Tribunal: TJMT
Processo: 1007778-89.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
EMENTA
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ACOLHEU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL – LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS - INDEFERIMENTO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1- Por se tratar de decisão que possui caráter precário, ou seja, a qual pode ser modificada a qualquer tempo, por ora, não seria possível a liberação dos valores depositados nos autos, até julgamento do recurso de apelação interposto pela Recorrente.
2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007778-89.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CARLA GIOVANAZZI RESSTOM - CPF: 228.762.828-28 (ADVOGADO), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0001-78 (AGRAVANTE), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0002-59 (AGRAVANTE), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0012-20 (AGRAVANTE), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0017-35 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ACOLHEU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL – LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS - INDEFERIMENTO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- Por se tratar de decisão que possui caráter precário, ou seja, a qual pode ser modificada a qualquer tempo, por ora, não seria possível a liberação dos valores depositados nos autos, até julgamento do recurso de apelação interposto pela Recorrente.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO No
1007778-89.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

AGRAVADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto por
Expressa Distribuidora De Medicamentos Ltda.,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que acolheu os presentes embargos de declaração, interpostos pela Recorrente e
diante da presença dos requisitos autorizadores, DEFIRO, em parte, o pedido de liminar vindicado, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do recurso de apelação interposto pela Recorrente. Por ora, indefiro a liberação dos valores depositados, ante o caráter precário da presente decisão, a qual será melhor analisada quando do julgamento do mérito do recurso.

Sustenta que, a decisão deve ser reformada no que tange ao indeferimento da liberação dos valores depositados nos autos, pois, no presente caso, as alegações de fato podem ser comprovadas apenas documentalmente, ne medida em que se demonstrou, junto da exordial, que a Agravante se submete ao recolhimento do ICMS DIFAL, seja com a juntada de guias de recolhimento e o correspondente comprovante de pagamento (ids: 17130497 e 17130500), seja com os diversos valores depositados ao longo do processo.

Aduz que, quanto ao segundo requisito, há, sim, tese firmada em julgamento de casos repetitivos, visto que o Excelso STF, em sessão de julgamento do dia 24/2/2021 (publicada em 3/3/2021), já fixou a tese de repercussão geral no 1.093, que trata do tema ora debatido nesse processo.

Entende que, estando presentes os requisitos legais, a Agravante requereu a concessão da tutela de evidência para afastar a exigência do DIFAL do ICMS, bem como deferir de imediato o levantamento dos valores depositados nestes autos.

Esclarece que, depositou em juízo, a título de DIFAL do ICMS, a quantia de R$ 861.446,16, e tal quantia, no atual cenário de crise econômica proporcionada pela pandemia, é extremamente crucial para a manutenção das suas atividades negociais e essenciais, qual seja: a distribuição de medicamentos (inclusive para combate à COVID) em todo o território nacional.

Assevera que, além desse aspecto econômico, o ponto de vista jurídico também justifica o deferimento de tal pretensão, vez que os depósitos judiciais são uma mera liberalidade dos contribuintes e se prestam a suspender a exigibilidade de um tributo (Súmula 112 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional). Tendo o Excelso STF declarado a inconstitucionalidade do DIFAL do ICMS, esvaiu-se a causa que motivou a Agravante a seguir com os depósitos judiciais, sendo por essa razão de rigor, agora, o deferimento do seu imediato levantamento.

Desse modo, requer a Agravante que seja reconsiderada a r. decisão de fls. (id: 93442968), ou, subsidiariamente, que o presente Agravo Interno seja apresentado em mesa, a fim de que a Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso o julgue procedente, reformando, por conseguinte, a mencionada decisão, de modo a autorizar o imediato levantamento dos valores depositados nestes autos.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 94814050, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 19 de agosto de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto por
Expressa Distribuidora De Medicamentos Ltda.,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que acolheu os presentes embargos de declaração, interpostos pela Recorrente e
diante da presença dos requisitos autorizadores, DEFIRO, em parte, o pedido de liminar vindicado, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do recurso de apelação interposto pela Recorrente. Por ora, indefiro a liberação dos valores depositados, ante o caráter precário da presente decisão, a qual será melhor analisada quando do julgamento do mérito do recurso.

Imperioso mencionar que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança no 1044130-25.2018.8.11.0041, em 17-12-2018, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, ao argumento da inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar.

Ao final, pugnou pela concessão da segurança em definitivo, para afastar a exigência de ICMS (diferencial de alíquota), diante da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional no 87/15, por violação ao artigo 60, § 4o, I, da Carta Magna.

A segurança foi denegada pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender pela legalidade da cobrança, ocasionando a interposição do recurso de apelação e, também, na propositura do presente Pedido Autônomo de Tutela Provisória, que foi distribuído a esta Relatora.

O pedido de liminar foi indeferido por entender que (...)
Não se desconhece o julgamento de mérito de tema com repercussão geral, proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019, em 24/02/2021, como bem colocado, todavia, na via especial do Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o periculum in mora estar comprovado, o que não é o caso dos autos, ante a presunção de cobrança ‘futura’ do DIFAL. A propósito, é entendimento deste Sodalício de que o Poder Judiciário não deve expedir salvoconduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Em face da decisão, a Recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos, nos seguintes termos:

(...), este Sodalício, em decisão recente, de lavra do eminente Des. Márcio Vidal, nos autos do agravo de instrumento no 1006548-12.2021.8.11.0000, publicado em 28-6-2021, em data posterior a decisão embargada, entendeu pela possibilidade da suspensão do DIFAL, em mandado de segurança, consignando que (...) Registro, desde logo, que
revejo
meu posicionamento anterior, acerca do tema, e, da análise detida nos autos, tem-se que a decisão agravada merece reparo, haja vista que não se deu em consonância com a tese fixada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral do assunto em tela (...). Confira-se a ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS –
DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
– REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015. Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.

Desse modo, considerando a mudança do posicionamento retro mencionado, o acolhimento dos embargos de declaração é medida impositiva, para sanar contradição, uma vez que a presente ação foi proposta em 17-12-2018, antes, portanto, da publicação do resultado de julgamento pelo STF, do Tema 1.093, que ocorreu em 03/03/2021, considerando, ainda, a existência dos comprovantes de pagamento do DIFAL e extratos da conta corrente fiscal da Recorrente, que demonstram a cobrança, de forma ilegal, do DIFAL.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 24/02/2021, a ADI n. 5469 MC/DF e o RE n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ
). Confira-se:

(....)

Portanto, em princípio, a decisão embargada não está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.

Dessa forma, os embargos devem ser acolhidos, para sanar a contradição existente e, por conseguinte, reconhecer que os requisitos da liminar restam demonstrados, nos termos do artigo 311, II, do CPC.

Ante o exposto,
ACOLHO
os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes e diante da presença dos requisitos autorizadores,
DEFIRO, em parte,
o pedido de liminar vindicado, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário o consumidor final não contribuinte e contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Mato Grosso, até julgamento final do recurso de apelação interposto pela Recorrente. Por ora, indefiro a liberação dos valores depositados, ante o caráter precário da presente decisão, a qual será melhor analisada quando do julgamento do mérito do recurso.

Contra a decisão, insurge-se por meio do presente recurso, apenas com relação ao indeferimento do levantamento dos valores depositados nos autos.

Com efeito, por se tratar de decisão que possui caráter precário, ou seja, a qual pode ser modificada a qualquer tempo, entendi que, por ora, não seria possível a liberação dos valores depositados nos autos até julgamento do recurso de apelação interposto pela Recorrente.

Referido entendimento visa apenas garantir a eficácia da decisão proferida no caso desta Câmara de Direito Público vir a denegar a segurança pretendida pela Agravante.

Como se sabe, o poder geral de cautela, inerente aos Magistrados, faculta-lhes a adoção de medidas provisórias que julgarem adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento final da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (no caso de a segurança ser denegada e os valores devidos a título de DIFAL estarão exacerbados).

Ademais, os valores estão sendo depositados nos autos desde 2018, o que, ao meu entendimento, pode aguardar o julgamento do recurso de apelação por este Sodalício, visando garantir maior cautela na liberação do montante pleiteado.

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
NEGO A ELE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2021