Tribunal: TJMT
Processo: 1039235-84.2019.8.11.0041
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS - SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL E DACTE – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA EMITENTE - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
1. A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, de modo que não está sujeita ao recolhimento do ICMS.
2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
3. A falta de informações referente a nota fiscal é de responsabilidade do emitente do documento fiscal e não da parte impetrante, bem como o DACTe deve ser emitido pelos contribuintes emitentes de CTe (Conhecimento de Transporte Eletrônico), que são as transportadoras, sendo sua responsabilidade emitir e entregar o documento ao responsável pelo transporte, conforme Portaria no 336/2012 da SEFAZ.
4. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1039235-84.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CONSTRUTORA E INCORPORADORA MARAZUL LTDA - EPP - CNPJ: 24.825.216/0001-54 (JUIZO RECORRENTE), CARLOS HENRIQUE BARBOSA - CPF: 021.758.811-56 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), CARLOS HENRIQUE BARBOSA - CPF: 021.758.811-56 (ADVOGADO), CONSTRUTORA E INCORPORADORA MARAZUL LTDA - EPP - CNPJ: 24.825.216/0001-54 (RECORRIDO), SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL –

NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS -

SÚMULA 432 STJ
– AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA –
EMISSÃO DE NOTA FISCAL E DACTE
–
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA EMITENTE
- SEGURANÇA CONCEDIDA -
SENTENÇA RATIFICADA.

1. A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, de modo que não está sujeita ao recolhimento do
ICMS
.

2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide
ICMS
, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

3.
A falta de informações referente a nota fiscal é de responsabilidade do emitente do documento fiscal e não da parte impetrante, bem como o DACTe deve ser emitido pelos contribuintes emitentes de CTe (Conhecimento de Transporte Eletrônico), que são as transportadoras, sendo sua responsabilidade emitir e entregar o documento ao responsável pelo transporte, conforme Portaria no 336/2012 da SEFAZ.

4. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Emerson Luis Pereira Cajango,
nos autos do Mandado de Segurança no 1039235-84.2019.811.0041, impetrado pela empresa
CONSTRUTORA E INCORPORADORA MARAZUL LTDA.
, em face de ato coator praticado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE MATO GROSSO,
que concedeu a segurança, anulando definitivamente o crédito tributário oriundo do aviso de cobrança da conta corrente fiscal no 185696/54/28/2019 – TAD 1137867-6, confirmando a liminar deferida e extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes, conforme certificado. [id. 74139578]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo
a quo
, que concedeu a segurança, anulando definitivamente o crédito tributário oriundo do aviso de cobrança da conta corrente fiscal no 185696/54/28/2019 – TAD 1137867-6, confirmando a liminar deferida e extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Pois bem. Cediço que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
ilegalidade do TAD no 1137867-6, oriundo de um processo de fiscalização que teria identificado que a DANFE (NF) no 889, estaria desacompanhada do romaneio da carga, infringindo o art. 180, §9o, I e II do RICMS.

Sem maiores delongas, a questão resta pacificada por este Sodalício, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça que fixou
entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ)
. Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória

(TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021) (destaquei)

MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA . O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória.

(TJ-MT - APL: 00285797120088110041 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 17/02/2020)

“CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.”
(N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019). (destaquei)

Ademais, importante consignar que a Lei no 7.098/98 que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS do Estado de Mato Grosso estabelece que:

Art. 4o O imposto não incide sobre:

[...]

V - operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei;

Outrossim, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, a teor do que prevê a Lei Complementar 116/2003, que dispõe:

‘Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

Logo, se devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa intermunicipal de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, não há se falar em incidência do ICMS.

Não obstante a isso, de rigor esclarecer que as infrações foram erroneamente imputadas a parte impetrante, mormente porque a falta de informações referente a nota fiscal é de responsabilidade do emitente do documento fiscal e não da parte impetrante, bem como o DACTe deve ser emitido pelos contribuintes emitentes de CTe (Conhecimento de Transporte Eletrônico), que são as transportadoras, sendo sua responsabilidade emitir e entregar o documento ao responsável pelo transporte, conforme Portaria no 336/2012 da SEFAZ.

Ante o exposto,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021