Tribunal: TJMT
Processo: 1044994-63.2018.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISIDICONAL – AFASTADAS – PREVIDÊNCIA PRIVADA – EQUÍVOCO NO LANÇAMENTO DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO ESCOLHIDO PELA AUTORA – DANOS MATERIAIS DEVIDOS – RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA PATROCINADORA – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – DEVER DE INDENIZAR – AFASTADO - PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO – SEGUNDO RECURSO PROVIDO.
1- Consoante a redação artigo 330, § 1.o, incisos I a IV, do CPC, considera-se inepta a petição inicial, quando: a) lhe faltar pedido ou causa de pedir; b) o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; c) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; d) contiver pedidos incompatíveis entre si.
No caso concreto, os requisitos de admissibilidade foram preenchidos pela Apelada, uma vez que expôs, de forma clara, os motivos pelos quais entende que a Recorrente deve responder aos termos da demanda e ser condenada ao pagamento das indenizações pleiteadas, quais sejam: que ambas as empresas não observaram o termo de opção de incidência do imposto de renda em alíquota regressiva, de modo que não existem quaisquer das hipóteses que poderiam levar à inépcia da petição inicial.
2- Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando Juíza singular, utilizando-se do livre convencimento motivado, afasta a aplicação do precedente vinculante, por firmar convicção de que aquele não se aplica ao caso por se tratar de questões distintas.
3- Se a questão referente à necessidade de prova pericial já foi julgada pela instância revisora em julgamento de Agravo de Instrumento, a questão não pode mais ser objeto de reexame, pois preclusa.
4- No mérito, a Apelante não se insurgiu especificamente quanto aos fundamentos que levaram a Julgadora sentenciante a acolher parcialmente os pedidos formulados pela Recorrida o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de reforma da sentença; se não bastasse, a julgadora bem analisou a questão, de forma que no que tange à primeira Apelante, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos.
5- Para o dever de reparação civil, a lei exige requisitos específicos e, em caso de responsabilidade objetiva, é necessária a prova do dano e do nexo de causalidade. Na hipótese, a segunda Recorrente/Patrocinadora não pode ser responsabilizada pelo dano causado à Recorrida, pois o documento em que formalizou a opção pelo regime de alíquota regressiva foi encaminhado à segunda Recorrente que, por equívoco, não se atentou acerca do regime tributário escolhido. Dever de indenizar afastado, diante da falta de nexo de causalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1044994-63.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELANTE), DANIELA REIS IDESES - CPF: 052.366.057-09 (ADVOGADO), FERNANDA ROSA SILVA MILWARD CARNEIRO - CPF: 110.589.247-61 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE), FUNDACAO ATLANTICO DE SEGURIDADE SOCIAL - CNPJ: 07.110.214/0001-60 (APELANTE), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), HELAINE VILELA DE OLIVEIRA INFANTINO - CPF: 265.974.111-53 (APELADO), CLAUDIO JOSE DE ASSIS FILHO - CPF: 694.162.221-00 (ADVOGADO), CARLOS ANTONIO PERLIN - CPF: 003.956.181-00 (ADVOGADO), TIAGO DE OLIVEIRA BRASILEIRO - CPF: 037.723.616-09 (ADVOGADO), FUNDACAO ATLANTICO DE SEGURIDADE SOCIAL - CNPJ: 07.110.214/0001-60 (APELADO), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), TIAGO DE OLIVEIRA BRASILEIRO - CPF: 037.723.616-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES; PROVEU O RECURSO O RECURSO DA OI S/A E DESPROVEU O APELO DA FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL.

E M E N T A

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISIDICONAL – AFASTADAS – PREVIDÊNCIA PRIVADA – EQUÍVOCO NO LANÇAMENTO DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO ESCOLHIDO PELA AUTORA – DANOS MATERIAIS DEVIDOS – RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA PATROCINADORA – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – DEVER DE INDENIZAR – AFASTADO - PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO – SEGUNDO RECURSO PROVIDO.

1- Consoante a redação artigo 330, § 1.o, incisos I a IV, do CPC, considera-se inepta a petição inicial, quando: a) lhe faltar pedido ou causa de pedir; b) o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; c) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; d) contiver pedidos incompatíveis entre si.

No caso concreto, os requisitos de admissibilidade foram preenchidos pela Apelada, uma vez que expôs, de forma clara, os motivos pelos quais entende que a Recorrente deve responder aos termos da demanda e ser condenada ao pagamento das indenizações pleiteadas, quais sejam: que ambas as empresas não observaram o termo de opção de incidência do imposto de renda em alíquota regressiva, de modo que não existem quaisquer das hipóteses que poderiam levar à inépcia da petição inicial.

2- Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando Juíza singular, utilizando-se do livre convencimento motivado, afasta a aplicação do precedente vinculante, por firmar convicção de que aquele não se aplica ao caso por se tratar de questões distintas.

3- Se a questão referente à necessidade de prova pericial já foi julgada pela instância revisora em julgamento de Agravo de Instrumento, a questão não pode mais ser objeto de reexame, pois preclusa.

4- No mérito, a Apelante não se insurgiu especificamente quanto aos fundamentos que levaram a Julgadora sentenciante a acolher parcialmente os pedidos formulados pela Recorrida o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de reforma da sentença; se não bastasse, a julgadora bem analisou a questão, de forma que no que tange à primeira Apelante, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos.

5- Para o dever de reparação civil, a lei exige requisitos específicos e, em caso de responsabilidade objetiva, é necessária a prova do dano e do nexo de causalidade. Na hipótese, a segunda Recorrente/Patrocinadora não pode ser responsabilizada pelo dano causado à Recorrida, pois o documento em que formalizou a opção pelo regime de alíquota regressiva foi encaminhado à segunda Recorrente que, por equívoco, não se atentou acerca do regime tributário escolhido. Dever de indenizar afastado, diante da falta de nexo de causalidade.

R E L A T Ó R I O

São dois Recursos de Apelação: o primeiro interposto pela
Fundação Atlântico de Seguridade Social
e o segundo pela empresa
OI S.A. – Em Recuperação Judicial
, objetivando a reforma da sentença proferida pela Juíza da 4.a Vara Cível da Capital, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por
Helaine Vilela de Oliveira Infantino
.

Os pedidos foram parcialmente acolhidos e as Apelantes condenadas ao pagamento de danos materiais no valor correspondente à diferença de 5% (cinco por cento) de retenção a maior sobre o valor do resgate, com correção monetária pelo INPC a partir do pagamento da primeira parcela do resgate e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

As Recorrentes ainda foram condenadas a pagar, caso a Apelada comprove que a Receita Federal indeferiu seu pedido de restituição, o valor correspondente a 12,5% que teve de recolher de diferença do Imposto de Renda nos anos/calendários 2016 e 2017, atualizado pelo INPC desde a data do recolhimento efetuado pela Apelada e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Diante da sucumbência recíproca, as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, foram rateados em 50% (cinquenta por cento) para a Apelada e 50% (cinquenta por cento) para as Recorrentes.

A primeira Apelante, Fundação Atlântico de Seguridade Social, suscita preliminar de cerceamento de defesa, sob a tese de que é imprescindível a realização de perícia atuarial para apurar se a Recorrida, efetivamente, sofreu prejuízo com o regime de tributação aplicado e, em caso positivo, qual o valor a ser restituído.

Embora confirme que a Recorrida optou pelo regime de tributação de Imposto de Renda por alíquotas regressivas e que, no primeiro momento, foi equivocadamente aplicado o regime de tributação progressiva, insurge-se quanto à tese da Apelada de que seu prejuízo seria de 5% a mais de retenção no resgate e de 12,5%, no momento da Declaração do Imposto de Renda.

Também alega ser inverídica a tese da Apelada de que se manteve inerte e não procurou resolver a questão, e/ou que ela (Apelada) sofreu prejuízo de R$ 124.816,57 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e sete centavos), muito menos que teve sua moral abalada para fazer jus à verba indenizatória.

Afirma que logo que foi informada do erro quanto ao regime de tributação escolhido, enviou à Apelada correspondência concordando com o equívoco; todavia, mediante os cálculos que fez, identificou que a Recorrida recebeu valores superiores aos que seriam devidos se tivesse aplicado o regime de tributação por ela escolhido, de forma que a Apelada lhe deve o importe de R$ 1.252,85 (um mil, duzentos e cinquenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

Com esses fundamentos, requer o provimento do Apelo para cassar a sentença e determinar a realização da prova pericial atuarial ou, subsidiariamente, seja determinado ao Julgador
a quo
que aguarde o julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento por ela interposto, sob pena de perda do objeto recursal e imposição de prejuízo de difícil reparação.

Eventualmente, pugna pela reforma da sentença, diante da prova de inexistência de prejuízo para a Recorrida.

A empresa OI S.A. – Em Recuperação Judicial, por sua vez, aduz que houve negativa de prestação jurisdicional, porque os Embargos de Declaração opostos após a sentença não foram apreciados e pugna pelo retorno dos autos para a análise da matéria.

Sustenta inépcia da petição inicial, sob a tese de que na peça de ingresso não há pedido ou causa de pedir capaz de ensejar a triangulariação em face da Recorrente, já que todo o arrazoado decorre do contrato de previdência complementar firmado entre a Apelada e a Fundação Atlântico, a quem, de forma exclusiva, compete administrar o montante acumulado no caso de benefícios complementares e a pagar o valor objeto da ação.

Assim, no seu entender, tendo em vista que não há qualquer pedido em seu desfavor, pugna seja extinto o processo na parte que lhe toca, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC.

A Apelante também alega que é parte ilegítima para compor o polo passivo da demanda e que o tema foi pacificado pelo STJ, por meio do REsp 1.370.191/RJ, julgado sob a sistemática dos repetitivos, pois a Corte Superior firmou entendimento de que a patrocinadora não tem legitimidade para responder ação referente ao resgate de contribuições vertidas em plano de previdência complementar.

Logo, requer o provimento do Apelo para que seja aplicado ao caso o recurso especial representativo da controvérsia e, de conseguinte, reconhecida sua ilegitimidade passiva.

Contrarrazões de Helaine Vilela de Oliveira Infantino no Id. 63915641.

Contrarrazões da Fundação Atlântico de Seguridade Social no Id. 75705458.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Analiso primeiro as prefaciais de inépcia da inicial e negativa de prestação jurisdicional suscitadas pela empresa OI S.A., haja vista que as demais questões, embora tenham sido suscitadas como preliminares, se entrelaçam com o mérito.

De acordo com a empresa OI S.A., na exordial não há pedido ou causa de pedir capaz de ensejar a sua inclusão na triangularização, já que todo o arrazoado decorre do contrato de previdência complementar firmado entre a Apelada e a Fundação Atlântico, a quem, de forma exclusiva, compete administrar o montante acumulado e a pagar o benefício objeto da ação.

Assim, no seu entender, tendo em vista que não há qualquer pedido em seu desfavor, pugna pela exclusão do feito, extinguindo-o sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC.

Consoante a redação artigo 330, § 1.o, incisos I a IV, do CPC, considera-se inepta a petição inicial, quando: a) lhe faltar pedido ou causa de pedir; b) o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; c) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; d) contiver pedidos incompatíveis entre si.

Sobre o tema, trago lição de Nelson Nery Júnior:

Fundamentos do pedido. A petição inicial deverá indicar os fundamentos de fato (causa de pedir próxima) e os fundamentos de direito (causa de pedir remota) do pedido. O autor deverá indicar o porquê de seu pedido.
(
in
COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1a Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 886).

Segundo a Recorrente, a petição inicial é inepta porque, em relação a ela, falta pedido e causa de pedir. Todavia, da leitura da exordial, é possível concluir que a Apelada objetiva a reparação de danos materiais e morais, imputando, tanto à Apelante quanto à Fundação Atlântico, a responsabilidade pelos alegados prejuízos.

Portanto, os requisitos de admissibilidade foram preenchidos pela Apelada, uma vez que expôs, de forma clara, os motivos pelos quais entende que a Recorrente deve responder aos termos da demanda e ser condenada ao pagamento das indenizações pleiteadas, quais sejam: que ambas as empresas não observaram o termo de opção pela forma de incidência do imposto de renda em alíquotas regressivas, de modo que não existem quaisquer das hipóteses que poderiam levar à inépcia da petição inicial.

Quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional, a Recorrente afirma que a nulidade ocorreu porque os Embargos de Declaração opostos em virtude da sentença não foram apreciados.

Quando apresentou contestação, a empresa Apelante alegou que ao caso deve ser aplicado o REsp 1.370.191/RJ, julgado sob a sistemática dos repetitivos, em que a Corte Superior firmou entendimento de que a patrocinadora não tem legitimidade para responder ação referente ao resgate de contribuições vertidas em plano de previdência complementar.

Na sentença, a Julgadora singular consignou que, embora a Apelante não tenha atuado no resgate da reserva da Autora/Apelada, o pedido de indenização tem por fundamento o fato de que, tanto a Apelante quanto a Fundação Atlântico, ignoraram a opção por ela feita quanto ao regime de tributação regressiva, desconsideraram o documento, o que teve origem quando a Recorrida tinha relação direta com a empresa Apelante. Assim, concluiu que a OI S.A. contribuiu para que fosse aplicado regime de tributação diverso daquele que de forma expressa escolhera.

A empresa OI S.A, opôs Embargos de Declaração alegando omissão quanto à tese de aplicabilidade do citado Recurso Especial julgado sob a sistemática dos repetitivos.

Ao apreciar o Integrativo, a Julgadora registrou que
“a suposta omissão quanto à tese do STJ não se verifica, posto que referida tese foi fixada para os casos de resgate e revisão, e no caso em tela a discussão é adstrita ao percentual de Imposto de Renda aplicado erroneamente, de acordo com a modalidade de plano de opção da embargada”
e, neste caso,
“a sentença de forma expressa consignou qual a responsabilidade da embargante, não havendo o vício alegado”.

Nota-se que não houve negativa de prestação jurisdicional; a Juíza singular, utilizando-se do convencimento motivado, afastou a aplicação do precedente vinculante, porque firmou convicção de que aquele não se aplica ao caso por se tratar de questões distintas.

Assim, sem maiores delongas,
rejeito ambas as preliminares
.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em síntese, quando ajuizou a Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais, a Recorrida alegou que, desde 1987, quando foi admitida na empresa Telemat S.A., posteriormente sucedida pelas empresas Brasil Telecom S.A. e OI S.A., até junho de 2016, contribuiu para previdência privada – Plano PGBL, cuja participação consistia na contribuição de 8% da remuneração de cada empregado, com contribuição no mesmo percentual a cargo da empresa empregadora, administrado pela Fundação SISTEL de Seguridade Social, na época da Telemat S.A., pela Fundação 14 de Previdência Privada/TCSPREV, quando aquela empresa foi sucedida pela Brasil Telecom S.A. e, por fim, pela Fundação Atlântico de Seguridade Social, na sucessão da OI S.A.

Afirmou que, com a edição da Lei 11.053/04, foi criada nova forma de incidência do imposto de renda sobre esse tipo de aplicação, com alíquota regressiva, ocasião em que foi facultado aos participantes de planos de benefícios de caráter previdenciário optar por esse tipo de alíquota (regressiva).

Afirmou, ainda, que optou por tal regime porque é mais vantajoso para aplicações a longo prazo, haja vista que quanto maior o período em que o montante de contribuições permanece aplicado, menor é a alíquota do imposto de renda. Assim, formalizou junto à OI S.A. e à Fundação 14, antecessora da Fundação Atlântico, a opção pelo regime de alíquota regressiva.

Informou que no regime de tributação regressivo não há possibilidade de compensar os valores de contribuição na Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda, pois a tributação é definitiva e recolhida diretamente na fonte, levando em consideração os percentuais previstos no artigo 1.o, da Lei 11.053/2004.

Ressaltou que, embora tenha optado expressamente por esse tipo de regime (
regressivo
de tributação), no final de 2016, quando foi resgatar o montante do plano de previdência privada, constatou que os valores foram aplicados de forma equivocada, em regime
progressivo
de tributação sobre os rendimentos, fato que resultou na retenção, na fonte, do percentual de 15% da sua contribuição, diversamente do que havia optado.

Esclareceu que, apesar de o Termo de Opção, expressamente sinalizar que o regime de tributação regressiva implicaria em alíquota de 10% na ocasião do resgate, em virtude do prazo que permaneceu no plano, foi tributada indevidamente em 15% do montante resgatado – 5% a mais sobre a contribuição paga por mais de uma década, por falha exclusiva das Recorridas, que não formalizaram corretamente, a opção por ela manifestada.

Também aduziu que, além de aplicar a tributação progressiva, o prejuízo não se limitou a 5% a mais do IR sobre as contribuições, pois a alíquota única de 15% é tributada a título de antecipação, de modo que na declaração anual do imposto de renda ocorreu ajuste de acordo com a tabela progressiva do IR.

Ou seja, afirmou que quando declarou o imposto de renda, como possuía renda superior à base de cálculo de incidência da alíquota de 15%, sobre o valor do resgate incidiu a alíquota de 27,5%, de modo que foi obrigada a recolher, e recolheu, a diferença de 12,5% ao realizar a declaração anual.

Assim, concluiu que seu prejuízo foi de, no mínimo 5% no momento do resgate, mais 12,5% quando realizou a declaração anual de imposto de renda, totalizando 17,5%, que corresponde ao valor de R$ 124.816,57 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e sete centavos).

Sob esses fundamentos, requereu a condenação de ambas as Apelantes ao pagamento de indenização por dano material no valor de R$ 124.816,57 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e sete centavos), decorrente da falha na prestação do serviço, e indenização por dano moral no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Depois que as Requeridas/Apelantes apresentaram contestação e a Autora/Apelada impugnou as peças de defesa, as partes foram intimadas para manifestar interesse na produção de provas.

A OI S.A. requereu o julgamento antecipado da lide (Id. 63915547); a Fundação Atlântico pugnou pela produção de prova pericial atuarial (Id. 63915549); a Autora/Apelada, além de insurgir-se quanto ao pedido da perícia atuarial, também requestou o julgamento da lide no estado em que se encontrava (Id. 63915552).

Na decisão de Id. 63915553, a Juíza singular rejeitou a preliminar de inépcia da inicial arguida pela OI S.A., indeferiu o pedido de perícia atuarial e concedeu às partes o prazo de 15 (quinze) dias para a juntada de outros documentos, findo o qual os autos seriam conclusos para julgamento.

Inconformada com tal decisão, a Fundação Atlântico interpôs o Recurso de Agravo de Instrumento n.o 1015274-43.2019.8.11.000, alegando que a perícia atuarial é imprescindível para o julgamento do feito, eis que há controvérsia entre as partes, pois a Autora, na ocasião Agravada, diz ser credora da quantia de R$ 124.816,57 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e sete centavos), enquanto a Fundação Agravante diz ser credora de R$ 1.252,85 (hum mil, duzentos e cinquenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

Sustentou que o fato de haver controvérsia de caráter quantitativo, por si só, impedia o julgamento, uma vez que ambas as partes apresentaram prova técnica consubstanciada nos seus respectivos cálculos.

Afirmou que o julgamento do feito transcenderia o simples trabalho de dizer se a Fundação Ré errou na aplicação do regime de tributação sobre as contribuições vertidas pela Autora ao longo do tempo, ao plano de previdência gerido pela Fundação.

O pedido de efeito suspensivo formulado pela Fundação Atlântico foi indeferido (Id. 63915563) e, em
12/02/2020
, esta Câmara, à unanimidade, negou provimento ao Recurso.

Na ocasião, foi consignado que inobstante houvesse divergência entre os valores pleiteados na inicial e os alegados pela Recorrente, é possível aferir o valor do dano material por meio de simples cálculo aritmético.

A ementa está assim redigida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA ATUARIAL – DESNECESSIDADE – MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO – SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Segundo o entendimento do STJ, é necessária a realização de Perícia Técnica Atuarial para instruir ações judiciais que versem sobre a revisão de benefícios previdenciários. Na hipótese, mostra-se prescindível a realização de perícia atuarial, neste momento processual, por se tratar de matéria eminentemente de direito, cuja discussão gira em torno do regime tributário aplicado para o cálculo do imposto retido na fonte no resgate do plano, uma vez que a autora alega ter optado pelo regime de alíquota regressiva
.

Em
03/07/2020
, a Ação foi sentenciada, acolhendo-se parte dos pedidos iniciais.

As Requeridas/Apelantes foram condenadas ao pagamento de danos materiais no valor correspondente à diferença de 5% (cinco por cento) de retenção a maior sobre o valor do resgate, com correção monetária pelo INPC a partir do pagamento da primeira parcela do resgate e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

As Recorrentes ainda foram condenadas ao pagamento, caso a Apelada comprove que a Receita Federal indeferiu seu pedido de restituição do valor correspondente a 12,5% de IR que teve recolher no ano/ calendário 2016 e 2017, atualizado pelo INPC desde a data do recolhimento e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Do Recurso da Fundação Atlântico de Seguridade Social:

Conforme exposto, essa Apelante aduz que seu direito de defesa foi cerceado porque é imprescindível a realização de perícia atuarial para apurar se a Recorrida, efetivamente, sofreu prejuízo com o regime de tributação aplicado e, em caso positivo, qual o valor.

Embora confirme que a Recorrida optou pelo regime de tributação de Imposto de Renda por alíquota regressiva e que, no primeiro momento, foi equivocadamente aplicado o regime de tributação progressiva, insurge-se quanto à tese da Apelada de que seu prejuízo seria de 5% a mais de retenção no resgate e de 12,5% no momento da Declaração do Imposto de Renda.

Também alega ser inverídica a tese da Apelada de que não se esforçou para resolver a questão, que ela (Apelada) sofreu prejuízo de R$ 124.816,57 (cento e vinte e quatro mil, oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e sete centavos), muito menos que teve sua moral abalada para fazer jus ao recebimento de verba indenizatória dessa natureza, embora o pedido tenha sido rechaçado na sentença.

Afirma que logo que foi informada pela Apelada do equívoco quanto ao regime de tributação escolhido, enviou-lhe correspondência reconhecendo o erro; todavia, mediante os cálculos que realizou, identificou que a Recorrida recebeu valor superior ao que teria recebido pelo regime de tributação escolhido, de forma que a Apelada lhe deve o importe de R$ 1.252,85 (um mil, duzentos e cinquenta e dois reais e oitenta e cinco centavos).

Conclui que os cálculos apresentados pela Recorrida não têm fundamento técnico para estipular a quantia do suposto prejuízo que jamais sofreu, motivo pelo qual, reitera ser imprescindível a produção da perícia.

Questiona que, se não foi produzida prova pericial oficial, como a Julgadora sentenciante pode saber se a Recorrida sofreu algum prejuízo, em especial porque apresenta cálculos técnicos que demonstram fato diverso, ou seja, que a Apelada recebeu R$ 1.252,85 (um mil, duzentos e cinquenta e dois reais e oitenta e cinco centavos) a mais.

Com esses fundamentos, requer o provimento do Apelo, para cassar a sentença e determinar que o Juiz singular realize a prova pericial atuarial ou, subsidiariamente, que seja determinado ao Julgador
a quo
que aguarde o julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento por ela interposto, sob pena de perda do objeto recursal e imposição de prejuízo de difícil reparação.

Alternativamente, pugna pela reforma da sentença, diante da prova de inexistência de prejuízo para a Recorrida.

Do que foi relatado, conclui-se, sem grande esforço, que a questão referente à prova pericial já foi apreciada por esta instância revisora e que a sentença foi proferida depois do julgamento do Agravo de Instrumento. Logo, as insurgências da Apelante quanto à imprescindibilidade da prova já não pode ser objeto de reexame, pois a matéria está preclusa.

De igual modo, não há falar em aguardar o julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento por ela interposto, sob pena de perda do objeto recursal e imposição de prejuízo de difícil reparação, pois o recurso foi julgado antes da prolação da sentença.

No que tange ao mérito em si,
inobstante à Recorrente não ter se insurgido quanto aos fundamentos utilizados pela Julgadora
a quo
para a parcial procedência dos pedidos
,
fato que, por si só, importaria na manutenção da sentença em virtude da falta de devolução da matéria
, registro que a Juíza singular bem analisou a questão e o conjunto probatório, que deve ser mantida pelos próprios fundamentos, aos quais me reporto para evitar tautologia jurídica.

Com efeito,
“a confirmação do decisum pelos seus próprios fundamentos, evitando-se, assim, tautologia, "reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI n. 825.520-AgR-Ed, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/09/2011; RE n. 614.967 AgR/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/03/2013).[...].”
(AgRg no AREsp 143.599/RO, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 20/11/2014).

Na sentença, a Juíza assim consignou:

[...] em relação à tributação, com a retenção pela requerida, do percentual de 15%, enquanto o regime de tributação regressiva a que optou a autora, pela permanência desta em longo prazo no plano, deveria ser a retenção no percentual de 10%, conforme artigo 1o, da Lei 11.053/04, in verbis:

Art. 1o É facultada aos participantes que ingressarem a partir de 1o de janeiro de 2005 em planos de benefícios de caráter previdenciário, estruturados nas modalidades de contribuição definida ou contribuição variável, das entidades de previdência complementar e das sociedades seguradoras, a opção por regime de tributação no qual os valores pagos aos próprios participantes ou aos assistidos, a título de benefícios ou resgates de valores acumulados, sujeitam-se à incidência de imposto de renda na fonte às seguintes alíquotas:

I - 35% (trinta e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação inferior ou igual a 2 (dois) anos;

II - 30% (trinta por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 2 (dois) anos e inferior ou igual a 4 (quatro) anos;

III - 25% (vinte e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 4 (quatro) anos e inferior ou igual a 6 (seis) anos;

IV - 20% (vinte por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 6 (seis) anos e inferior ou igual a 8 (oito) anos;

V - 15% (quinze por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 8 (oito) anos e inferior ou igual a 10 (dez) anos; e

VI - 10% (dez por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 10 (dez) anos.

Ainda, o parágrafo segundo de referido artigo dispõe que o IR disposto no caput é definitivo, ou seja, não haverá diferença de alíquota a ser recolhida/compensada pelo participante:

“(...)

§ 2o O imposto de renda retido na fonte de que trata o caput deste artigo será definitivo.”

A incidência do inciso VI do artigo retromencionado sobre o resgate da autora não foi impugnada pela requerida. Portanto, no momento do resgate a requerida reteve 15%, quando deveria reter 10%.

Assim, a retenção de 5% a maior no momento do resgate é incontroversa.

Se a aplicação da alíquota equivocada ou de regra equivocada durante o transcurso de tempo que a autora permaneceu no plano de previdência pode gerar diferença de cálculos mensais, tal equívoco não pode prejudicar a autora, que tinha um saldo de resgate, a expectativa de alíquota de 10% de Imposto de Renda, exclusivamente, por todos os anos que contribuiu sem que pudesse promover a compensação de suas contribuições nos ajustes da Declaração de Imposto de Renda anuais, sem ter conhecimento de que a requerida não estava aplicando sobre suas reservas e contribuições mensais o regime de tributação a que ela optou.

Portanto, deve a requerida arcar com a diferença do percentual de 5% que reteve de forma indevida, por falha de sua parte ao não aplicar de forma correta a opção da autora pelo regime tributário optado.

Contudo, em relação à diferença de percentual a que a autora foi tributada nos seus ajustes de Imposto de Renda relativos aos exercício de 2016 e 2017, período em que recebeu as parcelas do seu saldo de resgate, tal tributação ocorreu por parte da Secretaria de Fazenda, tendo a autora recolhido tais diferenças para a União, para acertar suas contas com o Imposto de Renda.

A requerida comprovou, na contestação, o envio de novos informes de IR para que a autora promovesse à devida retificação da sua Declaração Anual dos anos calendários 2016 e 2017, em dezembro de 2018, mas a autora não informou nos autos se houve a correção do imposto devido junto à Receita Federal, tampouco se foi restituída do imposto pago a maior.

Assim, tendo em vista que se tratou de diferenças de alíquota que a autora foi tributada diretamente no seu ajuste anual do Imposto de Renda, recolheu para a União tal diferença e a requerida forneceu os novos informes para que a autora pudesse promover a retificação junto à Receita Federal, por óbvio que é provável que a Receita Federal acolha a retificação e ressarça para a autora os valores pagos a maior que o devido.

Desta forma, imputar à requerida o ressarcimento dos valores pagos a maior pela autora junto à Receita Federal, em razão do equívoco do regime de tributação aplicado pela requerida somente é razoável, se não justo, se a autora não obtiver êxito em ser ressarcida pela Receita Federal (União).

Isso porque a requerida não se beneficiou de tais valores recolhidos pela autora diretamente à Receita Federal.

Assim, somente tem a requerida o dever de ressarcir também as diferenças que a autora teve que recolher do Imposto de Renda se a autora, em processo administrativo junto à Receita Federal, não obtiver o ressarcimento da União.

Dessa forma, a fim de não retardar a prestação jurisdicional, deve ser consignado que em relação ao que a autora teve que recolher diretamente à Receita Federal em razão do equívoco das requeridas somente há que ser ressarcido se a autora comprovar que fez as retificações das DIRPF de 2016 e 2017 e foi indeferido o ressarcimento.

Assim, seja porque a Apelante não se insurgiu especificamente quanto aos fundamentos que levaram a Julgadora a acolher parcialmente os pedidos formulados pela Recorrida, seja porque a sentença não comporta qualquer reforma, pois muito bem analisou a questão, mantenho-a hígida no que tange à Fundação Atlântico de Seguridade Social.

Do Recurso da OI S.A. – em Recuperação Judicial:

De acordo com a Recorrente, ela não pode ser responsabilizada pelo pagamento dos danos materiais pleiteados pela Apelada por ser parte ilegítima para compor o polo passivo da demanda.

Afirma que a questão foi pacificada pelo STJ por meio do REsp 1.370.191/RJ, julgado sob a sistemática dos repetitivos, em que a Corte Superior firmou entendimento de que a patrocinadora não tem legitimidade para responder ação referente ao resgate de contribuições vertidas em plano de previdência complementar.

Logo, requer o provimento do Apelo, para que ao caso seja aplicado o recurso especial representativo da controvérsia e, de conseguinte, declarada sua ilegitimidade passiva.

O Recurso Especial citado pela Apelante tem a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT. DESCABIMENTO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar,
ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança
, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II -
Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador
. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.
(REsp 1370191/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 01/08/2018).

O precedente vinculante se aplica ao caso; contudo, não nos termos alegados pela Apelante, que quer fazer crer que não é parte legítima para compor essa lide.

Não há dúvidas de que o STJ firmou a tese de que a patrocinadora não tem legitimidade passiva para figurar em litisconsórcio envolvendo a entidade previdenciária,
em Ação de Revisão do Benefício de Previdenciária Privada
.

Todavia, conforme se extrai do voto condutor do Ministro Luis Felipe Salomão, na mesma ocasião foi firmada a tese de que a
“matéria afetada não diz respeito a eventual cometimento de ato ilícito (contratual ou extracontratual) por parte do patrocinador, em prejuízo específico de participante ou assistido do plano de benefícios”
, cujos temas foram
“expressamente afastados do âmbito do presente recurso repetitivo”
, pois além de exigirem debate mais amplo no âmbito daquela Corte,
“não se referem a ‘obrigações da relação contratual previdenciária’.”

Ou seja, o recurso vinculante é aplicado ao caso concreto
para afastar a alegada ilegitimidade passiva
, pois ali foi
consignado expressamente

que as causas originadas de eventual ato ilícito contratual, praticado pelo patrocinador, tal qual este caso, não são afetados por aquele julgamento
.

Firmada tal premissa, relembro que para o dever de reparação civil, a lei exige requisitos específicos e, em caso de responsabilidade objetiva, é necessária a prova do dano e do nexo de causalidade.

O nexo causal, conforme é cediço, decorre da relação entre a violação da norma e o dano, pois é do desrespeito ao dever jurídico que resulta o prejuízo. Não há falar em responsabilidade civil se o resultado lesivo não decorrer especificamente da violação à norma.

No que tange a esse requisito, oportuno o escólio de Arnaldo Rizzardo:

O nexo causal, revelado na relação entre a violação da norma e o dano. O desrespeito ao dever traz o prejuízo, vindo este elemento no verbo causar que está no mesmo dispositivo acima. Não se perfectibiliza a responsabilidade se o resultado negativo não decorre daquela violação específica da norma
. (
in
Responsabilidade Civil, 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 36).

Assim, somente quando o autor da demanda comprova a presença desses elementos é que sobrevém a responsabilidade civil e fica configurada a obrigação de indenizar.

No caso em análise, do detido manuseio do caderno processual, tenho que a Apelante OI S.A., não pode ser responsabilizada pelo dano causado à Recorrida, pois conforme se extrai dos autos, o documento em que formalizou a opção pelo regime de alíquota regressiva, foi encaminhado à Fundação Atlântico que, por equívoco, não se atentou acerca do regime tributário escolhido pela Apelada.

Aliás, o equívoco da Fundação Atlântico é incontroverso, pois admite que embora a Recorrida tenha optado pelo regime de tributação de Imposto de Renda por alíquotas regressivas, foi equivocadamente aplicado o regime de tributação progressiva.

Logo, foi por equívoco exclusivo da Fundação Atlântico, ou seja, por má prestação de seus serviços, que ocorreu alteração do regime de tributação que, inegavelmente é fator de extraordinária importância no momento do resgate.

Assim, por não constatar nexo de causalidade entre a conduta da OI S.A. e o dano sofrido pela Recorrida, é que, em relação à empresa Apelante, julgo improcedente o pedido, afastando seu dever de indenizar.

Diante do exposto,
nego provimento ao Recurso de Apelação

interposto pela Fundação Atlântico de Seguridade Social.

Dou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela OI S.A. – em recuperação judicial
,
reformo a sentença e, em relação a ela, julgo improcedentes os pedidos iniciais, afasto o dever de indenizar e de arcar com 50% (cinquenta por cento) das verbas de sucumbência
.

Diante da reforma da sentença, condeno a Autora/Apelada ao pagamento de honorários advocatícios
em favor do patrono da Apelante OI S.A.
, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, já levando em consideração o trabalho neste grau recursal.

Em atenção ao que determina o artigo 85, § 11, do CPC, ante o desprovimento integral do Apelo da Fundação Atlântico de Seguridade Social, majoro os honorários advocatícios fixados
em favor do Advogado da Apelada
para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021