Tribunal: TJMT
Processo: 1003398-19.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO PÚBLICO – PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO: CANDIDATA CLASSIICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CRIAÇÃO DE VAGAS MEDIANTE LEI – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM NOMEAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. Prejudicial de mérito.
2. Prescrição.
3. Em se tratando de concurso público, o termo a quo do prazo prescricional para propositura de ação ordinária para questionar nomeação de candidato se dá a partir da expiração do prazo de validade do certame, sendo o termo ad quem 5 (anos) após tal data, em consonância com o Decreto 20.910/32.
4. Prejudicial de mérito rejeitada.
5. Mérito.
6. A candidata classificada fora do número de vagas previstas em edital tem mera expectativa de direito. Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública. Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa (STF - RE 837311).
7. A contratação temporária não tem o condão de, por si só, gerar direito à nomeação. Para que seja configurado direito de nomeação, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.
8. Criação ou surgimento de novas vagas por lei não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos, pois é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse norte, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Apelante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada pela Administração Pública.
9. Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003398-19.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[VALDIVINA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 468.900.091-34 (APELANTE), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), LUIS HENRIQUE NUCCI VACARO - CPF: 576.868.316-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO PÚBLICO – PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO: CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CRIAÇÃO DE VAGAS MEDIANTE LEI – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM NOMEAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Prejudicial de mérito.

2. Prescrição.

3. Em se tratando de concurso público, o termo
a quo
do prazo prescricional para propositura de ação ordinária para questionar nomeação de candidato se dá a partir da expiração do prazo de validade do certame, sendo o termo
ad quem
5 (anos) após tal data, em consonância com o Decreto 20.910/32.

4. Prejudicial de mérito rejeitada.

5. Mérito.

6. A candidata classificada fora do número de vagas previstas em edital tem mera expectativa de direito. Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública. Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa (STF - RE 837311).

7. A contratação temporária não tem o condão de, por si só, gerar direito à nomeação. Para que seja configurado direito de nomeação, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

8. C
riação ou surgimento de novas vagas por lei não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos, pois é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse norte, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Apelante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada pela Administração Pública.

9. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de
Recurso de Apelação Cível interposto por
VALDIVINA PEREIRA DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização no 1003398-19.2018.811.0003, julgou improcedente o pedido de nomeação em concurso público para o cargo de Professor Educação Infantil, uma vez que classificada fora do número de vagas.

Alega a Apelante, em síntese, a elevação para 223 cargos de professor pela Lei Complementar Municipal no 105/11 e, posteriormente elevado para 290 cargos pela Lei Complementar Municipal no 145/13.

Contrarrazões apresentadas no Id. 34414475.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar, ante a ausência de interesse público (Id. 35421959).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PREJUDICIAL DE MÉRITO

(OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO)

O Município Apelado, em sede de contrarrazões, suscita como matéria preliminar, ocorrência de prescrição.

Afirma que o concurso foi homologado em 04/07/2011 e expirado 04/07/2013 e que o suposto direito invocado agora pela Apelante resta precluso, haja vista que o término do prazo de validade do concurso importa na caducidade do procedimento.

Logo, o Apelante somente tem direito à nomeação durante o período de validade do concurso.

Em que pese o argumento exposto pelo Apelante, não que se falar em ocorrência de prescrição pelos seguintes fundamentos.

Em primeiro lugar, não há qualquer documento juntado pelo Apelado acerca de suas alegações, ou seja, não consta nos autos prova satisfatória (ainda que mínima) acerca da data de homologação do referido concurso, ficando tal alegação apenas e tão somente no campo das meras conjecturas.

Em segundo lugar, ainda que sejam consideradas as datas informadas pelo Apelado como corretas, não haveria que se falar em prescrição, pois em se tratando de concurso público, o termo
a quo
do prazo prescricional para propositura de ação ordinária se dá, exatamente, a partir da expiração do prazo de validade do certame, sendo o termo
ad quem
5 (anos) após tal data, em consonância com o Decreto 20.910/32.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO –
CONCURSO PÚBLICO
– DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA –
PRAZO PRESCRICIONAL – ART. 1o DO DECRETO N. 20.910/32 – A PARTIR DO TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME
– AJUIZAMENTO DA DEMANDA – PRESCRIÇÃO NÃO EVIDENCIADA – CONVOCAÇÃO – PUBLICAÇÃO DA NOMEAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL – LAPSO TEMPORAL LONGO APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – DIREITO A NOVA CONVOCAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFINIDOS QUANDO LIQUIDADA A SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1 –
Não merece prosperar a prefacial de decadência, pois incidente o prazo prescricional de cinco anos, a teor do art. 1o do Decreto no 20.910/1932, a contar do término de validade do certame. (...)
(TJ/MT - N.U 0037962-63.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 30/06/2020) (NERGRITEI)

CIVIL E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – PRESCRIÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – OBRIGATORIEDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA PRETERIÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL (RE 837311/PI) - NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO MANIFESTADA PELA ADMINISTRAÇÃO - NÚMERO AQUÉM DA POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA DA PARTE AUTORA - – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - REEXAME PREJUDICADO.
O prazo prescricional para a propositura da ação ordinária, em virtude da ausência da nomeação do candidato classificado em concurso público, é quinquenal, e sua contagem se inicia da data do término do prazo de validade do certame.
Não existindo, nos autos, documentos que comprovem a existência da efetiva preterição, mediante a contratação temporária, para o preenchimento de vaga que demandaria a nomeação efetiva do candidato classificado em concurso público, não há falar em direito à nomeação. (TJ/MT - N.U 0001357-67.2016.8.11.0003, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019) (NEGRITEI)

Se o certame expirou em 04/07/2013 e a presente Ação de Obrigação de Fazer foi proposta em 08/05/2018 (Id. 34413064), conclui-se que esta foi manejada dentro do lustro legal.

Diante do acima exposto, REJEITO a prejudicial de mérito.

É como voto.

VOTO MÉRITO:

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelante foi classificada em 218o lugar para o cargo de Professor de Educação Infantil, ampla concorrência, no Município de Rondonópolis (Edital no 001/2011/PMR/SEMEC), conforme se pode observar no documento (lista de aprovados) anexado no Id. 34413086.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 72 (setenta e duas) vagas para o referido, as quais foram acrescidas de mais 5 (cinco) proveniente dos candidatos com deficiência física, conforme se infere no mesmo documento mencionado no Id. acima.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

No que tange ao argumento de contratação temporária ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Apelante, este não tem o condão de, por si só, gerar direito de sua nomeação.

Para que seja configurado direito de nomeação, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Importante ressaltar que a existência de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Quanto ao argumento de criação ou surgimento de novas vagas pelas Leis Complementares Municipais no 105/2011 e 145/2013, consigno que tal fato não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos.

Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, e acima mencionado por esta Operadora do Direito, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

No caso em tela, não restou demonstrada a preterição ou manifesta ilegalidade, ante a não comprovação de ilegalidade dos contratos temporários.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nesse norte, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Apelante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada, NECESSARIAMENTE, pela Administração Pública.

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Recorrente estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STJ,
in verbis:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O Tribunal de origem entendeu que não restou comprovada a preterição do recorrente. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmulas 7/STJ. 3. No mais, o acórdão regional não destoou da jurisprudência desta Corte Superior, que tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação,
mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp 1606226/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PERITO OFICIAL – REGIDO PELO EDITAL 1/2013-SAD-SESP/MT – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME – ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ORDEM DENEGADA. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. Logo, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não ocorreu na hipótese. (TJ/MT - N.U 1002731-13.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 24/06/2020)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – NÃO ALTERAÇÃO DO DECISUM – CANDIDATO CLASSIFICADO – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CERTAME DENTRO PRAZO DE VALIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL. Acolhem-se, em parte, os embargos de declaração, se, após sanada a omissão existente no acórdão embargado, não houver razões para alteração do julgado.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não possui direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam vagas no período de validade do concurso – por criação de lei ou por força de vacância – cujo preenchimento está sujeito ao juízo da conveniência e da oportunidade da Administração.
(TJ/MT - N.U 1008680-13.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020) (NEGRITEI)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – PREENCHIMENTO DA VAGA MEDIANTE PROCESSO SELETIVO – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Embora tenham sido oferecidas 38 (trinta e oito) vagas e quatro candidatos não tenham sido empossados – o que possibilitaria a inclusão da Impetrante dentro do número de vagas -, há de se ressaltar que o concurso encontra-se dentro do seu prazo de validade, posto que houve a prorrogação deste por mais dois anos, a contar de 1o de fevereiro de 2020 (DOE n. 27.676, de 23 de janeiro de 2.020). 2. “[...] 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18.4.2016)” (STJ - (STJ - AgInt no MS 22.273/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). 3. Segurança denegada. (TJ/MT - N.U 1005663-66.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 27/07/2020)

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2021