Tribunal: TJMT
Processo: 0002789-85.2008.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – ILICITUDE – VÍCIO NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM RELAÇÃO A ESSES CRÉDITOS – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP) – INAPLICÁVEL AO CASO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A legislação tributária autoriza a realização de lançamento por meio de notificação eletrônica, prevista no artigo 39-B da Lei no 7.098/98 e artigo 467-A do RICMS, desde que tenha certeza do recebimento da notificação pelo Contribuinte. Todavia, a ausência de notificação do lançamento tributário importa em inocorrência da constituição válida do crédito tributário.
2. A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei.
3. No caso, o débito tributário em questão se afigura ilegal, em razão da inobservância da notificação e contraditório no lançamento, de modo que não se justifica a inclusão da Apelada como devedora e seu enquadramento no regime de tratamento tributário diferenciado, pelo inadimplemento dos débitos discutidos nos autos.
3. Evidenciada a ilegalidade no lançamento, não pode a autoridade fiscal negar a emissão de certidão de regularidade fiscal em relação a esses créditos, tampouco incluir o contribuinte em regime administrativo cautelar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002789-85.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[H PRINT REPROGRAFIA E AUTOMACAO DE ESCRITORIO LTDA - CNPJ: 00.831.964/0001-81 (APELADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO; E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – ILICITUDE – VÍCIO NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM RELAÇÃO A ESSES CRÉDITOS – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP) – INAPLICÁVEL AO CASO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A legislação tributária autoriza a realização de lançamento por meio de notificação eletrônica, prevista no artigo 39-B da Lei no 7.098/98 e artigo 467-A do RICMS, desde que tenha certeza do recebimento da notificação pelo Contribuinte. Todavia, a ausência de notificação do lançamento tributário importa em inocorrência da constituição válida do crédito tributário.

2. A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei.

3. No caso, o débito tributário em questão se afigura ilegal, em razão da inobservância da notificação e contraditório no lançamento, de modo que não se justifica a inclusão da Apelada como devedora e seu enquadramento no regime de tratamento tributário diferenciado, pelo inadimplemento dos débitos discutidos nos autos.

3. Evidenciada a ilegalidade no lançamento, não pode a autoridade fiscal negar a emissão de certidão de regularidade fiscal em relação a esses créditos, tampouco incluir o contribuinte em regime administrativo cautelar.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: H PRINT REPROGRAFIA E AUTOMAÇÃO DE ESCRITÓRIO LTDA

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferido nos autos do Mandado de Segurança n° 0002789-85.2008.811.0041, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora emita certidão positiva com efeito de negativa dos débitos indicados na inicial, bem como se abstenha de efetivar o enquadramento da Impetrante no regime de recolhimento diferenciado referente às aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso sustenta e regularidade na constituição do crédito tributário, afirmando que efetuou a notificação da Apelada por meio de Documento de Arrecadação, nos termos do art. 960 do RICMS/2014 e artigo 39-B, da Lei n° 7.098/98.

Ainda, argumenta que antes do lançamento do crédito tributário, o Apelante notificou a Apelada para apresentar notas fiscais detectadas como omissas na base de dados, sob pena de lançamento de ofício, tendo esta permanecido inerte.

Além disso, assevera que não há qualquer irregularidade na inclusão do contribuinte inadimplente no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n° 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência.

Nas contrarrazões a apelada pugna pelo não provimento do recurso de apelação (ID. 31096975/319677).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento dos recursos de apelação e ratificação da sentença (ID. 40939998).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferido nos autos do Mandado de Segurança n° 0002789-85.2008.811.0041, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora emita certidão positiva com efeito de negativa dos débitos indicados na inicial, bem como se abstenha de efetivar o enquadramento da Impetrante no regime de recolhimento diferenciado referente às aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados.

Extrai-se dos autos que a Apelada H PRINT Reprografia e Automação de Escritório LTDA impetrou mandado de segurança com o fim de obter a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, bem como que o Apelante se abstivesse de exigir o ICMS de forma antecipada nas aquisições interestaduais de mercadoria que a Apelada viesse a realizar e não apreendesse mercadorias em trânsito por essa razão.

Conforme narrado na inicial, a Apelada foi surpreendida com o lançamento de crédito tributário retroativo aos 03 (três) anos anteriores, que não obedeceu ao disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, deixando e possibilitar defesa ou contraditório.

O juízo
a quo
reconheceu ilicitude nos lançamentos tributários e concedeu parcialmente a ordem mandamental para determinar que a autoridade coatora emita certidão positiva com efeito de negativa dos débitos indicados na inicial, bem como se abstenha de efetivar o enquadramento da Impetrante no regime de recolhimento diferenciado referente às aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados (ID. 30195494 e 31096969).

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Apelação sustentando, em breve síntese, a regularidade na constituição do crédito tributário e a constitucionalidade e legalidade do Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução n° 07/2008 – SARP.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, quanto a regularidade no lançamento e constituição do crédito tributário e, por conseguinte, a inclusão da Apelada no Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução n° 07/2008-SARP.

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

No caso dos autos, não obstante a alegação da Apelada de que se encontrava regular com o pagamento do ICMS garantido integral, observa-se que o Estado de Mato Grosso, ora Apelante, notificou a Apelada para apresentação de notas fiscais detectadas como omissas, conforme notificação n° 4860328 (ID. 31095484 – pág. 05), cujo aviso de recebimento foi datado de 24/09/2007 (ID. 31096971).

Diante da ausência de manifestação da Apelada, o lançamento tributário foi efetuado de ofício, a luz do artigo 149, III, que assim dispõe:

Art. 149.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício
pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III -
quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade
; (...). (Destaquei)

Sobre o assunto, tem-se que pode a Fazenda Pública realizar a notificação do contribuinte por meio eletrônico, quando se tratar de alguns lançamentos formalizados por DAR via internet, consoante ao art. 17, inciso XVIII, e o §4o do Art. 39-B, ambos da Lei no 7.098/98,
i
psis litteris
:

Art. 17. São obrigações do contribuinte:

XVIII - informar à Administração Tributária e manter atualizados os endereços eletrônicos próprio, do seu preposto e do profissional de Contabilidade responsável pela respectiva escrituração fiscal e/ou contábil, bem como acessá-los, diariamente, verificando as notificações e comunicações administrativo-tributárias, que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias. (Inciso acrescentado pela Lei no 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009)

Art. 39-B. Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar, o crédito tributário formalizado em Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto. (Caput acrescentado pela Lei no 8.715, de 26.09.2007, DOE MT de 26.09.2007)

§ 4o A notificação da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do art. 17. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009)

Ocorre que, o lançamento tributário somente se completa, tornando-se eficaz, quando o sujeito passivo recebe a notificação e depois de transcorrido o prazo para a apresentação de defesa administrativa.

Na hipótese, não obstante a prévia notificação para apresentar documentos tidos como omissos, conforme demonstrado com os documentos apresentados na inicial, a Apelada não recebeu a notificação eletrônica acerca do lançamento tributário.

Igualmente, a Fazenda Pública não juntou aos autos comprovante de que houve ao envio e recebimento de notificação do contribuinte cadastrado perante a Administração Pública, muito embora tivesse oportunidade para tanto.

Com efeito, evidencia-se ilegalidade nos lançamentos realizados pela autoridade impetrada, ora apelante, sem a notificação do contribuinte, impossibilitando a apresentação de impugnação administrativa em relação a esses créditos.

A propósito, nesse sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO.
NOTIFICAÇÃO VIA INTERNET. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DO CONTRIBUINTE. INEFICAZ
. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS, PORÉM, REJEITADOS.
A notificação válida e eficaz é o último ato, aquele que integraliza o lançamento tributário, tornando-o apto a ser exigido pela Fazenda Pública e, em contrapartida, confere ao contribuinte a oportunidade para impugná-lo, pois então passou a ser conhecedor dos elementos que constitutivos da sua presumível dívida
.
Nesse passo,
não se aperfeiçoa o lançamento tributário notificado por meio eletrônico quando não comprovada a ciência do contribuinte
”
. (TJMT - N.U 0000698-96.2018.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018). (Destaquei)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRIGENTES – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – ICMS - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO – DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE LANÇAR -
NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE SOBRE O LANÇAMENTO
[...] A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
Assim, é válida a notificação de lançamento via e-mail, contudo mister se faz a certeza de sua entrega
. O STJ firmou entendimento no sentido de ser imprescindível a notificação pessoal do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, situação que não se verifica nos autos.
A ausência de regular notificação do contribuinte importa na inocorrência de lançamento e constituição válida do crédito tributário
.
Inexistindo razões para modificação da decisão, a rejeição dos embargos é medida que se impõe”. (TJMT - N.U 0017659-78.2019.8.11.0000, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, publicado no DJE 10/05/2019). (Destaquei)

Com efeito, diante da ilegalidade no lançamento descrito na inicial, realizados de ofício pela autoridade fazendária, o Estado de Mato Grosso não pode obstar a expedição de certidão de regularidade fiscal, única e exclusivamente em razão dos créditos tributários questionados na presente ação mandamental, enquanto não formalizados e observada a estrita legalidade.

No que tange a Resolução no. 007/2008-SARP, cumpre destacar que, até pouco tempo vinha adotando o entendimento segundo o qual a inclusão de contribuintes na chamada Medida Cautelar Administrativa, com arrimo nos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS/MT, em que institui o Regime Antecipado de Apuração do ICMS neste Estado e, por consequência lógica, mercadorias que adentrassem no Estado de Mato Grosso eram apreendidas por agentes fiscais com fundamento na Resolução no. 007/2008-SARP pelo simples fato de possuírem débitos fiscais pendentes de pagamento, lançados no Sistema de Conta Corrente Fiscal, como forma de penalidade ao contribuinte inadimplente, se figurava ilegal, posto que se mostrava em desacordo com o previsto pelo artigo 97, V, do CTN.

Todavia, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução no. 007/2008-SARP, bem como do regime de ICMS nas suas várias modalidades (garantido integral, garantido normal, substituição tributária), já que não há nenhuma inovação às disposições da lei nacional (Lei Kandir) e da lei estadual (Lei no 7.098/98 alterada pela Lei no 9.226/2009).

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADA DE OFÍCIO PELO FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAL SEM NOTIFICAR O CONTRIBUINTE E OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – ILICITUDE – VÍCIOS NOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIO CONSTATADOS – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL EM RELAÇÃO A ESSES CRÉDITOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não há irregularidade no regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.
A legislação tributária autoriza a realização de lançamento por meio de notificação eletrônica, prevista no artigo 39-B da Lei no 7.098/98 e artigo 467-A do RICMS, desde que tenha certeza do recebimento da notificação pelo Contribuinte. (...) Sentença que concedeu a segurança ratificada.” (N.U 0008628-23.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020). (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei.
[...]”. (TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (destaquei).

No entanto, como destacado anteriormente, o débito tributário em questão se afigura ilegal, em razão da inobservância da notificação e contraditório no lançamento, de modo que não se justifica a inclusão da Apelada como devedora e seu enquadramento no regime de tratamento tributário diferenciado, pelo inadimplemento dos débitos discutidos nos autos.

Desse modo, evidenciada a ilegalidade no lançamento do crédito tributário, os fundamentos aduzidos no presente recurso de apelação não merecem acolhimento.

Por fim, em reexame, verifico que os fundamentos são os mesmos proferidos na análise do Recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em sede de reexame necessário,
RATIFICO
a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021