Tribunal: TJMT
Processo: 0005371-37.2018.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WAGNER BARBOSA DE BARROS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LD) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) – EXASPERAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – MANUTENÇÃO APENAS DOS VETORES DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – PENA DE MULTA – CAPACIDADE ECONÔMICA DO AGENTE – PENA REDIMENSIONADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).
Ao apreciar a pena-base, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em bis in idem.
Deve ser afastada a negativação das consequências do delito, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapola o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).
É sabido que a natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos art. 42 da Lei de Drogas.
A quantidade e diversidade das drogas apreendidas revelam que o apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.
A fixação da pena de multa deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal cominada, sem perder de vista a capacidade econômica do agente (STJ, AgRg no REsp 1361945/DF).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005371-37.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[WAGNER BARBOSA DE BARROS - CPF: 008.211.001-81 (APELANTE), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WAGNER BARBOSA DE BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DA LD) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) – EXASPERAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – MANUTENÇÃO APENAS DOS VETORES DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – PENA DE MULTA – CAPACIDADE ECONÔMICA DO AGENTE – PENA REDIMENSIONADA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Ao apreciar a pena-base, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Deve ser afastada a negativação das consequências do delito, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapola o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

É sabido que a natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos art. 42 da Lei de Drogas.

A quantidade e diversidade das drogas apreendidas revelam que o apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

A fixação da pena de multa deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal cominada, sem perder de vista a capacidade econômica do agente (STJ, AgRg no REsp 1361945/DF).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005371-37.2018.8.11.0064

APELANTE: WAGNER BARBOSA DE BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
5o Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
, que julgou
procedente
a inicial acusatória e
condenou
o apelante
Wagner Barbosa de Barros
à pena de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, bem como ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

A denúncia narra os seguintes eventos delituosos (id. 61794964):

“(...) na data de 24/03/2018, no período da madrugada, por volta das 01h40min, no ‘Bar do Cidão’, situado na Rua Theotônio Vilela, Bairro São Sebastião I, nesta cidade, o denunciado WAGNER BARBOSA DE BARROS foi preso em flagrante delito por transportar e trazer consigo 01 (uma) porção, pesando 0,300g (trezentos gramas), e 01 (um) tablete, com massa bruta de 270,00g (duzentos e setenta gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar, respectivamente, de PASTA BASE DE COCAÍNA (0,300g) e MACONHA (270,00g) (...)”
– sic.

O apelante foi preso em flagrante (id. 65896487 – pág. 07).

A prisão foi convertida em preventiva (id. 65896487 – pág. 54).

O acusado foi notificado e apresentou defesa preliminar (id. 65896488 – pág. 29).

Recebida a denúncia em
26 de julho de 2018
(id. 65896488 – pág. 43).

Em
06 de setembro de 2018
, em audiência de instrução, foi concedida a liberdade provisória ao apelante.

Em
14 de dezembro de 2018
, sobreveio sentença de
procedência
, para condenar o apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, sustenta a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, especialmente porque
“a polícia não presenciou nenhuma situação de mercancia”
e que
“a conduta do apelante não estava ligada ao tráfico de drogas, mas sim a posse de drogas para uso”.

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base, bem como o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a diminuição da pena de multa (id. 65896488 – pág. 106).

Em sede de contrarrazões, a
Promotoria de Justiça
manifestou-se pelo
parcial provimento
do apelo defensivo, para redimensionar a pena basilar, no que tange às circunstâncias e consequências do crime (id. 65896488 – pág. 126).

Nesta instância, a
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
do recurso (id. 71472492).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WAGNER BARBOSA DE BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A inicial acusatória narra que, no dia
24 de março de 2018
, o apelante foi abordado pela Polícia Militar, ocasião em que encontraram 0,3g (três miligramas) de pasta base de cocaína, bem como a chave de seu veículo, 01 (um) aparelho de celular, e a quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) em espécie.

Diante disso, os agentes policiais procederam à revista veicular, onde encontraram uma sacola contendo 01 (um) tablete de maconha, com massa total de 270,00g (duzentos e setenta gramas).

O laudo pericial confirmou a natureza das substâncias, conforme indicado na peça inaugural (id. 65896488 – pág. 61).

Inconformada, pretende a defesa a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, porquanto sustenta que os entorpecentes apreendidos eram para consumo próprio.

Adianto que o pleito
não merece provimento
.

Com efeito, é cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei n. 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

No caso em tela, malgrado o apelante tenha negado a prática delitiva, alegando que os entorpecentes apreendidos eram para consumo próprio, a quantidade e natureza dos entorpecentes e as informações colhidas em juízo, comprovam a característica de mercancia do apelante.

Ouvido sob o crivo do contraditório, o
PM Rogério do Monte Pires
afirmou que a ação policial se deu em razão de uma denúncia recebida pela guarnição, sobre o momento da abordagem, o policial afirmou que:

“
PM Pires
: nós estávamos fazendo a ronda, aí vimos um pessoal fumando maconha, usando entorpecentes na esquina, aí um rapaz estava com um cigarro, ele falou, relatou, que comprou lá no bar. Aí nós suspeitamos dele, fizemos uma abordagem, achamos uma substância com ele e, após a gente fazer a revista no veículo dele, lá no motor, nós achamos um tijolo assim, metade de um tijolo de maconha (...) ele estava em pé, quando viu a viatura ele sentou (...)
” – sic.

Nesse mesmo sentido, foram as declarações prestadas pelo Policial Militar
Reyner Roosevelt de Souza e Silva
, na fase extrajudicial.

Além disso, a justificativa de que as substâncias apreendidas eram para uso próprio é de difícil credibilidade, uma vez que o apelante labora de forma autônoma e não possui qualquer renda mensal que demonstre sua capacidade de adquirir tamanha quantidade de entorpecentes.

Desse modo, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, é possível concluir que o apelante se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente ante as declarações dos policiais militares e a quantidade e variedade das drogas encontradas.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato do apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n. 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Subsidiariamente, a defesa requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

O pleito
merece parcial provimento
.

Com efeito, a pena-base deve ser imposta partindo dos preceitos estampados no tipo penal incriminador e em observância às circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

Nesse contexto, as circunstâncias judiciais possuem natureza residual, ou seja, se a situação em particular não é encontrada como causa de aumento/diminuição de pena ou como agravante/atenuante, poderá o magistrado aplica-la como circunstância na formação da pena-base.

Contudo, embora seja realizada com forte na discricionariedade do magistrado, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Sobre o tema, discorre o Juiz e doutrinador
Ricardo Augusto Schimitt
[1]
:

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.

Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena."

Analisando a situação dos autos, observa-se que o magistrado singular incorreu no desgostoso equívoco apontado pelo doutrinador.

Ao fixar a pena-base, o magistrado a exasperou em 02 (dois) anos, porquanto considerou negativos os vetores das consequências do crime, circunstâncias do crime e natureza e quantidade da droga:

“(...) Há um destaque nas
circunstâncias do crime
, posto que parte do entorpecente estava escondido no motor do carro, mais precisamente junto a uma bateria. Não se pode olvidar ainda que o réu estava a fazer o tráfico em um bar, logo majoro a pena em 06 (seis) meses. (...)
As consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, neste especial, é sabido que o para traficar nesta cidade é necessária autorização do Comando Vermelho. Anoto que não há como não impor ao réu todas as mazelas do tráfico, posto que seria ingênuo alegar e crer que somente a droga dos outros é maléfica e que aquela comercializada pelo réu é “santa”. Registro ainda todos os efeitos do tráfico de entorpecentes no que tange à segurança pública em Rondonópolis, que possui um alto índice de crimes patrimoniais ligados diretamente ao tráfico. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. (...) Quanto
a qualidade e quantidade de entorpecentes
, não podemos esquecer que o réu guardava mais de meio quilo de pasta base e maconha, ou seja, quantidade considerável de drogas, assim agravo a pena em 06 (seis) meses. Desta forma, fixo a pena-base do condenado em
07 (sete) anos de reclusão e em 800 (oitocentos) dias multa
.”-
sic.

Com efeito, para a negativação do vetor das
circunstâncias do crime
, é necessário analisar o
modus operandi
do acusado, a fim de verificar a presença de maior ou menor gravidade na conduta. No caso em tela, o magistrado falha em apontar tais situações, expondo tão somente elementos já apreciados pelo legislador, ao culminar a pena abstrata do tipo penal.

Assim, inviável a manutenção das circunstâncias do crime como negativas.

Da mesma forma, deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapola o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Por outro lado, o aumento decorrente da
quantidade e natureza da droga
revela-se idôneo, porquanto é sabido que a natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de 270,00g (duzentos e setenta gramas) de
maconha
e 0,3 (três miligramas) de
pasta base de cocaína
, substância de alto poder lesivo, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na natureza e quantidade da droga em questão.

A defesa requer o reconhecimento da benesse do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06).

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

No caso em tela, verifica-se que as circunstâncias em que o delito ocorria não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica à atividade criminosa, isso porque, a quantidade e diversidade das drogas apreendidas – 270,00g de maconha e 0,3g de pasta base de cocaína – revelam que o apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância (...)”
(TJMS. Apelação Criminal n. 0000734-12.2017.8.12.0012, Ivinhema, 1a Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Lúcio R. da Silveira, j: 25/06/2020, p: 30/06/2020)

Assim, inviável o acolhimento da pretensão recursal quanto a esse ponto.

Por fim, a defesa pretende a readequação da pena de multa imposta, porquanto aduz que o valor fixado é incompatível com situação econômica do apelante.

É entendimento pacífico que a fixação da pena de multa deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal cominada, sem perder de vista a capacidade econômica do agente
(AgRg no REsp 1361945/DF – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 17.2.2017)
.

Sublinhe-se, ainda, o Enunciado Criminal 33 do Incidente de Uniformização da Jurisprudência da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”

Desse modo, observando a situação econômica em que o apelante se encontra,
redimensiono
a pena pecuniária para o mínimo legal do tipo penal, qual seja, 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Passo à
dosimetria da pena
.

Excluído os desvalores atribuídos às circunstâncias judiciais expostas acima e remanescendo apenas a circunstância judicial negativa da natureza e quantidade da droga,
reduzo
a pena-base para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não há agravantes ou atenuantes a serem avaliadas e nem mesmo causas de diminuição ou aumento de pena.

Assim,
torno definitiva
a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho
o regime de cumprimento da pena semiaberto, ante ao disposto no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Por todo o exposto,
dou parcial provimento
ao apelo defensivo, para
redimensionar
a pena do apelante
Wagner Barbosa de Barros
para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

É como voto.

[1]
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2021