Tribunal: TJMT
Processo: 0039481-94.2019.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 OU NO § 3o DO ART. 33 AMBOS DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.
No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do in dúbio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.
Havendo dúvidas insuperáveis acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, de rigor a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, ficando prejudicada a análise dos pedidos subsidiários.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0039481-94.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), AMIR ANTONIO MALUF (VÍTIMA), VANDERLEY FERREIRA SILVA SANTOS - CPF: 060.772.531-11 (APELANTE), ANDRE DE SOUSA FERREIRA - CPF: 029.738.783-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR

DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 OU NO § 3o DO ART. 33 AMBOS DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA –
PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS –
SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.

No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do
in dúbio pro reo
, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

Havendo dúvidas insuperáveis acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, de rigor a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, ficando prejudicada a análise dos pedidos subsidiários.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Vanderley Ferreira Silva Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13
a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da ação penal n. 0039481-94.2019.8.11.0042, código 598943, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, a ilegalidade da busca e apreensão realizada, ante a violação do domicílio, requerendo assim a nulidade do feito. No mérito, pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas ou para o crime previsto no art. 33, § 3o, da mesma lei e, subsidiariamente, a aplicação do privilégio; bem como a concessão de justiça gratuita (Id. 75599471).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refutou a preliminar arguida e, no mérito, requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 75599476).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça afastou a preliminar e opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 80347984).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o réu
Vanderley Ferreira Silva Santos
como incurso nas sanções

do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) no dia 18 de setembro de 2019, por volta das 17h15min, rua da Cereja, n. 183, quadra 40c, bairro Bosque da Saúde II, Cuiabá/MT, o denunciado VANDERLEY FERREIRA SILVA SANTOS tinha em depósito 04 (quatro) porções de maconha, com massa de 43,83 g (quarenta e três gramas e oitenta e três centigramas), para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo pericial no 3.14.2019.59917-01, fls. 13/15 -IP)

(...)”
– Id. 75595973.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (Id. 75599465).

Nas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a
ilegalidade da busca e apreensão
realizada, uma vez que houve a violação do domicílio do réu, devendo ser reconhecida a nulidade do feito.

Argumenta que não houve fundadas razões para os policiais adentrarem à residência do apelante e que somente realizaram as buscas porque terceiro que não reside no local teria corrido para o interior da casa quando avistou a guarnição em via pública, o que afirma que não aconteceu, pois, essa pessoa, que seria Bruno Cipriano, negou em Juízo esse fato, e alega que não justifica a ação policial ilegal.

Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva
não merece amparo
.

Sobre o tema, importante esclarecer que, embora a inviolabilidade do domicílio seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, artigo 5o, inciso XI).

No presente caso,
depreende-se dos autos que a Polícia recebeu denúncia anônima informando que em determinada residência estaria ocorrendo tráfico de drogas e, a fim de averiguar a informação, a guarnição deslocou-se até a casa apontada onde se deparou com um indivíduo, que estava em frente à residência, em atitude suspeita, e este ao visualizar a guarnição da Polícia saiu correndo para o interior da casa,

fatores que aliados demonstram as fundadas razões para as buscas, mitigando o princípio da inviolabilidade domiciliar, ante o estado de flagrância.

Nesse sentido foram os depoimentos prestados pelos policias militares que efetuaram as diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante – Vivaldo Paes de Faria Junior e José Márcio Mendes Correa.

Assim, h
á levar em consideração, nessa hipótese, o
estado de flagrância
, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento, inclusive sem expedição de mandado judicial (STJ -
HC
188195 DF 2010/0193763-8).

Impende consignar que é prescindível o mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo o consentimento do morador quando há estado de flagrância, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso XI:
“A
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse sentido, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No caso dos autos, o recorrente registra antecedentes criminais, sendo que já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, o que justifica sua segregação cautelar para garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva. 3.
É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5o, XI, da CF
" (HC 352.811/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28.06.2016; RHC 76.109/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22.11.2016; RHC 76.318/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10.11.2016). 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”
(STJ, RHC 76024/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a turma, julgado em 13.12.2016) – destaquei.

Convém trazer precedentes deste Tribunal nesse mesmo sentido:

“(...) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local. (...)”
(TJMT, N.U 0041195-89.2019.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 28.7.2021, publicado no DJe 3.8.2021).

“(...) É incabível considerar ilícitas as provas obtidas através de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. (...)”
(TJMT, N.U 0009430-43.2018.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Segunda Câmara Criminal,
minha relatoria
, julgado em 19.2.2020, publicado no DJe 28.2.2020).

Sendo assim, v
erifica-se por meio da dinâmica dos fatos em apreço que não houve qualquer irregularidade na atuação policial, de modo que não há ilegalidade passível de nulidade, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar arguida e passo ao exame meritório.

Conforme relatado, a defesa postula em suas razões recursais a
desclassificação do delito
imputado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que não ficou comprovada a traficância e que a droga apreendida destinava-se ao consumo do apelante e demais pessoas que estavam no local.

Ou ainda para que seja desclassificada a conduta para aquela prevista no § 3o do artigo 33 da mesma lei.

Após a minuciosa análise dos elementos de prova produzidos, verifico que a pretensão defensiva merece acolhimento.

A materialidade do delito ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudos periciais de constatação da droga, e pelas provas orais colhidas.

Todavia, a autoria delitiva não ficou demonstrada de forma indene de dúvidas.

Conforme acima exposto, houve denúncia anônima apontando que na residência do apelante estaria ocorrendo tráfico de drogas; após buscas no local, foram apreendidas no interior da casa 4 porções de maconha (43,83g) e mais 3 porções de maconha (12,60g) no bolso do primo do acusado que ali estava (Emerson); além de serem apreendidos um rolo de plástico filme, uma balança de precisão, e a quantia de R$ 111,00 (cento e onze reais), U$ 2,00 (dois dólares) e de R$ 180,00 (cento e oitenta reais).

Extrai-se dos autos que, no dia dos fatos, o apelante estava em sua residência na companhia de seu primo Emerson Carlos da Silva Pinto e Bruno Cipriano dos Santos e de terceiro que estava no local para fazer tatuagem, inclusive a Polícia chegou no momento em que Emerson estava fazendo a tatuagem.

Pelo que se constata, os indivíduos que ali estavam compraram a droga apreendida conjuntamente a fim de consumirem no local, pois são usuários de droga e usualmente fazem “cota” e compram entorpecente para juntos consumirem.

O apelante negou veementemente nas duas etapas processuais a prática delitiva, aduzindo que somente parte do entorpecente apreendido era de sua propriedade e que a droga encontrada destinava-se ao seu próprio consumo e dos demais indivíduos que ali estavam.

O apelante prestou as seguintes declarações na fase inquisitiva:

“(...) respondeu que a droga apreendida, a balança e o dinheiro foi encontrado em sua residência, porém nem tudo lhe pertence; Que indagado sobre a maconha apreendida, respondeu que uma pequena porção da droga apreendida pertence ao interrogando que é usuário de maconha há cerca de uns 10 anos; QUE a porção de maconha que pertence ao interrogando estava na caixinha de isopor no quarto do interrogando; QUE quanto ao resto da droga apreendida pertencem ao EMERSON e aos outros dois caras que estavam na casa do interrogando; QUE os dois caras foram na residência do interrogando fazer tatuagem no EMERSON que é primo do interrogando, também usuário de maconha e reside em Várzea Grande não mora na casa; QUE na residência em que foi preso, mora o interrogando e seu irmão que estava trabalhando no momento em que a polícia foi até o local; QUE quanto a balança apreendia, respondeu que foi encontrada nos fundos, do quintal do vizinho, já que o terreno é dividido apenas por uma cerca de arame; QUE quanto ao filme plástico, respondeu que pertence ao tatuador que iria utilizar quando ao final da tatuagem; QUE quanto ao dinheiro apreendido, R$ 180,00 reais estavam na caixinha e cerca de R$ 17,00 estavam no bolso do interrogando, também as duas notas de um dólar estavam na sua carteira; QUE quanto ao restante do dinheiro deve ser do EMERSON; QUE indagado se EMERSON é traficante, respondeu que não, ele é apenas usuário; QUE indagado se está praticando tráfico de drogas, respondeu que não, é apenas usuário de maconha”
– Id. 75595978, pp. 2-3.

Em Juízo, o acusado manteve a negativa de autoria e prestou declarações no mesmo sentido,
in verbis
:

“Réu:
É que na verdade, tinha um rapaz que tava fazendo tatuagem, ai o Emerson, o Bruno e esse rapaz fizeram uma cota lá e compraram a droga, o entorpecente pra nós usar, aí realmente, cinco gramas era minha, que eu tinha lá, que eles me deram, tinha quatorze dias que eu tava na rua, que eu tava solto (...) ai eles entraram lá falando que eu tava, mas na verdade eu não tava, porque eu não tinha dinheiro nem pra mim, muito menos pra vender droga.

Juíza: Foi encontrado droga com o senhor?

Réu:
Não, comigo não, encontraram e ele falou que era meu, mas não era meu (...); o rapaz da tatuagem, o Emerson e o Bruno que compraram.

Juíza: O restante era deles?

Réu:
É, porque a senhora mesmo vê que o policial diz que as três porções foram encontradas com o Emerson, ele que comprou, eles fizeram a cota e compraram (...).

Juíza: Nesse endereço, Rua da Cereja, n. 183, Bosque da Saúde II, quem morava lá?

Réu:
Eu, meu irmão gêmeo e meus dois irmãos e um desses meus irmãos, ele já foi preso várias vezes pelo tráfico de drogas, até mesmo ele foi preso lá em casa duas vezes, eu não tava, tava trabalhando, ele vende, ele mexe com isso ai, ele tá até preso (...).

Juíza: O senhor está querendo dizer que o restante da droga que estava lá era dele?

Réu:
Não, eu estou dizendo assim, as acusações podem ser com ele, não é comigo, porque eu tava trabalhando.

Juíza: O senhor já foi preso também por tráfico em outra oportunidade?

Réu:
Sim, eu fui preso em casa mesmo, que pegaram eu (...).

Juíza: O senhor falou que só cinco gramas eram do senhor?

Réu:
Exatamente.

Juíza: E o senhor comprou essa droga aonde?

Réu:
Eu comprei no morro da luz ali, perto de ‘Beco’ (...).

Juíza: E o senhor pagou quantos?

Réu:
Eu paguei no valor de vinte e sete reais.

Juíza: E essa balança aqui que foi encontrada, essa balança de precisão?

Réu:
Essa balança eu desconheço, porque na hora eu não vi balança (...).

Juíza: Foi encontrado dinheiro com o senhor?

Réu:
Não, eu não tinha nada (...) O que foi encontrado foi com meu primo, cento e oitenta reais se não me engano (...) o Emerson, tava em posse dele o dinheiro.

Juíza: Ele comercializa entorpecente?

Réu:
Não, ele é usuário também.

Juíza: E o Bruno o senhor conhece ele?

Réu:
(...) o Bruno Cipriano é meu primo.

Juíza: Ele também usa droga?

Réu:
Ele também é usuário da maconha.

Juíza: A outra pessoa encontrada lá?

Réu:
É o Tatuador (...) Ele também usa, ele faz tatuagem e fuma maconha, pra não sentir dor.

Juíza: O senhor usava junto com eles?

Réu:
Aham, direto (...)

Juíza: A droga foi toda encontrada no quarto do senhor?

Réu:
Não, a senhora pode até mesmo ver no processo, o agente mesmo ele afirma que encontrou no bolso do Emerson, aí depois ele diz que estava sob a geladeira.

(...)

Promotor: E o Bruno, o Bruno estava fazendo o que lá?

Réu:
Ele usa, até então ele tinha saído pra trabalhar e passou lá pra fazer a tatuagem e fumar um.

Promotor: Passou pra usar entorpecente, né?

Réu:
Sim.

Promotor: Mas não foi encontrado nada com ele. Com quem que ele ia pegar essa droga?

Réu:
Não sei, ele e o Emerson eles fizeram uma cota, senhor.

Promotor: Aonde que eles fizeram essa cota?

Réu:
Eles fizeram antes de ir lá em casa (...) antes de chegar em casa, eles marcou pra encontrar lá em casa e pra fazer o uso e pra fazer a tatuagem.

Promotor: Você não falou que foi você que foi comprar essa maconha?

Réu:

Sim.

Promotor: Tá eles fizeram essa cota esse acordo antes de chegar na sua casa e como que você foi comprar essa droga?

Réu:
Nois tava desde cedo lá, senhor.

Promotor: Então foi na sua casa o acordo?

Réu:
Não, eles marcou de encontrar na minha casa e fazer o uso, eu só simplesmente comprei.

Promotor: E como que eles conversaram com você, foi por telefone encontraram na sua casa?

Réu:
É, marcou pelo whatsapp, né, uns dois dias atrás.

Promotor: Você foi comprar, então você tinha dinheiro, né, por que se você marcou pelo whatsapp como que eles te passaram o dinheiro?

Réu:
Não, no dia que eles chegou lá em casa, eles me deu o dinheiro e fui, é perto, né, senhor (...) eu falei que eles marcou, até eles chegaram na minha casa pelas nove horas da manhã, eu comprei o produto e de tarde nós usamos (...).

Promotor: Você contribuiu com alguma coisa?

Réu:
Não, porque eu não tinha dinheiro, eu saí da cadeia não tinha nada.

Promotor: Por que que nenhum deles já chegou com essa maconha lá?

Réu:
Não sei.

Promotor: Não compraram já antes de ir pra sua casa se os dois são usuários?

(permaneceu silente).

Promotor: Daí eles combinaram e passaram o dinheiro pra você. Eles te deram quantos?

Réu:
Eles me deram setenta e cinco reais.

Promotor: E você se lembra quanto de maconha você comprou?

Réu:
Comprei sessenta reais.

Promotor: Eu digo quantas gramas?

Réu:
Deu vinte e sete
(...)” – mídia audiovisual, Id. 104600486.

Denota-se que o apelante tinha saído há poucos dias da prisão de modo que, de acordo com sua narrativa, a denúncia sobre o tráfico deve ser porque seu irmão Willian comercializava entorpecente, o qual inclusive se encontrava segregado e foi preso naquela residência em oportunidade em que ele não estava pois estava trabalhando.

Ademais, afirmou que os sujeitos que ali estavam fizeram “cota” e ele foi o responsável para ir comprar a droga para todos consumirem no local enquanto Emerson fazia tatuagem, de modo que somente parte da substância entorpecente lhe pertencia e destinava ao seu próprio consumo.

Constata-se ainda que o papel filme apreendido era para uso do tatuador, o que é crível pois após a realização de tatuagens é comum utilizar papel filme para encobri-la.

Quanto à balança de precisão, dessume-se dos autos que ela foi localizada no quintal do terreno onde havia três imóveis juntos, além da residência do acusado; todos que ali se encontravam afirmaram desconhecer o objeto; e conforme o laudo pericial realizado ela estava “inoperante”.

No mesmo sentido da narrativa do apelante – de que a droga encontrada na residência (4 porções de maconha pesando 43,83g) foi adquirida por todos que se encontravam no local para ali consumirem –, foram os depoimentos prestados por Emerson e Bruno, respectivamente,
in verbis:

“QUE indagado sobre a residência em que foi preso, respondeu que não mora no local, quem mora na casa é seu primo de nome VANDERLEY, foi lá fazer uma tatuagem, pois havia marcado com o tatuador na casa do primo; QUE
quanto a droga apreendida, parte da maconha pertence ao interrogando
que afirma ser usuário; QUE usa maconha há cerca de uns 10 anos; QUE
quanto ao dinheiro apreendido, afirma que parte dele, cerca de R$ 110,00 lhe pertence, pois iria pagar o tatuador;
QUE o dinheiro está trocado em virtude da natureza do trabalho do interrogando, que como é feirante pega bastante trocado; QUE
quanto a balança de precisão apreendida, respondeu que não lhe pertence estava na casa do vizinho, no quintal ao lado
; QUE
a droga que foi apreendida estava em seu bolso
, neste local que foi encontrada; QUE
um pouco da droga apreendida também pertencia aos dois caras que estavam no local
e foram liberados pela polícia, o tatuador e o amigo dele; Que
quanto ao filme plástico estava com o tatuador, para fins de cobrir a tatuagem
”
– Id. 75595979, pp. 2-3, grifei.

“Respondeu QUE, no dia em questão, foi até a casa de VANDERLEY para fumar maconha; QUE, chegou na residência por volta das 16:30; QUE, lá estavam VANDERLEY, o primo dele EMERSON, e mais um tatuador, o qual o depoente não conhecia até aquele momento; QUE, quando o depoente chegou, o tatuador já estava fazendo uma tatuagem no braço de EMERSON;
QUE, por alguns instantes o depoente consumiu maconha com eles; QUE,

o depoente não levou maconha consigo neste dia, QUE, é comum se reunir com VANDERLEY e EMERSON para juntos fumarem maconha, pois fazem cota para comprar a droga; QUE, todos se alternam na tarefa de ir em alguma boca de fumo para comprar a droga e trazer para consumirem;
QUE, alguns minutos após a chegada do depoente, policiais militares entraram na casa e fizeram a detenção de todos que ali estavam; QUE, o depoente não chegou de ver a droga que foi apreendida no local, pois policiais militares liberam o depoente e o tatuador, tendo em vista que não foi encontrado nada de ilícito nem com o depoente nem com o tatuador; QUE, assim que o depoente foi liberado pelos PMs, não voltou mais ao local; QUE, o depoente esclarece que
não tem nenhum conhecimento se VANDERLEY ou EMERSON são ou não traficantes, mas acredita que não, pois como já consignou acima, fazem cota e vão até uma boca de fumo para comprar maconha apenas para consumo próprio”

– Id. 75595985, pp. 4-5, destaquei.

Em sede judicial, Bruno Cipriano relatou os fatos nesse mesmo sentido que depois do trabalho foi até a casa do apelante e os policiais apareceram “do nada” lá e acharam a maconha que eles estavam consumindo e o papel filme que era para o tatuador usar na tatuagem que o Emerson estava fazendo no momento; afirmou que não viu a balança de precisão encontrada. Conquanto tenha mencionado nessa fase que tenha levado um pouco de droga, confirmou que a droga apreendida na residência pertencia a todos que estavam no local, pois estavam ali consumindo; que de fato fizeram “cota” para comprar, e ele deu vinte reais pra isso.

De outro lado, observa-se que os depoimentos prestados pelos policiais em Juízo não demonstram categoricamente a traficância por parte do apelante.

O policial Vivaldo não soube esclarecer melhores detalhes sobre os fatos, pois não se recordava do delito em apreço, dizendo:
“eu lembro vagamente que nessa residência aí, nós fomos acionados realmente pelo serviço reservado da polícia militar da inteligência e lá no local tinha várias pessoas, só que eu não lembro a quantidade certa, inclusive, tinha um deles fazendo tatuagem no local, salvo engano”
. Ademais, disse que foi dar apoio ao serviço de Inteligência e não lembrava a respeito da droga apreendida porque tinha mais de uma equipe no local.

Já o policial José Márcio prestou as seguintes declarações:

“(...)
Testemunha:
O serviço de Inteligência ele estava monitorando algumas denúncias dele, que chegava até eles e nessa residência nos informaram que estava um entra e sai de usuários e aí ele acionou uma guarnição de viatura caracterizada para que fizesse a abordagem; quando nos estávamos aproximando desse local aí, é uma residência sem muros, sem portão, residência aberta (...) uma casa praticamente abandonada, modo de falar, do jeito que se encontra a casa, e aí a guarnição, o que tava entrou correndo pra dentro de um terreno (...) a guarnição automaticamente entrou atrás, já perdeu do visual dele, porém, no fundo dessa residência, estavam um elemento fazendo uma tatuagem em um outro e naquele local foram encontrados alguns entorpecentes; aí desse fato eu lembro sim, eu lembro que tinha um tatuador lá, o tatuador, o dono da casa e, por ser o proprietário da residência, o cidadão lá, inclusive, acho que a família até se fez presente lá no local também, acho que mãe (...) e até diante da situação foi conduzido pra delegacia.

Promotor: Constou no B.O que foi encontrado quarenta e poucos gramas em cima de uma geladeira e mais uns doze gramas com um dos usuários que se encontrava lá, foi o senhor que encontrou ou o senhor viu essa droga sendo encontrada?

Testemunha:
Não doutor, não foi eu que encontrei, não me lembro de ter sido eu que encontrei (...) posso estar falho da memória, até porque toda semana é duas, três ocorrências desse tráfico de drogas de pequeno porte, mas com certeza se está no boletim de ocorrência (...) com certeza esse entorpecente foi encontrado lá (...) a residência lá, independente, se nós não encontrássemos nada, com certeza ali tinha resquícios totalmente de tráfico de entorpecentes, porque você vê muito papel picado, coisa jogada, coisas tipo assim, é, coisas que você vê que o resquício do local trata-se de tráfico de entorpecente ou no mínimo uma casa de usuários.

Promotor: O senhor já conhecia o acusado Vanderley ou alguma das pessoas que estavam lá?

Testemunha:
Não doutor, não conheço ninguém

(...)”
– mídia audiovisual, Id. 104600486.

Consoante se nota, não é possível concluir que o entorpecente apreendido pertencia unicamente ao apelante e destinava ao comércio, pelo contrário.

Além de não ter sido apreendida quantidade demasiada de substância entorpecente na residência do réu (43,83g), conforme a narrativa dos indivíduos que se encontravam no local, esta destinava-se ao próprio consumo deles naquele dia; e constata-se que o papel filme apreendido era para uso do tatuador, o que é crível pois após a realização de tatuagens é comum utilizar papel filme para encobri-la.

Quanto à balança de precisão, dessume-se dos autos que ela foi localizada no quintal do terreno onde havia três imóveis juntos, não só a residência do acusado, não podendo atribuir a propriedade ao apelante pois não foi localizada no interior de sua residência; e todos que ali se encontravam afirmaram desconhecer o objeto.

Impende consignar que no sistema processual penal pátrio vige o princípio do
in dubio pro reo
, consubstanciado na tese de que a existência de provas conflitantes, ou mesmo a ausência de elementos aptos a confirmarem a materialidade, a autoria ou a tipicidade delitiva, conduz à absolvição do acusado.

Com efeito, determina o artigo 156 do CPP que o ônus da prova deve recair sobre a acusação, de sorte a ensejar a improcedência da denúncia caso a pretensa condenação não venha acompanhada do conjunto probatório suficiente para auxiliar o julgador na busca pela verdade dos fatos.

Nesta senda, segundo as diretrizes constitucionais da presunção da inocência, é preferível correr o risco de uma possível injustiça para se evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor à pessoa inocente severa penalidade decorrente da suposta prática de delito equiparado a hediondo.

Doutrinando sobre o tema em debate, Guilherme de Souza Nucci assevera:

“
Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possuir provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
”. (NUCCI, Guilherme de Souza. ‘Código de Processo Penal Comentado’, 11 ed., Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012, p. 738-739).

Portanto, não bastam meros indícios e presunções, mas a prova deve ser indene de dúvidas, pois somente a certeza autoriza a condenação no Juízo criminal.

Sendo assim, sustentando-se a sentença condenatória em ilações e conjecturas, uma vez que o conjunto probatório revelou-se frágil para comprovar de forma cabal a autoria do delito de tráfico de drogas imputado ao apelante, imperiosa a
desclassificação
para a conduta capitulada no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06,

haja vista que a droga apreendida com ele era para seu consumo pessoal, ficando prejudicada a análise pedidos subsidiários da defesa.

Ante todo o exposto,
em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
, para desclassificar o crime de tráfico para aquele previsto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06, determinando, por consequência, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2021