Tribunal: TJMT
Processo: 1009468-52.2018.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRACAO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009468-52.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), REMILCE ALVES DE FARIA - CPF: 955.071.161-72 (APELADO), MARIA ALINE LIMA CARVALHO BEDIN - CPF: 054.691.939-18 (ADVOGADO), JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE

SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRACAO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da referida Comarca, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente os pedidos manejados na inicial para que a apelada Remilce Alves de Faria seja nomeada para o cargo de Técnica de Enfermagem.

Em suas razões (id. 50393592), o Município de Rondonópolis assevera que nenhum candidato aprovado no concurso público do Edital no 01/2016 deixou de ser nomeado pelo apelante, com exceção daqueles que, convocados para apresentar a documentação para tomar posse, não o fizeram por razões pessoais, alheias e desconhecidas da administração municipal.

Alega que a apelada não foi devidamente aprovada no concurso público para o cargo de técnica de enfermagem, sendo classificada na 40o (quadragésima) posição, enquanto o edital previa a existência de 21 (vinte e uma) vagas para o referido cargo.

Argumenta que a apelada possui mera expectativa de direito, uma vez que ficou apenas classificada no concurso, não tendo que se falar em direito à nomeação.

Por fim, requer o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida.

A recorrida apresentou contrarrazões no id. 50393598, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento da apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do recurso. (id. 53179984).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Como relatado, t
rata-se de recurso de apelação com Reexame Necessário, interposto pelo Município de Rondonópolis, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da referida Comarca, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente os pedidos manejados na inicial para que a apelada Remilce Alves de Faria seja nomeada para o cargo de Técnica de Enfermagem.

Extrai-se dos autos de origem que,
trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
Remilce Alves de Faria
em face do
Prefeito do Município de Rondonópolis,
por meio do qual afirma ter se inscrito no concurso público municipal para preenchimento de 24 vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem, conforme Edital no. 001/2016-PMR, tendo sido classificada em 40o lugar.

Alega que foram convocados os 24 (quinze) primeiros colocados, dos quais 07 (sete) não teriam tomado posse, de modo que dos inicialmente convocados, apenas 17 (dezessete) tomaram posse e permanecem em exercício, ficando 07 (sete) vagas em aberto, onde a autoridade coatora, segundo suas alegações, teria o dever de preencher tais vagas.

Acrescenta que ainda dentro do prazo de validade do Mandado de Segurança o Prefeito Municipal teria feito a convocação de diversas pessoas para exercerem em comissão o mesmo cargo em que a autora fora classificada além de ter feita a contratação temporária de diversas pessoas por meio de convênio.

Sustentando haver direito líquido e certo a fim de que tome posse no cargo de Técnico de Enfermagem deste Município.

O pedido liminar foi indeferido (id no. 15886328).

Sobreveio a sentença,

proferida nos seguintes termos:

“
(...)
Partindo dessas premissas, não preenchidas todas as vagas ofertadas e ainda sendo feito contratações precárias para ocupação de tais cargos, vislumbro ofensa a direito líquido e certo apto a forçar a concessão da segurança.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão posta na peça vestibular para
CONCEDER
a segurança vindicada,

a fim de que a impetrante
REMILCE ALVES DE FARIA

seja nomeada para o cargo de Técnica de Enfermagem, o que o faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e verba honorária, pois incabíveis na espécie por força de matéria já sumulada pelos Tribunais Superiores (Súmula n.o 105 do STJ e n.o 512 do STF), e art. 10, XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Com ou sem recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário, a teor do que dispõe o artigo 14, §1o, da Lei 12.016/2009...”

Inconformado com a sentença, o Município de Rondonopolis/MT, interpôs o presente recurso alegando que, o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito; a convocação de servidores temporários em substituição provisória de servidores efetivos não acarreta no surgimento de vaga em caráter efetivo; e a criação de vaga no lotaciograma municipal não obriga a convocação de aprovado em cadastro de reserva.

Da análise dos autos, verifica-se que a Apelada restou classificada na 40a (quadragésima) colocação para o cargo de Técnica em Enfermagem no concurso público da Prefeitura Municipal de Rondonopolis/MT, regido pelo Edital n. 01/2016, para o provimento de cargos efetivos, que para este cargo ofertou (24) vagas para convocação imediata e formou cadastro de reserva.

Durante o prazo de validade do certame foram convocados os 24 candidatos, conforme previsto no edital.

Pois bem.

Colhe-se do feito que a Apelada foi classificada para o cargo Técnica de Enfermagem, na 40a posição, fora do número de vagas.

Assim, resta demonstrada a ausência de direito líquido e certo e, por conseguinte, da probabilidade do direito, pois necessário ressaltar que o Edital do Concurso Público n 01/2016 previu o número de 24 vaga para o cargo pretendido e a formação de Cadastro de Reserva para os demais aprovados.

Ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelada, assim a acolhida de sua pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que o Apelante, o que traduziria também violação da isonomia.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verificando que a Autora/Apelada não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação servidores temporários por meio de processo seletivo, a Apelada não comprova que as lotações desses servidores sejam para o mesmo cargo do qual prestou o certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Ressalto, que não foi colacionado ao caderno processual também cópia do processo seletivo que ensejou a contratação, a fim de verificar a ilegalidade ou se foi realizada para atender
à necessidade temporária de excepcional de interesse público
, como, por exemplo, substituição de servidor em caso de licença médica, férias, licença prêmio, etc., muito comum na área do ensino público.

Como muito debatido neste sodalício, a via estreita do mandado de segurança é praticamente incompatível ao ponto de atestar ou não a ilegalidade da contratação temporária, que possui base legal, uma vez que demanda dilação probatória.

Em se tratando de mandado de segurança, esse ônus, que é deveras pesado, torna-se substancialmente impraticável, como no caso posto, no qual a impetrante não se desincumbiu.

Assim, merece acolhida a pretensão do Apelante, tendo em vista que a classificação da Apelada fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado
fora do número de vagas
, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelada no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.

Diante do exposto, é evidente que não restou demonstrada a violação do direito da Apelada, assim
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de

Rondonópolis/MT.

Em Reexame Necessário,
RETIFICO
a sentença, a fim de que seja reformada para julgar improcedente o pedido de concessão da segurança, diante da inexistência de direito líquido e certo da Apelada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021