Tribunal: TJMT
Processo: 0000498-53.2013.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SAÍDA DE MAQUINÁRIO PARA CONSERTO – RETORNO NÃO COMPROVADO – INCIDÊNCIA DE ICMS - MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO - CARÁTER CONFISCATÓRIO E ARRECADATÓRIO – LIMITAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não incide ICMS nas saídas de máquinas agrícolas de uso do contribuinte, com destino a outros estabelecimentos, para fins de revisão, conserto, entre outros, desde que retornem ao estabelecimento de origem.
O Supremo Tribunal Federal já assentou que “Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000498-53.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CORREA TRANSPORTES RODOVIARIO LTDA - ME - CNPJ: 36.933.653/0001-70 (APELANTE), YARA APARECIDA CORREA REALI - CPF: 495.728.491-15 (ADVOGADO), SARIZA VIEIRA DA SILVA CORREA - CPF: 871.420.401-06 (ADVOGADO), AUTO SOCORRO E TRANSPORTADORA TREVO LTDA - ME - CNPJ: 00.883.959/0001-12 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RODRIGO CONRADO CORREA - CPF: 689.490.141-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), AUTO SOCORRO E TRANSPORTADORA TREVO LTDA - ME - CNPJ: 00.883.959/0001-12 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO AUGUSTO GRASSI REALI - CPF: 251.416.178-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SAÍDA DE MAQUINÁRIO PARA CONSERTO – RETORNO NÃO COMPROVADO – INCIDÊNCIA DE ICMS - MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO - CARÁTER CONFISCATÓRIO E ARRECADATÓRIO – LIMITAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não incide ICMS nas saídas de máquinas agrícolas de uso do contribuinte, com destino a outros estabelecimentos, para fins de revisão, conserto, entre outros, desde que retornem ao estabelecimento de origem.

O Supremo Tribunal Federal já assentou que
“Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”
.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
Correa Transportes Rodoviários Ltda.
, contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal movida em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos, condenando, ainda, a parte autora, em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais, a apelante alega que é prestadora de serviço de reboque automotivo (guincho), e foi contratada para transportar um trator até a oficina mecânica, o qual seguiu acompanhado da nota fiscal de compra, ao passo que o serviço também estava amparado pela ordem de serviço e nota.

Argumenta que não houve transferência de titularidade do maquinário, tampouco intuito mercantil, razão pela qual não há falar em incidência de ICMS na operação, uma vez que não ocorreu o fato gerador do tributo.

Finaliza aduzindo que a multa é confiscatória, porque exorbita em muito a quantia necessária para a realização de sua finalidade sancionatória, assumindo objetivo arrecadatório incompatível com os escopos do Direito Tributário Sancionador.

O apelado apresentou contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 2976389).

Sem parecer da Douta Procuradoria de Justiça, nos termos do artigo 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que a autora/apelante ajuizou a presente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c anulatória em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, com o fim de ver declarado nulo o Termo de Apreensão e Depósito n. 982700-6.

Para tanto, alega a inexistência de circulação de mercadorias a justificar a incidência de ICMS, porquanto, segundo narra, apenas transportou o maquinário (trator) até a oficina mecânica, o qual estava acompanhado da nota fiscal de compra, bem como a nota fiscal de prestação de serviço de guincho.

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou improcedentes os pedidos, condenando, ainda, a parte autora, em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, considerando que
“houve a circulação interestadual de mercadorias, desacompanhada da respectiva nota fiscal atestando o serviço de transportes”
.

Contra essa decisão, rebela-se a apelante alegando, em síntese, que não ocorreu o fato gerador do tributo, razão pela qual não há falar em incidência de ICMS na operação. Além disso, defende que a multa se revela confiscatória, porque exorbita em muito a quantia necessária para a realização de sua finalidade sancionatória.

Pois bem.

Acerca do Imposto sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal, o Decreto n. 1.944, de 06 de outubro de 1989 (Regulamento ICMS), vigente à época dos fatos (recepcionado pelo Decreto n. 2.212/2014), dispunha:

“Art. 1o O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

[...]

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;”

“Art. 2o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

V – do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;”

Por outro lado, o art. 4o do Decreto n. 1.944/ 1989 elenca as causas de não incidência do ICMS. Vejamos:

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

[...]

XI -
as saídas de máquinas
, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças,
com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto
, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação,
desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa
:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem;

[...]

§ 5o
A não incidência não dispensa o sujeito passivo do cumprimento das obrigações acessórias, sendo exigido o imposto quando ela depender de condição a ser preenchida, a qual não sendo esta satisfeita, será o imposto considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou prestação
, com correção monetária e demais acréscimos legais, inclusive multas.”
(destaquei)

Da leitura das normas supracitadas, verifica-se que, de fato, não incide ICMS nas saídas de máquinas agrícolas de uso do contribuinte, com destino a outros estabelecimentos, para fins de revisão, conserto, entre outros, desde que retornem ao estabelecimento de origem.

No entanto,
in casu
, a autora/apelante além de não ter demonstrado o cumprimento das obrigações acessórias pertinentes à operação (emissão da Nota Fiscal para trânsito), também não fez prova do retorno do maquinário agrícola para o estabelecimento de origem, razão pela qual não há como afastar a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Nesse sentido, já decidiu este Sodalício,
in verbis
:

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INSERÇÃO DE DADOS EM SISTEMA PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NÃO COMPROVAÇÃO DO RETORNO - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO PROVIDO. No caso vertente, ainda que a operação em questão pudesse estar agraciada com hipótese de não incidência tributária, da análise dos documentos juntados, apesar da juntada do contrato de locação às fls. 42/45, a empresa Apelada/Autora não juntou nota fiscal de devolução dos equipamentos, a fim de comprovar o retorno dos maquinários. A inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias, dos quais inclui-se a remessa e retorno de bem objeto de contrato de locação, junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 216-M e 216-M-1do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual.”
(TJ-MT - APL: 00102841020138110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 22/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 02/05/2019)

Por outro lado, no que concerne à irresignação da apelante acerca da exorbitância na aplicação da multa fiscal, impõe sobrelevar que o Supremo Tribunal Federal já assentou que
“Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”
.

Na hipótese em comento, o valor do ICMS devido na operação foi de R$ 9.989,20 (nove mil novecentos e oitenta e nove reais e vinte centavos), contudo, a multa foi fixada em R$ 29.380,00 (vinte e nove mil trezentos e oitenta reais), o que revela que a sanção aplicada pelo Fisco superou 100% (cem por cento) do limite estabelecido pelo STF em sede de repercussão geral.

Em caso análogo, já decidiu este Tribunal,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DO ART. 151, V DO CTN PREENCHIDOS - MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrada, por ora, a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto no art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional é medida que se impõe.
Conforme entendimento da Egrégia Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco
.”
(TJ-MT 10245003820208110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/05/2021) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Verificado no caso concreto que o valor da multa detém contornos de natureza confiscatória, porquanto arbitrado em quantia muito superior ao próprio imposto eventualmente devido, faz-se necessária sua limitação.
Precedentes do STF.”
(TJ-MT - APL: 00127302020128110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 29/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 10/05/2019) (destaquei)

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, apenas para limitar a multa em 100% sobre o valor do tributo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021