotamento, parte do entorpecente ainda estava dentro da mochila e outra parte estava espalhada pelo carro. Já
WILKER
estava no banco de trás, provavelmente por causa do acidente, e aparentemente estava desorientado
. Aduziu ter acompanhado
WILKER
até a Unidade de Pronto Atendimento, ocasião na qual
o apelante disse estar se sentindo mal, não havendo falado nada além disso.

O acusado
WILKER SILVA LOPES NUNES
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio em seu interrogatório judicial. Na fase extrajudicial (ID 73752498 – Págs. 03/05), disse que havia pegado uma carona com
EDGAR
em Aragarças/GO, com destino à cidade vizinha, Barra do Garças/MT, não sendo de seu conhecimento que o corréu transportava substâncias ilícitas dentro do carro.

Por sua vez, o coacusado
EDGAR SILVA PICOLO
, interrogado na fase judicial, reiterou a versão alinhada na fase administrativa (ID 73752499 – Págs. 02/05). Em síntese, confessou estar transportando a maconha no carro que pertencia a seu pai, tendo trazido a droga da cidade de Goiânia/GO para Barra do Garças/MT.

Descreveu que ao chegar na rotatória do trevo de acesso à Aragarças/GO, enviou mensagem em um grupo de amigos no
WhatsApp
, informando que havia chegado à cidade. Em razão disso,
WILKER
o chamou em uma conversa privada no aplicativo, solicitando carona até Barra do Garças/MT, pois morava próximo à sua casa, apenas duas ruas abaixo. Diante do pedido, solicitou ao corréu que o esperasse na frente do mercado, na saída de Aragarças/GO, local que estava na sua rota.

Segundo
EDGAR
assinalou, o entorpecente estava dentro de uma bolsa preta, a qual escondeu embaixo do assento, onde o passageiro do banco de trás coloca os pés.

De acordo com o Relatório Policial de Ordem de Serviço (ID 737644 – Pág. 06 ao ID 73764457 – Pág. 04),
vizinhos não identificados
de
WILKER
apontaram que era comum a movimentação de pessoas entrando e saindo da residência quando o acusado estava lá, sendo que era notório que utilizavam drogas no interior do imóvel.

Já os vizinhos (também não identificados) de
EDGAR
afirmaram que ele reside com os pais e nunca perceberam movimentação que despertasse suspeitas de tráfico de entorpecentes no local.

O relatório também aponta que antes do fato
WILKER
estava trabalhando como montador na Empresa Wagner Refrigerações, no bairro Cohab, em Barra do Garças/MT, enquanto nada foi localizado quanto à atividade laboral exercida por
EDGAR
, que já havia informado à autoridade policial em seu interrogatório que estava desempregado antes de ser preso em flagrante.

Consta daquele documento que
WILKER
residia na Avenida Ana Lira, s/n.o, bairro União, ao lado da distribuidora Emporium, e
EDGAR
possuía endereço residencial na Rua Augusta, n.o 120, bairro Jardim Pitaluga.

Conforme bem demonstrado pela Defensoria Pública no mapa colacionado nas razões recursais
(precisamente no ID 73764970 – Pág. 02), os bairros Cohab (onde
WILKER
trabalhava), Jardim Pitaluga (onde
EDGAR
mora) e União (onde
WILKER
mora) são vizinhos, sendo que a Avenida Ana Lira, onde mora
WILKER
, faz fronteira entre os bairros Jardim Pitaluga e União.

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado não traduz a certeza necessária ao juízo condenatório, por restar dúvida instransponível quanto à vontade de
WILKER
em aderir à conduta de
EDGAR
.

Veja-se, nesse sentido, que não há prova apta a demonstrar que
WILKER
tenha acompanhado
EDGAR
até Goiânia/GO. Do mesmo modo, não há elemento suficiente para atestar, à margem de dúvida, que
WILKER
possuía conhecimento quanto ao transporte do entorpecente dentro do veículo.

Um dos policiais militares que participou do atendimento à ocorrência, afirmou que o passageiro, no caso o apelante
WILKER
, por apresentar nervosismo exacerbado e constante observação à proximidade da viatura da Polícia Militar, foi quem despertou as suspeitas que motivaram a abordagem ao carro dos acusados.

No entanto, os demais agentes de segurança pública que presenciaram a circunstância descreveram ter sido o motorista quem apresentou o comportamento anormal, o qual despertou-lhes a atenção.

O agente estatal que procedeu à busca após o capotamento do veículo foi categórico, ainda, em afirmar que
WILKER
estava desorientado no banco de trás do automóvel, possivelmente por ter sido arremessado da parte da frente para os fundos do carro com o acidente, fator esse que coloca em xeque a percepção segundo a qual o apelante teria tentado dispensar o entorpecente.

No interrogatório extrajudicial,
WILKER
afirmou desconhecer que havia droga dentro do automóvel, sendo que apenas teria pegado uma carona com
EDGAR
, narrativa essa sustentada pelo próprio
EDGAR
nas duas oportunidades em que interrogado no decorrer da persecução penal.

A versão encadeada pelos acusados encontra parcial corroboração no relatório policial de ordem de serviço, documento que apontou os endereços dos réus, que, conforme demonstrado pela Defensoria Pública nas razões recursais, residem em região limítrofe de bairros vizinhos.

Além disso, apenas um dos policiais narra em juízo que o recorrente teria afirmado que foi até Goiânia/GO com o corréu buscar a droga, circunstância essa não registrada na fase administrativa, não confirmada pelos demais agentes estatais em juízo e negada pelo coacusado
EDGAR
durante o interrogatório.

Consoante atenta leitura da sentença, observa-se que
WILKER

restou condenado em razão de um dos policiais militares ter afirmado que ele apresentou o comportamento suspeito, motivador da abordagem, sem que fosse levada em consideração a ausência de corroboração dessa circunstância nos depoimentos judiciais dos demais policiais e a versão dos acusados, nutrida de lastro probatório documental apto a incutir dúvida quanto à conduta do réu.

À vista desse contexto fático e desse panorama probatório, extrai-se o cenário de insuficiência de provas quanto à intenção de
WILKER
de aderir à conduta do coacusado.

Nesse sentido, analisadas as provas, não se verifica a certeza necessária à condenação penal, uma vez que, a despeito das circunstâncias da prisão em flagrante do denunciado inicialmente indicarem a sua autoria delitiva, não foi produzida prova cabal nesse sentido, sobretudo diante da negativa de autoria do réu que, conquanto não apresente contornos cabais de verossimilhança, não é totalmente refutada pelas provas arrecadadas pela acusação, sobretudo diante das declarações do coacusado.

Dessa forma, quando, como no presente caso, não existirem robustos elementos de prova a embasarem o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal), necessária se faz a reforma da condenação efetivada em primeira instância, uma vez que o fato se encontra envolto em dúvidas.

Arremate-se que não se está a dizer que o denunciado não praticou a infração penal. Inclusive, essa possibilidade existe! O que se está a dizer, contudo, é que as provas constantes dos autos não conduzem a um necessário juízo de certeza quanto a isso. E, sendo assim, deve-se privilegiar o
princípio
in dubio pro reo
, com vistas à reforma da sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para
absolver

WILKER SILVA LOPES NUNES
da imputação capitulada na denúncia,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

II.

Dos pedidos relacionados à sanção basilar do acusado EDGAR
:

A Defesa Técnica de
EDGAR
almeja a
condução da pena-base do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal
. Para tanto, alega ter havido flagrante desproporcionalidade na exasperação na primeira fase da dosimetria.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 73764498 – Pág. 02) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em 02 (dois) anos, estabelecendo-a em
07 (sete) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da natureza e quantidade da droga, nos seguintes termos:

“
Quanto aos vetores dosimétricos do art. 42, da Lei no. 11.343/06, considerando a qualidade das drogas apreendidas, como maconha e cocaína, e a grande quantidade, sendo 4,926 kg (quatro quilos e novecentos e vinte e seis gramas) de maconha, são circunstâncias aptas para majorar a pena base.

Assim, aumento a pena em 02 (dois) anos e a fixo em 07 (sete) anos de reclusão.
” (
sic
, sentença; ID 73764498 – Pág. 02).

É oportuno destacar que,
ao contrário do quanto consignado no
decisum
recorrido,
não
houve apreensão de cocaína na hipótese
sub examine
, mas
tão somente de maconha
.

Seja como for, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
quase cinco quilos de maconha
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
significativa quantidade
de substância proscrita envolvida, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio, adotar determinado critério para dosar a pena, conforme ocorre no presente caso.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Na presente hipótese,
o aumento de 02 (dois) anos de reclusão operado na sentença em razão da negativação da quantidade de drogas evidencia-se desproporcional.

Com efeito,
melhor se destina às finalidades mencionadas o parâmetro que utiliza a majoração no patamar de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal
, que, de resto, possui amplo amparo doutrinário e jurisprudencial.

Trata-se, pois, do estabelecimento de contornos mais concretos e objetivos ao procedimento de dosagem na primeira fase, sem, contudo, aferrolhar o magistrado, que, conforme o caso concreto, pode dele desvencilhar-se, sempre de forma fundamentada, com espeque nos contornos do caso concreto.

Nessa linha de compreensão, subsistindo apenas a negativação da quantidade de entorpecente,
faz-se pertinente o incremento de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão na primeira etapa dosimétrica.

III.

Da incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’
:

Sob outro enfoque, a Defesa de
EDGAR
pleiteia o
reconhecimento
da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no
artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, e sua aplicação no
patamar máximo
.

Para tanto, assinala ter havido
bis in idem
ante a dupla valoração da quantidade e natureza da droga, sem perder de vista as condições pessoas favoráveis do apelante e o fato de ter realizado uma conduta de menor importância, ante a condição de “mula”.

Além disso, aduz não ser possível, consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, a utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso para o afastamento da benesse legal.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas
,
aferida precipuamente em razão da existência de procedimento penal em curso
. Observe-se:

“
Quanto às causas de diminuição, a Defesa postula o reconhecimento do privilégio aduzindo a presença dos requisitos previstos em lei. Porém, em consulta aos antecedentes criminais, verifica-se que o denunciado Edgar Silva Picolo responde a outra ação penal pelo crime de receptação (cód. 278484/2a V. Crim./Barra do Garças), em fase de citação; (...). Comprovada está a vivência delitiva de ambos os réus.

(...)

Assim, afasto o privilégio com relação a ambos os réus.
” (sentença, ID 73764498 – Pág. 02).

Ocorre que, de fato, conforme bem pontuado na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em
18.02.2020
) – divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma:
1)
HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em
31.08.2020
;
2)
HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em
27.11.2018
; e
3)
HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
08.05.2018
.

Em síntese,
a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral
(Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que
a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade
. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe
26.02.2015
).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo n.o 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.
”
(STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer.
Julgado em 14.12.2016
).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário,
o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016
. Observe-se:

“
Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.
Julgado em 20.10.2020
. DJe 26.10.2020).

“
Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha.
Julgado em 06.10.2020
. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso vertente,
a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado
.

Todos os policiais militares auscultados em juízo foram uníssonos em apontar que, após o capotamento do veículo,
EDGAR
saiu do carro e, ao receber ordem para colocar as mãos na cabeça, antes de ser revistado, tentou pegar um objeto na cintura, circunstância que determinou a realização de um disparo de arma de fogo a título de alerta pelo agente estatal responsável pela segurança da equipe.

Apenas depois desse episódio,
EDGAR
colocou as mãos na cabeça,
sendo constatado, durante a busca pessoal, que ele tentou expurgar o aparelho celular da cintura.

Consoante o relato dos agentes de segurança pública em juízo, as facções criminosas que atuam em prol do tráfico de drogas ordenam aos seus “filiados” que destruam os respectivos celulares em caso de abordagem policial, e no caso em exame, não é demais relembrar que o apelante utilizou-se do aplicativo WhatsApp para mencionar sua chegada à cidade de Barra do Garças/MT e supostamente verificar se algum conhecido “necessitava de carona”, o que mais depressa indica a intenção real de informar a entrada dos narcóticos em solo mato-grossense.

Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter se dirigido a outro Estado da Federação a fim de buscar as substâncias estupefacientes que seriam inseridas no mercado ilegal de Barra do Garças/MT, e o fato de não apontar um único nome dos alegados contratantes de seu “serviço”, tanto o que lhe entregou a droga em Goiânia/GO, como aquele a quem seria repassada em Barra do Garças/MT, situação típica de quem tem experiência no mundo da narcotraficância, afinal, ninguém contrataria um simples iniciante para buscar tão elevada quantidade de entorpecente, cujo valor econômico no mercado ilegal também é expressivo.

As circunstâncias ajustadas acima denotam a
impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião
, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética. Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas
não
abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

A propósito, a compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos de modificação dos fundamentos para manutenção do apenamento advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018; destaques apostos).

Logo,
espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
.

IV.

Do novo procedimento de dosimetria da pena de EDGAR
:

Consoante a fundamentação exposta nos itens antecedentes, faz-se necessária a revisão do procedimento de individualização da sanção penal do delito de
tráfico de drogas
.

Desde logo, registre-se que a pena de multa foi fixada no mínimo legal, isto é, em
500 (quinhentos) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no piso. Ante a inexistência de recurso da acusação com impugnação específica no ponto, é descabido piorar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa (artigo 617 do Código de Processo Penal), razão por que se mantém inalterada a pena de multa.

Na primeira etapa da dosimetria
, verifica-se a incidência de uma circunstância judicial desfavorável (
quantidade de droga
), razão pela qual, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aumento a pena utilizando o patamar de elevação em 1/8 (um oitavo) por vetor desfavorável, a constituir o
quantum
de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Portanto, estabeleço a novel
pena-base
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase de individualização da sanção penal
, não incidem agravantes e, conforme os parâmetros e a fundamentação expostos na sentença – não impugnados pelo apelante
EDGAR
, caracteriza-se a atenuante da confissão espontânea, motivo por que a sanção penal resta diminuída em 01 (um) ano de reclusão, aperfeiçoando a
pena-provisória
em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na fase derradeira, não há minorantes e incide a
causa de aumento de pena do artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006
, aplicada no
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto), a implicar no incremento de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, tornando definitiva a sanção penal do réu em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Ante a condenação a 06 (seis) meses de detenção pelo crime do artigo 311 do Código de Trânsito Brasileiro e a condenação a mais 15 (quinze) dias de detenção pelo delito do artigo 330 do Código Penal, com a aplicação da
regra do artigo 69 do Estatuto Repressivo
, encontra-se a sanção penal global do acusado em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de RECLUSÃO

e

06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de DETENÇÃO
, mais o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
mantido o valor unitário no mínimo legal.

V.

Pleitos de alteração do regime prisional e detração da pena
:

Não se verifica a possibilidade de alteração do
regime prisional
fixado na sentença
, conforme protestado pela Defesa nas razões recursais.

Embora não se trate o apelante de réu reincidente, mesmo após analisadas todas as teses de dosimetria da pena articuladas na impugnação, a sanção final permanece estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de
circunstância judicial desfavorável, inclusive de caráter preponderante
(artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso,
a
quantidade de drogas
–, recomenda a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.

Contemple-se, ainda, que a compreensão a dar conta pela dedicação do acusado às atividades criminosas (encadeada no item III deste voto) e a significativa quantidade de entorpecente apreendida –
ao todo, cinco quilos de maconha
– constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

Trata-se, no ponto, de
fundamentação que atende ao
enunciado 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
, segundo o qual “
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea
”.

Ademais,
ao contrário do quanto exposto nas razões recursais
, os elementos alinhavados supra são aptos à imposição do regime de cumprimento inicial mais gravoso, com amparo no entendimento sumulado. Observe-se que em caso assaz semelhante o Pretório Excelso assim decidiu:

“(...) 1.
A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/2006
) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga.

2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.

3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do
Código Penal.
Inteligência da
Súmula 719
.

4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STF, Primeira Turma.
HC 161.482 AgR
. Rel. Min.
Alexandre de Moraes
. Julgado em 15.10.2018.
DJE
223 de 19.10.2018. Destaques apostos).

Por conseguinte, uma vez que
a imposição do regime inicial não se funda exclusivamente na quantidade de pena, deixa-se de aplicar a regra

do artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal
.

De mais a mais, é viável à defesa a postulação de benefícios junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais.

VI.

Do prequestionamento
:

Em suas razões recursais, a Defensoria Pública prequestiona a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, vale salientar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais, constitucionais e supralegais relacionados às teses sustentadas nos recursos e nas contrarrazões foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

VII.

Do estado de liberdade dos apelantes
:

Embora a Defesa de
EDGAR SILVA PICOLO
tenha suscitado o direito de recorrer em liberdade em caráter preliminar, verifica-se que
a matéria é afeta ao mérito da apelação, motivo por que é examinada no corpo do voto principal
.

Discute-se a ausência de fundamentação da sentença no ponto, uma vez que aquele pronunciamento judicial apenas faz menção ao fato de ter o réu permanecido preso durante todo o processo.

Sem razão, contudo.

A
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado EDGAR SILVA PICOLO
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da imposição do regime inicial fechado, conforme estabelecido na sentença.

A necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, à vista da
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pela subida
quantidade de entorpecente apreendido
.

Constata-se a gravidade concreta da infração penal, também, pela
dedicação do recorrente a atividades criminosas
, consoante demonstrado ao longo deste voto. Ademais, essa intelecção pode ser extraída do
modus operandi
da ação delitiva, a envolver
narcotráfico interestadual de drogas ilícitas
.

Ainda, é necessário acautelar a ordem pública diante da concreta possibilidade de
reiteração delitiva
, constatada pela existência de dois processos-crime em curso em desfavor do acusado: a
Ação Penal n.o 0004182-10.2018.8.11.0004 e a Ação Penal n.o 0006330-91.2018.8.11.0004, ambas em trâmite perante o Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nas quais
EDGAR
é processado pela prática do crimes de
receptação culposa
(artigo 180, §3.o, do Código Penal).

Registre-se que parte desses fundamentos foram declinados na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva (ID 73764461) e reiterados na decisão que indeferiu o pedido de revogação do cárcere (ID 73764473), assim como na sentença condenatória (ID 73764950 – Pág. 01), na qual foi negado aos acusados o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos
:

“
Do direito de recorrer em liberdade

Ante o regime fixado e considerado que os réus responderam preso todo o processo, e persistentes as razões que decretaram a preventiva, nego-lhes o direito de responder em liberdade.
” (
sic
, sentença; ID 73764950 – Pág. 01).

Não se verifica defeito na fundamentação estampada na sentença, pois a motivação
per relationem
é amplamente admitida na jurisprudência pátria como suficiente para lastrar a manutenção do cárcere provisório.

Nessa direção, aliás, é o entendimento deste Tribunal de Justiça, refletido pelo
Enunciado Orientativo n.o 50
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
” (TJMT, TCCR. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. Disponibilizado no DJE Edição n.o 9.998, de 11.04.2017. Publicado em 12.04.2017).

Ajunte-se, também, que o apelante permaneceu preso durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir o estado de liberdade neste momento processual.

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ademais, não há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Sob outro enfoque, diante do desaparecimento do pronunciamento condenatório do recorrente
WILKER SILVA LOPES NUNES
, por decorrência lógica da reforma da sentença par que seja absolvido por insuficiência de provas, não subsistem motivos aptos à manutenção da segregação provisória, determinando-se, dessa maneira,
a revogação da prisão preventiva
.

Portanto,
revogo a prisão preventiva

de WILKER SILVA LOPES NUNES
, devendo o juiz singular expedir o respectivo alvará de soltura clausulado com as cautelas de estilo, cujo cumprimento recomenda-se seja precedido de ampla verificação a respeito da (in)existência de eventual outro motivo para o acusado permanecer preso.

Lado outro,
mantenho a prisão preventiva

de EDGAR SILVA PICOLO
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
WILKER SILVA LOPES NUNES
contra a sentença prolatada
pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT na Ação Penal n.o 0003123-16.2020.8.11.0004 – Código 330518, para proclamar, com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sua
ABSOLVIÇÃO

quanto à imputação do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 e, por conseguinte,
REVOGO
a prisão preventiva contra ele decretada.

Ainda, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
EDGAR SILVA PICOLO
contra a mesma sentença,
para
adequar a sanção basilar do delito de tráfico de drogas
, reajustando, por consequência, a
sanção final
para
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de RECLUSÃO

e

06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de DETENÇÃO
, mais o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
mantidos o regime inicial
fechado
e o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021