Tribunal: TJMT
Processo: 1001900-10.2017.8.11.0006
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS – COMERCIALIZAÇÃO DE CORTINAS E PERSIANAS COM INSTALAÇÃO DOS PRODUTOS – IMPOSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL – INCIDÊNCIA DE ICMS –– SENTENÇA RATIFICADA.
O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses não se constituam como atividades preponderantes do prestador de serviços, não compreendido na competência dos Estados e especificamente a prestação de serviços constantes da lista de serviços constante da Lei Complementar Federal no 116, de 31 de julho de 2003, com relação a colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.
Deste modo, considerando que a atividade exercida pelo Impetrante, é exceção à regra, com previsão legal, tanto na Lei Complementar Federal no 116/2003 e Código Tributário Municipal a manutenção do ato sentencial é medida que se impõe.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001900-10.2017.8.11.0006
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Lançamento]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[SO PERSIANAS INTERIORES LTDA - ME - CNPJ: 01.124.719/0001-05 (RECORRIDO), JOACIR MAURO DA SILVA JUNIOR - CPF: 014.678.981-47 (ADVOGADO), Secretário Municipal de Fazenda do Município de Cáceres - MT (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (RECORRIDO), JUÍZO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CÁCERES (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL - INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS – COMERCIALIZAÇÃO DE CORTINAS E PERSIANAS COM INSTALAÇÃO DOS PRODUTOS – IMPOSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL – INCIDÊNCIA DE ICMS –– SENTENÇA RATIFICADA.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses não se constituam como atividades preponderantes do prestador de serviços, não compreendido na competência dos Estados e especificamente a prestação de serviços constantes da lista de serviços constante da Lei Complementar Federal no 116, de 31 de julho de 2003, com relação a colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.

Deste modo, considerando que a atividade exercida pelo Impetrante, é exceção à regra, com previsão legal, tanto na Lei Complementar Federal no 116/2003 e Código Tributário Municipal a manutenção do ato sentencial é medida que se impõe.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos do Mandado de Segurança n° 1001900-10.2017.8.11.0006 impetrado por
SÓ Persianas Interiores LTDA
contra ato coator da
Secretária Municipal de Fazenda do Município de Cáceres
que concedeu a segurança pleiteada.

Ressai dos autos que a Impetrante explora a atividade econômica principal de comércio varejista de tapeçaria, cortinas e persianas. Como atividade secundária e esporádica, a Impetrante também realiza a prestação de serviço de limpeza e conserto de cortinas e persianas.

Apontou que no dia 23/09/2016 foi notificada pela Secretaria de Fazenda da Prefeitura Municipal de Cáceres para regularizar sua situação fiscal, relativa ao tributo ISS, bem como apresentar o livro caixa ou diário, GFIP, despesas com luz, água e telefone do ano de 2012, tendo a Impetrante cumprido com o que foi requerido.

Asseverou que em 01/02/2017, foi lavrado o “Auto de Infração e Notificação Fiscal” no 049000904751025000084992017203, e o “Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento”, pela Secretaria de Fazenda Municipal de Cáceres - MT, em que houve o lançamento de ofício do tributo ISS, proveniente de prestação de serviços supostamente omitidos pela impetrante, a ensejar a cobrança no valor total de R$3.399,20, somando o ISS com incidência reflexa de outros tributos e contribuições, sustentando que o lançamento do referido tributo teria se dado de maneira irregular, vez que não se demonstrou a efetiva omissão de qualquer prestação de serviço pela Secretaria de Fazenda do Município.

Diante da situação exposta requereu a concessão da ordem para declarar a nulidade do “Auto de infração e Notificação Fiscal” no 04900090475102500008499201720, e do Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento, e a consequente inexistência de obrigação tributária.

A medida liminar foi indeferida (ID 1843532).

Decorreu o prazo sem que a autoridade coatora apresentasse manifestação (ID 1843546).

O ato sentencial vergastado concedeu a segurança para reconhecer a nulidade do “Auto de infração e Notificação Fiscal” no 04900090475102500008499201720, e do “Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento, com a consequente declaração de inexistência de obrigação tributária por parte da impetrante” (ID 1843547).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela manutenção da sentença (ID 38409986).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 03 de março de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária de sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos do Mandado de Segurança n° 1001900-10.2017.8.11.0006 impetrado por SÓ Persianas Interiores LTDA contra ato coator da Secretária Municipal de Fazenda do Município de Cáceres que concedeu a segurança pleiteada.

Colhe-se dos autos que a Impetrante explora a atividade econômica principal de comércio varejista de tapeçaria, cortinas e persianas. Como atividade secundária e esporádica, a Impetrante também realiza a prestação de serviço de limpeza e conserto de cortinas e persianas.

Em 01/02/2017, foi lavrado o “Auto de Infração e Notificação Fiscal” no 049000904751025000084992017203, e o “Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento”, pela Secretaria de Fazenda Municipal de Cáceres - MT, em que houve o lançamento de ofício do tributo ISS, proveniente de prestação de serviços supostamente omitidos pela impetrante, a ensejar a cobrança no valor total de R$3.399,20, somando o ISS com incidência reflexa de outros tributos e contribuições, sustentando que o lançamento do referido tributo teria se dado de maneira irregular, vez que não se demonstrou a efetiva omissão de qualquer prestação de serviço pela Secretaria de Fazenda do Município.

Diante da situação exposta requereu a concessão da ordem para declarar a nulidade do “Auto de infração e Notificação Fiscal” no 04900090475102500008499201720, e do Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento, e a consequente inexistência de obrigação tributária.

Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.

A Carta Magna alçou o
mandamus
à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

A controvérsia cinge-se, portanto, acerca da possibilidade da incidência de Imposto Sobre Serviços – ISS na atividade exercida pela Impetrante.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifica-se que a Lei Complementar 116/2003 determina que os serviços nela listados, são sujeitos apenas a incidência do ISS. Veja-se:

A
rt. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa
, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
Grifos acrescidos.

Por sua vez, a lista anexa à Lei Complementar 116/2003, traz a exceção do caso no item 7.06:

7.06 – Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.

Neste espeque, o Código Tributário Municipal Lei Complementar n. 17/1994 preconiza:

Art. 196 – O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, tem como fato gerador a prestação de serviços, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses não se constituam como atividades preponderantes do prestador de serviços, não compreendido na competência dos Estados e especificamente a prestação de serviços constantes da lista de serviços constante da Lei Complementar Federal no 116, de 31 de julho de 2003, com relação:

7.06 - Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.

Deste modo, evidencia-se que a atividade preponderante da empresa Impetrante é venda de cortinas, persianas com a instalação dos respectivos produtos.

Assim a instalação e manutenção desses produtos não se transmudam por si só, em prestação de serviços a ensejar a incidência de ISS.

É nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇAO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇAO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, 2o, IX, b e 156, III da CF, art. 2o, IV, da LC 87/96 e art. 1o, 2o, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC1166/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).

Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ:"A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1a Seção.3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1.092.206/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11.3.2009, DJe 23.3.2009).

Assim, considerando as previsões legais a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Com esses fundamentos, acompanho o parecer ministerial e em remessa necessária
RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2021