Tribunal: TJMT
Processo: 0015153-42.2015.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0015153-42.2015.8.11.0042
APELANTE: LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO – ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE EM RAZÃO DA PREVENÇÃO DE JUÍZO DIVERSO – IRREGULARIDADE NÃO SUSCITADA OPPORTUNO TEMPORE – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – DESCABIMENTO – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO – DELAÇÃO DA CORRÉ – PLENO DOMÍNIO DO FATO – COAUTORIA EVIDENCIADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida opportuno tempore, sob pena de preclusão (Súmula n. 706 do STF).
“[...] 1. Tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas.
2. É desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final [...]” (STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018).
“[...] Ainda que o acusado não tivesse a posse direta do entorpecente, ele tinha o domínio do fato, ao solicitar que a acusada adquirisse droga e a levasse na unidade prisional, de modo que não há que se falar em atipicidade de sua conduta [...]” (TJMG - Apelação Criminal 1.0301.17.002522-7/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/11/2018, publicação da súmula em 30/11/2018).
Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.
O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015153-42.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA - CPF: 049.891.581-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0015153-42.2015.8.11.0042

APELANTE: LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO – ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE EM RAZÃO DA PREVENÇÃO DE JUÍZO DIVERSO – IRREGULARIDADE NÃO SUSCITADA
OPPORTUNO TEMPORE
– PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – DESCABIMENTO – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO – DELAÇÃO DA CORRÉ – PLENO DOMÍNIO DO FATO – COAUTORIA EVIDENCIADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
,
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida
opportuno tempore
, sob pena de preclusão (Súmula n. 706 do STF).

“[...] 1. Tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas.

2. É desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final [...]”
(STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018).

“[...] Ainda que o acusado não tivesse a posse direta do entorpecente, ele tinha o domínio do fato, ao solicitar que a acusada adquirisse droga e a levasse na unidade prisional, de modo que não há que se falar em atipicidade de sua conduta [...]”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0301.17.002522-7/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/11/2018, publicação da súmula em 30/11/2018).

Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0015153-42.2015.8.11.0042

APELANTE: LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Leonardo Oliveira de Almeida,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá,
que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, aduz o apelante, preliminarmente, a nulidade do processo, em razão da incompetência do juízo sentenciante.

No mérito, postula a sua absolvição por insuficiência probatória, já que não confessou
o crime e as compiladas aos autos são frágeis, impondo-se, por isso, a aplicação do
in dubio pro reo
. Quando não, requer a redução da pena-base, ao argumento de que o juízo
a quo
a exasperou sem razoabilidade e fundamentação consistente.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO

Sustenta o apelante a nulidade do processo em razão da alegada incompetência do juízo
a quo
, haja vista a conexão e a prevenção do juízo da 13a Vara Criminal – que processou e julgou a ação penal no 23222-34.2013.8.11.0042, bem como requisitou à autoridade judiciária a instauração de inquérito policial em desfavor do recorrente, com supedâneo no art. 83 e art. 564, ambos do CPP.

Não procede a preliminar brandida.

Como é cediço, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal
por prevenção
, a qual deve ser arguida
opportuno tempore
, sob pena de preclusão [Súmula n. 706 do STF].

Este é, exatamente, o caso
dos autos.

Conforme se observa, a defesa do apelante teve, ao menos, 4 (quatro) oportunidades que antecederam a sentença para suscitar a referida nulidade – quando apresentou a defesa prévia; na audiência de instrução; quando foi chamada a se manifestar sobre o compartilhamento de provas dos autos n. 23222-34.2013.811.0042; e nas alegações finais –, e em todas elas quedou-se silente;
logo, a questão – brandida apenas em sede de apelação – encontra-se preclusa.

Ademais, não há comprovação do prejuízo alegado, sobretudo porque o recorrente esteve, durante toda a instrução criminal, devidamente representado por defensor constituído, sendo julgado com observância do contraditório e ampla defesa assegurados. Assim, inexistindo prejuízos, tem incidência a máxima
pas de nullité sans grief
, previsto nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. O agravante não trouxe argumentos que pudessem desconstituir a decisão agravada, limitando-se a repetir as alegações anteriormente formuladas, em sede de Recurso Especial.
II. Ausência de demonstração do efetivo prejuízo suportado pelo agravante, decorrente da suposta nulidade processual arguida, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief. III. Consoante jurisprudência do STJ, "segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de alegação de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal, verbis: 'Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa'
" (STJ, AgRg no AREsp 296341/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 23/05/2013). IV. Agravo Regimental desprovido”
(STJ - AgRg no Ag: 1378826 MG 2011/0018866-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 13/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2013).

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

MÉRITO

Pesa contra o acusado,
Leonardo Oliveira de Almeida,
a prática do crime tráfico de drogas, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“No dia 17 de novembro de 2013, por volta das 10h20min, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, situado na BR-364, Distrito Industriário, Cuiabá/MT, a Sra. Fabiana de Souza Galdeias foi flagrada trazendo consigo, introduzida no órgão genital, uma trouxa grande de cocaína, cujo destinatário da droga seria o reeducando LEONARDO OLIVEIRA ALMEIDA, ora denunciado.

A droga apreendida em poder a Sra. Fabiana foi periciada, comprovando-se por meio do laudo de constatação no 2780/2013 (fls. 18-IP) e laudo pericial definitivo no 3.14.2013.5543-01 (fls. 47/48-IP), tratar-se de COCAÍNA, pesando o total de 127,23g (cento e vinte e sete gramas e vinte e três centigramas).

Por essa conduta a Sra. Fabiana de Souza Galdeia foi processada e condenada na ação penal n.o 23222-34.2013.811.0042 (código: 360450) pelo juízo da 13a Vara Criminal de Cuiabá, cabendo ressaltar que durante a instrução criminal daquela ação penal a Sra. Fabiana confessou que a droga que trazia consigo era para o denunciado LEONARDO DE OLIVEIRA DE ALMEIDA, a pedido dele, conforme se vê do documento extraído do site TJ/MT, anexo, de modo que este concorreu para o crime, como coautor, sendo o menor do ato ilícito, proprietário e destinatário imediato da droga. (...)”.

Encerrada a fase instrutória, e após a apresentação dos memorias finais, o juízo sentenciante reconheceu a responsabilidade penal do apelante, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, consoante se extrai deste excerto da sentença hostilizada:

“[...] 2. DA MATERIALIDADE

A materialidade do crime tipificado na Lei n. 11.343/2006 encontra-se comprovada pelo termo de apreensão (fl. 22), laudo preliminar (fl. 24) e laudo definitivo (fls. 53/54), restando-se incontestável que a substância apreendida se tratava de “COCAÍNA”, a qual a época dos fatos era e ainda é de uso, porte e comercialização proibida no Brasil, conforme se verifica da RDC n. 13 de 26.03.2010, a qual regulamenta a Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista F1 de substâncias proscritas.

3. DA AUTORIA

No que concerne à autoria do crime em questão, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial e extrajudicial, subsidiam a respeito:

O réu LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA, quando ouvido em juízo, declarou o seguinte:

“(...) Que eu conheci sim, [a Fabiana] (...); Que ela era minha namorada (...); Que ela me visitava (...); Que eu conheci ela [enquanto estava] preso (...); Que [conheci ela] através de um amigo (...); Que [ela me visitava a] quase 01 ano (...); Que não [pedi para ela levar droga], ela nunca tinha levado (...); Que não sei falar o motivo [da Fabiana ter levado droga] (...); Que não [era para mim a droga], não sabia, não tinha ciência (...); Que ela conhecia muitas pessoas lá [na PCE], não sei explicar a pessoa que era (...); Que não lembro [quanto pagava no entorpecente]; Que era pouco (...); Que ainda faço [uso de drogas] (...); Que nós tínhamos visitas normais, como casal (...); Que eu não [estava devendo nada lá], eu estava devendo [lá dentro da PCE], minha mãe me mandou um dinheiro e paguei; Que tive depressão e ficou mais agravado; Que cheguei a dever [lá dentro]; Que faz muito tempo (...); Que faz muito tempo [que fiquei devendo], não lembro (...)”.

O agente penitenciário, SEGISVAL HENOC GUNTHER DE CAMPOS, quando ouvido em juízo, declarou:

“(...) Que não me recordo do fato em si, porque toda vez era três, quatro, cinco mulheres que fazíamos a apreensão (...); Que apesar de pouco efetivo e muito visitante, era comum essas apreensões; Que agora de desse fato, em si, não me recordo; Que todo meu período lá [na PCE], eu creio que devo ter feito em torno de umas cem apreensões desse tipo (...)”.

A agente penitenciária, EDNEIA CARLOS DA COSTA, quando ouvido em juízo, declarou:

“(...) Que eu me lembro; Que até quando eu recebi essa intimação, eu até me assustei, pelo fato do nome do rapaz, porque a ocorrência aconteceu com uma moça na Penitenciária Central; Que sobre esse rapaz, eu não tenho o que falar, porque foi feita a apreensão com a menina (...); Que [a droga] estava enrolada, do jeito que estava, já entregamos para fazer a perícia (...); Que [a Fabiana] tirou espontaneamente [a droga], lá na unidade (...); Que quando perguntamos para ela, a única coisa que me lembro que ela falou, que parece que o marido dela, ela nem citou nome, só falou que o marido dela parece que estava devendo, por isso que ela estava levando essa droga (...); Que ela estava com a carteirinha [de visitante] (...); Que ela não citou nenhum nome, mas [o nome] estava na carteirinha de visitante (...); Que na hora que fomos fazer a revista, ela estava um pouco nervosa; Que na época da revista, nós fazíamos a posição do agachamento para olharmos e foi constatado [que a Fabiana estava com droga] (...); Que não [conhecia a Fabiana], foi a primeira vez que tinha visto ela; Que eu já vi ela três vezes, a primeira vez foi essa vez que ela foi apreendida, a segunda vez foi na audiência que tivemos juntas e a terceira vez eu estava trabalhando, depois que ela saiu, ela retornou a unidade para fazer visita do reeducando, foram as únicas vezes que vi ela (...); Que foi realizado [o procedimento de agachamento na revista] (...)”.

Denota-se dos autos, que o acusado negou a participação na prática delitiva. Ainda, alegou que Fabiana era sua namorada e que não pediu para a mesma levar entorpecente para dentro da penitenciária. E mais, afirmou que não tinha ciência que a mesma estava adentrando a unidade com entorpecente.

Além disso, o acusado ainda relatou que Fabiana conhecia outras pessoas que se encontravam reclusas naquela unidade.

Por outro lado, em que pese a negativa do acusado, verifica-se que a defesa não produziu provas sólidas, nem testemunhais, que corroborassem com as palavras do acusado. Sendo o recente posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato - Grosso, de que o ônus caberá a defesa, quando houver indícios de que os alucinógenos estavam sobre a propriedade do flagrado [...].

Assim, a fim de se comprovar a autoria delitiva, têm-se o depoimento da agente penitenciária Edneia, a qual relatou em juízo que Fabiana estava nervosa durante a revista, entretanto, a mesma retirou o entorpecente do órgão genital espontaneamente.

Ainda, a agente afirmou que Fabiana declarou, durante a abordagem, que estava levando entorpecente em virtude de seu marido estar devendo dentro da PCE, assim, a pedido do próprio acusado.

Desse modo, verifica-se que o testemunho da agente penitenciária é coerente e merece total credibilidade, até porque, não é demais frisar que ela não é impedida de depor.

[...] Além do mais, durante audiência da ação penal (código 360450), na 13a Vara Criminal desta Comarca, Fabiana relatou que o acusado Leonardo teria pedido dinheiro para a mesma, entretanto, esta havia afirmado a ele que não iria mais dar dinheiro para sustentar seu vício.

Dessa maneira, Fabiana afirmou que o acusado pediu para que esta levasse entorpecente, sendo que com a negativa de sua namorada, o mesmo a agrediu. Posteriormente, ligou para essa, pedindo novamente que levasse o entorpecente para dentro da penitenciária, sendo que Fabiana aceitou levar por temor do que ele poderia fazer com ela ou com suas filhas.

Inclusive, a mesma declarou que teria sido a primeira vez que teria levado entorpecente para o acusado Leonardo.

Outrossim, imperioso destacar com relação à participação do acusado Leonardo neste delito, se justifica como partícipe/coautor do crime, visto que o mesmo embora não tenha praticado ações previstas no tipo penal (LD, art. 33), torna-se responsável pela regra de extensão delineada pelo artigo 29, do Código Penal, que assim dispõe:

CP - Art. 29. “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Apesar de não praticar qualquer das figuras descritas no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aquele que garante a realização de qualquer dos atos descritos no preceito primário do artigo supracitado, concorrendo para o tráfico de drogas, deve ser penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime, em sintonia com a teoria monista do concurso de agentes.

Em outras palavras, o ato de traficância se estende, porque assim quis o artigo 29, do Código Penal, a todos os agentes que, de qualquer forma, concorrem à consumação daquele ato, não sendo essencial a execução efetiva dos núcleos verbais havidos no caput, do artigo 33, da Lei de Drogas por todos os agentes. Do contrário, condenar-se-iam apenas os traficantes que executam na mais restrita acepção do termo, o crime de tráfico, blindando os mentores de eventual quadrilha, por exemplo.

No caso em destaque, bem restou demonstrado que Fabiana, namorada do denunciado Leonardo, se sujeitou a adentrar no estabelecimento prisional trazendo consigo o entorpecente, tendo este, portanto, plena participação sendo, pois, o mentor intelectual de sua companheira para adquirir o entorpecente e, posteriormente, fazer o transporte para dentro na penitenciária.

O distanciamento físico que o réu Leonardo tinha da droga apreendida na posse da coacusada, em nada impede a imputação da conduta criminosa. Sabe-se que é perfeitamente possível a conexão dos comportamentos (teoria monista, art. 29, CP), vale dizer, concorrência para a prática criminosa (todos os que concorrem para o crime tem, em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor).

[...] O acusado Leonardo está sendo acusado pelo artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque é coautor: praticou não o núcleo típico, mas conduta essencial para a sua realização, prestando inequivocamente contribuição principal.

Ademais, diga-se, a condenação do acusado não recai sobre o fato dele, futuramente, receber as drogas, mas sobre o fato dele ter contribuído decisivamente para o transporte, realizado pela Fabiana (possuindo domínio funcional do fato).

Repetindo, o fato do acusado não trazer pessoalmente a droga consigo, não significa que não é autor do tráfico de drogas.

[...] Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do acusado Leonardo, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.

A toda a evidência, extrai-se do conjunto fático-probatório colacionado na instrução processual, máxime pelos depoimentos dos agentes penitenciários e pela confissão e delação da corré Fabiana de Souza Galdeia, que, de fato, as provas autorizam a condenação do acusado.

Não ignoro que a questão posta em análise se revela extremamente complexa e polêmica, porquanto, embora não haja dúvidas de que aquele que tenta introduzir drogas dentro do estabelecimento prisional para algum detento pratica o crime de tráfico de drogas, resta analisar a conduta daquele para quem a droga era destinada.

A dúvida que emerge dos autos é: o preso, para quem a droga seria entregue, também responde pelo crime de tráfico, ainda que o entorpecente não chegue ao seu destino final, ou seja, ainda que ele não venha a receber sua encomenda? A resposta é:
depende
.

Possuía o réu o prévio e pleno domínio da conduta da corré? Ele instou outra pessoa – mãe ou companheira, que não possui nenhuma ligação anterior com a traficância de estupefaciente – a tentar ingressar com o entorpecente no estabelecimento prisional? Se a resposta, neste caso, for positiva, ele é coautor do delito, sendo desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final
[1]
.

De outro giro, se o detento, por algum modo, conseguiu encomendar drogas de um(a) determinado(a) traficante, com a finalidade inequívoca de consumo pessoal, sem prestar nenhum tipo de auxílio, ou seja, sem nenhum tipo de orientação, e este [traficante] vem a ser preso antes de promover a entrega do entorpecente, a mim parece claro que a conduta do preso é atípica, haja vista que, em tese, não poderia ser condenado pelo crime de posse de droga para uso pessoal sem que tenha tido acesso à substância.

Outra situação igualmente factível é aquela em que alguém, no momento da visita ao preso, tenta introduzir a droga no estabelecimento prisional por sua livre e espontânea vontade, sem nenhum pedido prévio ou conhecimento anterior por parte do detento.

Neste caso, igualmente, penso não ser possível sua responsabilização, porque, simplesmente, não contribuiu para que o crime acontecesse, não tendo pleno domínio da conduta da corré.

Analisando com acuidade o contexto fático em que ocorreu a infração penal em julgamento, não tenho dúvidas em asseverar que Leonardo Oliveira de Almeida instou sua companheira à época, Fabiana de Souza Galdeia, a levar drogas para o interior da Penitenciária Central do Estado.

Em outras palavras: Leonardo não só tinha pleno domínio da conduta da corré, Fabiana, como determinou – inclusive após agredi-la na primeira negativa – que levasse entorpecentes para dentro da penitenciária, a qual aceitou
“por temor do que ele poderia fazer com ela e com suas filhas”
.

Assim, ainda que Leonardo tenha afirmado em juízo que não sabia que Fabiana tentaria entrar com a droga no presídio, entendo que, no caso concreto, não há dúvidas de que ele é coautor do crime de tráfico de drogas, como bem salientado pelo juízo de primeiro grau.

Colho da jurisprudência:

“[...] 4. O contexto fático-probatório delineado no acórdão
a quo
denota que o paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias.

[...]

6. O delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual
a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito
, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes [...]”
[2]
.

No mesmo sentido, já decidiu este Sodalício:

“1. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que a corré trazia consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita dentro do presídio, tendo como destinatário o apelante, sendo desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final – precedentes: (REsp: 1384292 MG 2013/0168404-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020)”
[3]
.

“1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa e o conjunto do acervo probatório tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório formulado, mesmo porque,
muito embora a apelante não tenha sido quem efetivamente adentrou ao presídio com a droga, detinha manifesto domínio do fato, daí porque qualificada como coautora do crime de tráfico de entorpecentes
”
[4]
.

“1 – A simples e isolada negativa de autoria não tem o condão de ensejar a absolvição, principalmente se o acervo probatório demonstra, de forma robusta, que
o apelante solicitou à sua companheira que lhe entregasse, dentro do presídio, por ocasião da visitação
, a droga apreendida pelos agentes prisionais, estando, os depoimentos das testemunhas, em harmonia com a delação da corré”
[5]
.

“A circunstância do apelante ter
solicitado que a codenunciada, ora sua esposa, levasse drogas a ele no estabelecimento prisional, orientando-a quanto a busca/entrega da substância entorpecente, revela que ele atuou ativamente no fato criminoso, com unidade de desígnios e pleno domínio do fato, visto que foi o mentor intelectual do delito
, embora apenas a codenunciada tenha praticado os verbos nucleares do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam transportar e trazer consigo.

A lei penal (CP, art. 29) não exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Em outras palavras, torna-se coautor também aquele que contribui (física ou moralmente) na atuação dos executores diretos (TJRS, Ap 70076705391).

[...] O fato da entrega não ter sido concretizada não impede a condenação do apelante, a conduta do apelante compeliu a codenunciada a praticar o tráfico da droga, de modo a manter sua responsabilidade penal por concorrer para o tráfico no interior de unidade prisional (TJMG, Ap 1007917034443001).

O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada se caracteriza, ainda que não efetivada a entrega ao detento, se ele concorreu para em pelo menos uma das condutas indicativas de mercancia. E essa aferição deve ser extraída da quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017)”
[6]
.

No que tange ao redimensionamento da reprimenda imposta, melhor sorte assiste ao apelante.

Analisando a fundamentação para fixação da pena-base, depreende-se que o juízo
a quo
reputou desfavorável tão somente a circunstância judicial atinente aos
antecedentes
do réu, não merecendo, neste particular, qualquer reparo na sentença objurgada.

Isso porque o
magistrado foi claro ao destacar
que ele possuía, na data da sentença, uma condenação definitiva pelo delito de tráfico de drogas – por fato anterior, com trânsito em julgado posterior –, consistente na ação penal n. 905-42.2013.811.0042, proferida pelo juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá.

Contudo, não obstante o juízo
a quo
tenha corretamente valorado as circunstâncias judiciais, o aumento da pena basilar em 1 (um) ano não guarda proporcionalidade com a circunstância judicial negativada, razão pela qual a limito ao patamar de 1/6 (um sexto), reduzindo-a para 10 (dez) meses.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inexistem, na segunda fase, agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.

Na terceira fase, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) relativo à majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, resultando na pena definitiva de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Por fim, o recorrente pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recursos especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para reduzir a pena-base do réu, readequando a sua pena definitiva para
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
,

no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada, inclusive o regime, que deverá permanecer como
semiaberto
.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018.

[2]
STJ, HC 332.396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016.

[3]
TJMT, N.U 0029159-49.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020.

[4]
TJMT, N.U 0008244-91.2009.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020.

[5]
TJMT, N.U 0029457-75.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2019, Publicado no DJE 09/05/2019.

[6]
TJMT, N.U 0025430-59.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 28/03/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2021