Tribunal: TJMT
Processo: 1003327-63.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-04-04

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESCABIMENTO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.
Incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).
É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003327-63.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[HERBET TERRONE BORGES - CPF: 012.344.221-40 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATOS TEMPORÁRIOS DE TRABALHO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DESCABIMENTO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

Incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS no 61.771, STJ).

É poder discricionário da Administração Pública escolher o momento oportuno para nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por HEBERT TERRONE BORGES contra sentença do Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Ordinária movida contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que não restou comprovada a ocorrência de preterição, por parte da Administração Pública, na sua participação em concurso público para provimento de cargos de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas (id. 61117466).

Alega que prestou concurso público regido pelo Edital no 005/2009 – SAD/MT, de 27/07/2009, para provimento de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas, e fora classificado na 168a colocação para o polo Cuiabá.

Sustenta que foram nomeados 130 candidatos, 05 (cinco) não tomaram posse, e que, mesmo havendo demanda, tomou ciência da existência de cargos vagos, vacantes e/ou ocupados por servidores terceirizados, no total de 626 cargos ocupados a título precário, o que caracteriza preterição aos candidatos aprovados no certame vencido em 29/06/2014.

Alega que os documentos que instruíram a ação comprovam a terceirização para contratação de funcionários, forma ilegal de escolha e seleção de pessoal por parte da Administração Pública.

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, em repercussão geral, consolidou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público decorre, entre outras hipóteses, do surgimento de novas vagas, com preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Pugna pela inversão do ônus da prova, nos termos do Art. 373, § 1o do Código de Processo Civil, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, pois todas as informações dos cargos terceirizados e efetivamente vagos são de conhecimento obrigatório do Apelado.

Aduz que a Secretaria de Estado de Gestão confirmou a defasagem de servidores no Poder Executivo, e, do mesmo modo, o fez a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística por meio do Ofício n.o 052/2016/SUADM/SAADS/SINFRA.

Alega fazer
jus
a indenização por danos materiais e morais decorrentes da comprovação de preterição de candidatos classificados, durante a validade do certame.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, determinando-se sua nomeação e posse no cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame.

Em contrarrazões, o Agravado pugna pelo desprovimento do recurso (id. 61117476).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer por entender não existir circunstância justificadora de sua intervenção no feito (id. 71754483).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Para melhor compreensão da controvérsia, passo a breve análise da situação fática.

Em concurso público para o provimento de 38 vagas para o cargo de
Técnico da Área Instrumento do Governo – Analista de Sistemas
,
Edital n.o 005/2009, de 27/07/2009
, o Apelante foi aprovado na 168
a colocação para o polo Cuiabá, mas sustenta que, mesmo tendo sido nomeados 130 candidatos, 05 deles desistentes, há outros 626 cargos ocupados a título precário,
o que, a seu ver, caracteriza preterição.

Para demonstrar que a Administração Pública Estadual vem efetivando a contratação temporária de servidores para a mesma função e polo para o qual se candidatou, o Apelante juntou, dentre outros documentos, cópia do Diário Oficial no qual foi publicado 3o Termo Aditivo ao Contrato 045/2013, celebrado entre o Estado de Mato Grosso e a Empresa Ábaco, no valor de R$ 6.739.496,59 (seis milhões, setecentos e trinta e nove mil, quatrocentos e noventa e seis reais e cinquenta e nove centavos) (id. 61116970, p. 3).

Pois bem.
Ab initio
, observo que a alegação do Apelante de cerceamento de defesa, decorrente da não-inversão do ônus da prova, não merece acolhimento.

De acordo com o artigo 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e, ao réu, a existência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

A inversão do ônus da prova é medida excepcional cabível, apenas, em hipóteses restritas, como, por exemplo, a do art. 6o, VIII, do CDC, em que há relação de consumo entre as partes, situação que não é a dos autos.

Na espécie, houve ampla dilação probatória, tendo sido resguardados os direitos de ambas as partes ao contraditório, razão pela qual não há que se falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa.

No mérito propriamente dito, também não prospera a pretensão do Apelante.

Registro, desde logo, que o Apelante foi classificado fora do número de vagas de provimento imediato previstas no edital, razão pela qual não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa do direito.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Sabe-se que a nomeação para ocupação de cargo público deve atender os requisitos de interesse público e a viabilidade financeira, e, no caso dos autos, não vislumbro qualquer ato ilegal.

Como bem observado pelo juízo singular quando da prolação da sentença, tanto a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital quanto daqueles classificados no cadastro reserva, subordina-se à discricionariedade da Administração Pública, a quem incumbe avaliar o momento que entende conveniente para realizar as nomeações, dentro do prazo de validade do certame.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, só por si, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Sendo assim, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito do Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado, a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Nesse sentido, já decidiu este Colendo Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO NA ÚNICA VAGA NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - TESES APRESENTADAS PELA AGRAVANTE NÃO MERECEM ACOLHIMENTO - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 - " [...] Não tem direito líquido e certo à nomeação a classificada em concurso público que não demonstra, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas para o cargo em que logrou classificação, muito menos a ocorrência de preterição. Segurança denegada". (MS 68952/2013, Des. Luiz Carlos Da Costa, Turma De Câmaras Cíveis Reunidas De Direito Público E Coletivo, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da publicação no DJE 24/01/2014). 2 - " [...] Provimento de cargo em comissão - Preterição dos aprovados em concurso público - Não-ocorrência. 1. O provimento de cargos efetivos pressupõe a aprovação em concurso público. os cargos em comissão, por sua vez, são de livre nomeação e exoneração, independentemente de concurso público (CF, art. 37, inciso II). 2. A pretensão à nomeação de concursado, sob o fundamento de que foram providos cargos em comissão não procede, na medida em que não restou configurada a alegada preterição. 3. Apelo não provido. (TJ-DF - APC: 20070110465106 df, relator: Humberto Adjuto Ulhôa, data de julgamento: 07/05/2008, 3a turma cível, DJU13/05/2008) (N.U 0088962-94.2015.8.11.0000, AgR 88962/2015, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2015, Publicado no DJE 16/12/2015).

Assim, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, não há, nos autos, comprovação de que a admissão de agentes temporários não foi fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e(ou) de excepcional interesse público, tais como, férias de servidor, licença-prêmio, afastamento particular.

Logo, as contratações temporárias não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Por fim, se o autor, ora Apelante, não se desincumbiu do ônus que lhe competia – o de provar os fatos constitutivos do seu direito –, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, e, via de consequência, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2021