Tribunal: TJMT
Processo: 0031056-96.2010.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) – NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).
Na falta de entrega das informações relativas às operações interestaduais envolvendo combustíveis derivados de petróleo e álcool etílico combustível - AEAC, o contribuinte substituído será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0031056-96.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RUFF CJ DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 00.756.149/0001-03 (APELANTE), CLAUDIO SOUZA DE ARAUJO - CPF: 068.415.618-05 (ADVOGADO), FUNDO DE GESTAO FAZENDARIA - CNPJ: 04.250.009/0001-01 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
ICMS – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) – NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).

Na falta de entrega das informações relativas às operações interestaduais envolvendo combustíveis derivados de petróleo e álcool etílico combustível - AEAC, o contribuinte substituído será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
Ruff CJ Distribuidora de Petróleo Ltda.
, contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal movida em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condenou, ainda, a parte autora, em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais, a apelante aduz, preliminarmente, a ocorrência de decadência no caso em comento. No mérito, defende a ilegalidade da multa prevista em convênio

O apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID. 4558185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que a autora/apelante ajuizou a presente ação anulatória em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, com o fim de ver declarado nulo o NAI no 38425001700057200917.

Para tanto, arguiu na inicial a sua ilegitimidade passiva, além da decadência, por incidir na hipótese a
regra prevista no art. 150, §4o, do CTN.
Na sequência, alegou que a infração decorrente da omissão de entrega do Anexo III do Convênio ICMS no 03/99 se deve à inércia da empresa CIAX Comércio de Petróleo Ltda., porquanto a esta cabia informar a ocorrência de remessa de produto para outra unidade da Federação, para fins de repasse do ICMS/retido por Substituição Tributária pela refinaria.

Defendeu, ainda, que a ausência de informação por parte da empresa CIAX Comércio de Petróleo Ltda. prejudicou a sua ciência no tocante à realização de operações com contribuintes mato-grossenses, atravancando o preenchimento e consequente entrega do Anexo III do Convênio ICMS no 03/99.

Argumentou que, como o ICMS foi previamente retido pela Petrobrás, a cobrança desde mesmo imposto constitui flagrante
Bis in Idem
, na medida em que o tributo já foi recolhido e repassado ao Estado de Mato Grosso, configurando, portanto, mera infração formal, não havendo falar em falta de recolhimento do imposto.

O juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condenou, ainda, a parte autora, em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Contra essa decisão, rebela-se a apelante alegando, em síntese, a ocorrência de decadência, a ilegalidade da multa prevista em convênio, ofensa ao princípio do não confisco, tendo em vista que a multa por descumprimento de obrigação acessória no importe de 5% foi fixada sobre o valor das operações.

Pois bem.

A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa.

Assim, compete ao contribuinte auxiliar o Fisco na atividade do lançamento, cumprindo os deveres que lhe foram impostos pela lei, principalmente, o pagamento do tributo, reservando-se à Fazenda Pública o dever de homologar, tácita ou expressamente, a atividade exercida pelo obrigado.

Apurada a materialidade do fato gerador e realizado o respectivo pagamento, sem resultar em tributo a pagar, a função administrativa cingir-se-á à homologação de atos do sujeito passivo, visando um controle de legalidade do procedimento adotado pelo contribuinte.

Desse modo, conclui-se que, havendo o recolhimento antecipado, mesmo que a menor, da exação nos termos determinados pela legislação de regência, o prazo decadencial para a homologação do procedimento do contribuinte é de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4o, do CTN.

Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Esta exegese se subtrai da interpretação cumulativa dos artigos 150, § 4o e art. 173, inciso I, ambos do CTN, vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;(...)”

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Colhe-se da Notificação / Auto de Infração no
38425001700057200917
, que
“A distribuidora de combustível, acima qualificada, deixou de apresentar, nos prazos previstos nos Convênios 03/99 ou 54/2022, e artigos 308-A e 308-B do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 1944/89, de 06/10/89, os anexos III pertinentes, contendo o resumo das operações havidas com o Estado de Mato Grosso, correspondente aos meses especificados no quadro demonstrativo.”
(ID. 3487125).

Na Notificação datada de 26/11/2009, consta que a fiscalização ocorreu entre 01/12/2003 a 31/12/2003, o que implica dizer que o fato gerador ocorreu no mês de dezembro de 2003, ao contrário do alegado pela autora (novembro de 2003).

Impende anotar, ainda, que não consta dos autos a nota fiscal referente à operação em comento, mas tão somente a Notificação
/ Auto de Infração
que informa o período de fiscalização na empresa autora/apelante, razão pela qual deve-se considerar o mês de dezembro de 2013 como sendo o de ocorrência do fato gerador, já que a requerida/apelante não fez prova em sentido contrário.

Na hipótese, ressalta-se que o documento foi lavrado não só em razão da ausência de entrega do Anexo III do Convênio ICMS no 03/99, mas também em decorrência da falta de pagamento do ICMS, porque a ausência de entrega do aludido documento obstou o repasse do ICMS/retido por Substituição Tributária em favor do Estado de Mato Grosso, unidade federada do destinatário.

Logo, não ocorrendo o pagamento antecipado do imposto, inexiste qualquer atividade passível de homologação pelo Fisco, razão pela qual não há que se cogitar o lançamento por homologação, melhor enquadrando-se na hipótese o lançamento de ofício, conforme artigo 149, incisos IV e V, do Código Tributário Nacional.

Constatado o lançamento de ofício, este deve observar o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que considera constituído o crédito tributário no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nesse sentido, já decidiu este Sodalício,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL OBEDECIDO - DECADÊNCIA - ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA PARCIALMENTE RECONHECIDA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)2. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, se não houve o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, entre a data de constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação da parte Executada. (art. 174, I, do CTN)3. “
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
” (...) (N.U 1024232-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021)4. A decadência deve ser reconhecida nas situações em que a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquídio legal.5. Decisão reformada, recurso parcialmente provido.”
(TJ-MT 10110982120198110000 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 24/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/05/2021) (Destaquei)

Portanto, como o fato gerador ocorreu em dezembro de 2003, o contribuinte tornou-se inadimplente em 02 janeiro de 2004 (vencimento em 1o/01/2004), data em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Logo, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do exercício seguinte (1o de janeiro de 2005), razão pela qual não há falar em decadência, já que o lançamento de ofício ocorreu em 26/11/2009 (ID. 3487125), ou seja, dentro do prazo decadencial de 05 (cinco) anos.

No mais, a recorrente defende tão somente a ilegalidade da multa prevista em convênio, ao argumento de que somente teve conhecimento das operações interestaduais realizadas pela CIAX quando da lavratura do auto de infração pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Contudo, apesar da suposta omissão por parte da empresa CIAX, cabia à autora/apelante demonstrar que, à época da operação, solicitou de seu cliente CIAX Comércio de Petróleo Ltda. informações relativas à operação interestadual subsequente, a fim de se eximir de qualquer responsabilidade, já que as cláusulas décima nona e décima nona A do Convênio ICMS no 03/99 são claras sobre a obrigatoriedade em prestar a aludida informação, bem como no tocante à responsabilidade solidária. Vejamos:

“
Cláusula décima nona
O disposto nas cláusulas nona a décima segunda não exclui a responsabilidade do TRR, da distribuidora de combustíveis ou do importador pela omissão ou pela apresentação de informações falsas ou inexatas, podendo as unidades federadas exigir diretamente do estabelecimento responsável pela omissão ou pelas informações falsas ou inexatas o imposto devido a partir da operação por eles realizada, até a última, e seus respectivos acréscimos.

Cláusula décima nona A
O contribuinte substituído que realizar operação interestadual com combustíveis derivados do petróleo e com álcool etílico anidro combustível - AEAC, será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino, inclusive seus acréscimos legais, se este não tiver sido objeto de retenção e recolhimento, por qualquer motivo, ou se a operação não tiver sido informada ao responsável pelo repasse, conforme determinado nos Capítulos III e IV.”

Assim, uma vez que a requerida/apelante não apresentou documentos hábeis a desconstituir o lançamento, limitando-se a meras alegações e tentativa de imputação da obrigação à CIAX Comércio de Petróleo Ltda., deve subsistir a exação imposta pelo fisco, com a manutenção da sentença.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de apelação, mantendo a sentença em sua integralidade. Com base no que dispõe o § 11 do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 13% sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2021