Tribunal: TJMT
Processo: 1007865-53.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007865-53.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GUILHERME LUIZ DO VAL - CPF: 293.002.668-53 (APELADO), MARCELO DA CUNHA MARINHO - CPF: 286.819.938-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
- TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE

– INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
- RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO – REEXAME

NECESSÁRIO PREJUDICADO.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente,
o Ente

Público Fiscalizador do

exercício de seu poder dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, reexame necessário e recurso de apelação cível contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso que concedeu parcialmente a segurança pretendida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo n. 1007865-53.2020.8.11.0041, impetrado por GUILHERME LUIZ DO VAL em face do ato acoimado de abusivo e ilegal praticado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na cobrança de ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias, insumos agrícolas, bens e semoventes entre estabelecimentos da mesma titularidade, situados nas Comarcas de Barra do Garças/MT e Ribeirão Bonito/SP, ou seja, operações em que o impetrante é remetente e destinatário ao mesmo tempo.

Voltando os olhos à inicial do
mandamus
, conclui-se que a questão de fundo cinge-se em verificar se o impetrante possui ou não direito líquido e certo em não recolher ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias nas operações de simples transferência de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro de mesma titularidade do contribuinte/impetrante, mesmo que situados em Estados diferentes, uma vez que em referidas operações não há compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê ensejo à incidência do imposto questionado e, mesmo estando as operações desprovidas de fato gerador, o FISCO Estadual vem implementado a cobrança do tributo.

Em primeira instância, inicialmente o MM. Juiz condutor do feito, Dr. João Thiago de França Guerra, constatando a presença dos requisitos autorizadores, DEFERIU PARCIALMENTE a liminar perquirida pelo impetrante (Id. 61338980).

Ao prolatar o ato sentencial o magistrado, Doutor Jean Garcia de Freitas Bezerra, confirmando a liminar,
concedeu parcialmente a segurança
para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS no transporte de gado bovino entre estabelecimentos rurais de titularidade do impetrante, tendo como limite a quantidade cadastrada no instituto agropecuário do respectivo Estado, bem como nas operações de remessa de maquinários entre as fazendas de seu domínio.

Contra essa sentença o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou recurso voluntário, almejando a reforma do provimento jurisdicional de primeira instância, trazendo, para tanto, os seguintes fundamentos:

Em sede de preliminar suscita inadequação da via eleita, argumentando que a ordem mandamental requestada se apresenta como verdadeiro salvo conduto para situações futuras e inibitórias da ação fiscalizadora do Estado, visando impedir a cobrança de imposto em relação às operações de transporte de semoventes que vierem a se realizar entre estabelecimentos do impetrante situados neste Estado de Mato Grosso e em outras Unidades da Federação, onde possui fazendas, ao baldrame de que se trata de mera transferência entre estabelecimentos que não é causa geradora de imposto.

Aduz que na hipótese concreta não ocorreu nenhum ato ilegal praticado pela autoridade coatora, tampouco ameaça nesse sentido.

Sustenta que o impetrante não se desincumbiu do ônus de indicar qualquer TAD lavrado em seu desfavor ou qualquer outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame, bem como não indica qualquer operação futura, o que poderia ser comprovado com a simples apresentação de nota fiscal e Guia de Transporte animal – GTA.

Encerra este tópico assinalando que ante a manifesta impossibilidade de concessão de segurança em caráter genérico e normativo, o provimento do recurso para que seja afastada a sentença recorrida é medida que se impõe.

No mérito, defende a incidência do imposto ante a previsão legal prevista no artigo 12, I, da Lei Complementar 87/96 e no artigo 3o, I, da Lei estadual n. 7.098/98 RICMS/MT, de forma que a autoridade fiscal, por se tratar de cobrança tributária plenamente vinculada, não pode deixar de exigir o tributo, sob pena de a Administração Pública incorrer em ilegalidade.

Prossegue aduzindo que cada estabelecimento, ainda que do mesmo proprietário, é considerado autônomo, de modo que é razoável e até mesmo natural que haja incidência de ICMS nas operações realizadas entre os diversos estabelecimentos, cuja assertiva fica ainda mais evidenciada por se tratar de imposto não cumulativo e, desta forma, não gera ônus financeiros adicionais ou prejuízo ao contribuinte.

Destaca que a aplicação pura e simples do Enunciado Sumular 166/STJ, sem se atentar às peculiaridades fáticas do caso, causa verdadeiro desequilíbrio fiscal, favorecendo o Estado de destino e deixando à míngua o Estado de origem, na hipótese, o Estado de Mato Grosso.

Destarte, em conformidade com os fundamentos retro mencionados, bem como para evitar guerra fiscal, defende que a segurança almejada na impetração deve ser denegada, dando-se provimento ao recurso e, via de consequência, reformando-se a decisão proferida na instância singela. (Id 61340450)

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que rebate as argumentações externada pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, ao final, depreca pelo seu desprovimento (Id. 61340454).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Procurador Dr. Mauro Delfino Cesar, manifesta pela ausência de interesse público relevante capaz de atrair a imperativa manifestação ministerial. (Id 64289463).

Após vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a hipótese em mesa refere-se a reexame necessário e recurso de apelação cível contra a sentença da lavra do MM Juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo no 1007865-53.2020.8.11.0041, em suma,
concedeu parcialmente a segurança perquirida na peça madrugadora do
mandamus.

Voltando os olhos à inicial da impetração, tem-se que o mandado de segurança preventivo visa à garantia do impetrante em não ser compelido ao recolhimento do ICMS nas necessárias operações de transferências de bens (rebanhos, maquinários, insumos, entre outros) de sua titularidade entre seus estabelecimentos (fazendas) sediados dentro e fora do Estado de Mato Grosso, especialmente no Estado de São Paulo, impedindo, assim, a adoção de medidas de coação ao pagamento do referido imposto.

Analiso o acerto ou não da decisão submetida ao duplo grau de jurisdição e sob o prisma do recurso voluntário apresentado a esta Corte de Justiça pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Da preliminar de inadequação da via eleita:

Antes de adentrar-me ao mérito da questão submetida a este Sodalício, faz se necessário a análise da preliminar arguida pelo Estado Mato Grosso, de
inadequação da via eleita
(
mandado de segurança preventivo), pois a concessão da ordem serviria de salvo conduto para atos futuros e incertos, propiciando ao apelado realizar livremente operações de circulação de mercadorias sem o recolhimento do imposto devido. Afirma que não há ato ilegal praticado pela autoridade coatora ofensivo ao direito líquido e certo do impetrante e que a verdadeira pretensão deste é a de obter uma espécie de imunidade fiscal no transporte de mercadorias (gado), impedindo por completo o regular exercício de fiscalização pela autoridade competente ou a incidência de ICMS.

Ao analisar a questão o togado singular, ponderou:

“(...) Com efeito, em relação ao mandado de segurança preventivo, o STF já assentou que sua impetração exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito; exige, sobretudo, a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a omitir-se deliberadamente quando esteja obrigada a agir” (MS 35.642 – DF – Relator Ministro Gilmar Mendes).

No caso em voga, trata-se de impetrante que detém a necessidade de realizar a transferência de bens móveis e semoventes entre suas propriedades, com a finalidade de melhor exploração da capacidade produtiva das fazendas, tem como melhor retorno da produtividade de seu patrimônio de um odo geral. Se está a falar, portanto, de movimentação dos animais, equipamentos e insumos agrícolas com a finalidade de que estes permaneçam ainda como propriedade do impetrante, mas sejam transferidos de local no intuito de melhorar a produtividade e viabilidade de seu próprio negócio.

É cediço, que no mandado de segurança é imprescindível a presença de prova inequívoca e pré-constituída, competindo ao impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo prima facie, situação jurídica que se vislumbra na espécie. Isso porque foi demonstrado que a autoridade coatora tem realizado a cobrança de ICMS sobre transporte de bens do impetrante, nos quais não está sendo transferida a propriedade para outrem, ou seja, os produtos estão apenas sendo transferidos de um estabelecimento para outro, todavia, da mesma empresa.

Nesse sentido, ainda que se esteja a falar de transporte que está na iminência de ocorrer, e tendo em vista a comprovação documental da cobrança do ICMS pretérita já realizada sobre este tipo de transferência de bens ainda que sem a transferência de propriedade, impõe-se a análise do feito, diante de justo receio de que a situação venha a se repetir.

Afasto, portanto, a preliminar arguida quanto ao cabimento do mandado de segurança
diante da suposta ausência de ato concreto praticado, pois, latente o risco de sua reincidência
(...)”.

Divirjo, no entanto, do entendimento externado pelo julgador de primeiro grau.

Explico-me:

Analisando detidamente todo o caderno processual eletrônico, verifica-se que a decisão concessiva da segurança com vistas a impedir que o Fisco Estadual exija o ICMS na transferência de gado entre estabelecimentos rurais de propriedade do impetrante mostra-se manifestamente descabida, pois a sua manutenção significa quebra da repartição dos poderes republicanos, já que estaria o Judiciário criando norma individual a incidir sobre todas as relações entre aquele e o fisco estadual.

Desse modo, não há que se restringir a administração pública em seu poder-dever de fiscalização, mesmo que de forma oblíqua, nem deve o impetrante/apelado pretender salvo-conduto irrestrito contra futuras incidências de tributação sobre suas operações, sob pena de criar-se obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco.

É cediço que não basta para a impetração do mandado de segurança preventivo o mero receio subjetivo de sofrer coação por parte da autoridade administrativa. É necessária, para que se justifique a utilização do remédio heroico, a demonstração de ameaça real e objetiva, traduzida em atos concretos da Administração Pública, sejam eles preparatórios ou indicativos da prática de ato ilegal.

Como o escopo procedimental do
mandamus
é deveras estreito, não prescindindo o instrumento da prova pré-constituída a constar junto à inicial, o impetrante detém o ônus de deixar às claras a ameaça que ronda o seu direito.

O fato é que, aqui, existe a pretensão de utilizar a ordem preventiva como um salvo conduto genérico para casos futuros, não havendo insurgência contra qualquer ato certo ou certificável por parte da administração pública estadual.

Em caso análogo, este Sodalício já decidiu segundo o mesmo princípio. Veja-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATOGERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental”
. (N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019).

Nesse contexto, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor do impetrante.

Ademais, verifica-se que realmente o impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar de forma cristalina a irregularidade do ato administrativo praticado pela autoridade coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta atribuída ao ente público fiscalizador.

De modo que me reporto à fundamentação retro mencionada para
acolher a preliminar de inadequação da via eleita

e dar provimento ao recurso
apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, restando prejudicado o reexame necessário da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2021