Tribunal: TJMT
Processo: 1018263-85.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO —CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — POSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018263-85.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[MIRLAINE OLIVEIRA PIRES - CPF: 414.327.382-91 (ADVOGADO), ALINE GOMES DE LIMA NETA - CPF: 772.171.361-72 (AGRAVANTE), DEBORA DE SOUZA SILVA - CPF: 495.565.501-78 (AGRAVANTE), MARIA ERISVANIA SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 667.521.671-68 (AGRAVANTE), FERNANDA VIANA PINHEIRO - CPF: 044.935.891-75 (AGRAVANTE), MARINA BERNARDO VIANA - CPF: 020.989.321-46 (AGRAVANTE), JANAINA DA COSTA ALBUQUERQUE - CPF: 023.898.111-83 (AGRAVANTE), ERIKA PATRICIA LOPES DOS SANTOS QUEIROZ - CPF: 908.630.891-00 (AGRAVANTE), IVANETE SILVA DE ALMEIDA - CPF: 831.392.901-44 (AGRAVANTE), PREFEITA- PREFEITURA MUNICIPAL DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), SECRETARIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO —CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA —

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — POSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela impetrante
A
line Gomes de Lima Neta Costa,
Debora de Souza Silva, Maria Erisvania Soares de Oliveira, Fernanda Viana Pinheiro, Marina Bernardo Viana, Janaina Da Costa Albuquerque, Erika Patricia Lopes Dos Santos Queiroz, Ivanete Silva De Almeida

e outras contra a decisão interlocutória que, em mandado de segurança impetrado contra
ato do Prefeito do Município de Várzea Grande e do Secretário de Educação
, indeferiu a liminar.

Alegam as impetrantes que participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 27 de novembro de 2017, do Município de Várzea Grande, para o cargo de Professor com formação Nível Superior classificando-se, respectivamente, em 350o, 351o, 353o, 356o, 380o, 406o, 419o, 433o e 509o lugar.

Afirmam que na homologação do concurso público - Edital No 01/2017 em 09/04/2018 houve determinação de provimento de vagas diretas e 1.660 vagas como cadastro de reserva, todavia passados quase 02 (dois) anos após da homologação do concurso público a Prefeitura Municipal de Várzea Grande por meio da Secretaria de Educação, vem contratando precariamente terceiros, em detrimento dos aprovados no concurso.

Liminar recursal indeferida em ID 56350990.

Contrarrazões do Agravado, pelo desprovimento do recurso (ID 63926479).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 11 de novembro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA MIRLAINE OLIVEIRA PIRES, OABMT 25731-O.

PARECER (ORAL)

EXMA. SRA. MARA LÍGIA PIRES DE ALMEIDA BARRETO (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme ressai dos autos, as impetrantes foram aprovadas fora das vagas imediatas, e afirmam a existência de preterição em razão de contratações temporárias por parte da autoridade coatora.

Isto posto, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, tratou da questão referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos não abrangidos por vagas eventualmente previstas no edital,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Com efeito, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público somente convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há demonstração de contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Contudo, as contratações precárias alegadas pela parte apelante ocorreram de forma excepcional, o que é perfeitamente permitido pela Constituição Federal em seu art. 37, IX.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA -PROFESSOR DE ENSINO INICIAIS – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
“A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”.
(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)”. (N.U 1000499-23.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 23/10/2019)

2. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1000387-54.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2021, Publicado no DJE 22/04/2021).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019).

Neste espeque, considerando que as Agravantes foram classificadas fora do número de vagas e não restou comprovada a contratação precária, não merece reforma a decisão interlocutória que indeferiu a liminar.

Com esses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto mantendo inalterada a decisão vergastada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (1o VOGAL)

Concordo em um ponto com o relator no que tange a questão de a administração pública poder abrir novo edital, mesmo porque ela é resguardada pelo princípio da continuidade e da impessoalidade, mas discordo das demais questões.

A partir do momento que o candidato foi classificado entendo que tem o direito de ser nomeado, mesmo não estando aprovado. Se o número de vagas foi “X” e chamou “X”, como disse o relator, todos os classificados até o quantitativo que era do edital fica no cadastro de reserva.

Mas se está precisando, se está contratando a nível precário, porque não nomeá-lo?

EXMO. SR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Tem que demonstrar que a contratação não foi excepcional, porque nessa condição a Administração Pública pode contratar de forma temporária.

V O T O (CONTINUAÇÃO)

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (1o VOGAL)

Discordo da tese de Vossa Excelência no sentido de que tem que comprovar que precisam, pois tanto que precisam que estão abrindo novo edital.

Peço vênia ao nobre relator, divirjo do voto e dou provimento ao recurso de agravo de instrumento.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 15 DE DEZEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO RELATOR. VENCIDO O 1o VOGAL.