Tribunal: TJMT
Processo: 0002953-07.2011.8.11.0086
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIDA – NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL – RECURSO PROVIDO.
1- Quando a matéria apresenta questões controvertidas, capazes de influir na decisão da causa, que se encontram carentes de melhor elucidação, é o caso de dilação probatória, com deferimento da produção da prova pericial requerida, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
2 - Preliminar de cerceamento de defesa acolhida, para cassar a sentença.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ADM DO BRASIL LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 70582/2016
Data de Julgamento: 23-06-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIDA – NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL – RECURSO PROVIDO.
1- Quando a matéria apresenta questões controvertidas, capazes de influir na decisão da causa, que se encontram carentes de melhor elucidação, é o caso de dilação probatória, com deferimento da produção da prova pericial requerida, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
2 - Preliminar de cerceamento de defesa acolhida, para cassar a sentença.

APELANTE(S):
ADM DO BRASIL LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de Apelação Cível interposto por ADM do Brasil Ltda. contra a sentença proferida pelo nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, opostos contra o Estado de Mato Grosso, onde o Juiz a quo afastando a ocorrência da decadência do crédito tributário discutido, julgou improcedentes os embargos. Condenou, ainda, a embargante, ora Apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes que foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.
Nas razões de recurso, a apelante alega, preliminarmente, cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide. No mérito, sustenta que a decadência se operou, argumentando que, no caso, não se aplica o regramento do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, e sim o especificado no artigo 150, § 4o, do mesmo códex, porque, segundo ele, ainda que se considerando o pagamento parcial, houve o recolhimento do tributo.
Argumenta, outrossim, que a multa aplicada tem caráter abusivo e natureza confiscatória, motivo porque, em caso de não acolhida a tese da prescrição, deve ser afastada.
Em contrarrazões (fls. 667-681), o Estado defende o acerto da sentença e pugna pelo desprovimento do recurso.
Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, em face do que preconiza a Súmula no 189 do Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
O recurso foi interposto pela empresa contribuinte ADM do Brasil Ltda. em face da sentença proferida nos embargos à execução propostos em face da execução fiscal que lhe move o Estado de Mato Grosso, cujo objeto é a CDA n. 20111291, no valor de R$2.190.023,46 (dois milhões cento e noventa mil vinte e três Reais e quarenta e seis centavos), proveniente do Auto de Infração n. 8076001500035200916, no valor de R$ 1.616.011,26 (um milhão seiscentos e dezesseis mil e onze reais e vinte e seis centavos), por supostos aproveitamentos indevidos de créditos fiscais de ICMS.
O ponto crucial das alegações da empresa embargante foi a decadência para execução do suposto crédito tributário do Estado e, para tanto, respaldou seus argumentos na assertiva de que, para o seu caso, não há que se falar na aplicação do regramento do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, e sim no especificado no artigo 150, § 4o, do mesmo codex, porque sustenta que houve o recolhimento do tributo (ICMS) cobrado, ainda que a menor.
O Estado, por sua vez, afirma que não houve o recolhimento.
Com efeito, é necessário observar que existem dois critérios para análise da decadência, haja vista que existem circunstâncias que alteram o método de contagem do prazo, inerente ao método de lançamento do tributo.
Destarte, existem dois artigos que regulam a decadência tributária, uma é concernente aos tributos que são lançados de ofício, e a outra é atinente aos tributos lançados por homologação.
Confira-se o que dispõe os artigos 150, § 4o, e 173, I, ambos do Código Tributário Nacional:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
(...)”

O que se verifica do próprio caput do artigo 150 do CTN, que a decadência abarcada neste dispositivo, incide nas situações em que o tributo é lançado por homologação; a segunda hipótese é concernente às demais modalidade de lançamento (ofício e declaração).
No caso dos autos, deve-se observar que o tributo em discussão é o ICMS, este que, em regra, possui lançamento por homologação, e, como é sabido, esta modalidade ocorre por iniciativa do contribuinte, entretanto, só é finalizada no momento em que o fisco homologa este procedimento, ou caso ocorra o que é previsto no § 4o do artigo 150, em que há a homologação tácita.
O legislador, entretanto, no intuito de resguardar a Administração Pública, estabeleceu que, se o contribuinte não presta as declarações necessárias, o fisco, in casu, o Estado de Mato Grosso, realiza o lançamento de ofício, consoante artigo 149, II, do CTN. Confira-se:
“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...)
I - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;”

Dessa forma, antes de averiguar se ocorreu ou não a decadência, deve-se observar qual o tipo de lançamento, e, por conseguinte, o dispositivo legal que se amolda ao crédito tributário sob análise. A visualização, entretanto, está a depender da prova cabal sobre o recolhimento ou não do imposto.
O Juiz julgou antecipadamente a lide, dizendo ser desnecessário outro meio de prova. A apelante, todavia, insiste na necessidade da elaboração de prova pericial, o que não foi feito nos autos.
Pois bem. Não se olvida que os princípios do contraditório e da ampla defesa constituem reflexos da própria democracia no âmbito jurisdicional e são intrínsecos ao mecanismo processual, pois visam promover na lide a efetiva participação dos impactados pela demanda, de forma a possibilitar que a manifestação desses sujeitos tenha potencialidade para influenciar a decisão do julgador.
Noutro giro, nos termos do art. 370, do Código de Processo Cível, incumbe ao Magistrado determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, podendo indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Nesse sentido, estabelece a legislação processual civil, em seu art. 355, que o Juiz poderá julgar antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: i) não houver necessidade de produção de outras provas; ii) o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no artigo 344 e não houver requerimento de prova.
No caso dos autos, não houve saneamento do feito. Todavia, na petição inicial a embargante pleiteou pela realização da prova pericial e vem insistindo na tese de cerceamento de defesa, desde o processo administrativo. Aliás, cabe ressaltar que em outros dois processos da mesma empresa, com mesmo objeto, da relatoria deste julgador, os autos foram subsidiados com perícia, o que levou à conclusão da decadência, por ter ficado comprovado o recolhimento do tributo. Logo, vejo como imprescindível a realização da prova pericial e a conclusão é de que o julgamento antecipado da lide cerceou o direito de defesa da empresa.
Nesse sentido, verifica-se que o julgamento prematuro da demanda, sem a dilação probatória pretendida, configura evidente a violação aos preceitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que norteiam fortemente as disposições do Código de Processo Civil de 2015 e da própria Constituição da República.
Ainda que ao magistrado seja permitido o julgamento antecipado da lide, quando verificar que a situação não depende da dilação probatória, é defeso a este proceder ao julgamento antecipado, quando o ponto contraditório pode ser decidido pela prova técnica.
A propósito, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO.
O direito constitucional ao contraditório deve ser efetivo, de modo que se permita às partes participar da construção do provimento final, influenciando-o. Ao magistrado é defeso proceder ao julgamento antecipado da lide e embasar sua decisão exatamente na ausência da prova cuja produção obstaculizou, incidindo, assim, em manifesta contradição. Verificado que restou cerceada a defesa da parte autora, não há alternativa senão cassar a r. sentença recorrida, para determinar o prosseguimento do feito, com realização da prova oral requerida. (TJ-MG - AC: 10000190626044002 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 30/03/2021, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ALTERAÇÃO DE CHASSI - NEGATIVA DE TRANSFERÊNCIA DO VEÍCULO - REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA.
- Versando a contenda sobre questão de fato e pleiteada pela autora a produção de provas quando intimada para tanto, afigura-se desacertado o imediato conhecimento do mérito em sede de julgamento antecipado, com a declaração da improcedência do pedido. - Recurso provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0261.17.010125-5/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/02/2019, publicação da sumula em 15/02/2019) (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - PRELIMINAR ACOLHIDA. Tendo sido julgado antecipadamente a lide sem oportunizar às partes a dilação probatória, sobretudo por não ter o juiz de primeiro grau analisado o pedido de produção de provas formulado pelo réu, resta patente o cerceamento de defesa, a ensejar à nulidade da sentença. (TJMG - Apelação Cível 1.0456.12.003074-1/001, Relator (a): Des.(a) Yeda Athias , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/02/2016, publicação da sumula em 16/02/2016) (Destacamos)

Dessa forma, levando-se em consideração que a decisão proferida antecipadamente atropelou a instrução do feito e negligenciou o devido processo legal, coroado pelo contraditório e pela ampla defesa, o acolhimento da preliminar suscitada no recurso, com a anulação da sentença, se faz medida imperativa.
Isso posto, ACOLHO A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA e DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA, e determinar o retorno dos autos à origem para que seja oportunizada às partes a realização da prova pericial requerida nos autos.
Custas do recurso pelo vencido, oportunamente.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E PROVERAM O RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 23 de junho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR