Tribunal: TJMT
Processo: 1015086-79.2021.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE– PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO (VIRTUAL) – VIABILIDADE– AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – VEDAÇÃO – VERBETE SUMULAR No 438 DO STJ – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E TJMT– SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO PARA O SEU REGULAR PROSSEGUIMENTO.
Impossibilidade de reconhecimento da prescrição antecipada (virtual, em perspectiva ou projetada), diante da ausência de previsão legal, a teor do verbete Sumular no 438 do STJ, editada no dia 13 de maio de 2010, dispõe que: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015086-79.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ADALBERTO JOSE DE MACEDO JUNIOR - CPF: 019.547.281-07 (RECORRIDO), PEDRO RODRIGUES DA SILVA NETO - CPF: 432.538.301-87 (ADVOGADO), MARTA XAVIER DA SILVA - CPF: 083.444.668-57 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALEXANDRE SANZOVO VALVERDE MATOS - CPF: 046.346.541-56 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE– PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA
–
INSURGÊNCIA DO MINISTERIAL
–
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO (VIRTUAL) – VIABILIDADE– AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – VEDAÇÃO – VERBETE SUMULAR No 438 DO STJ –
PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E TJMT– SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO PARA O SEU REGULAR PROSSEGUIMENTO.

Impossibilidade de reconhecimento da
prescrição antecipada (virtual, em perspectiva ou projetada), diante da ausência de previsão legal, a teor do verbete Sumular no 438 do STJ, editada no dia 13 de maio de 2010, dispõe que: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

R E L A T Ó R I O

Trata -se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da

Ação Penal no. 0043447-36.2017.8.11.0042 – (Cód. 504421)

julgou extinta a punibilidade do recorrido Adalberto Jose de Macedo Júnior, quanto ao crime capitulado no art. 155, §4o, I e IV de, do Código Penal, pela ocorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal. (Sentença- Id. 98896572)

Inconformado, o Ministério Público manejou o recurso em sentido estrito onde requer o afastamento da prescrição virtual, com a consequente retomada da marcha processual, com urgente designação de audiência de instrução e atos posteriores, até a prolação de nova sentença, porque se trata de Meta 02 do CNJ. (Id.98896580)

Em contrarrazões, a Defensoria Pública pugnou pela improcedência do recurso interposto pelo órgão acusador. (Id.98896586)

Em juízo de retratação, foi mantido o
decisum
pelo juízo prolator. (Id.98896587)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
conhecimento e provimento do recurso interposto
, para fins de reforma da sentença objurgada, na ementa assim sintetizada: (Id. 99679468)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO – SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE – INSURGÊNCIA DO PARQUET. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DE CASSAÇÃO DA SENTE NÇA, COM O CONSEQUENTE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO (VIRTUAL) CALCANDO -SE EM PENA HIPOTÉTICA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. P RECEDENTES DAS C ORTES SUPERIORES – SÚMULA No 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Sustenta o Parquet, contudo, ser incabível o reconhecimento da prescrição virtual, salientando que tal entendimento encontra amparo na jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores. Prossegue, ainda, apontando que o crime praticado pelo recorrido somente prescreverá no ano de 2024.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“(...)
Consta do incluso caderno policial que no dia 23 de novembro de 2017, por volta das 23:00hs, o denunciado ADALBERTO JOSÉ DE ALMEIDA DE MACEDO JÚNIOR na companhia de um comparsa até o momento não identificado nos autos, em unidade de desígnios, subtraíram em proveito próprio, na Avenida Palmiro Paes de Barros, no Bairro Cohab São Gonçalo, nesta urbe, 01 (uma) motocicleta, marca Honda/CG 160, cor branca, de placa QBK -2333 avaliado indiretamente em R$ 9.440,00 (Nove mil e quatrocentos e quarenta reais), pertencentes à vítima Alexandre Sanzovo Valverde Matos. Apurou -se que no dia, hora e local dos fatos acima expostos, o denunciado na companhia do parceiro não identificado, visualizaram que a referida moto encontrava-se estacionada em frente ao Edifício Eldorado, onde reside a vítima, e após realizarem ligação direta, a subtraíram. Nesse ínterim, a Polícia Militar durante rondas pela Av. Palmiro Paes de Barros avistaram o denunciado Adalberto e seu parceiro cada um em uma moto, sendo que quando os dois perceberam a presença dos milicianos tentaram empreender fuga, dessa forma, o indivíduo não identificado obteve sucesso e foragiu. No entanto, a tentativa de evasão do denunciado restou infrutífera, sendo logo preso em flagrante
.(...)”

O juízo singular aplicou a prescrição virtual da pretensão punitiva nos seguintes termos:

“[...]Decido.

Chamo o feito à ordem.

O crime supostamente praticado está tipificado no art. 155, §4o, incisos I e IV, do Código Penal, cuja pena cominada é de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão, prescrevendo, segundo literal disposição do art. 109, inciso III, do Código Penal, em 12 (doze) anos.

Não há justa causa para o prosseguimento da persecução penal frente à impossibilidade de efetiva punição do acusado, haja vista a clarividente falta de interesse de agir do Estado em prolatar uma sentença final, que caso condenatória, estará, com certeza, fulminada pela prescrição da pretensão punitiva, com efeitos
ex tunc
, apagando-se toda e qualquer sombra da condenação, cingindo-se em uma sentença sem eficácia jurisdicional, em descrédito ao Poder Judiciário, situação jurídica que contribui para a morosidade da justiça, fere o princípio da proporcionalidade, expõe o acusado, desnecessária e desmedidamente a figurar como réu em um processo criminal fadado ao insucesso, sem justa causa (mesmo no caso de condenação, sem aplicação da pena e sem efeitos primários ou secundários).

Volvendo os olhos para a realidade deste juízo, submetido a um regime de exceção com mais de 330 processos com audiências pendentes, cuja ferramenta utilizada para a sua realização, diante do cenário mundial acometido pela pandemia do novo coronavírus, é a videoconferência que, apesar de eficaz, mostra-se mais morosa, aliado ao fato da existência de mais de 400 processos afetos à meta 2 do CNJ, afigurar-se-ia um despropósito demandar ocupação dos operadores do direito, como Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia e membros do Poder Judiciário, com algo inócuo, com processos natimortos marcados pela prescrição da pretensão punitiva estatal, quando poderiam envidar esforços em processos mais efetivos que, ao final, resultarão em pronunciamento judicial exequível.

Ainda, insta ressaltar o custo do trâmite processual para os cofres públicos, a lentidão, como também a necessidade do social em obter uma prestação jurisdicional célere. O interesse de agir necessário e adequado a fundamentar a justa causa para a persecução criminal está diretamente ligado a um resultado útil, o que não se verifica na hipótese.

Cediço que existe lacuna legislativa quanto à possibilidade da declaração da prescrição antecipada. Cuida-se, em síntese, de construção doutrinária aceita, hodiernamente, pela jurisprudência mais moderna.

Nessa esteira, acerca do tema, colaciono decisão proferida pela 7a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. O processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena. É a hipótese em julgamento. DECISÃO: Apelo ministerial desprovido. Unânime". (TJRS, Apelação Crime 700 183 656 68, Sétima Câmara Criminal, Relator o Eminente Desembargador Sylvio Baptista Neto, DJ 24.04.2007, v.u.).

Desta forma, tratando-se de crime cuja pena mínima cominada é de 02 (dois) anos de reclusão e, considerando não há nada nos fólios que levaria à exasperação de sua pena, jamais este, caso condenado, alcançaria pena superior a 02 (dois) anos, conforme art. 59 do Código Penal.

Assim, hipoteticamente considerando como pena concreta não excedente a 02 (dois) anos de reclusão, operar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva em 04 (quatro) anos (art. 109, inciso V, do Código Penal).

Todavia, sendo o réu menor de 21 anos época dos fatos, o prazo em apreço cai pela metade, é dizer, para 2 anos.

Tem-se que referido prazo já transcorreu desde o recebimento da denúncia (24.07.2018 - ID 41763807 - fls. 132/135) sem qualquer causa de suspensão ou interrupção.

Por estas razões, com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu, devidamente qualificado, quanto ao crime descrito na inicial, pela ocorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal.[...]”

Em que pese os argumentos expendidos pelo magistrado
a quo
para declarar a prescrição antecipada, constata-se que o vertido entendimento distancia-se da orientação
pacificada nos Tribunais Superiores Pátrios, bem como, da propria corte Estadual de Justiça, pela inadmissibilidade de extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição pela pena em perspectiva.

Ao caso, de aplicação a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do tema 239:

“
É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, isto é, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal
.” (RE no 602527 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-11 PP-01995)

Ademais, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça –STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO PELA PENA VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O interesse de agir ministerial, que repousa na necessidade de aplicação da lei penal a fato definido como crime, não pode ser obstado pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem amparo legal, em flagrante violação à Súmula 438/STJ, segundo a qual: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 2. Agravo regimental improvido.
” (STJ – AgRg no REsp: 1899529 R J 2020/0262597 -3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021)

“[...] AUSÊNCIA DE INTERESSE. NÃO CONSTATAÇÃO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INSTITUTO NÃO ACEITO. SÚMULA 438/STJ. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO [...] Quanto ao pedido de trancamento por ausência de interesse, em virtude da alegada prescrição em perspectiva, tem-se que é entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no verbete n. 438, que "
é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal
". Assim, ainda que o recorrente não peça a extinção da punibilidade mas sim o trancamento da ação penal, tem-se que a causa de pedir, consistente na prescrição virtual da pena, permanece inadmissível. Portanto, não há se falar em trancamento da ação penal. 4. Recurso em habeas corpus improvido
” (RHC 40.750/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

“[...] PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE [...] 3. Este Superior Tribunal sumulou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (Súmula 438/STJ) [...]”
(AgRg no HC 188.151/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 07/03/2016)

No mesmo sentido, é o teor da Súmula no 438 do Superior Tribunal de Justiça:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”
(Súmula 438, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Não destoa, o entendimento jurisprudencial do Eg. TJMT:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO VIRTUAL/ANTECIPADA - INCONFORMISMO MINISTERIAL - PROCEDÊNCIA - FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA - PREDECENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438, DO STJ - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PROVIDO. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. É
vedado o reconhecimento de prescrição virtual ou antecipada, por inexistência de previsão legal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do STJ, entendimento inclusive sumulado por este último tribunal superior (Súmula n. 438 do S.T.J.),
pois, a referida modalidade de prescrição viola o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. A prescrição, somente, se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal
.” (TJMT, RSE 144680/2016, DES, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

“APELAÇÃO CRIMINAL – APELADO DENUNCIADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 180, CAPUT, DO CP - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELADO PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA 438 DO STJ - RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. Em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecido como recurso em sentido estrito o apelo em face da decisão que extinguiu a punibilidade dos apelados, porquanto interposto no prazo legal e ausente a má-fé. A prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, não é prevista pelo nosso ordenamento jurídico. Além disso, sua aplicação viola os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. Precedentes. Súmula no 438 do STJ.”
(TJMT, Ap 40643/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/06/2017, Publicado no DJE 30/06/2017)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE –
PRESCRIÇÃO
PROJETADA – INCONFORMISMO DO PARQUET – PRETENDIDA CASSAÇÃO DA DECISÃO A QUO – VIABILIDADE – OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA No 438 DO STJ – DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A
PRESCRIÇÃO

VIRTUAL
– RECURSO PROVIDO. A
prescrição
em perspectiva revela-se inadmissível em nosso sistema jurídico, seja em razão da ausência de previsão legal e da violação à garantia da não-culpabilidade, seja à luz do disposto no verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça.”
(N.U 0000424-12.2011.8.11.0087, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA
PRESCRIÇÃO
DA PENA EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULANDO O
AFASTAMENTO
DA
PRESCRIÇÃO
DA PENA
VIRTUAL
– VEDAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA N. 438 STJ) – PROVIMENTO DO RECURSO. É vedado o reconhecimento de
prescrição
antecipada, por ausência de previsão legal, e por contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 438 do STJ), bem como os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada ao condenado, porquanto a
prescrição
somente se regula pelo máximo da pena abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos preconizados nos arts. 109 e 110 do Código Penal. Recurso provido
.” (N.U 0000721-13.2012.8.11.0013, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 03/09/2018)

Nesta linha intelectiva, ante a falta de previsão legal no ordenamento jurídico penal, tem-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade antecipada é vedado.

Destarte, considerando que não houve pena
in concreto
fixada para o apelado pela prática do crime de
furto qualificado
, a única prescrição possível de ocorrer para tal ilícito seria aquela calculada com base na sua pena máxima prevista em abstrato (08 anos) e, mesmo noticiada a menoridade relativa nos autos, esta, se operaria em 04 anos situação que ainda não evidenciada (de 8 anos, de acordo com o art. 109, IV, do Código Penal).

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público para anular a sentença invectivada, determinando, por conseguinte, o retorno deste processo ao juízo de origem para seu regular prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/09/2021