Tribunal: TJMT
Processo: 0005224-61.2010.8.11.0041
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA SALARIAL C/C DANO MORAL - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO SUPERIOR ÀQUELA PARA A QUAL FOI NOMEADO - DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO - INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL - IRRELEVÂNCIA - DESVIO COMPROVADO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL - PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO DE ORIGEM E A FUNÇÃO EFETIVAMENTE EXERCIDA - NECESSIDADE - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO - MANUTENÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - VENCIMENTO DE CADA PARCELA DEVIDA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO - RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.
1. Ainda que o princípio da legalidade, pelo qual o Administrador só pode fazer o que a lei permite, seja um dos princípios basilares da Administração Pública, não é possível, utilizando-o como escudo, permitir verdadeiras ilegalidades e injustiças no âmbito administrativo. O princípio da legalidade não pode sobrepor-se, em todos os casos, aos demais preceitos que também norteiam a Administração Pública, a exemplo dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé e confiança do administrado.
2. Nessa hipótese, ainda que não haja legislação regulando a questão, se o servidor público comprova que efetivamente desempenhou função alheia e de maior complexidade que o cargo para o qual foi originariamente nomeado, configurando desvio de função, tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao período trabalhado, sob pena de caracterizar-se locupletamento ilícito da Administração.
3. Se o ente estatal houve por bem designar o servidor para o exercício de função distinta do cargo para o qual foi nomeado, não pode alegar falta de orçamento para a sua correta remuneração. Ao bom administrador cumpre prever e prover o orçamento, não podendo, por isso, esquivar-se de sua obrigação legal.
4. A indenização por dano moral não comporta majoração, pois está condizente com a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Em se tratando de condenação do Estado ao pagamento de verba remuneratória a servidor público (dívida considerada de valor e de natureza alimentar), a correção monetária deve incidir desde o inadimplemento ocorrido, quando efetivamente verificou-se o prejuízo patrimonial do agente público.
6. Se o valor fixado na sentença para os honorários advocatícios mostrar-se irrisório devem ser majorados, sob pena de aviltamento do trabalho do advogado.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
JÚLIO CÉSAR LOPES DA SILVA
INTERESSADO/APELADO:
JÚLIO CÉSAR LOPES DA SILVA
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 173038/2016
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA SALARIAL C/C DANO MORAL - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO SUPERIOR ÀQUELA PARA A QUAL FOI NOMEADO - DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO - INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL - IRRELEVÂNCIA - DESVIO COMPROVADO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL - PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO DE ORIGEM E A FUNÇÃO EFETIVAMENTE EXERCIDA - NECESSIDADE - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO - MANUTENÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - VENCIMENTO DE CADA PARCELA DEVIDA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO - RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.
1. Ainda que o princípio da legalidade, pelo qual o Administrador só pode fazer o que a lei permite, seja um dos princípios basilares da Administração Pública, não é possível, utilizando-o como escudo, permitir verdadeiras ilegalidades e injustiças no âmbito administrativo. O princípio da legalidade não pode sobrepor-se, em todos os casos, aos demais preceitos que também norteiam a Administração Pública, a exemplo dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé e confiança do administrado.
2. Nessa hipótese, ainda que não haja legislação regulando a questão, se o servidor público comprova que efetivamente desempenhou função alheia e de maior complexidade que o cargo para o qual foi originariamente nomeado, configurando desvio de função, tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao período trabalhado, sob pena de caracterizar-se locupletamento ilícito da Administração.
3. Se o ente estatal houve por bem designar o servidor para o exercício de função distinta do cargo para o qual foi nomeado, não pode alegar falta de orçamento para a sua correta remuneração. Ao bom administrador cumpre prever e prover o orçamento, não podendo, por isso, esquivar-se de sua obrigação legal.
4. A indenização por dano moral não comporta majoração, pois está condizente com a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Em se tratando de condenação do Estado ao pagamento de verba remuneratória a servidor público (dívida considerada de valor e de natureza alimentar), a correção monetária deve incidir desde o inadimplemento ocorrido, quando efetivamente verificou-se o prejuízo patrimonial do agente público.
6. Se o valor fixado na sentença para os honorários advocatícios mostrar-se irrisório devem ser majorados, sob pena de aviltamento do trabalho do advogado.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
JÚLIO CÉSAR LOPES DA SILVA
INTERESSADO/APELADO:
JÚLIO CÉSAR LOPES DA SILVA
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Reexame necessário e recursos de apelação cíveis aviados pelo Estado de Mato Grosso e Júlio César Lopes da Silva, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Cobrança de Diferença Salarial c/c Indenização por Dano Moral, para o fim de condenar o Estado de Mato Grosso ao ressarcimento da diferença salarial a partir de 01/02/2006 até 01/01/2009, pelo exercício da função de Secretário da Seção de Comando e Serviço da Companhia de Urgência e Resgate de Acidentados, com os devidos reflexos, a ser apurado em liquidação de sentença. Condenou, ainda, ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no valor fixado de R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do artigo 20, §4o, do CPC.
Para tal desiderato, o Estado de Mato Grosso afirma em suas razões recursais que após a Lei Complementar no 231/2005, na qual o autor fundamenta o seu direito, sobreveio a Lei Complementar no 244/2006, exigindo sua regulamentação por meio de decreto, o qual não foi ainda baixado pelo Chefe do Executivo Estadual, de modo que requer a improcedência da demanda ou subsidiariamente, a reforma da decisão para afastar a condenação em danos morais.
De outro lado, o apelante Júlio César, em suas razões, requer a majoração do valor arbitrado de danos morais em razão da retenção da diferença da verba remuneratória, para R$ 10.000,00 (dez mil reais) bem como a majoração dos honorários sucumbenciais.
Apresentadas contrarrazões por ambas as partes que requerem o desprovimento do recurso de apelação (fls. 143/150 e 162/164).
Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cíveis interpostos pelo Estado de Mato Grosso e Júlio César Lopes da Silva, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Cobrança de Diferença Salarial c/c Indenização por Dano Moral, para o fim de condenar o Estado de Mato Grosso ao ressarcimento da diferença salarial a partir de 01/02/2006 até 01/01/2009, pelo exercício da função de Secretário da Seção de Comando e Serviço da Companhia de Urgência e Resgate de Acidentados, com os devidos reflexos, a ser apurado em liquidação de sentença. Condenou, ainda, ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no valor fixado de R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do artigo 20, §4o, do CPC.
Consta nos autos que o autor era servidor público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso e ocupava a graduação de Cabo Bombeiro Militar e no período de 01/02/2006 até 01/01/2009, exerceu a função de Secretário da Seção de Comando e Serviço da Companhia de Urgência e Resgate de Acidentados, função essa privativa de 3o Sargento Bombeiro Militar, sem receber a devida diferença salarial.
Informa que recebeu a diferença salarial referente aos meses de novembro de 2006 a dezembro de 2008, não recebendo os demais meses, conforme prevê a Lei Complementar no 231/2005, no seu artigo 17, motivo que interpôs a presente ação de cobrança de diferença salarial.
Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso aduz que a referida lei complementar que dispõe sobre o Estatuto dos Militares do Estado de Mato Grosso é de eficácia limitada além de estar revogado o artigo 17.
Razão não assiste ao apelante.
Isso porque conforme bem acentuado pela Juíza a quo, na presente lide, o autor exercia a função hierarquicamente superior de forma contínua e não esporádica, superior ao prazo de 30 dias, sendo observado os documentos de designação para exercer a função a contar de 01/02/2006 (fls. 30/31), 19/01/2007 (fls. 36 e 52) e 01/06/2008 (fls. 56 e 58) e sua exoneração a partir de 01/01/2009 (fl. 59).
A Lei Complementar no 231 de dezembro de 2005, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Militares do Estado de Mato Grosso, que somente foi alterada/revogada pela Lei Complementar no 453 de 20 de dezembro de 2011, cujo período não está sendo discutido nos autos, prevê que:
Art. 17. O substituto faz jus à remuneração equivalente à do titular do postou ou graduação, devendo a Diretoria de Recursos Humanos independente de requerimento incluir na folha de pagamento a respectiva diferença, desde que o período de substituição seja igual ou superior a 30 (trinta) dias.
§ 1o O disposto neste artigo também se aplica aos militares que forem nomeados ou designados para exercerem cargos e funções privativas de militares de grau hierárquico superior.” (destaquei)

Observa-se que o autor preenche todos os requisitos legais exigidos, quais sejam:
Exerceu de fato a função hierarquicamente superior designado pela própria administração pública;
A função exercida é privativa à graduação de 3o Sargento Bombeiro Militar, ou seja, superior ao cargo que exercia de Cabo Bombeiro Militar;
Fora enviado à Diretoria de Recursos Humanos – SAD, pedido de inclusão da diferença salarial à folha de pagamentos do autor, sendo inclusive, pago alguns meses, conforme observa-se na ficha financeira do exercício de 2008, meses de junho a novembro – verba de designação função militar (fls. 73/74).
Ademais, ainda que o princípio da legalidade, pelo qual o Administrador só pode fazer o que a lei permite, seja um dos princípios basilares da Administração Pública, não é possível, utilizando-o como escudo, permitir verdadeiras ilegalidades e injustiças no âmbito administrativo.
O princípio da legalidade não pode sobrepor-se, em todos os casos, aos demais preceitos que também norteiam a Administração Pública, a exemplo dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé e confiança do administrado.
Assim, ainda que não haja legislação regulando a questão, se o servidor público, sob os olhos do Administrador, efetivamente desempenha função alheia e de maior complexidade que o cargo para o qual foi originariamente nomeado, configurando desvio de função, tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao período trabalhado, sob pena de caracterizar-se locupletamento ilícito da Administração.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. I – (...) II - Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. III – (...). Agravo regimental desprovido”. (STJ-5a T. – AgRg no Ag 771.666/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 07/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 340) (destaquei).

Aliás, pacificando a jurisprudência reiterada sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça, em 2009, editou a Súmula 378, pela qual “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”, a qual tem plena aplicabilidade no caso concreto.
No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, in verbis:
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO DE FUNÇÃO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS E DANOS MORAIS - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO SUPERIOR ÀQUELA PARA A QUAL FOI NOMEADO - DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO - INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL - IRRELEVÂNCIA - DESVIO COMPROVADO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL - PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO DE ORIGEM E A FUNÇÃO EFETIVAMENTE EXERCIDA - NECESSIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E À SÚMULA 339/STF - NÃO OCORRÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - VENCIMENTO DE CADA PARCELA DEVIDA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
1. Ainda que o princípio da legalidade, pelo qual o Administrador só pode fazer o que a lei permite, seja um dos princípios basilares da Administração Pública, não é possível, utilizando-o como escudo, permitir verdadeiras ilegalidades e injustiças no âmbito administrativo. O princípio da legalidade não pode sobrepor-se, em todos os casos, aos demais preceitos que também norteiam a Administração Pública, a exemplo dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé e confiança do administrado.
2. Nessa hipótese, ainda que não haja legislação regulando a questão, se o servidor público comprova que efetivamente desempenhou função alheia e de maior complexidade que o cargo para o qual foi originariamente nomeado, configurando desvio de função, tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao período trabalhado, sob pena de caracterizar-se locupletamento ilícito da Administração.
3. Se o ente estatal houve por bem designar o servidor para o exercício de função distinta do cargo para o qual foi nomeado, não pode alegar falta de orçamento para a sua correta remuneração. Ao bom administrador cumpre prever e prover o orçamento, não podendo, por isso, esquivar-se de sua obrigação legal.
4. Ao reconhecer o direito do servidor público ao recebimento das verbas salariais decorrentes do desvio de função, o Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes ou a orientação da Súmula 339/STF. Apenas aplica o direito ao caso concreto, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
5. Mostra-se inaplicável a Súmula 339/STF, pela qual se proíbe ao Judiciário o aumento vencimentos com fundamento em isonomia, quando, ao julgar a demanda, o juiz apenas reconhece o desvio de função e o dever do Administrador ressarcir as diferenças salariais havidas entre o cargo de origem do servidor e as funções efetivamente exercidas por ele.
6. Em se tratando de condenação do Estado ao pagamento de verba remuneratória a servidor público (dívida considerada de valor e de natureza alimentar), a correção monetária deve incidir desde o inadimplemento ocorrido, quando efetivamente verificou-se o prejuízo patrimonial do agente público.”
(N.U 0001947-08.2008.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/05/2014, Publicado no DJE 04/06/2014) (destaquei).

Ressalve-se, por outro lado, que não procede a alegação do Estado de Mato Grosso de que não havia lei prevendo o pagamento do exercício de função superior antes do ano de 2005, quando sobreveio a Lei Complementar n. 231, pois em vigor a Lei Complementar n. 26/1993, que dispunha sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Militares do Estado de Mato Grosso (e foi revogada pela LC 231/2005), cujo art. 77, tinha o seguinte teor, verbis:
“Art. 77. O servidor militar no exercício de cargo ou comissão, cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, percebe a remuneração correspondente ao grau imediatamente superior ao seu posto ou à sua graduação. (...)”.

Essa lei, pode ser aplicada por analogia ao caso concreto. O que não pode é a Administração Pública, depois de ter se valido dos préstimos do servidor mediante o exercício de função superior àquela para a qual foi nomeado, a pretexto de obediência ao princípio da legalidade, considerar indevido o pagamento das diferenças salariais, alegando ausência de previsão legislativa (inicialmente falta de lei e, depois, da edição de decreto regulamentador).
Consta nos autos cópias de Portarias publicadas no Boletim Interno da Companhia de Urgência e Resgate de Acidentados (CURA) n. 0978 e 1014, designando o autor na função de Secretário da Seção de Comando e Serviço cumulativamente com a função que exerce, além de holerites nos quais foram incluídos alguns pagamentos da diferença de designação de função militar pelo período de junho a novembro de 2008 (fls. 29/40 e 73).
Destarte, independentemente da falta de previsão legal antes da Lei Complementar n. 231/2005 e da necessidade de regulamentação da matéria por decreto após a Lei Complementar n. 244/2006, o autor comprovou que faz jus ao pagamento das diferenças salariais não prescritas, como bem pontuou a juíza sentenciante.
Quanto ao pedido de majoração dos danos morais pelo autor/apelante em suas razões recursais, razão não lhe assiste.
No que diz respeito à quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o quantum, agir com cautela e bom senso.
Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.
Desse modo, entendo que a indenização fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), deve ser mantida, pois atingiu o seu objetivo, devendo incidir a correção monetária desde o inadimplemento ocorrido, quando efetivamente verificou-se o prejuízo patrimonial do servidor.
Outrossim, escorreita a sentença na fixação da correção monetária e dos juros com observância dos critérios do art. 1o-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/2001, visto que as diferenças salariais pleiteadas são relativas ao período de 01/02/2006 até janeiro de 2009 (excluídos os valores prescritos e os já pagos pela Administração), e, portanto, antes da alteração do referido dispositivo legal pela Lei n. 11.960 de 29 de junho de 2009.
No tocante aos honorários advocatícios, é cediço que se deve levar em conta a dedicação do advogado, a complexidade da causa, a persecução dos interesses do cliente e o tempo despendido pelo patrono legalmente constituído, que atuou nos autos desde 2010.
No caso dos autos, tem-se que os honorários fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), não recompensou com dignidade e equilíbrio o desempenho do profissional.
Nesse passo, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação dos honorários deve harmonizar-se tanto com o valor econômico perseguido e o trabalho realizado, quanto para que não haja o aviltamento, como a super valoração dos serviços prestados, consoante dispõe o art. 20, § 4o do CPC.
Desse modo, considerando o zelo profissional, além do trabalho realizado pelo advogado, entendo que os honorários advocatícios devem ser majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
À vista do exposto, portanto, mostra-se escorreito o entendimento esposado na sentença reexaminanda, pois aplicou o melhor direito à espécie, devendo, por isso, ser mantida nos demais termos.
Posto isso, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto por Júlio César Lopes da Silva, para determinar que os honorários de sucumbência sejam majorados para 20% sobre o valor da condenação, ratificando a sentença nos demais termos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. YALE SABO MENDES (1o Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JÚLIO CÉSAR LOPES DA SILVA E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR