Tribunal: TJMT
Processo: 1025631-42.2020.8.11.0002
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA DA PENA – VETOR DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – ANÁLISE VINCULADA À PRIMEIRA FASE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – PRECEDENTE DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA – ANÁLISE ASSOCIADA À QUANTIDADE – APREENSÃO DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA TRAFICÂNCIA – MINORANTE NEGADA – REGIME INICIAL – PRIMARIEDADE E PENA IMPOSTA – SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Quando da dosimetria da pena de condenações por tráfico de entorpecentes, a natureza e quantidade de drogas apreendidas devem ser valoradas na primeira fase, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.
O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, supletivamente, a quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do tráfico privilegiado, apenas quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, associados, demonstrem o envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou dedicação à atividade criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025631-42.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DELEGACIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES ( DRE) (APELADO), DELEGACIA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES ( DRE) (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA (APELANTE), FABIANA FELIX DE ARRUDA SOUZA - CPF: 048.576.951-46 (ADVOGADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA - CPF: 065.190.281-93 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA DA PENA – VETOR DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – ANÁLISE VINCULADA À PRIMEIRA FASE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – PRECEDENTE DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA – ANÁLISE ASSOCIADA À QUANTIDADE – APREENSÃO DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA TRAFICÂNCIA – MINORANTE NEGADA – REGIME INICIAL – PRIMARIEDADE E PENA IMPOSTA – SEMIABERTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Quando da dosimetria da pena de condenações por tráfico de entorpecentes, a natureza e quantidade de drogas apreendidas devem ser valoradas na primeira fase, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.

O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, supletivamente, a quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do tráfico privilegiado, apenas quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, associados, demonstrem o envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou dedicação à atividade criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1025631-42.2020.8.11.0002

APELANTE: BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelante Bruno Henrique da Silva Sousa à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delituoso:

“[...] na noite de 24 de agosto de 2020, por volta das 19h20min, policiais militares receberam informações que um veículo Renault Sandero estava estacionado em frente ao condomínio Villa Universia situado no bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT, em fundada suspeita. Diante disso, os agentes policiais deslocaram-se ao endereço supramencionado, para averiguar a veracidade da informação.

No local, os policiais procederam a abordagem do referido veículo conduzido por um indivíduo não identificado, motorista de aplicativo, e tendo como passageiro o denunciado BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA. Em busca veicular, os agentes localizaram no porta-malas 13 (treze) tabletes de maconha. Durante entrevista informal, BRUNO teria relatado que residia no bairro CPA 4, em Cuiabá/MT. Ato contínuo, os agentes deslocaram-se ao endereço indicado, porém, foram informados por Reinaldo Henrique de Sousa – genitor do acusado – que ele não residia naquele imóvel.

3) À míngua do ocorrido, questionado novamente acerca de seu endereço residencial, BRUNO teria dito que reside numa Kitnet situada à rua 127, lote 13, bairro Dr. Fábio, ainda, em Cuiabá/MT. Nesse comenos, os policiais deslocaram-se e realizaram busca no imóvel indicado, logrando êxito em localizar mais 03 (três) pedaços grandes, 32 (trinta e duas) porções e 01 (um) recipiente contendo maconha , bem como 01 (uma) balança de precisão, 03 (três) rolos de papel filme e 01 (um) caderno com anotações da prática criminosa, evidenciado a destinação mercantil das substâncias ilícitas apreendidas. [...]”
(sic do id. 103130463).

A inicial foi recebida em 17 de dezembro de 2020 (id. 103130479).

Após regular instrução penal, em 27 de janeiro de 2021, sobreveio sentença de procedência da ação penal, para condenar o apelante nos exatos termos da inicial acusatória (id. 103130494).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, sustenta que
“o Magistrado de Piso optou por utilizar a quantidade da droga para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, em vez de proceder à sua valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena (em claro prejuízo ao Apelante)”
(sic do id. 103128604).

Diante disso, requer seja deslocada a quantidade de entorpecentes para a primeira fase. Em seguida, sejam aplicadas as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa. Por fim, seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado e fixado regime inicial diverso do fechado (id. 103128604).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 103128612).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso defensivo,
“a fim de que seja fixado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena”
(sic do id. 108937459).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO HENRIQUE DA SILVA SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Da pena-base
:

Inicialmente, a defesa argumenta que
“o Magistrado de Piso optou por utilizar a quantidade da droga para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, em vez de proceder à sua valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena (em claro prejuízo ao Apelante)”
(sic do id. 103128604).

Sobre a operação realizada pelo magistrado singular, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça operou recentíssima uniformização jurisprudencial no sentido de entender inadmissível a transferência da análise dos elementos da quantidade e natureza dos entorpecentes para a terceira fase do processo dosimétrico.

No que interessa, o julgado recebeu a seguinte ementa:

“[...] 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7.
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. [...]”
(REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Seção, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Portanto, quando da dosimetria da pena de condenações por tráfico de entorpecentes, a natureza e quantidade de drogas apreendidas devem ser valoradas na primeira fase, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.

Contudo, convém ressaltar que o julgado também estabeleceu a possibilidade de utilização supletiva dessas mesmas circunstâncias, quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto que, associadas, demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa ou participação em organização criminosa.

Na hipótese, o magistrado singular deixou de avaliar a quantidade de entorpecentes na primeira fase, deslocando-a para a terceira fase, a fim de negar a benesse do tráfico privilegiado, vejamos:

“Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu : a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias e as consequências, o comportamento da vítima e a natureza da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade expressiva da droga, que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para afastar o benefício do privilégio (§ 4o do art. 33, da Lei de Drogas), evitando-se a dupla valoração”
(sic da sentença de id. 103130494).

Diante disso, verifica-se que o magistrado
a quo
decidiu em desacordo com a legislação de regência e entendimento jurisprudencial, o que exige reparo deste Órgão Recursal.

Do tráfico privilegiado
:

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Como afirmei acima, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, supletivamente, a quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do tráfico privilegiado, apenas quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, associados, demonstrem o envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou dedicação à atividade criminosa.

Na espécie, o acervo fático-probatório permite concluir que a prática delitiva não se dava de forma eventual, mas com habitualidade, mormente porque o apelante foi preso em flagrante delito, na posse de 16 (dezesseis) tabletes de maconha, 32 (trinta e duas) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão, 03 (três) rolos de papel filme e 01 (um) caderno com anotações da prática criminosa.

Nesse contexto, considerando as demais condições da apreensão, entendo inviável o reconhecimento do instituto do tráfico privilegiado.

Esse é o mesmo entendimento aplicado por esta Câmara Criminal:

“[...] A quantidade, diversidade e formas de acondicionamento dos entorpecentes, aliadas à localização de apetrechos próprios para o exercício da traficância constituem fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade ilícita e obstar a figura privilegiada, conforme pacífica posição do c. STJ (HC 469952/SP; AgRg no HC 490533/SP; AgRg no HC 580799/SP). [...]”
(Apelação Criminal n. 1004619-37.2020.8.11.0045, Relator Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2021).

Da dosimetria da pena
:

Na primeira fase, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos (15,95 kg de maconha), fixo a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, estão presentes as atenuantes da confissão espontânea e a da menoridade relativa (apelante nascido em 07/11/2001).

Dessa maneira, reduzo a pena aplicada para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula 231 do STJ.

Por fim, por não haver causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas,
torno definitiva a sanção em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o semiaberto, ante a pena imposta e a primariedade do apelante, em observância ao disposto no art. 33, § 2o,
“b”
, do Código Penal.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para reconhecer a preponderância do vetor da quantidade de entorpecentes na primeira fase da dosimetria e aplicar o regime inicial
semiaberto
, permanecendo o apelante condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021