Tribunal: TJMT
Processo: 1001977-45.2016.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-05
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001977-45.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota]

Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MAVI ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 08.712.460/0001-54 (APELADO), CRISTIANO NOETZOLD - CPF: 009.786.889-29 (ADVOGADO), PEDRO PAULO PEIXOTO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.738.701-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –
TRIBUTÁRIO -
EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL
– OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS –
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da súmula 432 do STJ, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.

Recurso conhecido e desprovido. E, em sede de remessa necessária, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá- MT, M.M.
Antonio Carlos Pereira de Sousa Junior,
nos autos Mandado de Segurança impetrado por
MAVI ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.,
em face de ato coator praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria da fazenda Pública do estado de Mato Grosso,
que concedeu a segurança para declarar a ilegalidade e inexigibilidade dos créditos tributários provenientes do FUPIS, ICMS - Diferencial de Alíquota e ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, representado pelos DAR’S no: 9990816140784, 9990801997510, 9990794643070, 9990786488974 e 9990778455752.

Sem custas e honorários advocatícios.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso alegando que a sentença singular merece ser reformada, pelos argumentos que expõe. Registra que a ora apelada é empresa do ramo da construção civil, prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS, sendo que a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso não é obrigatória.

Narra que como a apelada realiza compra em outros entes federados como consumidora final, deve recolher a alíquota interna de 17% (dezessete por cento) ou 18% (dezoito por cento), dependendo do Estado de origem.

Sustenta que o débito constante no Sistema de Conta Corrente Fiscal não foi aleatória e subitamente incluído na conta, alegando que foi devidamente constituído e formalizado por Documento de Arrecadação, nos termos dos arts. 467-A e 467-E do Regulamento do ICMS.

Verbera que não cabe falar de exclusão do crédito tributário da conta corrente fiscal do ora apelante, pois alega que os fatos narrados e os documentos apresentados não são suficientes para afastar a exigibilidade, carecendo a matéria de dilação probatória, inviável em sede de ação mandamental.

Aduz que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastados mediante prova inequívoca.

Alega que a existência de débito tributário em desfavor da impetrante, por si só, constitui fator que impede à obtenção de certidão negativa de débitos.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, para que seja reformada a sentença singular e denegada a segurança postulada.

Contrarrazões apresentada pela Apelada, requerendo o desprovimento do recurso, eis que esse contraria a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça – Id. 52859476.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou que o recurso interposto não comporta provimento – Id. 53321492.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança concedeu a segurança, mantendo a liminar anteriormente deferida para declarar a ilegalidade e inexigibilidade dos créditos tributários provenientes do FUPIS, ICMS – Diferencial de Alíquota e ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, representados pelos DAR’s no 9990816140784, no 9990801997510, no 9990794643070, no

9990786488974 e no 9990778455752.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Da análise dos autos, ressai que a Impetrada sustenta que é empresa especializada em construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, na qual adquire materiais de outros Estados da Federação.

Consigna que, na consecução de suas atividades, o Impetrante está exigindo o Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS de maneira ilegal e, consequentemente, violando seu direito líquido e certo, impedindo a Impetrada de obtenção de certidão negativa de débitos.

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

Sem maiores delongas, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS. Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:

“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

A respeito, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na forma da jurisprudência, "
a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1536852 PB 2015/0135473-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016).

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. 1. Na origem, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Estado de Minas Gerias, na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recolher o diferencial de ICMS existente ente a alíquota interestadual (12%, em geral) e a alíquota interna (18%, em geral) decorrente da aquisição de mercadorias em outros Estados, por empresa atuante no ramo de construção civil, bem como a devolução do tributo já recolhido pela empresa. 2. A instância ordinária extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, por entender que o autor da ação seria parte ilegítima, porquanto não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo.
3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).

4. Não há falar em ilegitimidade da empresa em requerer a repetição de indébito, uma vez que não incide ICMS na operação em tela, porquanto adquiriu produtos para a consecução de sua atividade fim, que é a construção civil, fato incontroverso nos autos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 5. Devem os autos retornar ao Tribunal de origem para prosseguir no julgamento do feito. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1.106.214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/3/2012, DJe 7/3/2012). Sublinhei e Negritei

Em idêntico sentido, é também o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO WRIT NO TOCANTE AO QUESTIONAMENTO DE 1 (UMA) NOTA FISCAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA - ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O writ repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para sua propositura, sendo a fluência iniciada na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do Impetrante. No caso, por tratar-se a ação originária de mandado de segurança repressivo e ter a Apelada ciência da decisão administrativa em 7/6/2013, impetrando o writ apenas em 18/12/2013, nítido se torna o escoamento do prazo, previsto no art. 23 da Lei no 12.016/09, de modo a acarretar a decadência do direito de ação do contribuinte para questionamento do lançamento integral do ICMS, constante da nota fiscal n. 84, via ação mandamental. 2. Independentemente de optar pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, o fato é que as empresas do ramo da construção civil, como a Apelada, não são consideradas contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para serem empregados na sua atividade. Estar ou não a empresa de construção civil inscrita no FUPIS não a torna contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que é o ato mera faculdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou a matéria: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432/STJ). 4. A adesão ao FUPIS é uma opção, ficando ao critério do livre arbítrio de cada uma. (N.U 0058601-39.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras. 2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão. 3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE —ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). (N.U 0032856-23.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020).

Outrossim, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, razão pela qual não se sujeita à cobrança do diferencial de alíquota.

Delineado esse cenário, quando adquiridos bens necessários para o desenvolvimento de sua atividade-fim, não há que se falar em incidência desse tributo estadual.

Nesta trilha, a Lei Estadual n.o 8.059/2003, assegura às empresas do ramo da construção civil o fator facultativo a adesão do FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da administração que exige o cadastro a aludido programa.

Pois bem. No caso dos autos, não restou demonstrado que os insumos adquiridos pela ora apelada são utilizados para a prática de mercância, pelo contrário, pelas provas dos autos, mormente pelas documentos carreados, o que se constata é que a receita da empresa provém da prestação de serviços na área de construção civil.

Cumpre esclarecer que o fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no cadastro de contribuintes do Estado não tem o condão de qualificá-la como contribuinte. A inscrição é mera formalidade e não pode sobressair-se em detrimento dos preceitos constitucionais.

Acrescente-se, ainda, que o conceito de contribuinte é um conceito legal, estando disposto no art. 121, §único, inciso I, do CTN e no art. 4o da Lei Complementar no 87/96.
"Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

Assim, as mercadorias adquiridas pela apelada para serem aplicadas nas suas obras de construção civil não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo pela diferença da alíquota interna e interestadual, ou seja, a aplicação de bens em sua atividade exclui a incidência do ICMS.

De igual forma, se mostra indevido a exigibilidade dos créditos tributários provenientes do FUPIS - Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, ICMS – Diferencial de Alíquota e ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA – CONSTRUÇÃO CIVIL - COBRANÇA INDEVIDA - MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS - SUJEIÇÃO, SE FOR O CASO, AO ISSQN. – CONDICIONAMENTO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTE DO ESTADO - CCE/MT À ADESÃO AO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS (
FUPIS
) – ATO FACULTATIVO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUZIDOS - RECURSO PROVIDO PARCIAMENTE - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. O STJ, em sede de recursos repetitivos, firmou que "As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário". - O STF deixou ainda claro que "As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário". A Lei Estadual n.o 8.059/2003, assegura às empresas do ramo da construção civil o fator facultativo a adesão do
FUPIS
, configurando ilegal e abusivo o ato da administração que exige o cadastro a aludido programa. Honorários advocatícios minorados a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da equidade, bem como remunerar o trabalho desenvolvido pelo causídico, nos termos do §4o do art. 20 do CPC. (N.U 0009202-37.2008.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/11/2014, Publicado no DJE 03/12/2014).

Logo, em observância à Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a atividade fim de construção civil, bem como a utilização dos materiais adquiridos nas operações interestaduais em suas próprias obras, escorreita a sentença que determinou como indevida a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública quando a apelada adquirir produtos exclusivamente para emprego nas obras por ela executadas.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
.
E, em sede de remessa necessária,
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001977-45.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota]

Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MAVI ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 08.712.460/0001-54 (APELADO), CRISTIANO NOETZOLD - CPF: 009.786.889-29 (ADVOGADO), PEDRO PAULO PEIXOTO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.738.701-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –
TRIBUTÁRIO -
EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL
– OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS –
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da súmula 432 do STJ, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.

Recurso conhecido e desprovido. E, em sede de remessa necessária, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá- MT, M.M.
Antonio Carlos Pereira de Sousa Junior,
nos autos Mandado de Segurança impetrado por
MAVI ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.,
em face de ato coator praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria da fazenda Pública do estado de Mato Grosso,
que concedeu a segurança para declarar a ilegalidade e inexigibilidade dos créditos tributários provenientes do FUPIS, ICMS - Diferencial de Alíquota e ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, representado pelos DAR’S no: 9990816140784, 9990801997510, 9990794643070, 9990786488974 e 9990778455752.

Sem custas e honorários advocatícios.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso alegando que a sentença singular merece ser reformada, pelos argumentos que expõe. Registra que a ora apelada é empresa do ramo da construção civil, prestadora de serviços, não contribuinte do ICMS, sendo que a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso não é obrigatória.

Narra que como a apelada realiza compra em outros entes federados como consumidora final, deve recolher a alíquota interna de 17% (dezessete por cento) ou 18% (dezoito por cento), dependendo do Estado de origem.

Sustenta que o débito constante no Sistema de Conta Corrente Fiscal não foi aleatória e subitamente incluído na conta, alegando que foi devidamente constituído e formalizado por Documento de Arrecadação, nos termos dos arts. 467-A e 467-E do Regulamento do ICMS.

Verbera que não cabe falar de exclusão do crédito tributário da conta corrente fiscal do ora apelante, pois alega que os fatos narrados e os documentos apresentados não são suficientes para afastar a exigibilidade, carecendo a matéria de dilação probatória, inviável em sede de ação mandamental.

Aduz que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastados mediante prova inequívoca.

Alega que a existência de débito tributário em desfavor da impetrante, por si só, constitui fator que impede à obtenção de certidão negativa de débitos.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, para que seja reformada a sentença singular e denegada a segurança postulada.

Contrarrazões apresentada pela Apelada, requerendo o desprovimento do recurso, eis que esse contraria a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça – Id. 52859476.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou que o recurso interposto não comporta provimento – Id. 53321492.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança concedeu a segurança, mantendo a liminar anteriormente deferida para declarar a ilegalidade e inexigibilidade dos créditos tributários provenientes do FUPIS, ICMS – Diferencial de Alíquota e ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, representados pelos DAR’s no 9990816140784, no 9990801997510, no 9990794643070, no

9990786488974 e no 9990778455752.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Da análise dos autos, ressai que a Impetrada sustenta que é empresa especializada em construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, na qual adquire materiais de outros Estados da Federação.

Consigna que, na consecução de suas atividades, o Impetrante está exigindo o Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS de maneira ilegal e, consequentemente, violando seu direito líquido e certo, impedindo a Impetrada de obtenção de certidão negativa de débitos.

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

Sem maiores delongas, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS. Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:

“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

A respeito, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na forma da jurisprudência, "
a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1536852 PB 2015/0135473-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016).

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. 1. Na origem, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Estado de Minas Gerias, na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recolher o diferencial de ICMS existente ente a alíquota interestadual (12%, em geral) e a alíquota interna (18%, em geral) decorrente da aquisição de mercadorias em outros Estados, por empresa atuante no ramo de construção civil, bem como a devolução do tributo já recolhido pela empresa. 2. A instância ordinária extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, por entender que o autor da ação seria parte ilegítima, porquanto não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo.
3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).

4. Não há falar em ilegitimidade da empresa em requerer a repetição de indébito, uma vez que não incide ICMS na operação em tela, porquanto adquiriu produtos para a consecução de sua atividade fim, que é a construção civil, fato incontroverso nos autos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 5. Devem os autos retornar ao Tribunal de origem para prosseguir no julgamento do feito. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1.106.214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/3/2012, DJe 7/3/2012). Sublinhei e Negritei

Em idêntico sentido, é também o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO WRIT NO TOCANTE AO QUESTIONAMENTO DE 1 (UMA) NOTA FISCAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA - ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O writ repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para sua propositura, sendo a fluência iniciada na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do Impetrante. No caso, por tratar-se a ação originária de mandado de segurança repressivo e ter a Apelada ciência da decisão administrativa em 7/6/2013, impetrando o writ apenas em 18/12/2013, nítido se torna o escoamento do prazo, previsto no art. 23 da Lei no 12.016/09, de modo a acarretar a decadência do direito de ação do contribuinte para questionamento do lançamento integral do ICMS, constante da nota fiscal n. 84, via ação mandamental. 2. Independentemente de optar pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, o fato é que as empresas do ramo da construção civil, como a Apelada, não são consideradas contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para serem empregados na sua atividade. Estar ou não a empresa de construção civil inscrita no FUPIS não a torna contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que é o ato mera faculdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou a matéria: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432/STJ). 4. A adesão ao FUPIS é uma opção, ficando ao critério do livre arbítrio de cada uma. (N.U 0058601-39.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras. 2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão. 3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE —ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). (N.U 0032856-23.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020).

Outrossim, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, razão pela qual não se sujeita à cobrança do diferencial de alíquota.

Delineado esse cenário, quando adquiridos bens necessários para o desenvolvimento de sua atividade-fim, não há que se falar em incidência desse tributo estadual.

Nesta trilha, a Lei Estadual n.o 8.059/2003, assegura às empresas do ramo da construção civil o fator facultativo a adesão do FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da administração que exige o cadastro a aludido programa.

Pois bem. No caso dos autos, não restou demonstrado que os insumos adquiridos pela ora apelada são utilizados para a prática de mercância, pelo contrário, pelas provas dos autos, mormente pelas documentos carreados, o que se constata é que a receita da empresa provém da prestação de serviços na área de construção civil.

Cumpre esclarecer que o fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no cadastro de contribuintes do Estado não tem o condão de qualificá-la como contribuinte. A inscrição é mera formalidade e não pode sobressair-se em detrimento dos preceitos constitucionais.

Acrescente-se, ainda, que o conceito de contribuinte é um conceito legal, estando disposto no art. 121, §único, inciso I, do CTN e no art. 4o da Lei Complementar no 87/96.
"Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

Assim, as mercadorias adquiridas pela apelada para serem aplicadas nas suas obras de construção civil não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo pela diferença da alíquota interna e interestadual, ou seja, a aplicação de bens em sua atividade exclui a incidência do ICMS.

De igual forma, se mostra indevido a exigibilidade dos créditos tributários provenientes do FUPIS - Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, ICMS – Diferencial de Alíquota e ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA – CONSTRUÇÃO CIVIL - COBRANÇA INDEVIDA - MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS - SUJEIÇÃO, SE FOR O CASO, AO ISSQN. – CONDICIONAMENTO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTE DO ESTADO - CCE/MT À ADESÃO AO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS (
FUPIS
) – ATO FACULTATIVO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUZIDOS - RECURSO PROVIDO PARCIAMENTE - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. O STJ, em sede de recursos repetitivos, firmou que "As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário". - O STF deixou ainda claro que "As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário". A Lei Estadual n.o 8.059/2003, assegura às empresas do ramo da construção civil o fator facultativo a adesão do
FUPIS
, configurando ilegal e abusivo o ato da administração que exige o cadastro a aludido programa. Honorários advocatícios minorados a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da equidade, bem como remunerar o trabalho desenvolvido pelo causídico, nos termos do §4o do art. 20 do CPC. (N.U 0009202-37.2008.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/11/2014, Publicado no DJE 03/12/2014).

Logo, em observância à Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a atividade fim de construção civil, bem como a utilização dos materiais adquiridos nas operações interestaduais em suas próprias obras, escorreita a sentença que determinou como indevida a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública quando a apelada adquirir produtos exclusivamente para emprego nas obras por ela executadas.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
.
E, em sede de remessa necessária,
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021