Tribunal: TJMT
Processo: 1004049-39.2018.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: AGROPECUARIA SANGUE DE BOI LTDA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - RECURSO DESPROVIDO 1. Não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem. 2. Apelo Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004049-39.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]

Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AGROPECUARIA SANGUE DE BOI LTDA - CNPJ: 26.471.874/0002-00 (APELADO), CRISTIANE TESSARO - CPF: 272.305.638-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
AGROPECUARIA SANGUE DE BOI LTDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - RECURSO DESPROVIDO 1. Não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem. 2. Apelo Desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
AGROPECUARIA SANGUE DE BOI LTDA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, identificada pela numeração única: 1004049-39.2018.8.11.0007, movida por
AGROPECUARIA SANGUE DE BOI LTDA
,
onde o Juízo de Origem julgou procedente o pedido para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária, tendo em vista o reconhecimento, pela via difusa, da inconstitucionalidade do comando normativo previsto no art. 3o, inciso I, da Lei no 7.098/98. Ainda, condenou a parte Apelante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, uma vez que não pode ser aferido com precisão o proveito econômico advindo do comando judicial, com fulcro no disposto no art. 85, §3o, I, do CPC (ID: 34291990).

A parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação (ID: 34291992), que não foi indicado concretamente quais eventos não deveriam ser fiscalizados, sendo alegado apenas haver interesse na transferência de gado para outro estabelecimento, sem informação da frequência, valor destas transferências, ocasião e sequer comprovou ter realizado pelo menos uma desta operações.

Assevera que, a
decisum
ora atacada é genérica, além de ser uma apreciação, em controle concentrado de constitucionalidade de Lei em Ação Declaratória.

Ainda, afirma que a ação é carente por falta de interesse de agir.

Por fim, pugna pelo provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de que seja reformada a r. sentença objurgada, julgando improcedente os pedidos formulados na petição inicial.

A parte Apelada apresentou Contrarrazões (ID: 34291996), requerendo que a sentença recorrida seja mantida, por seus próprios fundamentos.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
AGROPECUARIA SANGUE DE BOI LTDA

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, identificada pela numeração única: 1004049-39.2018.8.11.0007, que julgou procedente o pedido inicial confirmando a tutela de urgência, declarando a inexistencia da relação jurídico-tributária, tendo em vista o reconhecimento, pela via difusa, da inconstitucionalidade do comando normativo previsto no art. 3o, inciso I, da Lei no 7.098/98. Ainda, condenou a parte requerida ora Apelante, ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (ID: 34291990).

Segundo a narrativa inicial, o Autor da Ação Declaratória necessita periodicamente realizar a transferência de suas reses da propriedade situada em Mato Grosso para a outra situada no Estado de Rondônia.

O que realmente se deve levar em consideração para determinar a ilegalidade de um futuro lançamento tributário pelo Ente Público Fiscalizador é o fato de que a operação de transporte é realizada de uma propriedade para outra do mesmo contribuinte, ou seja, sem transferência de titularidade, não havendo, desse modo, fato gerador de ICMS, a teor da Súmula no 166/STJ, o que justifica a procedência do pleito angular de nulidade do lançamento tributário.

Como corolário do princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I), nenhum tributo incide no plano jurídico sem que seja precedido de delimitação legal prescrevendo quais fatos serão submetidos à tributação.

A regra-matriz do ICMS – imposto sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Cártula Fundamental de 1988,
in verbis:

“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

É entendimento pacífico que, ausente o caráter mercantil, a simples transferência de mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, não constitui fato gerador do ICMS, a despeito de esses estabelecimentos se situarem em Estados diversos.

Justamente em razões dos inúmeros precedentes nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

“Súmula 166/STJ – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.“

Os julgados que deram origem à Súmula 166/STJ revelam claramente ser pacífico o entendimento de que, para se configurar o fato gerador do ICMS, é necessário que haja o ato de mercancia, ou seja, venda da mercadoria, o que efetivamente não ocorreu no caso jurisdicionado.

Nesse sentido já vem decidindo esta Egrégia Corte:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SEMOVENTES - TRANSFERÊNCIA (DESLOCAMENTO) ENTRE PROPRIEDADE RURAL DE TITULARIDADE DO MESMO CONTRIBUINTE - AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA E, POR CONSEGUINTE, DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – CANCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ – SEGURANÇA CONCEDIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRETENSÃO DE REDUÇÃO – FIXAÇÃO MODERADA, EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO. 1 - De acordo com Súmula 166/STJ, a simples transferência (deslocamento) de mercadorias/semoventes de um estabelecimento para outro não confere legitimidade ao fisco em exigir do contribuinte proprietário o imposto pretendido (ICMS), principalmente quando o bem permanece em nome do mesmo titular. O deslocamento, por si só, não configura circulação econômica, não acarretando, portanto, o fato gerador do referido imposto, que é justamente o ato de mercancia. 2 – Não comporta redução a condenação honorária fixada de acordo com os princípios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade. (Ap 172266/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/06/2016, Publicado no DJE 24/06/2016)”

E ainda do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICIMS – TRANSFERENCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESAM EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO GATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – SÚMULA 166/STJ – RESP 1.125.133-SP, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.1 – Não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem examinou e decidiu as questões atinentes à lide, declinando os fundamentos em que apoiou as conclusões assumidas. 2- A Jurisprudência pacífica deste Sodalício consolidada no julgamento do REsp 1.125.133-SP, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é no sentido de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.3 – Agravo regimental não provido. (AgRg no Agravo de Instrumento no 1.208.170/RJ 92009/0182678-6 – Relator Ministro Benedito Gonçalves, Julgamento proferido em 12/04/2011; Dje 15/04/2011). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AMEAÇA CONCRETA – CABIMENTO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA – SÚMULA 166/STJ – RECURSO REPETITIVO RESP. 1.125.133/SP. A natureza da operação é a de transferência de produtos entre estabelecimentos de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.(AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 69.931 – RS – Rel. Ministro Humberto Martins – Julgamento proferido em 07/02/2012; Dje 13/02/2012 – RDDP vol. 200 p. 162).”

In casu
, não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, porque, como já relatado, para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem, como se verificou.

Como não houve a transferência de titularidade, mas tão somente o deslocamento entre estabelecimentos do mesmo proprietário, não ocorreu o fator determinante hábil a ensejar o recolhimento do tributo.

Assim, pela fundamentação já exposta, não há dúvidas de que a tributação ocorrida, na hipótese ora jurisdicionada é ilegal, pelo que deve ser confirmada a procedência do pleito angular já concedida em primeira instância.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, mantendo a r. sentença pelos seus próprios fundamentos. Ainda, com fulcro no art. 85, §11o, do CPC/2015, determino a majoração dos honorários advocatícios em 15% (quinze) por cento sobre o valor atualizado da causa, em favor da parte Requerente ora Apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021