Tribunal: TJMT
Processo: 0004960-28.2017.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – ROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004960-28.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SAMELLA KAROLLAYNE OLIVEIRA LOPES - CPF: 057.084.901-28 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – ROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT –
PREQUESTIONAMENTO
DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0004960-28.2017.8.11.0064, (Cód. 655561), que tramitou pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual
Samella Karollayne Oliveira Lopes
, condenada pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

em regime

inicial aberto
, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. (Sentença – Id. 59425960 – pág. 29/33)

Inconformado com os termos da sentença, a recorrente interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer a desclassificação da conduta do art. 33, caput, para o art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/06. (Sentença – Id. 59425960 – pág. 41/47)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 59425967)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, assim si
ntetizando: (Id. 64856472)

“
Apelação Criminal:
Tráfico de drogas em estabelecimento prisional – Irresignação defensiva - Busca-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para o delito de porte de entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), em homenagem ao brocardo jurídico do in dubio pro reo, ao argumento de que não fora produzida prova suficiente e concreta a comprovar a destinação do estupefaciente apreendido para a traficância -
Inadmissibilidade
– Conjunto probatório robusto a comprovar a materialidade e autoria delitiva – Não se pode cogitar na desclassificação pleiteada, eis que o conteúdo dos depoimentos prestados pelos agentes prisionais, em especial por Elisângela Rodrigues da Silva Araújo, que fora ouvida em ambas as fases da persecução penal, comprovam que a apelante, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo estupefaciente para entregá-lo a consumo ou fornecêlos ao seu namorado e detento Deyverson Brito da Silva, isso face à dinâmica dos fatos e apreensão de entorpecente que estava sob custódia da ré, escondidos dentro do bojo de seu sutiã, quando da sua tentativa de ingresso à unidade prisional Major PM de Sá Corrêa, popular “Mata grande”, aliada à ausência de plausibilidade/verossimilhança da versão apresentada por parte desta - Malgrado a quantidade da droga apreendida não ser expressiva, é cediço que uma das estratégias utilizadas por quem leva entorpecente para o interior das unidades prisionais é justamente essa, levar porções menores, já que desse modo é mais fácil de esconder a substância ilícita a fim de evitar eventual flagrante, e, em caso de abordagem, poderá argumentar que a finalidade de ter estupefacientes em seu poder é para consumo próprio, modalidade de tráfico, essa, conhecida como “formiguinha” - “Sendo as provas colhidas nos autos aptas a indicar que realmente o recorrente trazia consigo drogas para consumo de terceiros no interior do estabelecimento prisional, a sua condenação por tráfico deve se impor, não havendo espaço para a absolvição pleiteada. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - Todo o contexto em que ocorreu a apreensão do entorpecente e as demais informações dos autos deve ser considerado para fins de verificação da culpa, de modo que não há outra possibilidade senão a destinação mercantil da droga.” (TJMG - Apelação Criminal 1.0702.17.082427-1/001) -
Pelo desprovimento do apelo
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença na qual
Samella Karollayne Oliveira Lopes
, condenada pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

em regime

inicial aberto
, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 59425959 – pág. 03/04)

“(...) Segundo consta, aos 15/04/2017, por volta das 09h00, nas dependências da penitenciária Major PM Eldo de Sá Corrêa, popular “Mata Grande”, a denunciada Samella Karollayne Oliveira Lopes foi flagrada por agente prisionais trazendo consigo, escondida no bojo de suas vestes íntimas (sutiã), 01 (uma) porção de maconha (8,2g), consoante laudo pericial preliminar de fls. 15/16, com a finalidade e entregar a consumo de terceiros, sendo o detento Deyverson Brito da Silva Pereira, recluso da penitenciária.

Conforme apurado no incluso caderno investigatório, agentes prisionais realizavam procedimento de revista aos visitantes na penitenciária, sendo que, ao submeterem a denunciada à revista pessoal, a agente Elisangela R. da Silva Araújo localizou uma porção de maconha que estava dentro do sutiã da ora denunciada.

Em ato contínuo, a denunciada verbalizou aos agentes prisionais que se tratava de maconha e que a droga se destinava ao exclusivo consumo pessoal. Na mesma ocasião da revista pessoal, os agente localizaram, ainda, papéis para cigarro que estavam no bolso da denunciada, pelo que encaminharam-na à 1a DP para as devidas providências.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, denuncia SAMELLA KAROLLAYNE OLIVEIRA LOPES como incursa no tipo penal descrito no art..33, caput, com causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, (estabelecimento prisional) todos da Lei Federal n.o 11.343/2006 ao tempo em que requer que, recebida e autuada esta, seja a denunciada notificada para apresentar a defesa prévia, prosseguindo-se tudo conforme o rito do art. 55 e ss, da Lei de Drogas, até final responsabilização criminal. (...)”.

Insurge a defesa de Samella pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.o 11.343/06, relatando que não existem nos autos qualquer prova hábil para sua condenação, visto que o conjunto probatório é completamente frágil.

Data vênia, sem razão.

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 59425959 – p. 07), boletim de ocorrência (Id. 59425959 – p. 08/09), termo de exibição e de apreensão (Id. 59425959 – p. 12), laudo pericial preliminar no. 200.2.04.2017.005134-01 (Id.59425959 - p. 23/24) e laudo pericial no. 3.14.2017.35894-01 (Id. 59425959 – p. 37/39), e pelos demais depoimentos.

A autoria é certa e recai sobre Samella, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

Nesse diapasão, mister a transcrição dos depoimentos, ao foi devidamente resumida pelo Procurador de Justiça em seu parecer, em conformidade com o relatório mídia, vejamos
: (Id. 64856472)

“A apelante Samella Karollayne Oliveira Lopes, interrogada somente na polícia (ID. 59425959 – p. 15/16), vez que foi declarada revel (ID. 59425960 - p. 04), admitiu que trazia consigo a porção de maconha apreendida, afirmando que pretendia introduzi-la na unidade prisional para consumo pessoal junto de seu namorado, o reeducando Deyverson Brito da Silva Pereira, pois ambos são viciados no aludido entorpecente.

Por sua vez, a agente prisional Elisângela Rodrigues da Silva Araújo, quem efetuou a abordagem da inculpada, relatou na sede policial com detalhes a apreensão da droga encontrada com a ora recorrente no dia de visitação a reeducandos do Presídio da Mata Grande. Confira-se:

“(...) QUE A SUSPEITA SAMELLA KAROLAYNE OLIVEIRA LOPES FOI FLAGRADA PORTANDO UMA PORÇÃO PEQUENA DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA DURANTE REVISTA DE VISITA NO ANEXO DA MATA GRANDE ACONDICIONADA NO INTERIOR DE SEU SUTIÃ; QUE A SUSPEITA RELATOU QUE TRATAVA-SE DE MACONHA E ERA DESTINADA AO SEU USO PESSOAL; QUE A SUSPEITA FOI DETIDA E ENCAMINHADA A ESTA UNIDADE POLICIAL COM ESCORIAÇÕES NOS COTOVELOS , JOELHO E PÉS, CAUSADAS |,SEGUNDO A SUSPEITA POR UMA QUEDA DE MOTOCICLETA EM DATAS ANTERIOR;QUE A SUSPEITA IA VISITAR O INTERNO DEYVERSON BRITO DA SILVA PEREIRA; (...).” (ID. 59425959 – p. 10)

Em juízo, sob a égide do contraditório e ampla defesa, a retrocitada testemunha ratificou integralmente seu depoimento extrajudicial e o teor da acusação, consignando, em síntese, que, no dia do fato, perceberam que o bojo do sutiã da ré estava mais alto, situação que chamou a atenção das agentes prisionais, de modo que foi feita a abordagem. Esclareceu que a acusada foi encaminhada até uma sala para revista pessoal, sendo solicitado que ela tirasse roupa, então, ao virar o bojo do sutiã, foram encontradas as folhas de cigarros personalizadas e os “pedacinhos” de maconha introduzidos e costurados no bojo do sutiã. Aduziu, por fim, que a increpada não declarou para quem era o entorpecente (ID. 59425962)”.

Outrossim, a desclassificação da conduta da recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.” (in Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP.p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos em posse da apelante a quantia de 8,2g (oito gramas e duas centigramas) de maconha, enquanto estava indo à unidade prisional fazer visita ao detento Deyverson Brito da Silva Pereira, momento esse que em uma revista íntima foi encontrado dentro do bojo do sutiã da ré o entorpecente.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que não há nenhuma lógica em alguém se dirigir ao presídio para realizar o consumo de drogas, posto que poderia ser utilizado em qualquer outro lugar, desafiando o Sistema Penitenciário somente para consumir entorpecente no interior do estabelecimento prisional, correndo o risco de ser presa,

No maio, insta ressaltar que está versão dada pela acusada não tem respaldo nenhum, haja vista que a maconha ao ser queimada para exala uma fumaça e um odor característico, o que seria impossível seu uso sem que a vigilância percebesse.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos agentes prisionais, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Samella Karollayne Oliveira Lopes
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021