Tribunal: TJMT
Processo: 1000663-70.2020.8.11.0026
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1000663-70.2020.8.11.0026
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: HALIFF JAYME MONTANA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA - 1) RECURSO MINISTERIAL - 1.1) ALMEJADA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - INIDONEIDADE DOS ARGUMENTOS AVENTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SUBSIDIAR A AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE - 1.2) EXCLUSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE - UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO - SÚMULA 545/STJ - 1.3) AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT - 2) RECURSO DEFENSIVO - 2.1) FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO -INSUBSISTÊNCIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA EXPRESSIVAS - MAIOR RIGOR - ORIENTAÇÃO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL N. 47/ TJMT – 2.2) REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - REGIME FECHADO ESCORREITO E CUSTÓDIA JUSTIFICADA - APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E DEFENSIVO DESPROVIDO.
1) Recurso ministerial:
1.1) Se os fundamentos elencados nas razões recursais do Ministério Público não são válidos e idôneos para ensejar a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal relacionadas à conduta social do agente, a manutenção da pena básica no patamar estabelecido pela instancia primeva, é medida de rigor.
1.2) Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, tal como no presente edito condenatório, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Inteligência da Súmula 545/STJ.
1.3) É possível a utilização ação penal em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).
2) Recurso defensivo:
2.1) Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário à luz do disposto no artigo 33 e parágrafos do Código Penal e, na hipótese, o regime fechado mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado, mormente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.
2.2) Fica impossibilitada a revogação da prisão preventiva do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, além de ter sido condenado em regime fechado e persistem os fundamentos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
3) Recurso ministerial parcialmente provido e defensivo, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000663-70.2020.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Resistência]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ARENÁPOLIS-MT (APELANTE), JOSE CARLOS GONZAGA - CPF: 975.823.871-04 (APELANTE), WANDERLEY QUEIROZ FERREIRA JUNIOR - CPF: 040.808.691-26 (APELANTE), HALIFF JAYME MONTANA - CPF: 043.697.081-33 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL HENRIQUE DE MORAIS - CPF: 050.704.451-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA - 1) RECURSO MINISTERIAL - 1.1)
ALMEJADA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
- INIDONEIDADE DOS ARGUMENTOS AVENTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SUBSIDIAR A AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE - 1.2)
EXCLUSÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– IMPOSSIBILIDADE - UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO - SÚMULA 545/STJ - 1.3)
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
– PROCEDÊNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT - 2) RECURSO DEFENSIVO - 2.1)
FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO -
INSUBSISTÊNCIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA EXPRESSIVAS - MAIOR RIGOR - ORIENTAÇÃO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL N. 47/ TJMT – 2.2)
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
- IMPOSSIBILIDADE - REGIME FECHADO ESCORREITO E CUSTÓDIA JUSTIFICADA -
APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E DEFENSIVO DESPROVIDO.

1) Recurso ministerial:

1.1) Se os fundamentos elencados nas razões recursais do Ministério Público não são válidos e idôneos para ensejar a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal relacionadas à conduta social do agente, a manutenção da pena básica no patamar estabelecido pela instancia primeva, é medida de rigor.

1.2) Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, tal como no presente edito condenatório, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Inteligência da Súmula 545/STJ.

1.3) É possível a utilização ação penal em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT).

2) Recurso defensivo:

2.1) Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário à luz do disposto no artigo 33 e parágrafos do Código Penal e, na hipótese, o regime fechado mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado, mormente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

2.2) Fica impossibilitada a revogação da prisão preventiva do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, além de ter sido condenado em regime fechado e persistem os fundamentos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

3) Recurso ministerial parcialmente provido e defensivo, desprovido.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos pelo
Ministério Público
e
Haliff Jayme Montana
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.
000663-70.2020.8.11.0026 – código 651688
, pelo Juízo da 3a Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, que condenou o réu pela prática do delito tipificado no
artigo
33,
“caput”
, da Lei 11.343/06, c/c o seu § 4o,
(tráfico privilegiado)
à pena 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa (id. 60655484).

Inconformado, insurge-se o i.

Órgão Ministerial
através das razões recursais de id. 60655492 pleiteando a reforma da sentença a fim de que seja

exasperada a pena-base
, mediante valoração negativa da conduta social do agente,
excluída a atenuante da confissão espontânea
e, por fim, seja
afastada a incidência da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, redimensionando-se a pena final, ao argumento de que o réu se dedica à atividade criminosa.

Por sua vez, a defesa de
Haliff Jayme Montana

pretende a
modificação do regime inicial de cumprimento de pena
do fechado para o semiaberto, ante o disposto no art. 33, §2o, “b”, do Código Penal, bem como a r
evogação da prisão preventiva
à defesa de que estão ausentes os pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal (id. 60655495).

Contrarrazões defensiva (id. 60655494) e ministerial (id.
60655498
) refutam, reciprocamente, as teses apresentadas em sede recursal, resultando no desprovimento dos apelos.

O parecer, da lavra da Dra. Rosana Marra, Procuradora de Justiça, é pelo
provimento parcial do recurso ministerial
, para exasperar a pena base, reconhecendo-se a circunstância judicial da conduta social do agente, prevista no art. 59 do Código Penal como desfavorável/negativa, bem como ainda para afastar a benesse do tráfico privilegiado em razão do não preenchimento dos requisitos objetivos (dedicação à atividade criminosa). Já quanto ao pleito defensivo, pelo
desprovimento
do recurso. (id. 67509963).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se do caderno informativo (id. 60654010) que, do dia 05/05/2020, por volta das 21hs, nas proximidades do Hotel São Matheus, em frente à praça Marechal Rondon, localizado na Rua Deputado Murilo Domingos, s/n°, Centro, em Santo Afonso/MT,
Haliff Jayme Montana

guardava, para fins de comércio e entrega, 01 tablete de substância análoga à maconha, com aproximadamente 1.200 kg, e 259 gramas de substância análoga a pasta base de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como, mantinha em depósito, 01
balança de precisão
portátil, dentre outros objetos, conforme boletim de ocorrência (FATO I).

Consta que no mesmo dia e horário, no momento de sua abordagem, Haliff Jayme

resistiu à execução de ato legal
, mediante violência aos funcionários competentes para executá-lo (FATO II)

Segundo restou apurado, no dia dos fatos, por volta das 21hs, a Guarnição da PM de Nova Marilândia/MT recebeu informações de que havia um homem transitando pelas ruas de Santo Afonso/MT, em atitude suspeita e que aparentemente estaria comercializando entorpecentes pela cidade.

Ao realizarem as rondas, no intuito de localizar o suspeito, os agentes públicos o encontraram nas proximidades da praça Marechal Rondon, sendo ele abordado e revistado, momento em que o suspeito declarou estar hospedado no Hotel São Matheus. Deslocado ao local indicado, encontraram os entorpecentes acima citados, dentro da mochila do suspeito.

Diante de tais fatos, o acusado foi denunciado e, após regular instrução processual, o juízo
a quo
, julgando parcialmente procedente a denúncia, o condenou pela prática do delito descrito no artigo 33,
“caput”,
da Lei 11.343/06, c/c o seu § 4o, contexto em que contexto em que tanto a acusação como a defesa exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1)

Recurso do Órgão Ministerial

1.1)

Da pretensa exasperação da pena-base

Conforme relatado, o apelante almeja que seja conferida valoração pejorativa à
circunstância judicial referente a
conduta social do acusado
, ao argumento de que o
“restou demonstrado nos autos que o Recorrido não tinha ocupação lícita à época dos fatos, visto que Haliff assumiu estar desempregado, contudo, confirmou que se deslocou para o município de Santo Afonso/MT para transportar a droga apreendida, de modo que, em troca, receberia o importe de R$ 1.000,00 (...) sendo, portanto, evidente que o Apelado utilizava do tráfico de entorpecentes para custear suas despesas mensais. O crime era, pois, seu dia a dia, o meio de vida deles (mil reais)”
(id. 60655492).

Entretanto, a
irresignação não encontra respaldo jurídico para provimento.

Importante ressaltar que a conduta social do agente diz respeito ao seu comportamento perante à sociedade, enquanto indivíduo inserido no contexto da família, escola, trabalho, vizinhança, dentre outros, devendo ser verificada a qualidade das suas relações com os vários segmentos da sociedade.

O desemprego, porém, não é fundamento para má valoração da referida circunstância judicial. Nesse sentido proclama a jurisprudência que:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA QUE SE MOSTRA DEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
O simples fato de o réu haver confessado que estava desempregado à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população.
2. Porque não foi apontado nenhum fundamento concreto e idôneo que, efetivamente, permitisse a conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, deve ser aplicada, em seu favor, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido”
(STJ - AgRg no HC: 489743 SP 2019/0015187-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/04/2019)

A alegação de que o increpado faz do crime de tráfico de drogas o seu meio de vida é igualmente insuficiente para o aumento da pena. Se ele comete outros delitos, deve ser por conta disso processado e condenado; se já o foi, a exasperação é devida por conta dos antecedentes ou da reincidência (e aí o incremento, sob o vetor "conduta social", representaria manifesto
bis in idem
); e se não o foi, trata-se de uma clara inobservância à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Destaco que a referida circunstância judicial não se confunde com o histórico criminal do acusado, mesmo porque nada obsta que um indivíduo dedicado às atividades criminosas seja uma pessoa caridosa, educada, excelente pai, bom vizinho e membro altruísta no âmbito da comunidade em que vive, ou seja, que possua uma boa conduta no meio social.

Desse modo, para considerar a circunstância da conduta social como desfavorável, deve existir nos autos elementos técnicos, como avaliação profissional e/ou estudo psicossocial, ou outros meios igualmente idôneos, mormente porque o magistrado, além de não dominar tal área de conhecimento, possui um contato muito pequeno com o acusado, impossibilitando qualquer aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida e a conduta que desempenha na sociedade.

Não consta dos autos laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada a analisar e valorar a personalidade do agente, portanto, impossível o julgador chegar a uma conclusão segura a esse respeito.

Assim, entendo que não há fundamento para um juízo negativo a cerca da personalidade do condenado, de modo que a mantenho neutralizada, tal como estabelecido na r. sentença hostilizada.

1.2)

Da exclusão da redução de pena ante a confissão espontânea

De igual modo, no que pertine à segunda fase dosimétrica da pena,
não comporta provimento do pedido da acusação
de afastamento da atenuante da confissão espontânea reconhecida e aplicada na sentença.

Isso porque o
juízo de origem fez menção expressa à confissão do réu, bem como a utilizou para embasar o r.
decisium
condenatório
:

“O próprio acusado confessa a autoria delitiva. Narrou em juízo, grosso modo, que está desempregado, que tem uma criança recém-nascida e em razão da necessidade financeira aceitou a proposta de trazer de Cuiabá a droga que foi com ele apreendida no momento de sua prisão em flagrante, sendo que deveria entregar os entorpecentes para uma mulher na cidade de Santo Afonso, sendo que pela entrega da mercadoria receberia o valor de R$ 1.000,00.” (...)

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea, ex vi do art. 65, III “d” do CP, razão porque ATENUO a pena para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias”
(id. 60655484).

E, segundo a inteligência da
Súmula 545 do STJ
:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Em similitude com o entendimento sumular, eis o seguinte julgado:

“(...) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECONHECIDA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FAVOR DO RECORRIDO. CONFISSÃO NA FASE EXTRAJUDICIAL QUE FOI UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA 545/STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento firmado na Súmula 545 desta Corte, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgRg no REsp 1.516.358/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 5/11/2015, AgRg no REsp 1.450.875/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). In casu, tendo sido utilizada a confissão extrajudicial do recorrente para subsidiar o édito condenatório, é de rigor a incidência da atenuante do art. 65, III, d, do CP (...)”
(STJ - HC: 562336 RS 2020/0039660-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 31/03/2020).

Logo, mantenho a minoração da pena ante a presença da confissão qualificada, nos termos da sentença ora invectivada.

1.3)

Da causa especial de diminuição do artigo 33, §4o, da lei n.o 11.343/2006

Como último pedido constante da irresignação ministerial, verifica-se a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, reconhecida em prol do apelado Haliff Jayme Montana, pois entende que as circunstancias objetivas apuradas no decorrer da instrução demonstram que este se dedica à atividade criminosa, de modo que o reconhecimento do privilégio é indevido, vejamos:

“(...) Apelado foi flagrado com considerável quantidade de droga (1.2 kg de Cannabis sativa - maconha - 259 g de pasta base de cocaína, bem como uma balança de precisão portátil), sendo cediço que debutante na prática da traficância jamais conseguiria ter acesso a ela, ao menos naquele volume. Assim, o quantum e a variedade de drogas apreendidas revelam, por óbvio, que Haliff Jayme Montana já se dedicava à nefasta traficância, estando associado a terceiras pessoas não identificadas para ter acesso às substâncias apreendidas.

Além disso, depõe contra o increpado a ficha criminal, revelando que possui denúncia protocolizada no autos número 0571-18.2019.811.0100 (Comarca: Brasnorte, Lotação: Vara Única); 2114-83.2013.811.0062 (Comarca: Cuiabá-Juizado Especial Criminal Unificado, Lotação: Juizado Especial Criminal Unificado); além de outros registros de prisão por tráfico de drogas: 14295-79.2013.811.0042 (Comarca: Cuiabá Criminal, Lotação: Nona Vara Criminal Especializada Delitos de Tóxicos) e 11668- 05.2013.811.0042”
(id. 60655492).

Na sentença, o douto magistrado afirmou ser cabível a aplicação da referida benesse, porquanto não estariam preenchidos os requisitos legais obstativos deste, uma vez que restaria
“comprovado ser o acusado primário, de bons antecedentes e que não se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização”
(id. 60655484).

Todavia,
razão possui o apelante
.

Para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

No caso em apreço, após confronto de dados entre o Sistema
Primus
e ações penais constantes na folha de antecedentes do acusado, que foram citadas pelo apelante nas razões recursais,
constatou-se que o réu à época dos fatos, já registrava ação penal em andamento
(n. 00571-18.2019.811.0100, Comarca: Brasnorte, condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I, II e IV, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal).

Aliás, verifica-se que, quando do indeferimento do pedido de revogação da prisão preventiva do acusado,
o próprio juízo
a quo
confirmou que este respondia a outra ação penal
(id. 60654032 - Pág. 2).

Como se vê, o réu responde a outro feito criminal, restando idônea a conclusão de que se dedica às atividades criminosas. Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n. 52
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”.

Não obstante, já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis:

“
APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...)
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DA PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o
registro
de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da
causa
especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
(...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020).

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da
causa
especial de
diminuição
da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”.

(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Dessa forma, constatada a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante a sua dedicação às atividades criminosas, haja vista a quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado, aliada às circunstâncias de responder em ação penal em andamento,
acolho a pretensão recursal
e extirpo da dosimetria da pena do apelado, a minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, de modo que que se estabelece a pena final de Haliff Jayme
em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias e 500 (quinhentos) dias-multa
,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato,
tornando-a final e definitiva
nesse patamar, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

2)

Recurso da defesa

2.1) Modificação do regime inicial de cumprimento de pena

No turno defensivo, anseia a defesa de Haliff Jayme a reanálise do regime inicial de cumprimento de pena, com consequente fixação
do regime diverso do fechado.

Nesse ponto, tenho que
não há como acolher tal pedido
, porquanto tenho o entendimento de que ainda que a pena corpórea final seja inferior ao patamar de 08 (oito) anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida, permite a fixação do regime mais gravoso como início para o cumprimento da pena.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga”
(AgRg no HC no 600.683/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 20.10.2020).

“(...) 2. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 3. Na espécie, embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 40 porções de cocaína (46,27g) - justificam a imposição do regime inicial fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido”
. (AgRg no HC 552.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020)

No mesmo sentido tem-se o
Enunciado Orientativo n. 47 do TJMT
, prevendo que
“a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
".

In casu
, o apelante/réu foi condenado à pena final de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias, sendo permitida a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. art. 42 da Lei antidrogas, em razão da variedade e quantidade de droga apreendida,
1,2 kg (um quilo e duzentos gramas) de maconha e 256 g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de cocaína
.

Portanto, é escorreito e deve ser mantido o regime inicial fechado fixado na sentença.

2.2) Do pedido de revogação da prisão preventiva

Por fim,
não prevalece o pedido
de revogação da custódia cautelar do apelante, pois da análise da sentença impugnada, verifico que a prisão encontra-se devidamente justificada (fundamentação
per relationem
) na necessidade de resguardar a ordem pública, de modo que o pleito liberatório não merecer prosperar.

Conforme explanado pelo julgador na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva
“verifica-se que o acusado responde a outra ação penal, sendo elemento variável exigido pela lei para manutenção de sua prisão preventiva, que visa acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça, prevenindo a reprodução de outros fatos criminosos”
(id. 60655498).

Ademais, o apelante foi preso em flagrante delito e permaneceu segregado durante toda a instrução processual, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime inicial fechado, razão pela qual se mostra pertinente e razoável a manutenção da medida constritiva.

Neste segmento, trago julgado desta e. Corte:

“(...) INCABÍVEL A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – RECURSO DO PRIMEIRO RÉU DESPROVIDO E DO SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO (...) Deve ser mantida a custódia cautelar do acusado quando subsistirem os requisitos autorizadores da medida, previstos no art. 312 do CPP, mormente porque demonstrada a gravidade concreta da conduta, além do fato de que permaneceu preso durante toda a instrução processual, não havendo desproporcionalidade ou ilegalidade na manutenção da segregação”.
(N.U 0000530-91.2017.8.11.0077, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 15/05/2019).

Diante do exposto,
em parcial consonância com o parecer ministerial
, dou
provimento parcial
ao recurso do
Parquet
, tão somente para afastar a benesse do tráfico privilegiado, de modo a redimensionar a reprimenda final do réu Haliff Jayme Montana em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias e 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime fechado fixado na sentença; e,
nego provimento
do recurso defensivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021