Tribunal: TJMT
Processo: 0001894-67.2016.8.11.0034
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PREFEITO MUNICIPAL - DESLOCAMENTO DE FUNCIONÁRIOS SUBORDINADOS - DESVIO DE FUNÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA - ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – CONDENAÇÃO AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
2. A alocação do servidor público em função diversa da prevista nas atribuições do seu cargo, por ausência de pessoal necessário à execução dos serviços públicos municipais, não caracteriza ato de improbidade administrativa, especialmente em função da efetiva prestação de serviço.
3. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do Apelante.
4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001894-67.2016.8.11.0034
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSAIR JEREMIAS LOPES - CPF: 692.837.701-10 (APELANTE), EDMILSON VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.541-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE DOM AQUINO - CNPJ: 03.347.119/0001-23 (APELANTE), MUNICÍPIO DE DOM AQUINO - CNPJ: 03.347.119/0001-23 (REPRESENTANTE), MPEMT - DOM AQUINO (APELADO), MUNICÍPIO DE DOM AQUINO - CNPJ: 03.347.119/0001-23 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PREFEITO MUNICIPAL -
DESLOCAMENTO DE FUNCIONÁRIOS SUBORDINADOS - DESVIO DE FUNÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA - ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE
– CONDENAÇÃO AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme disposto no artigo 11 da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Da mesma forma, como estabelece o inciso I do referido artigo, a prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

2. A alocação do servidor público em função diversa da prevista nas atribuições do seu cargo, por ausência de pessoal necessário à execução dos serviços públicos municipais, não caracteriza ato de improbidade administrativa, especialmente em função da efetiva prestação de serviço.

3. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação do Apelante.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
JOSAIR JEREMIAS LOPES
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dom Aquino, M.M. Laura Dorilêo Cândido, nos autos da Ação Civil 1894-67.2016.811.0034 – Código: 44433 ajuizada pelo Ministério Público, que julgou procedente para o fim de condenar o requerido JOSAIR JEREMIAS LOPES pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92. Consequentemente, aplicou-lhe a sanção prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, consistente no pagamento de multa civil, fixada em uma vez o valor da remuneração percebida pelo requerido, a qual será revertida para a Prefeitura Municipal de Dom Aquino/MT (art. 18 da Lei n. 8.429/92), pessoa jurídica lesada pelo ato de improbidade administrativa.

Como causa de pedir recursal, sustenta em síntese inexistência de ilegalidade ou desvio de função ao disponibilizar que o servidor lotado na Secretaria de Educação – Motorista, desempenhasse sua função na Secretaria de Obras – Motorista. Isso, para atender a situação emergencial e a “necessidade dos trabalhos serem realizados nas estradas e pontes vicinais do Município que estavam em situação caótica”, outrossim, não possui o servidor, garantia de inamovibilidade no serviço e a estabilidade, não veda a possibilidade da Administração Pública optar pela alteração de seu local de trabalho por prevalência do interesse público.

Afirma que o ato não causou prejuízo ou beneficiou ao Recorrente ou a terceiros, ausente dolo ou má-fé na conduta. Postula pela reforma da sentença por ser improcedente a demanda.

O Apelado apresentou contrarrazões no ID. 5079069.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da douta Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, opinou pelo provimento do recurso (ID. 5506774).

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de apelação interposta por

JOSAIR JEREMIAS LOPES
contra a r. sentença que julgou procedentes os pedidos,

para o fim de condenar o requerido JOSAIR JEREMIAS LOPES pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92. Consequentemente, aplicou-lhe a sanção prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, consistente no pagamento de multa civil, fixada em uma vez o valor da remuneração percebida pelo requerido, a qual será revertida para a Prefeitura Municipal de Dom Aquino/MT (art. 18 da Lei n. 8.429/92), pessoa jurídica lesada pelo ato de improbidade administrativa.

Em breve escorço fático, o Ministério Público apontou que ingressou com a presente ação com a finalidade de relotamento do servidor público municipal Leandro de Almeida Barros ao cargo de Técnico Operacional – Motorista de ônibus (lotação na Secretaria de Educação), deixando de desempenhar a função na secretaria de obras públicas, posto que não foi submetido a concurso público para tal mister, de forma que o Poder Público Municipal e abstenha de fazer novas nomeações em casos semelhantes.

A inicial foi recebida, em 12/12/2016 (ID. 5078998 - Pág. 3).

Após a instrução processual, sobreveio a sentença (ID. 5079044) ora recorrida, tenho do magistrado a quo entendido que o servidor Leandro realmente exerceu atribuições diversas ao seu cargo, e que diante da configuração do desvio de função, houve improbidade administrativa pela violação dos princípios da administração publica, notadamente, o principio da legalidade.

Irresignados, o apelante interpôs o presente recurso, sob a alegação de que o ato realizado pelos Secretários de Educação e os secretários de obras do município, em face a emergencialidade e necessidade em virtude da falta de motoristas bem como a necessidade do trabalho a ser realizado nas estradas e pontes vicinais do município.

Argumenta que em momento algum houve descumprimento de lei pelos Requeridos, ora Defendentes, no caso concreto, é certo, também, que essa conduta só poderia ser considerada como improba se tivesse ficado evidente a má-fé e a intenção de prejudicar o erário por parte do agente público.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Ora, sabe-se que a Lei no 8.429/92, comumente conhecida como “Lei de Improbidade”, normatizando em nível infraconstitucional o §4o do art. 37 da CF/88, dispôs que os agentes públicos, servidores ou não, que atentem contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim das outras entidades mencionadas em seu art. 1o e respectivo parágrafo único, estão sujeitos às penalidades nela previstas, cabendo ao Ministério Público ou à pessoa jurídica interessada a propositura da ação correspondente (art. 17).

Conforme a legislação, há três modalidades de improbidade, ou seja, atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9o), atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Por sua vez, no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência pátria, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o [atos que importam enriquecimento ilícito] e 11 [atos que atentam contra os princípios da Administração Pública], ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 [atos que causam prejuízo ao Erário]. Nesse sentido, o seguinte Precedente: REsp 1659553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017.

Destarte, o ato de improbidade administrativa consoante figuras do artigo 11 da Lei no. 8.429/92, não exige dolo específico, ou seja, o indisfarçável propósito de enriquecer-se ilicitamente, lesionar o erário ou violar seus vetores constitucionais. Para tanto, basta o dolo
lato sensu
[genérico], que se aperfeiçoa com o simples descumprimento deliberado do comando legal, dele decorrendo a consecução de fim contrário ou estranho ao comum [AgInt no REsp 1664265/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018].

Com efeito, assim como devem ser punidas as conduta ímprobas dos agentes públicos, tão maléficas à sociedade na extensão em que atingem o administrado em suas mais diversas esferas de direitos – condutas estas que sempre garantem benefícios para os agentes públicos em detrimento da saúde, educação, assistência, entre outros direitos fundamentais dos cidadãos de bem -, da mesma forma devem ser reprimidas condenações que não atendam a fim legítimo ou social algum, senão ao próprio sentimento de punição do Estado.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência de atos ímprobos praticados por Josair Jeremias Lopes, na época prefeito do Município de Dom Aquino, consistente em anuência quanto ao desvio de função do servidor público municipal Leandro de Almeida Barros, que mesmo aprovado no concurso público para motorista da Secretaria Municipal de Educação, passou a desempenhar suas funções na Secretaria de Obras – Motorista.

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

Mas a análise da má-fé do agente não é imprescindível em todas as hipóteses de improbidade, pois caso tenha havido dano ao erário, a configuração de ato ímprobo pode se dar por culpa do agente. Nesse sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. RESSARCIMENTO. APLICAÇÃO RAZOÁVEL DA SANÇÃO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Hipótese em que a Corte de origem consignou que o agravante agiu de forma negligente no exercício de sua função como Presidente da Câmara de Vereadores, por autorizar a liquidação de despesas irregulares (empenhos emitidos em duplicidade).

3. O argumento de que não houve má-fé é irrelevante in casu, porquanto a configuração de ato ímprobo por dano ao Erário pode se dar por culpa, nos termos do art. 10 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ.

4. A condenação ao ressarcimento integral do prejuízo e à multa correspondente ao valor do dano foi devidamente motivada e se encontra dentro dos limites do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada segundo a avaliação razoável do Tribunal a quo.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag no 136.538.6 - RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 22.03.2011, in DJe 25.04.2011).

Além disso, outra questão que precisa ser esclarecida é que, muito embora a existência de dano material aos cofres públicos não seja pressuposto para a configuração da prática de ilícito contra a Administração e imposição de sanções correspondentes, para que haja ressarcimento ao erário, é necessária a demonstração de perda patrimonial para o Estado.

Feitas essas considerações, observo que o Apelado atribui ao Apelante a prática de ato violador dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência expressos no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992. A imputação é resultado de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público com o fito de apurar as informações sobre a suposta situação irregular em que se encontra o servidor publico municipal Leandro de Almeida Barros.

O exame da prova revela que Leandro de Almeida Barros tomou posse no cargo efetivo de Técnico Operacional – motorista e ônibus (lotação Secretaria de Educação), em 07/02/2014 (ID. 5078995 - Pág. 5).

No entanto, em audiência de instrução (ID. 5079028 - Pág. 1), os depoimentos colhidos confirmaram a existência de desvio de função do servidor Leandro, posto que é concursado para o cargo de motorista da secretaria de educação, para o transporte de pessoas, porém, foi realocado para a secretaria de obras, onde o transporte é de carga de materiais para as obras públicas.

Assim, o conjunto probatório produzido, revela a existência de fortes elementos indicativos de que o Sr. Leandro estaria exercendo atribuições diversas daquelas que estão previstas no cargo para o qual prestou concurso. Esta prática realmente precisa ser combatida porque além de caracterizar ilegalidade, revela-se inconciliável com o propósito de eficiência no serviço público.

Todavia, analisando detidamente a prova produzida, constato que não ficou evidenciada a vontade deliberada do Apelante de praticar conduta tendente a infringir o interesse público. Some-se a isso o fato de que não há nos autos qualquer notícia de que o deslocamento do funcionário tenha resultado em grave falha na prestação dos serviços para o qual foi legalmente designado.

Nesse sentido:

REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIA MUNICIPAL. DESLOCAMENTO DE FUNCIONÁRIOS SUBORDINADOS. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A concretização das hipóteses de improbidade administrativa aludidas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992 exige a presença do elemento subjetivo. 2. Não há que se falar em improbidade administrativa quando inexiste prova de que o superior hierárquico, ao desviar seus subordinados das funções próprias dos seus cargos, agiu com dolo ou má-fé. 3.
A ausência de prova de dolo ou má-fé do agente impede a condenação fundada no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992
. 4. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas. 5. Sentença que rejeitou a pretensão inicial confirmada no reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária.

(TJ-MG - AC: 10040150030233001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data de Publicação: 09/08/2019)

Portanto, apesar de vislumbrar ilegalidade no desvio de função apurado no inquérito civil, não se pode afirmar que houve dolo ou má-fé por parte do Apelante. Portanto, se o elemento subjetivo, imprescindível à caracterização das hipóteses de improbidade administrativas elencadas no art. 11 da Lei no 8.429, de 1992, está ausente, de rigor a reforma da sentença, para rejeitar a pretensão inicial.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PROVIMENTO
para julgar improcedentes a pretensão do Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021