Tribunal: TJMT
Processo: 0004433-18.2013.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELO POLICIAL MILITAR QUE PARTICIPOU DA OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA – 2. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O PISO LEGAL – CABIMENTO – AVALIAÇÃO INDEVIDA DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS – 3. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE QUANTUM DIVERSO – PRECEDENTES – 4. ALMEJADO AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – UTILIZADA A QUANTIDADE DA DROGA APENAS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – MANTIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA – PENA FINAL REAJUSTADA – 5. REGIME INICIAL SEMIABERTO QUE DEVE SER REAJUSTADO COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CP – 6. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL – 7. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de significativa quantidade maconha (750g), aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes nos depoimentos firmes e coerentes do policial militar que diligenciou no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;
2. Verificando-se que as circunstâncias judiciais negativadas, no caso – os motivos e as consequências do delito –, foram depreciadas com base em argumentos genéricos e inidôneos para essa finalidade, de rigor o redimensionamento da pena-base do apelante para o patamar mínimo, com o subsequente reajuste da reprimenda final;
3. Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto (patamar mínimo previsto em lei) a fração de aumento derivada da existência da majorante prevista no inciso VI [sua prática envolver adolescentes] do art. 40 da Lei no. 11.343/06;
4. Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.
4.1. Na hipótese, não tendo sido utilizado o parâmetro na primeira fase da dosimetria penal, é perfeitamente possível ao magistrado levar em consideração a quantidade da droga para estabelecer a fração de diminuição de pena na aplicação do privilégio;
5. Ratificado o quantum final da pena do delito de tráfico de drogas nesta instância, imperativa a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;
6. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao apelante por restritivas de direitos, uma vez não preenchidas as condições do art. 44, do Código Penal;
7. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004433-18.2013.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FLORIANO NOGUEIRA GONCALO - CPF: 271.593.962-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUNIOR RODRIGUES DE ARAÚJO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE
PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
– IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELO POLICIAL MILITAR QUE PARTICIPOU DA OCORRÊNCIA –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA
–
2.

RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O PISO LEGAL –
CABIMENTO – AVALIAÇÃO INDEVIDA DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS
–
3.

REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS

– VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE
QUANTUM
DIVERSO –

PRECEDENTES –
4.

ALMEJADO AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI ANTIDROGAS
– INVIABILIDADE – UTILIZADA A QUANTIDADE DA DROGA APENAS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – MANTIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA – PENA FINAL REAJUSTADA –
5.
REGIME INICIAL
SEMIABERTO QUE DEVE SER REAJUSTADO COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CP –
6.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL –
7.
PREQUESTIONAMENTO –

APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de significativa quantidade maconha (750g), aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes nos depoimentos firmes e coerentes do policial militar que diligenciou no ocorrido
,
revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;

2.
Verificando-se que as circunstâncias judiciais negativadas, no caso – os motivos
e

as
consequências do delito –,
foram depreciadas com base em argumentos genéricos e inidôneos para essa finalidade, de rigor o redimensionamento da pena-base do apelante para o patamar mínimo, com o subsequente reajuste da reprimenda final;

3.

Não havendo qualquer fundamentação na sentença que justifique a atribuição de expressão quantitativa diversa, mostra-se de rigor reajustar para um sexto (patamar mínimo previsto em lei) a
fração de aumento derivada da existência da majorante prevista
no inciso VI [sua prática envolver adolescentes] do art. 40 da Lei no. 11.343/06;

4.
Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente
para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não
para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.

4.1.
Na hipótese,
não tendo sido utilizado o parâmetro na primeira fase da dosimetria penal, é perfeitamente possível ao magistrado levar em consideração a quantidade da droga para estabelecer a fração de diminuição de pena na aplicação do privilégio;

5.
Ratificado o
quantum
final da pena do delito de tráfico de drogas nesta instância, imperativa a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;

6.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao apelante por restritivas de direitos, uma vez não preenchidas as condições do art. 44, do Código Penal;

7.
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 4433-18.2013.8.11.0064 – código 613851, que o
absolveu
pela prática do crime de associação para o tráfico [art. 35,
caput,
da Lei no. 11.343/06] e o
condenou
à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/06
.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
JÚNIOR RODRIGUES DE ARAÚJO
foi
absolvido
dos delitos imputados na denúncia, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 96002498, p. 206-229, a
Defesa
postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, o acusado confessou sua dependência química.

Subsidiariamente
, requer (
i
) o
redimensionamento da pena-base
para o menor quantitativo previsto em lei, em razão da ausência de fundamentação dos
motivos
e
consequências
do delito, bem como seja (
ii
)
diminuído o
quantum
de aumento de pena à título de majorante prevista no art. 40, VI, da Lei no. 11.343/06
, para patamar mais próximo do mínimo; (
iii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, na fração
máxima (2/3)
, com o consequente (
vi
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena e
substituição da pena corpórea por restritivas de direitos
; ao que agrega, por fim, o
prequestionamento
da matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas do ID 96002498, p. 236-270, o
Parquet
rechaça as pretensões defensivas e requer seja
negado provimento
ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 99390481, opinou pelo
parcial provimento
do recurso, para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, readequado o
quantum
da majorante do art. 40, VI da Lei no. 11.343/06 e alterado o regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
15 de julho de 2013
, por volta das 19h00, no Bairro Padre Lothar, s/no, Quadra 15, na cidade de Rondonópolis-MT, os denunciados
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
e
JÚNIOR RODRIGUES DE ARAÚJO
,
se associaram
de forma permanente com o intuito de praticar a narcotraficância, envolvendo adolescentes, bem como
guardavam
e
mantinham em depósito
, para fins de comercialização,
750
g (setecentos e cinquenta gramas) de maconha,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, no dia e local do fato, os policiais militares realizavam rondas ostensivas pelo Bairro Padre Lothar, oportunidade em que avistaram quatro indivíduos próximo a um “barraco”, em atitudes suspeitas, dos quais dois rapazes ao visualizarem a guarnição policial empreenderam fuga, sendo detidos pelos militares, que localizaram com o menor de idade
André Luiz Gomes de Oliveira
, uma porção de maconha.

Na sequência, os agentes policiais se dirigiram até o “barraco”, local em que encontraram os denunciados em companhia do adolescente
Fábio Eugênio Lopes
e, realizada busca no local, encontraram
750g de maconha, 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rádios comunicadores e 02 (duas) tesouras
, sendo os increpados encaminhados à Delegacia para as providências de praxe. [Denúncia, ID 96002496, p. 5-7].

Diante destes fatos, o apelante foi denunciado e
condenado
como incurso apenas nas penas dos crimes de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

O apelante almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
para o delito de posse de entorpecentes para uso pessoal
, sob o viés de que é meramente usuário de narcóticos e que não há prova da destinação mercantil da substância apreendida. Contudo, a razão não lhe assiste.

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 96002496, p. 9); Boletim de Ocorrência no. 2013.187373 (ID 96002496, p. 47-49); Termo de Exibição e Apreensão (ID 96002496, p. 65); Laudo de Constatação no. 200.02.04.2013.1016 (ID 96002496, p. 69) e Laudo Pericial no. 3.14.2013.3053-01 (ID 96002498, p. 43-44), os quais atestam tratar-se o entorpecente apreendido na residência do acusado de
01 porção de MACONHA,
com peso de

750g
(setecentos e cinquenta gramas).

Com relação à
autoria delitiva
, constata-se que tanto perante a autoridade policial, quanto durante a instrução criminal, o apelante
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes. Confirmou a propriedade da porção de maconha apreendida na sua casa, a qual seria destinada para seu próprio consumo por longo período durante seu trabalho na zona rural. Com relação à balança de precisão, apresentou versões contraditórias com o fito de afastar a narcotraficância, alegando inicialmente que a possuía por brincadeira e depois a utilizava para pesar as porções do seu consumo diário. (Relatório de mídias, ID 96002500, p. 1).

Por sua vez, o codenunciado
Júnior Rodrigues de Araújo
, perante a autoridade judiciária, discorreu que estava na casa do acusado durante a abordagem policial apenas para consumir bebida alcóolica. Visualizou os policiais encontrarem substância ilícita – 750g (setecentos e cinquenta gramas) de maconha, no interior de uma gaveta, admitindo que os demais objetos apreendidos (balança de precisão e rádios comunicadores) lhe apresentaram quando estava algemado na parte externa do imóvel. (Relatório de mídias, ID 96002500, p. 1).

Entretanto, a
negativa de autoria
do ora apelante se apresenta
isolada
e dissonante das circunstâncias da prisão e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte do acusado, do seu direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Isso pois, sobreleva-se das declarações judiciais do policial militar
Elvis Santos de Moraes
, que a equipe da Polícia Militar, naquela data, estava realizando patrulhamento de rotina, quando avistaram os indivíduos em frente à residência, ocasião em que dois menores de idade saíram correndo do local, contudo, foram posteriormente detidos. Ato contínuo, durante a busca naquele imóvel, foi apreendido “
meio tijolo
” (sic) de maconha – entre 600g (seiscentos gramas) a 700g (setecentos gramas) – uma balança de precisão, um rádio de comunicação. No momento da abordagem o acusado assumiu ser o proprietário daquela residência e, todos os presentes alegaram ser usuários.
(Relatório de mídias, ID 96002500, p. 1).

Neste ponto, importa consignar que o fato de a testemunha em questão consistir no policial militar que diligenciou na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que ao agente estatal interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

In casu
,

as declarações prestadas em juízo pelo policial militar vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, chama a atenção a
quantidade de droga
apreendida na residência do recorrente –
01 (uma) porção, pesando 750g (setecentos e cinquenta gramas)
de
MACONHA
.

Além disso
,
as circunstâncias em que se deram a apreensão das drogas apontam claramente para o desiderato mercantil das substâncias
, pois, os policiais militares durante rondas ostensivas lograram êxito em abordar indivíduos em atitudes suspeitas e apreender na residência do ora acusado,
juntamente com os entorpecentes (750g de maconha)
,
petrechos ligados à mercancia
, como balança de precisão. Assim, não obstante a tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação de que a
expressiva quantidade
de maconha destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de entorpecente apreendido com o apelante, conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama,
diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Ademais, mesmo que procedente a alegada condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
mantinha em depósito
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a desclassificação da conduta.

A propósito, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Terceira Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS
– PRISÃO EM FLAGRANTE DE 227,89 (DUZENTOS E VINTE E SETE GRAMAS E OITENTA E NOVE CENTIGRAMAS) DE MACONHA –
NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA
–
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO
– RECURSO DESPROVIDO.
As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as circunstâncias do caso concreto, aliado a considerável quantidade de droga apreendida, são elementos mais que suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio”
.
(N.U 0010997-69.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020) – destaquei.

Com tais considerações,
mantém-se
a condenação de
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
nas disposições do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

II –
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE:

Como segunda vertente recursal, o
apelante almeja a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal
, mediante as assertivas de que as circunstâncias judiciais reconhecidas desfavoravelmente –
motivos
e
consequências do crime
– são inerentes ao tipo penal.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a reprimenda de
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
,
ipsis litteris
:

“(...) 3.1. Dosimetria da pena.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
antecedentes
do réu, eis que o mesmo é primário. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
são reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos,
logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. Das
circunstâncias
fogem a normalidade, mas se confundem com a causa especial de aumento de pena. As
consequências
são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes.
Assim aumento a pena em 01 (um) ano
. A
vítima
é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A
natureza
e a
quantidade
da droga serão apreciados na terceira fase.

Assim,
fixo a pena-base em 06 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 500 (seiscentos) dias multas
.
(...)” – Sentença, ID 96002498, p. 191.

Sem muito esforço, constata-se de plano que a depreciação do vetor
MOTIVOS
do delito

está dissociada de embasamento válido e merece ser rechaçada nesta instância
ad quem
, pois, como visto, o argumento apresentado pelo juízo
a quo
é demasiado vago e genérico, uma vez que
não há menção a um elemento concreto sequer
, efetivamente relacionado ao fato criminoso ou à pessoa do condenado
,
que subsidie a atribuição de especial reprovabilidade à esta circunstância judicial.

Nesse tocante, inicialmente há que se diferenciar motivo de objetivo. Motivo é o elemento psicológico que impulsiona a conduta, o agir do agente, e diz respeito ao “por quê?”; Objetivo é o fim desejado com a exteriorização do fato e se refere ao “para que?” da conduta.

Por decorrência, se os motivos forem ínsitos à norma penal incriminadora, ou vierem a configurar qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou diminuição de pena, não poderão ser considerados na primeira fase da dosimetria sob pena de manifesto
bis in idem
.

Nesse sentido: “
Não foram arrolados dados concretos a justificar a majoração da pena em razão das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, aos
motivos
e às consequências
do crime,
haja vista que o Juízo de primeiro grau teceu, tão somente, considerações vagas e genéricas, completamente dissociadas das circunstâncias concretas
dos
autos, limitando-se a fazer alusão a elementos ínsitos ao tipo penal em testilha, a saber, o tráfico de drogas
.” (HC 289.793/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014).

Destarte, à míngua de elementos concretos a subsidiar o desvalor conferido aos
MOTIVOS

do delito na primeira fase do cálculo penal, acolho o petitório defensivo nesse particular e
afasto
a carga negativa atribuída a esta vetorial.

Do mesmo modo, n
o tocante às

CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
, restou evidente que a justificativa apresentada condiz com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsita ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal. Aliás, a
cerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o
101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 15,
cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Negritei.

Logo, não tendo sido aventada fundamentação idônea e capaz de emprestar peso negativo aos
MOTIVOS
e
CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
e
subsistindo nenhuma outra circunstância judicial negativa,
reajusto a pena-base do apelante para o mínimo legal
de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

III –
IMPOSIÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE AUMENTO EM DECORRÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI ANTIDROGAS
:

Nesse ponto, busca a defesa a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) para a majorante reconhecida pelo magistrado sentenciante e prevista no inciso VI [sua prática envolver adolescentes] do art. 40 da Lei no. 11.343/06.

Pois bem. Após detida análise da sentença condenatória, também vejo a necessidade de modificação, da fração relativa à majorante prevista no art. 40, VI, da Lei no. 11.343/06, porquanto entendo que não foge à normalidade da referida causa de aumento a justificativa apresentada pelo magistrado para fixá-la em fração acima do mínimo legal, a saber,
“há uma causa especial de aumento de pena, descrita no inc. VI do art. 40 da Lei 11.343/06, vez que a infração foi cometida envolvendo adolescentes, o que dá maior reprovação à conduta e que aos mesmos ainda era a venda da droga, hei por bem majorar a pena metade”
(ID 96002498, p. 191).

Nesse sentido colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
in verbis
:

“(...)
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art.

40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima,
não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Precedentes.

- Na espécie, o incremento em maior extensão foi motivado por incidirem as causas de aumento de pena previstas no art. 40, incisos V e VI, da Lei de Drogas, razão pela qual elevo a reprimenda em 1/3 (1/6 para cada causa de aumento) (e-STJ, fl. 656/657). Nesse contexto, verifico que
não foi apresentada nenhuma fundamentação especial para justificar o incremento em maior extensão, estando configurado o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante
(...)”
(AgRg no HC 694872/SC. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 19/10/2021. DJe 25/10/2021) – destaquei.

Dessa forma,
in casu
, em consonância com o entendimento jurisprudencial,
acolho a pretensão recursal para impor a fração mínima de 1/6 (um sexto) prevista na norma penal.

IV –

DA
APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO:

Argumenta o apelante que a imposição da fração mínima de redução quando do reconhecimento da figura do tráfico-privilegiado revela-se desproporcional, e salienta que as circunstâncias judiciais laboram em seu favor, além disso, a quantidade de entorpecente, não justifica a fixação de coeficiente fracionário diverso da redução máxima.

Na terceira fase da dosagem da pena de
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
,

assim procedeu o MM. Juiz
a quo
,
in verbis
:

“(...)
2.1.2. Da causa especial de diminuição de pena.

Neste momento analiso se é possível a seguinte causa especial de diminuição de pena:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem,
verifico que o denunciado Floriano faz jus a benesse encimada
, justamente por não possuir antecedentes e assim o faço em respeito ao princípio constitucional da presunção da inocência, já que não ostenta condenação criminal, de modo a preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado, razão qual aplico a referida causa de diminuição. Todavia
tal benefício será aplicado em seu grau mínimo
, haja vista que foi encontrado com o réu quantia considerável de maconha, com o reconhecimento da causa especial de
aumento, já que envolve adolescentes. (...)”
– Denúncia, ID 960022498, p. 189)

Após análise dos autos, tendo em vista a gravidade do delito de tráfico e da significativa quantidade de drogas encontrada em posse do ora apelante (
750g de maconha
), a meu ver, está correta a diminuição no patamar de 1/6 (um sexto), não sendo cabível a aplicação de maior fração.

É cediço que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas juntamente com os demais vetores, sendo cabível a cada magistrado,
diante da sua discricionariedade vinculada e da análise do caso dos autos
, utilizar a fração de aumento que entenda adequada à fixação do
quantum
da pena.

Por sua vez, o art. 42 da Lei no. 11.343/06 permite ao juiz considerar a natureza e a quantidade da droga apreendida com o réu para fixação das penas, mas não veda a utilização deste parâmetro na terceira fase do processo dosimétrico. Além disso, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em sede de repercussão geral (tema 712 - ARE 666334/AM), de que
é possível, em delitos de tráfico de drogas, a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/06
.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 09/06/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 2. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 4.
No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12a Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos
. 6.
Hipótese em que a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (mais de 22 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021). 7. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4o da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão mais 417 dias-multa
.
8. Recurso parcialmente provido a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime fechado, mais o pagamento de 417 dias-multa”
(AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) – destaquei.

A propósito, em consonância com o entendimento das Cortes Superiores, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 48
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“48.
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei

Portanto, caso a quantidade da droga seja considerada na primeira fase, para fixação da pena-base, esta não deve ser novamente utilizada na terceira fase, para fixar o
quantum
de aumento ou de redução da pena, sob pena de configurar
bis in idem
.

Na presente hipótese, não tendo sido utilizado o parâmetro na primeira fase da dosimetria penal, é perfeitamente possível ao magistrado levar em consideração a quantidade da droga para estabelecer a fração de diminuição de pena na aplicação do privilégio.

Destarte,
refuta-se
o pleito pelo aumento do
quantum
de diminuição da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06
.

V –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA DO CONDENADO
FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
:

Na primeira fase de individualização da pena do
crime de tráfico de drogas
, partindo da sanção básica retificada por esta instância revisora no ITEM II deste voto, fixo no patamar mínimo de
5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, permanece a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas,
estabeleço
a fração de aumento no patamar mínimo, consoante disposto no ITEM III e, mantenho o
quantum
de diminuição da causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 (ITEM IV), e assim
TORNO
FINAL E DEFINITIVA
a reprimenda do apelante em
0
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o
SEMIABERTO
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário no tempo do crime e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) anos de reclusão.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, o ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

VI –

DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

VII –

CONCLUSÃO

Com tais considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por

FLORIANO NOGUEIRA GONÇALO
,
tão somente para fixar a pena base no mínimo legal e aplicar a fração mínima no tocante à causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no. 11.343/06, de modo que a pena total e definitiva fica estabelecida em
0
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime semiaberto e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal, nos autos da Ação Penal no. 4433-18.2013.811.0064 – Código 613851 – 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta ao recorrente
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/12/2021