Tribunal: TJMT
Processo: 1009358-70.2017.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL (TAD) - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA - SEGURANÇA DENEGADA.
1-“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
2-“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT). A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
3-Sentença retificada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009358-70.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOAO PAULO AUSECHI - CPF: 715.373.689-15 (APELADO), MAIKO RODRIGO CARNEIRO - CPF: 037.421.909-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL (TAD) - POSSIBILIDADE -
AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA
- INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL -
JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS
- AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO -
RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA - SEGURANÇA DENEGADA.

1-“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

2-“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT). A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

3-Sentença retificada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da
5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do '
Mandado de Segurança com Pedido de Liminar
' no
1009358-70.2017.8.11.0041
impetrado por
JOAO PAULO AUSECHI, concedeu a segurança vindicada para “determinar o cancelamento do ICMS e da multa aplicada, objetos do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1129001-8”, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (Id 39919559), afirma o ente estadual que a colheitadeira transportada encontrava-se desacompanhada de documentação fiscal idônea.

Acrescenta que não se tratou de ato arbitrário e ilegal, além de não ter havido abuso de poder, nem na modalidade excesso de poder, muito menos na modalidade desvio de poder.

O apelado não apresentou as. (Id. 39919562)

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifesta pelo provimento do recurso, a fim de que seja denegada a segurança, tendo em vista a legalidade, reconhecida em IRDR, na apreensão de mercadoria desacompanhada de nota fiscal idônea, restando prejudicado o reexame. (Id. 44947485)

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da
5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do '
Mandado de Segurança com Pedido de Liminar
' no
1009358-70.2017.8.11.0041
impetrado por
JOAO PAULO AUSECHI, concedeu a segurança vindicada para “determinar o cancelamento do ICMS e da multa aplicada, objetos do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1129001-8”, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Pois bem. O mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se para tanto a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Consta no referido Termo de Apreensão e Depósito as seguintes informações (id. 39919534):

( ̈...Em 25/02/2017 o condutor supra citado apresentou nesta unidade O DAR no 000/74.772.197-10 no valor de R$ 240,00 acobertando a prestação de transporte de uma colheitadeira New Holland TC 59, série 2F4577, chassis 16964, com plataforma serie Z54499 e chassis 17226.

Arguido, explicou que foi contratado para o transporte do pátio da Leilomaster em Cuiabá, para outro pátio em Maringa/ PR, conjuntamente com outros dois veículos, conforme TAD 1129001-4, e igualmente não tinha qualquer documentação fiscal das mercadorias, possuindo apenas um papel sem assinatura ou identificação da empresa LEILOMASTER autorizando a transferência de pátio das mercadorias.

Face a documentação apresentada, identificamos irregularidades na prestação do serviço de transporte e na transferência da mercadoria.

Quanto a transferência de mercadoria, ficou clara a não emissão de documento fiscal hábil para transferência das mercadorias

NOTAS FISCAIS No.:
Sem notas fiscais vinculadas
.

INFRAÇÃO:
Arts. 2o e 3o; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2o , inc. I, da Lei 7098/1998.

PENALIDADE:
Artigo 45, Inciso III, Alínea "a" da Lei 7.098/98
. ̈(...)

In casu
, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias que estavam sendo transportadas com documento fiscal inidôneo pois o Fisco considerou a carga desacompanhada da documentação fiscal idônea (artigo 35-A c/c Art. 35-B, I e II da Lei 7.098/98.

De acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, todo e qualquer transporte de mercadoria ou maquinário deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]”

(destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal vinculada que deverá ser emitida
antes de iniciada a saída das mercadorias
, nos termos do artigo 18, inciso I, do RICMS/MT, a apreensão da mercadoria é media que se impõe, conforme artigo 952, § 1o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria,
a priori
, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR No 1012269 -81.2017.8.11.0000) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA
. O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
”
(N.U 1006059-85.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES
. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.
Sentença retificada.”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.”
(N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei)

Deste modo, como a conduta da parte Impetrante consistiu em infração material de caráter continuado, o Agente de Tributos Fiscais, quando da fiscalização do trânsito de mercadorias ou da respectiva prestação de serviço de transporte, constatou a inobservância da legislação tributária estadual, e lavrou corretamente o TAD.

Até porque a referida conduta prescritiva contida na norma legal competente refere-se a ato vinculado, obrigatório ao Agente. Não cabendo a este, no exercício das funções de fiscalização que lhe competem no Posto Fazendário, o aferimento da veracidade das alegações perpetradas pela parte Impetrante.

Portanto, apesar de a detenção de mercadorias como meio de coerção ao pagamento de tributos anteriores seja ilegal, distingue-se devida a apreensão das mercadorias até que se afaste a incerteza quanto à licitude da operação, uma vez que sem a regularidade fiscal das mercadorias transportadas, o Juízo não possui elementos acerca da legalidade da operação.

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) -
LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS -
AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.2
- Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias ou maquinários, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora.

Assim, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da situação fática, compreendo que não restou configurado ato ilegal ou arbitrário a justificar concessão da segurança.

Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, e, em reexame necessário
RETIFICO
a sentença, para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021