Tribunal: TJMT
Processo: 1003381-34.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-07

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA – PROCON – REQUERIDA A NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – LEGITIMIDADE DO PROCON PARA RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO E APLICAÇÃO DA MULTA – DECISÃO ADMINISTRATIVA REGULARMENTE MOTIVADA PELA VERIFICAÇÃO DE CONDUTA LESIVA AO CONSUMIDOR – VALOR DA MULTA APLICADO COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO da parte autora DESPROVIDO - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
Inviável cogitar a declaração de nulidade da decisão administrativa, tampouco do procedimento que ensejou a aplicação da multa pelo PROCON, quando se constata a observância aos preceitos legais, o respeito ao contraditório e à ampla defesa, bem como a devida fundamentação da decisão.
A respeito das infrações, cabia a parte autora comprovar, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo que deu ensejo à multa aplicada pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, não sendo as provas constantes nos autos suficientes para comprovar os fatos alegados de seu direito.
Havendo previsão legal de imposição de penalidade à empresa infratora pelo órgão competente, em sede de procedimento administrativo legítimo e regular, e, afastadas as hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, porquanto não compete, ao Poder Judiciário, adentrar no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003381-34.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA. - CNPJ: 00.497.373/0001-10 (APELANTE), ROGERIO ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 011.358.271-41 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA RAMOS - CPF: 121.858.198-01 (ADVOGADO), SKY BRASIL SERVICOS LTDA - CNPJ: 72.820.822/0001-20 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA. - CNPJ: 00.497.373/0001-10 (APELADO), ROGERIO ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 011.358.271-41 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA RAMOS - CPF: 121.858.198-01 (ADVOGADO), SKY BRASIL SERVICOS LTDA - CNPJ: 72.820.822/0001-20 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA – PROCON – REQUERIDA A NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – LEGITIMIDADE DO PROCON PARA RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO E APLICAÇÃO DA MULTA – DECISÃO ADMINISTRATIVA REGULARMENTE MOTIVADA PELA VERIFICAÇÃO DE CONDUTA LESIVA AO CONSUMIDOR – VALOR DA MULTA APLICADO COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
RECURSO da parte autora DESPROVIDO - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA
.

Inviável cogitar a declaração de nulidade da decisão administrativa, tampouco do procedimento que ensejou a aplicação da multa pelo PROCON, quando se constata a observância aos preceitos legais, o respeito ao contraditório e à ampla defesa, bem como a devida fundamentação da decisão.

A respeito das infrações, cabia a parte autora comprovar, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo que deu ensejo à multa aplicada pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, não sendo as provas constantes nos autos suficientes para comprovar os fatos alegados de seu direito.

Havendo previsão legal de imposição de penalidade à empresa infratora pelo órgão competente, em sede de procedimento administrativo legítimo e regular, e, afastadas as hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, porquanto não compete, ao Poder Judiciário, adentrar no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. E ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e reduziu o quantum referente a multas aplicadas pelo PROCON/MT. Ainda, condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na demanda.

Inconformado, o
Estado de Mato Grosso
pretende a reforma da sentença alegando a impossibilidade da redução da penalidade pecuniária pelo Poder Judiciário, em razão dos princípios da separação dos poderes e da legalidade.

Acentua que “a multa aplicada se apresenta adequada para atingir a finalidade de desestimular a reincidência por parte do(a) infrator(a), e não é desproporcional porque a penalidade é ínfima frente ao lucro anual do(a) recorrido(a)”.

Ademais, assevera que a parte autora teve rejeitado o seu pedido principal, sendo acolhido apenas o pedido secundário, a redução do quantum da multa, caracterizando a sucumbência recíproca e não a sucumbência mínima do autor, como foi reconhecida na sentença.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto

para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na ação. Subsidiariamente, se mantida à redução da penalidade, seja afastada a condenação do Recorrente ao pagamento de honorários, vez que há sucumbência recíproca.

A
SKY Serviços de Banda Larga Ltda
.
interpôs recurso de apelação, sustentando Inexistência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor e ao Decreto Federal do Serviço de Atendimento ao Consumidor.

Alega que “considerando que não houve qualquer infração por parte da SKY, de modo que a fixação da sanção pelo PROCON constitui flagrante violação ao princípio da legalidade, o qual garante que todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados”.

Argumenta o desvio de finalidade na atuação do PROCON, pois a fixação de sanção da penalidade pecuniária é exorbitante em face de procedimento formulado com base em uma única reclamação de um consumidor, “agindo claro em desrespeito à sua finalidade coletiva, como defensor particular do consumidor”.

Ademais, assevera que o quantum da multa aplicada pelo PROCON viola aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Forte nesses argumentos, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto

para que seja anulada a decisão administrativa proferida no processo administrativo no 0410-002.981-5, e julgada procedente a ação proposta pela SKY. Subsidiariamente, requer que a sentença seja reformada para que se proceda uma maior redução do montante da penalidade aplicada, eis que o valor fixado ainda se encontra fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

As partes apresentaram contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de manifestar por inexistir circunstância justificadora da intervenção do Ministério Público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.

Inicialmente, quanto ao pedido de efeito suspensivo, tenho que ele se encontra prejudicado, considerando, que o feito já se encontra apto ao julgamento.

Consoante relatado, tem-se em perspectiva
Recursos de Apelação Cível interpostos por
SKY Serviços de Banda Larga LTDA. e Estado de Mato Grosso
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e reduziu o quantum referente a multas aplicada pelo PROCON/MT. Ainda, condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na demanda.

É cediço que o PROCON é um órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, criado pelo Decreto no 2.181/97, possuindo competência para lavrar autos de infração visando à proteção dos interesses dos consumidores.

Com efeito, o referido Decreto estabelece, no inciso X do art. 3o c/c inciso III do art. 4o, que caberá ao PROCON, estadual ou municipal, no âmbito de sua competência, fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei n. 8.078/90, não restado dúvidas, portanto, acerca de sua competência para aplicação de multas.

Registre-se que o art. 56 do Código de Defesa do Consumidor autoriza a imposição da penalidade de multa aos agentes que infringirem as normas de proteção ao consumidor. Não obstante, o ordenamento jurídico vigente não autoriza a aplicação da pena de multa sem qualquer critério. Além da observância dos atos normativos aplicáveis ao caso, deve o agente observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de forma a não aplicar uma multa irrisória e, portanto, inservível aos fins a que se destina, ou, por outro lado, arbitrar uma multa extremante elevada, capaz de ensejar injustificável gravame ao infrator, em evidente caráter de confisco.

Referida multa tem natureza punitiva, visando coibir as infrações às normas de proteção ao consumidor, mas sua imposição e fundamentação pela administração pública deve ser suficientemente clara e pautada pelos critérios legais, sendo que a atuação do Judiciário sobre as decisões administrativas do PROCON se limita apenas à sua legalidade ou não. Nesse sentido:

(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Precedentes. (...)

(STF, Primeira Turma, ARE 682759/PR ED, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

(...) Descabida a análise de alegação do recorrente relativa ao próprio mérito do ato administrativo, pois, consoante firme entendimento jurisprudencial, em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa. (...)

(STJ, Segunda Turma, RMS 49057/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2017) - com negrito no original.

Em outras palavras, a conclusão do processo administrativo e a fixação da penalidade cabível decorre do mérito da Administração, que não pode ser controlado pelo Judiciário, a quem só compete o exame da legalidade do ato.

Dito isso, extrai-se dos autos que a parte autora propôs a presente Ação Anulatória objetivando a anulação da multa aplicada pelo PROCON arbitrada através do processo administrativo no 0410-002.981-5, no valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) que originou a CDA no 2016294.

Verifica-se que o Auto de Infração originou-se após a fiscalização do PROCON ao Serviço de Atendimento do Consumidor (SAC) da Apelante, após a reclamação feita pelo consumidor sr. Eneas Cardoso Filho, que constatou as seguintes irregularidades:

1. Não disponibiliza, por meio do primeiro menu Eletrônico de atendimento ao público consumidor, as opções de CANCELAMENTO DE CONTRATOS E SERVICOS e de RECLAMAÇÃO, contrariando o disposto no art. 20, §2° ambos da Lei Federal no. 8.078/1990 c/c art. 4o do Decreto Federal n. 6.523/2008;

2. Não encaminha ao consumidor por Correspondência ou meio eletrônico, a gravação da chamada efetuada para O devido acesso ao conteúdo da sua demanda no prazo de 10 (dez) dias conforme informação Prestada pelo atendente, contrariando o disposto no art. 20, §2o da lei federal n° 8.078/90 c/c art. 1° da portaria no 49 MJ/SDE/2009.

3. Durante o atendimento, após teclada a opção falar com atendente, ultrapassou o tempo de espera para entrar em contato direto com a atendente que foi de 104 (cento e quatro) segundos, contrariando o disposto no art. 20, §2o da lei federal n° 8.078/90 c/c art. 1° da portaria no 49 MJ/SDE/2009.

4. Não encaminha o conteúdo do histórico da demanda ao consumidor. a atendente alegou ainda que não envia o histórico quando o consumidor não possui seus dados pessoais no banco de cadastro de clientes da empresa, contrariando o disposto no art. 6o, IV e 20, §2o da Lei Federal no. 8078/90 c/c art. 16 do Decreto Federal no. 6.523/2008;

5. Não encaminha ao consumidor a gravação da chamada. A atendente alegou ainda que não envia a gravação quando o consumidor não possui seus dados pessoais no banco de cadastro de clientes da empresa, contrariando o disposto no art. 6o, IV e 20, §2o da Lei Federal no. 8078/90 c/c art. 1o da portaria no 49 MJ/SDE/2009.

6. Não informa de forma clara e objetiva em sua página eletrônica o número de telefone do Serviço de atendimento ao consumidor para o público em geral e para deficientes auditivos e de fala, para que o consumidor tenha acesso a informações referentes ao telefone é preciso que abra o link “Fale Conosco” que está inserido no hiperlink “Auto Atendimento”, contrariando o disposto no art. 7o do Decreto Federal no. 6.523/2008 c/c art. 6o, III e 20, §2o da Lei no. 8078/90;

7. Não disponibiliza no primeiro menu eletrônico a opção de contato direto com o atendente, de reclamação e de cancelamento de contratos e serviços, contrariando o disposto no art. 20, § 2° da Lei n° 8.078/90 c/c art. 4° do Decreto Federal n° 6.523/2008;

8. Veicula mensagens publicitárias durante o tempo de espera para atendimento sem o consentimento prévio do consumidor contrariando o disposto no art. 20, § 2° da Lei n° 8.078/90 c/c art. 14 do Decreto Federal n° 6.523/2008;

9. Condicionou o acesso inicial de atendimento ao prévio fornecimento de dados pelo consumidor contrariando o disposto nos arts. 6o, IV, e 20, § 2° da Lei n° 8.078/90 c/c art. 4o, §2o do Decreto Federal n° 6.523/2008;

10. Finalizou a ligação antes da conclusão do atendimento, contrariando o disposto no art. 20, § 2° da Lei n° 8.078/90 c/c art. 4o, §2o do Decreto Federal n° 6.523/2008.

Em decisão administrativa, devidamente fundamentada, a autora fora multada em R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) por infringir o Decreto Federal n° 6.523/2008 a Lei n° 8.078/90 e a Portaria no 49 MJ/SDE/2009.

Aufere-se pela análise das cópias do processo administrativo acostada aos autos que foram devidamente observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sendo a empresa notificada para apresentar defesa e recurso contra decisão final proferida no procedimento, restando incontroversa regularidade formal e material do processo administrativo instaurado.

Ainda,
a respeito das infrações, cabia a parte autora comprovar, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo que deu ensejo à multa aplicada pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, não sendo as provas constantes nos autos suficientes para comprovar os fatos alegados de seu direito.

Dessa forma, não se vislumbrando mácula no processo administrativo, não compete ao judiciário adentrar no mérito do ato, que, repita-se, não se encontra eivado de vício que careça de saneamento.

Ademais, não se caracterizou qualquer desvio de finalidade da função fiscalizadora do PROCON, que não está adstrita aos interesses coletivos, mas visa a garantir a efetividade das normas protetivas ao consumidor, amparando-o, também, individualmente.

Tal entendimento encontra respaldo em decisão do STJ de relatoria do Min. HERMAN BENJAMIN, cujo conteúdo se transcreve parcialmente:

A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. O CDC não traz qualquer distinção quanto a tal, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado.

(AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.415.934 SC, Publicação 17/10/2014)

Quanto ao valor da multa aplicada pelo PROCON no valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), entendo que não merece nenhum reparo, vez que foi devidamente fixado, considerando-se atenuantes e agravantes, a prática lesiva, os antecedentes da apelante, bem como sua condição econômica, sobretudo por se tratar de empresa de grande porte, cujo capital social integrado em 2015 ultrapassa o vultoso valor de R$ 1.647.351.300,00 (um bilhão, seiscentos e quarenta e sete milhões, trezentos e cinquenta e um mil e trezentos reais).

Por conseguinte, havendo previsão legal de imposição de penalidade à empresa infratora pelo órgão competente, em sede de procedimento administrativo legítimo e regular, e, afastadas as hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, porquanto não compete, ao Poder Judiciário, adentrar no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível interposto por SKY Serviços de Banda Larga Ltda e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na ação, por consequência, determinar que o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados na sentença sejam suportados pela parte autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021