Tribunal: TJMT
Processo: 1010460-06.2020.8.11.0015
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE DROGA – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – RESISTÊNCIA –
RECURSO DA DEFESA – 1. ART. 35 DA LEI No. 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERO CONCURSO DE AGENTES NO TRÁFICO DE DROGA – 2. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DA TRAFICÂNCIA – 3. PENA-BASE NO MÍNIMO – REDIMENSIONAMENTO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – REPRIMENDA BASILAR JÁ FIXADA NO MÍNIMO – 4. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – CONFISSÃO PARCIAL VISANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGA – 5. RESISTÊNCIA – ALTERAÇÃO DE OFÍCIO, DO REGIME PRISIONAL – PENA DE DETENÇÃO - CUMPRIMENTO EM REGIME SEMIABERTO – RÉU REINCIDENTE – 6. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REINCIDÊNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE – ALTERAÇÃO DE REGIME DE PENA DE OFICIO – DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
1. A mera coautoria na prática do tráfico de droga, ainda que exercida por mais de uma vez, não se confunde com a associação para o tráfico, se inexistente prova do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35 da Lei no. 11.343/06. A propósito, “(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)” (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020);
2. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico de droga, inadmitindo-se desclassificação para o uso exclusivo e pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; termo de apreensão; laudos periciais; e depoimentos de testemunhas em ambas as fases da persecução penal, que relatam a prisão em flagrante do réu, que portava 6 porções de maconha e tinha em depósito outras 60 porções dessa droga, totalizando 660g;
3. Se o apelante requer que a pena basilar seja fixada no mínimo legal, mas verificando-se que o magistrado de primeiro grau já o fez na sentença carece-lhe interesse recursal quanto a tal pedido.
4. É certo que a confissão espontânea, seja ela completa, parcial, qualificada, judicial ou extrajudicial, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, contudo, “(...) o acusado não faz jus à diminuição de pena decorrente da atenuante da confissão espontânea quando confessar ter cometido crime diverso do imputado na ação penal. (...)” (AgRg no REsp 1771944/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018);
5. Tratando-se de delito que prevê pena de detenção, que não pode ser somada à de reclusão, e tratando-se de réu reincidente, deve ser estabelecido, ainda que de ofício, o regime prisional semiaberto ao apelante, relativamente a esse delito.
6. Não há que se falar em direito de recorrer em liberdade se o apelante é reincidente, havendo, portanto, justo receio de que, uma vez solto, volte a insistir na prática delitiva e ofereça risco à sociedade. Além disso, segundo precedentes do STJ, não há lógica em conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu segregado cautelarmente durante toda a instrução processual, presentes os requisitos e pressupostos respectivos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010460-06.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Resistência]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO - CPF: 060.531.441-18 (APELANTE), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), C. D. O. M. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO –
TRÁFICO DE DROGA – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
– RESISTÊNCIA –

RECURSO DA DEFESA –
1.
ART. 35 DA LEI No. 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERO CONCURSO DE AGENTES NO TRÁFICO DE DROGA – 2. ABSOLVIÇÃO/
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO
–
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DA TRAFICÂNCIA – 3.
PENA-BASE NO MÍNIMO – REDIMENSIONAMENTO –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL – REPRIMENDA BASILAR JÁ FIXADA NO MÍNIMO – 4. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – CONFISSÃO PARCIAL VISANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGA – 5. RESISTÊNCIA – ALTERAÇÃO
DE OFÍCIO
, DO REGIME PRISIONAL – PENA DE DETENÇÃO - CUMPRIMENTO EM REGIME SEMIABERTO – RÉU REINCIDENTE – 6.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – REINCIDÊNCIA –

RECURSO
PROVIDO EM PARTE
–
ALTERAÇÃO DE REGIME DE PENA DE OFICIO
–
DISSONÂNCIA
DO PARECER MINISTERIAL.

1.
A mera coautoria na prática do tráfico de droga, ainda que exercida por mais de uma vez, não se confunde com a associação para o tráfico, se inexistente prova do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35 da Lei no. 11.343/06. A propósito,
“(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)”
(HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020);

2. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico de droga, inadmitindo-se desclassificação para o uso exclusivo e pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
, circunstâncias da prisão em flagrante; termo de apreensão; laudos periciais; e depoimentos de testemunhas em ambas as fases da persecução penal, que relatam a prisão em flagrante do réu, que portava 6 porções de maconha e tinha em depósito outras 60 porções dessa droga, totalizando
660g
;

3.
Se o apelante requer que a pena basilar seja fixada no mínimo legal, mas verificando-se que o magistrado de primeiro grau já o fez na sentença carece-lhe interesse recursal quanto a tal pedido.

4.
É certo que a confissão espontânea, seja ela completa, parcial, qualificada, judicial ou extrajudicial, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, contudo,
“(...)
o acusado não faz jus à diminuição de pena decorrente da atenuante da confissão espontânea quando confessar ter cometido crime diverso do imputado na ação penal
. (...)”
(AgRg no REsp 1771944/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018);

5.

Tra
tando-se de delito que prevê pena de detenção, que não pode ser somada à de reclusão, e tratando-se de réu reincidente, deve ser estabelecido, ainda que de ofício, o regime prisional semiaberto ao apelante, relativamente a esse delito.

6.
Não há que se falar em direito de recorrer em liberdade se o apelante é reincidente, havendo, portanto, justo receio de que, uma vez solto, volte a insistir na prática delitiva e ofereça risco à sociedade. Além disso, segundo precedentes do STJ, não há lógica em conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu segregado cautelarmente durante toda a instrução processual, presentes os requisitos e pressupostos respectivos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de r
ecurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Wesley Marques da Cruz Nascimento
, contra a sentença anexada sob Id. 77319982, em que foi condenado como autor dos crimes de
Tráfico de drogas
,
Associação para tal fim
(art. 33 e art. 35 c/c art. 40, VI, Lei no 11.343/06) e
Resistência
(art. 329, CP), às penas de
10 anos, 10 meses e 20 dias
de
reclusão
,
3 meses e 15 dias
de
detenção
, em regime
fechado
, e pagamento de
1.240 dias-multa
.

Em suas razões recursais, requereu a
absolvição
da autoria dos delitos de
Tráfico
de Droga e
Associação
para tal fim, alegando a insuficiência de provas. Apenas quanto ao crime de
Tráfico
de drogas, requereu que a
pena-base
seja fixada no
mínimo
legal, além da incidência da atenuante da
confissão
espontânea e a
revogação
da prisão preventiva (Id. 77319996).

As contrarrazões ministeriais foram no sentido do
des
provimento
do Apelo (Id. 77320000);
igualmente
a PGJ em parecer, conforme sumário que segue (Id. 84777991):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – Crimes de tráfico ilícito de drogas, associação para o tráfico e resistência (artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e artigo 329 do Código Penal) – Sentença condenatória – Recurso da defesa: 1. Sustenta tese absolutória por negativa de autoria e por inexistência de prova cabal da materialidade, tanto em relação à imputação de tráfico ilícito de drogas, quanto de associação para o tráfico, destacando a fragilidade do conjunto probatório e o fato do apelante ser apenas um usuário – IMPROCEDÊNCIA – O conjunto probatório reunido nos autos foi devidamente analisado pelo Juízo
a quo
, sendo suficiente à caracterização da autoria e da materialidade dos crimes imputados ao apelante – 2. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena para o mínimo legal e o reconhecimento da confissão espontânea – IMPROCEDÊNCIA – A dosimetria penal estabelecida na origem está muito bem fundamentada em todas as suas fases e o
quantum
de pena estabelecido é adequando às nuances do caso concreto, atendendo aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 5 de julho de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2021