Tribunal: TJMT
Processo: 0004100-33.2019.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – ARGUMENTOS IMPROCEDENTES – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E COM DECLARAÇÃO JUDICIAL DE USUÁRIO – 2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUAÇÃO DA PENA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 2.1) PENA-BASE QUE DEVE SER RETIFICADA ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – 2.2) FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA PELA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3) REGIME REAJUSTADO PARA O SEMIABERTO DE ACORDO COM O NOVO QUANTUM DE PENA FIXADA NESTA INSTÂNCIA – 4) SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADAS PELA FALTA DE PREENCHIMENTO DO ART. 44, I DO CP – 5) RETIFICAÇÃO EX OFFICIO DO VALOR DE CADA DIA-MULTA EM OBSERVÂNCIA À SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU – 6) NECESSÁRIA COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O NOVEL REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1 – As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que diligenciaram no caso e ao teor da oitiva, também em juízo, de usuário, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório pelo referido crime, afastando-se o pleito absolutório subsidiado pelo desclassificatório para o crime de uso;
2.1 - Merece retificação para o patamar mínimo legal a pena-base do apelante se as circunstâncias judiciais que lhes foram desabonadas carecem de fundamentação idônea;
2.2 - Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível aferir que o agente se dedica às atividades criminosas;
3 – Diante da alteração do quantum de pena nesta instância ad quem, o regime inicial semiaberto mostra-se viável pela exegese do art. 33, § 2.o, c do CP e pelo entendimento sacramentado na súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça – “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”, devendo ser compatibilizado com a manutenção da prisão preventiva;
4 -Não preenchido o requisito do artigo 44, I do CP, refuta-se a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
5 – Observando-se que o valor de cada dia-multa não obedeceu ao critério bifásico [enquanto a quantidade de dias-multa deve guardar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado], de rigor sua retificação ex officio para o patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato;
6 – Diante da especificidade da situação dos autos [em que há concreta possibilidade de reiteração delituosa, tanto que por possuir outra ação penal em curso inclusive foi mantida a negativa de reconhecimento da especial diminutiva do artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006, de modo que permanece presente a necessidade de garantia da ordem pública], segue preservada a prisão preventiva do apelante que deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto estabelecido nesta instância ad quem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004100-33.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELTON AVELINO DOS SANTOS - CPF: 755.181.711-53 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1)
ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES –
INVIABILIDADE
– ARGUMENTOS IMPROCEDENTES – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA POLICIAL – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E COM DECLARAÇÃO JUDICIAL DE USUÁRIO –
2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUAÇÃO DA PENA –
PROCEDÊNCIA PARCIAL

–
2.1)
PENA-BASE QUE DEVE SER RETIFICADA ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS –
2.2)
FIGURA PRIVILEGIADA ESCORREITAMENTE AFASTADA PELA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3)
REGIME REAJUSTADO PARA O SEMIABERTO DE ACORDO COM O NOVO
QUANTUM
DE PENA FIXADA NESTA INSTÂNCIA
– 4)
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADAS PELA FALTA DE PREENCHIMENTO DO ART. 44, I DO CP –
5)
RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DO VALOR DE CADA DIA-MULTA EM OBSERVÂNCIA À SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU –
6)
NECESSÁRIA COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O NOVEL REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1 –
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que diligenciaram no caso e ao teor da oitiva, também em juízo, de usuário, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório pelo referido crime, afastando-se o pleito absolutório subsidiado pelo desclassificatório para o crime de uso;

2.1 - Merece retificação para o patamar mínimo legal a pena-base do apelante se as circunstâncias judiciais que lhes foram desabonadas carecem de fundamentação idônea;

2.2 -

Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas;

3 – Diante da alteração do
quantum
de pena nesta instância
ad quem
,
o
regime inicial semiaberto mostra-se viável pela exegese do art. 33, § 2.o,
c
do CP e pelo entendimento sacramentado na
súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça –
“Fixada a
pena-base
no
mínimo legal,
é vedado o estabelecimento de
regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”
, devendo ser compatibilizado com a manutenção da prisão preventiva;

4 -Não preenchido o requisito do artigo 44, I do CP, refuta-se a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

5 – Observando-se que o valor de cada dia-multa não obedeceu ao critério bifásico
[enquanto a quantidade de dias-multa deve guardar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade,
o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado], de rigor sua retificação
ex officio
para o patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato;

6 – Diante da
especificidade da situação dos autos [em que há concreta possibilidade de reiteração delituosa, tanto que por possuir outra ação penal em curso inclusive foi mantida a negativa de reconhecimento da especial diminutiva do artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006, de modo que permanece presente a necessidade de garantia da ordem pública], segue preservada a prisão preventiva do apelante que deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto estabelecido nesta instância
ad quem
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE ELTON AVELINO DOS SANTOS

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

ELTON AVELINO DOS SANTOS
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5.a Vara da Comarca de Alta Floresta-MT, nos autos da ação penal n.o
0004100-33.2019.8.11.0007
– código 183240
, na qual fora condenado à pena de
09
(nove) anos de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
900
(novecentos) dias-multa
, à base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio das razões de ID 67205159 ao ID 67205162, o ora apelante almeja ser
absolvido
ou ao menos ver o
crime de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de posse para consumo pessoal
, previsto no art. 28
da Lei n.o 11.343/2006, por inexistirem nos autos elementos concretos a indicar que comercializava drogas.
Subsidiariamente
, vindica a
readequação da pena-base para o patamar mínimo legal
; o

reconhecimento da
figura privilegiada
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
. Por fim, ainda
prequestiona
os artigos

33,
caput
, § 4.o; 28 e 42 da Lei de Drogas; artigos 155 e 157 do Código de Processo Penal; artigos 59 e 68 do Código Penal; art. 93, inc. IX da CRFB/88 além dos precedentes jurisprudenciais contidos no EREsp 1.431.091-SP (STJ) e HC 108135 (STF), acerca dos quais faz pedido de
distinguishing
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 67205172 ao ID 67205175, pugnando pelo
desprovimento
do recurso, a fim de se manter incólume a r. sentença proferida, destacando inexistir justificativa para a absolvição ou mesmo a desclassificação do delito, em virtude das provas coadunadas denotarem indubitavelmente a prática do comércio malsão, além de se encontrar escorreita a dosagem da pena e ser incabível a substituição por restritiva de direitos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 71193976, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opina pelo
desprovimento
do apelo defensivo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
ELTON AVELINO DOS SANTOS
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o ora apelante
foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput

da Lei n.o 11.343/2006

porque no dia 26 de junho de 2019, por volta das 22h30min, na residência particular, situada na Avenida dos Estudantes, Bairro Bom Jesus, na cidade de Carlinda/MT, termo da Comarca de Alta Floresta/MT, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
03 (três) porções de substância entorpecente tipo
Cannabis Sativa
, popularmente conhecida como
maconha
, pesando
37,45 g (trinta e sete gramas e quarenta e cinco centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

De acordo com o apurado, em dezembro de 2018 a Delegacia de Polícia de Carlinda-MT recebeu informações anônimas de que
ELTON AVELINO DOS SANTOS
estava traficando substâncias entorpecentes naquela cidade, motivo pelo qual iniciou trabalho de verificação e diligências próximas à residência dele, sendo que em certo momento o apelante esteva na frente do respectivo imóvel conversando com uma terceira pessoa de nome
Ueslei
. Realizada a abordagem e revista pessoal fora encontrada a quantia de
R$ 75,00 (setenta e cinco reais) e um celular
no bolso do ora apelante.

No decorrer da entrevista policial com
ELTON
e
Ueslei
, chegaram outros dois indivíduos em uma motocicleta, identificados como
Vicente Rodrigues dos Santos
e
Geovano Barbosa dos Santos
, os quais foram abordados, ocasião em que o primeiro revelou ter ido até a casa de ELTON para comprar o equivalente a R$ 100,00 (cem reais) de maconha, bem como que deixaria seu documento de identidade como garantia de pagamento.

Questionado mais uma vez acerca da localização das substâncias proscritas, o ora apelante resolveu mostrar aos policiais onde estavam as drogas, ocasião em foram apreendidas
três porções de maconha em um pote na copa de uma árvore em frente da sua residência
.

Após regular instrução criminal, adveio sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, sendo certo que a irresignação é exclusivamente defensiva e, d
iante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I –
DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTES.

A
prova da materialidade do crime
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 67205101 – pág. 2); Boletim de Ocorrência (ID 67205104); Termo de Exibição e Apreensão (ID 67205106 – pág. 5); Laudo Preliminar de Droga n.o 510.2.04.2019.008183-01 (ID 67205116); Relatório Policial (ID 67205118) e Laudo Definitivo n.o 3.14.2019.53952-01 (ID 67208984), que concluiu tratar-se de
37,45g (trinta e sete gramas e quarenta e cinco centigramas) de MACONHA
.

Com relação à
autoria delitiva
, a
pesar da i. Defesa negar a prática do tráfico de entorpecentes por parte do ora recorrente, os elementos probatórios amealhados aos autos asseguram a manutenção do édito condenatório pelo crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
.

Ainda na fase inquisitiva (ID 67205113),
ELTON AVELINO DOS SANTOS
assumiu a propriedade dos entorpecentes, entretanto exarou que se destinavam ao seu uso por ser viciado em maconha desde os seus sete anos de idade. Disse que escondia a droga em uma lata de fermento em pó que deixava numa árvore em frente a sua casa a fim de que sua mãe ou irmã não a encontrasse e jogasse fora. Acrescentou que comprou a droga em Alta Floresta-MT pelo valor de R$ 80,00 (oitenta reais) e não se destinava à venda,
muito embora tenha confirmado que “Paulinho” ligou no seu celular pedindo para comprar R$ 100,00 em maconha
.

Quando interrogado em juízo (ID 67205184), o ora apelante fez uso da sua prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio.

Por sua vez, o
investigador de polícia Paulo Cristiano de Souza
, sob o crivo do contraditório (ID 67205184), aduziu que tomaram conhecimento de que o apelante comercializava substâncias entorpecentes por meio do relatório do Investigador Márcio, quem fazia um trabalho em Carlinda-MT acerca do tráfico e, após fechar a delegacia, passaram a diligenciar na cidade, inclusive no endereço de Elton. Em uma das ocasiões o apelante estava na frente da residência quando chegaram outros dois indivíduos de moto. Realizada a abordagem, o recorrente negou o comércio malsão, mas quando retiraram os outros dois indivíduos para poder conversar
ele acabou confessando que tinha entorpecente e mostrou o local, especificamente na frente da casa, em uma árvore. A droga estava dentro de um pote de fermento “pó royal”; havia três porções de substância entorpecente e Elton acabou assumido o tráfico de drogas que exercia em Carlinda-MT
.

Outro não foi o sentido do depoimento judicial (ID 67205184) do também
investigador de polícia Rodrigo dos Anjos Piloni
, ao revelar que após receber ordem de serviço para investigar o tráfico de drogas que vinha sendo exercido na cidade de Carlinda-MT, em conversa com o investigador Márcio sobreveio o nome de Elton que inclusive consta do respectivo relatório policial, daí porque passaram a monitorar sua residência. Quando fizeram a abordagem do apelante e de outro indivíduo em frete da casa de Elton, nada foi encontrado em poder deles, entretanto,
na sequência chegaram dois usuários em uma moto. Ao questionarem o que estavam fazendo no local, disseram que tinham ido comprar droga do Elton e que haviam combinado com ele por telefone
.
Após isso o apelante resolveu mostrar onde escondia a droga [numa árvore em frente à residência dele, acondicionada em um pote que continha três porções de maconha]
.

Já o
investigador de polícia Márcio Aparecido Figueiredo
, perante a autoridade judiciária (ID 67205184) atestou ter subscrito o relatório policial acostado aos autos, elaborado enquanto esteve lotado na Delegacia de Polícia de Carlinda/MT e quando recebera inúmeras informações de que o ora apelante comercializava entorpecentes na localidade, o que efetivamente motivou o seu monitoramento. Ressaltou que
no dia que entregou o relatório para a autoridade policial, o recorrente foi vítima de tentativa de homicídio, acreditando que houve vinculação do ilícito com o tráfico de drogas do Comando Vermelho, porque a informação era de que como Elton passou a vender drogas, estava incomodando o Comando Vermelho
.

Também em juízo (ID 67205184), a
testemunha Vicente Rodrigues dos Santos

declarou ter ligado para
Elton Avelino dos Santos
a fim de pegar droga, muito embora não recordasse o valor, chegou a expressar:
“não sei se era cem”
. Evidenciou que era usuário assíduo, apesar de receber conselhos da família para sair disso e
no dia do fato estava acompanhado do
Geovano
e foram lá para negociar a droga
.

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
pode ser desprestigiado, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.o 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Outrossim, a quantidade de entorpecente apreendida, por si só, também não descaracteriza o narcotráfico, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, além da eventual condição de usuário não excluir a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03, de igual modo da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Desse modo, convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, associados à declaração judicial de usuário que foi até o local para adquirir drogas do apelante, inafastável a conclusão de que o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.a instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, em nada interferindo na sua caracterização o fato da droga ter sido acautelada na copa de uma árvore [em via pública], afastando-se, portanto, a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória, sem que se possa falar em afronta ao
princípio do
in dubio pro reo
.

II –
DA DOSAGEM PENAL
.

Na
primeira fase dosimétrica
constata-se que, variando o preceito secundário
in abstrato
do crime de tráfico de entorpecentes entre 05 e 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, a sanção basilar foi estabelecida em
09 (nove) anos de reclusão, além do pagamento de 900 (novecentos)

dias-multa
, ou seja, em quatro anos de reclusão e quatrocentos dias-multa acima do mínimo legal, desabonando-se a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, as consequências do crime, além do enfoque para a quantidade de entorpecentes apreendidos,
ex vi
do disposto no artigo 42 da Lei de Drogas,
in litteris
:

“...atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada à ré utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade

revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade de substância entorpecente para fins de comercialização e com uma quantia de dinheiro, conforme se verifica das provas carreadas aos autos
, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas. Não possui

antecedentes

criminais, conforme se vislumbra dos autos. No que tange à sua
conduta social
do acusado é desregrada
. Quanto à sua
personalidade
é voltada para a prática criminosa, conforme se denota das fls. 105/106, posto que tramita em seu desfavor nesta Comarca a ação penal n.o 3154-32.2017.811.0007 - Cód. 154077, pela prática do delito de violência doméstica
. As
consequências do crime

são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das leis e dos poderes constituídos no nosso país, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver.

Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade
. As
circunstâncias
em que ocorreu o delito são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas. Os
motivos

são os inerentes aos crimes contra a saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

5.2.- Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes:

94.
Só se combate a criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

95. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.

96.
Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

97. Por tais razões,
considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta cidade de Alta Floresta/MT está vinculado a organização criminosa intitulada corno Comando Vermelho
e o previsto no artigo 42, da Lei n.o 11.343/06, que lhe são desfavoráveis
entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal
e, portanto, fixo-a em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes
...”
– grifei – ID 67208989 – págs. 4/6.

Nesse cenário, de fácil percepção que ao se negativar a
culpabilidade do agente
, foram utilizados argumentos pertinentes à sua acepção enquanto fundamento da pena, o que, por óbvio, não são idôneos para a sua depreciação enquanto circunstância judicial. O fato de possuir condições para entender o caráter ilícito de seu ato e, mesmo assim, optar por delinquir não é argumento idôneo para justificar o aumento da sanção basilar, pois consiste em elemento pertinente à acepção da culpabilidade como fundamento da pena, que se refere à reprovabilidade do agente que, podendo agir de modo diverso, não o fez.

A garantia constitucional da presunção de inocência não admite que a
personalidade
seja desabonada porque o sujeito ostenta outra anotação criminal que não transitou em julgado, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça uniformizado sua jurisprudência na Súmula n.o 444 no sentido de que “
É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”
. Com isso, a alegação de que o apelante possui “
em seu desfavor nesta Comarca a ação penal n.o 3154-32.2017.811.0007 - Cód. 154077
”
, pela qual não foi condenado de forma definitiva, não se presta a caracterizar sua personalidade como desajustada.

No que se refere à
conduta social
,
esta diz respeito à atuação do indivíduo nos diversos contextos do convívio na comunidade, cuidando-se de um critério de aferição comportamental do sujeito, não havendo como simplesmente reputá-la de “desregrada”, sem qualquer fundamentação concreta.

Enfim, quanto às
consequências do crime
resta evidente que as justificativas apresentadas para, de igual modo, depreciá-las, condizem com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

E nem mesmo para a negativação da quantidade de drogas apreendidas (
art. 42 da Lei n.o 11.343/06
)
existem razões plausíveis e idôneas
, uma vez que a quantidade de
37,45g - trinta e sete gramas e quarenta e cinco centigramas – de
maconha
não se mostra expressiva e apta a legitimar o recrudescimento da pena-base.

Sob esse viés é que se retifica a sanção basilar de
ELTON AVELINO DOS SANTOS

para o patamar mínimo legal de

05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica não foi registrada a presença quer de atenuantes quer de agravantes [ID 67208989 – pág. 6], de modo que a
pena intermediária
fica consolidada em
5 (cinco) anos
de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, na terceira fase da dosagem da pena não se aplicou qualquer causa aumentativa, sendo certo que a especial diminutiva do
art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
foi afastada nos seguintes termos,
verbis
:

“....Para o reconhecimento da benesse do § 4.o, do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, são necessários a presença de 04 (quatro) requisitos de ordem acumulativa: 1) acusado primário; 2) bons antecedentes; 3) não dedicação a atividades criminosas e 4) não integração de organização criminosa.

77. Assim, no caso concreto,
compulsando os antecedentes criminais do acusado é perceptível que ele dedica-se a atividade criminosa, tendo em vista que responde a ação penal n.o 3154-32.2017.811.0007 —Cód. 154077 nesta Comarca
...”
– grifei – ID 67208988 – pág. 6.

A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu
, observando-se a folha de antecedentes criminais de ID 67205140, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que,
consoante
precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
não há como reconhecer o tráfico privilegiado diante da existência de outro registro criminal em desfavor do agente.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. MORADOR QUE AUTORIZOU O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO (...)
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.
1. Para a incidência do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2
. Na hipótese, as instâncias de origem, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias da prisão, no fato de que o acusado confessou em seu interrogatório que traficava há mais de 9 (nove) meses e porque possui outros registros criminais, concluiu que se dedicava à prática de ilícitos, circunstância que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. Precedentes...”

(STJ - AgRg no HC 565.401/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 20/04/2020).

E nem há que se falar em
distinguishing
com o julgado do
EREsp n.o 1.431.091/SP, - que em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação justamente no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343 /2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas – ou mesmo com o quanto sedimentado pelo Pretório Excelso no HC 108.135

– no sentido de que a análise do envolvimento, ou não, do agente com atividade ou organização criminosa demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, incompatível com a via do
writ
-, pelo simples argumento de que o ora apelante reponde a inquérito que não trata de tráfico de drogas e que, por desídia acusatória, encontrar-se-ia parado.

Além de não se exigir que o feito em curso trate do mesmo crime, em pesquisa ao sistema Pje, ao contrário do que afirma a i. Defesa, verifica-se tratar-se de ação penal, cuja denúncia foi oferecida em 17/10/2018 e recebida em 1.o/02/2019, estando atualmente em fase de instrução criminal, o que, aliado aos elementos constantes destes autos, precipuamente dos relatórios de ID’s 67205118; 67205127 e 67205134/67205135, tornam inafastável a conclusão de dedicação do apelante às atividades criminosas e o escorreito afastamento da figura privilegiada.

Desse modo, a pena segue retificada nesta instância
ad quem
para o
quantum
de
5 (cinco) anos
de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, a qual se torna definitiva frente a inexistência de outras causas modificadoras.

E, muito embora o
valor de cada dia-multa
não tenha constituído objeto do apelo, verifica-se que sua fixação se dera à base de 1/10 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, sem qualquer fundamentação concreta, de sorte, em fiel observância a
o método bifásico [enquanto a quantidade de dias-multa deve guardar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade,
o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado],
retifica-se,
ex officio
, para o patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, sobretudo diante das informações constantes do ID 67205113 [o apelante tem como meio de vida a realização de serviços gerais e, como escolaridade, apenas o ensino fundamental].

III – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Diante da readequação da pena final nesta instância, bem como, não remanescendo qualquer circunstância judicial desabonada na primeira fase dosimétrica, mormente diante da primariedade técnica do réu e, considerando que a quantidade de droga apreendida não é elevada (total de
37,45g
- trinta e sete gramas e quarenta e cinco centigramas – de

maconha
), cabível a imposição do regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da sanção,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
b
e § 3.o, do Código Penal.

IV – DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

O pedido derradeiro guarda relação com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o que se mostra inviável mesmo com a readequação da reprimenda realizada nesta instância, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I do Código Penal.

V – DA PRISÃO PREVENTIVA.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por
derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão, inclusive para condenados em 2.a instância
, esta relatoria vinha se posicionando pela expedição de alvará de soltura nos casos de fixação de regime semiaberto, em observância aos princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, a fim de que não resultasse uma condição mais gravosa que aquela imposta para o próprio cumprimento da pena.

Ocorre que, revisitando a temática, ainda mais na especificidade destes autos [em que há concreta possibilidade de reiteração delituosa, tanto que por possuir outra ação penal em curso inclusive foi mantida a negativa de reconhecimento da especial diminutiva do artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, de modo que permanece presente a necessidade de garantia da ordem pública], mesmo depois da consolidação do tema pelo Pretório Excelso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça está a concluir pela
inexistência de qualquer incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto com a manutenção da prisão de natureza cautelar
,
in litteris
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA.
PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE.
CONDIÇÕES DO LOCAL DE SEGREGAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 312 DO CPP. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes.

2. De acordo com o entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa do direito ao recurso em liberdade, quando o édito condenatório justifica a manutenção da prisão cautelar, como verificado na hipótese...”

6. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no HC 632.699/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/
2021
).

Ou seja, remanescendo concretos e idôneos os motivos invocados pela instância ordinária, mesmo diante da retificação do
regime de cumprimento da pena para o inicial semiaberto
,
mantém-se a prisão preventiva
de
ELTON AVELINO DOS SANTOS
,
devendo-se observar a sua devida compatibilização
.

VI – DO PREQUESTIONAMENTO.

No contexto das razões recursais, o apelante também prequestiona os artigos

33,
caput
, § 4.o; 28 e 42 da Lei de Drogas; artigos 155 e 157 do Código de Processo Penal; artigos 59 e 68 do Código Penal; art. 93, inc. IX da CRFB/88, para o fim de eventual interposição de recurso especial e extraordinário aos tribunais superiores.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos, relacionados que estão com as teses sustentadas nestes recursos, foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando, portanto, a fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

VII – CONCLUSÃO.

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ELTON AVELINO DOS SANTOS
, tão somente para readequar a pena-base, consolidando sua reprimenda final e definitiva em
5 (cinco) anos
de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, retificado,
ex officio
, o valor de cada dia-multa para o patamar mínimo legal de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Fica
determinado
ao d. Juízo da 5a Vara da
Comarca de Alta Floresta-MT

a imediata
compatibilização da prisão preventiva
de

ELTON AVELINO DOS SANTOS
, com o
regime semiaberto
estabelecido nesta instância
ad quem
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021