Tribunal: TJMT
Processo: 0000312-08.2015.8.11.0021
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – DESCABIMENTO – CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA FUNDAMENTADOS ADEQUADAMENTE – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA DE FORMA DESPROPORCIONAL PARA QUANTITATIVO JUSTO E SUFICIENTE – PENA-BASE READEQUADA, TODAVIA EM QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – 2. POSTULADA A REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA NA ÚLTIMA FASE DA DOSIMETRIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 2.1. CAUSA DIMINUTIVA DE PENA RELATIVA AO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO DE 1/3 (UM TERÇO – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO NO QUANTUM MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO – 2.2. PRETENDIDA A ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO INCISO II DO ART. 14 DO CÓDIGO PENAL PARA O MAIOR ÍNDICE LEGAL DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – DESCABIMENTO – ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO APELANTE – 3. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO – POSSIBILIDADE – 4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A valoração negativa da culpabilidade, dos maus antecedentes e das consequências do crime deve ser realizada fundamentadamente, de acordo com o art. 59 do Código Penal, contudo, o aumento deve guardar proporcionalidade com a finalidade da pena, sendo suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado pelo apelante, de acordo com o princípio da individualização, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal.
Deve ser mantida a valoração pejorativa da culpabilidade do agente quando a conduta praticada por ele transcendeu a normalidade de um crime de tentativa de homicídio e é merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato.
As cortes superiores vêm admitindo a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado, ainda que já ultrapassado o período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem.
Da mesma forma, deve ser mantida a avaliação negativa atribuída às consequências do delito, quando a gravidade das lesões sofridas pela vítima provocou demora na sua internação hospitalar e também para sua recuperação, extrapolando, assim, os limites da normalidade do tipo penal.
2. Constatado equívoco pelo magistrado na fixação da pena na última etapa dosimétrica, esta deve ser retificada em benefício do sentenciado, quando o recurso for exclusivo da defesa.
2.1. Na aplicação da fração referente à causa de diminuição de pena decorrente do homicídio privilegiado, respeitados os limites mínimo e máximo, o quantum desse decréscimo fica a cargo do sentenciante, a quem compete exarar sua intelecção, centrado em seu livre convencimento, observadas as peculiaridades do caso concreto, consistentes na relevância da conduta da vítima, na intensidade da injusta provocação, na emoção despertada no agente, e na proporcionalidade da reação, situação, essa, não verificada na hipótese destes autos, diante da ausência de fundamentação na escolha da fração mínima redutora.
2.2. Nos termos do Enunciado n. 46: “A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”.
3. O regime de cumprimento de pena deve ser abrandado para o aberto nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal.
4. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, ainda que tenha sido assistido por advogada nomeada, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, tendo em vista que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto esse é o momento adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
5. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000312-08.2015.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crime Tentado, Homicidio qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARIA LEILA FERREIRA SANTANA - CPF: 644.471.541-53 (VÍTIMA), MARIA LEILA FERREIRA SANTANA (VÍTIMA), ADILSON MOREIRA DIAS - CPF: 581.495.201-63 (APELANTE), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (ADVOGADO), LUCENY RODRIGUES SEVERINO - CPF: 589.092.066-91 (ADVOGADO), LUCIANA SEVERINO NUNES PARREIRA - CPF: 004.252.601-94 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL
DO JÚRI – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À
CULPABILIDADE
, ANTECEDENTES
E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
– DESCABIMENTO – CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA FUNDAMENTADOS ADEQUADAMENTE – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA DE FORMA DESPROPORCIONAL PARA QUANTITATIVO JUSTO E SUFICIENTE
–
PENA-BASE READEQUADA, TODAVIA EM
QUANTUM
SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS
– 2. POSTULADA A REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA NA ÚLTIMA FASE DA DOSIMETRIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL –
2.1.
CAUSA DIMINUTIVA DE PENA RELATIVA AO HOMICÍD
I
O PRIVILEGIADO NO MÁXIMO DE 1/3 (UM TERÇO
– POSSIBILIDADE
–
APLICAÇÃO NO
QUANTUM
MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO)
SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO
– 2.2. PRETENDIDA
A ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO INCISO II DO ART. 14 DO CÓDI
GO PENAL PARA O MAIOR ÍNDICE LEGAL
DE
2/3 (DOIS TERÇOS) – DESCABIMENTO –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO
APELANTE
– 3. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO – POSSIBILIDADE – 4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A valoração negativa d
a culpabilidade
, dos
maus antecedentes e
da
s consequências do crime
deve ser realizada fundamentadamente, de acordo com o art. 59 do Código Penal,
contudo, o
aumento deve guardar proporcionalidade
com a finalidade da pena, sendo
suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado pelo apelante
, de acordo

com o
princípio da individualização, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal.

Deve ser mantida
a
valoração pejorativa da culpabilidade do agente quando a
conduta praticada por ele transcendeu a normalidade de um crime de tentativa de homicídio e é merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato
.

As cortes superiores vêm admitindo a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado, ainda que já ultrapassado o período depurador
previsto n
o art. 64, I, do Código Penal, como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o
bis in idem.

Da mesma forma,
deve ser mantida a avaliação negativa atribuída às
consequências
do delito,
quando a gravidade das lesões sofridas pela vítima
provocou demora na sua internação hospitalar e também
para
sua recuperação,

extrapola
ndo, assim,
os limites da normalidade do tipo penal.

2. Constatado equívoco
pelo magistrado
na fixação da
pena na última etapa dosimétrica, esta deve ser retificada em benefício do
sentenciado
, quando o recurso for exclusivo da defesa.

2.
1
.
Na
aplicação da fração referente à causa de diminuição de pena decorrente do homicídio privilegiado, respeitados os limites mínimo e máximo, o
quantum
desse decréscimo fica a cargo do sentenciante, a quem compete exarar sua intelecção, centrado em seu livre convencimento, observadas as peculiaridades do caso concreto, consistentes na relevância da conduta da vítima, na intensidade da injusta provocação, na emoção despertada no agente, e na proporcionalidade da reação
, situação, essa, não verificada na hipótese destes autos, diante da ausência de fundamentação na escolha da fração mínima redutora.

2.2. Nos termos do Enunciado n. 46
: “A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”
.

3. O regime de cumprimento de pena deve ser abrandado para o aberto nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal.

4.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, ainda que tenha sido assistido por advogada nomeada, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais,
tendo em vista
que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente,
porquanto
esse é o momento adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

5.
Apelo
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Adilson Moreira Dias

contra a sentença prolatada na ação penal n.
312-08.2015.811.0021
(código
96731
), pelo Juízo da 3a Vara
Criminal
da Comarca de
Água Boa-MT
que, após a deliberação do Conselho de Sentença, condenou-o pela prática do crime de te
ntativa de homicídio privilegiado
, previsto no art. 121, §
1
o, c/c art. 14, II, do Código Penal, à pena de
6
(
seis
) anos,
6
(
seis
) meses e 2
2
(vinte
e dois
) dias de re
clusão, em regime inicial semiaberto; impondo-se salientar
, ademais,
que realizada a detração do período em que o apelante permaneceu
preso
,
resta-lhe

o

cumprimento
da pena

de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão
.

O apelante, forte nas razões juntadas
no ID 88192953
– p. 307/310
, pos
tula
: (
i)
a redução da sanção basilar
que lhe foi imposta
para o mínimo legal
, afasta
n
do
-se
a valor
ação negativa da
s circunstâncias judiciais atinentes à
culpabilidade
,
antecedentes criminais
e consequências do delito
;
(
ii
)
a redução máxima
na
última
fase da dosimetria, diante do acolhimento pelos julgadores leigos, da tese do homicídio privilegiado na forma tentada;
(
iii
) o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o aberto;
e, ao final, (
i
v
) a isenção das custas e despesas processuais
.

Nas
contrarrazões encartadas
no ID
88192956 – p. 312/314
, o Ministério Público requer o desprovimento deste recurso, linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio da manifestação encontradiça
no ID
89444481 - p. 1/4
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acu
satória, encartada no ID
88189952
, narra os fatos desta forma:

[...]

no dia 20 de outubro de 2014, por volta da 17h40, no estabelecimento comercial denominado "Bar Estrela do Sul", situado na Avenida Araguaia, Bairro Cristalino, em Água Boa-MT, o denunciado, com consciência e vontade, com a intenção de matar, utilizando-se de uma arma branca, desferiu cerca de seis golpes contra
a vítima Maria Leila Ferreira Santana
, sua esposa, ocasionando as lesões descritas no exame de corpo delito de fls. 11/12.

Contudo, o denunciado não conseguiu êxito na morte da vítima, eis que a pessoa de Gilberto Barros Varjão conseguiu impedir que o denunciado prosseguisse com sua ação delituosa.

Segundo apurado, denunciado e vítima conviveram maritalmente por aproximadamente dezoito a
nos. No dia acima mencionado,
o casal estava no estabelecimento comercial acima

mencionado, quando Adilson começou a dançar com uma mulher, não identificada nos autos. A vítima, com ciúmes, dirigiu-se até o denunciado e
desferiu-lhe
um tapa no rosto, ocasião em que o denunciado
apossou-se
de um canivete e disse que "a vítima iria apreender a nunca mais bater na cara de homem".

Em seguida o denunciado desferiu cerca de seis golpes com o canivete na vítima. O denunciado apenas não consumou seu intento criminoso ante a pronta reação da pessoa de Gilberto Barros Varjão, amigo do casal, que segurou o denunciado, impedindo-o de desferir novos golpes.

Após a interferência de Gilberto e acreditando na morte da vítima, eis que esta estava caída ao solo, o denunciado adentrou o veículo automotor de propriedade de Gilberto Barros Varjão, o qual estava com a chave na ignição, e o subtraiu empreendeu fuga do local.

O denunciado agiu impelido por motivo fútil, pois tentou retirar a vida da vítima em razão desta ter desferido um tapa em sua face
.

Assim agindo, incorreu o denunciado no
art
. 121, § 2o, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal c/c art. 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal
, razão pela qual é oferecida a presente denúncia
[...].
Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do crime descrito
se encontram
comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limitou-se a questionar os fundamentos adotados pelo presidente do Tribunal do Júri, para fixar a sanção inicial do ilícito pelo qual foi condenado.

A propósito, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória, em relação à dosimetria da pena imposta ao apelante:

[...]

Analisadas as circunstancias do art. 59, do Código Penal,

verifico que o réu agiu com
culpabilidade
que extrapola a tipicidade, uma

vez que efetuou seis gol
p
es de canivete em regiões letais do corpo da
v
ítima, a

fim de assegurar a consumação do crime, embora não tenha obtido sucesso;

quanto aos
maus antecedentes
, mesmo que não
se fale em
reincidência,

constato que o réu foi condenado definitivamente e cumpriu sua reprimenda
no ano de 2000, conforme autos de cód. 3560, desta Comarca, de modo que
deve haver valoração; poucos elementos foram coletados a respeito da

conduta social
e
personalidade
do agente; os
motivos
n
ã
o devem ser

valorados por ter sido reconhecido o privilégio pelos jurados; as

circunstâncias
são normais a espécie, não devendo ser valoradas; as

consequências
, por sua vez, foram além da normalidade, visto que a vítima

per
m
aneceu por até 15 (quinze) dias internada no hospital após a cirurgia,
bem c
omo ficou afastada de suas funções laborais por aproximadamente

dois meses
após
o
crime; por fim,
não

há
de ser valorado o
comportamento
da vítima
.

Nesta primeira fase
, considerando a análise das
c
ircunst
â
ncias judiciais acima,
fixo a pena-base em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Na segunda fase
, presente as agravantes indicadas no

art. 61, inciso II, alíneas “e” e “i”, do Có
digo Penal, tendo em vista que o
crime foi cometido contra cônjuge e porque o réu utilizou de evidente e

concreta violência contra a mulher, prevalecendo das relações domésticas.

Por outro lado, presentes a atenuante da confissão espontânea, prevista no

art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Assim, havendo duas

agravantes e uma atenuante, agravo a pena em 01 (um) ano, 10 (dez) meses

e 15 (quinze) dias, fixando
-
a, nesta fase,
em 13 (treze) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na terceira fase
,
não incide qualquer causa de aumento.

Por outro lado, considerando a resposta dos jurados ao 5° quesito,

reconhecendo a tese de homicídio privilegiado, a pena deve ser reduzida em

1/6. Além disso, por se tratar de crime tentado, aplicável a causa de

diminuição do art. 14, inciso 11, do Código Penal, de modo que a pena deve

ser reduzida 1/3, pois
o
crime esteve perto de se consumar. Assim, reduzo a

reprimenda pela metade,
ficando o réu condenado a 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
.

[...]
(Trec
ho da sentença condenatória, ID 88192496, p. 291/292
).

Como cediço, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual ele faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Sendo a
ssim, tendo-se em mente
as
assertivas postas no parágrafo anterior, nota-se do trecho do édito condenatório acima transcrito que os critérios considerados desfavoráveis pelo seu prolator ao ape
lante foram: a
culpabilidade, os antecedentes e
as consequências do crime
, motivo pelo qual a sanção basilar foi imposta 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão acima do mínimo para o delito previsto no art. 121,
caput
, do Código Penal
.

Examinando a dosimetria da pena
aplicada ao
apelante
,
d
epreende-se
que o
prolator
da sentença condenatória
considerou negativamente
à sua pessoa
, com acerto, diga-se de passagem, a
culpabilidade
para recrudescer a sanção basilar, posto que não resta dúvida que a conduta praticada por ele transcendeu a normalidade de um crime de tentativa de homicídio e é merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato, tendo em vista que o sentenciante
sopesou a quantidade de golpes de canivete desferidos
c
ontra a vítima, atingindo-a em regiões letais,
revelando, destarte, uma periculosidade maior, contexto, esse, que autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal
.

Aliás, acerca do tema, este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO.

DOSIMETRIA DA PENA.
SUPOSTA INIDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA NA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

PRECEDENTES DESTA CORTE. DESPROPORCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.

DOSIMETRIA (PENA-BASE) QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO.

DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1.
A extensão das lesões causadas na vítima e a brutalidade do crime, extraída do fato de que as agressões prosseguiram com a vítima já caída, consubstanciam fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade no crime de tentativa de homicídio
.

2. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
14/9/2018); ou 1/6 (HC n.

475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
3/12/2018);

como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

3. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

4. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade na fixação da pena-base.

5. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 603.620/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
09/10/2020)

Destacamos

Da mesma forma,
é imperioso
concluir
que a pretensão do apelante no tocante ao afastamento da valoração depreciativa dos seus
maus antecedentes
não procede, pois, não obstante sua defesa alegue
que
o magistrado utilizou-se erroneamente de condenação

transitada e
m julgado
e extinta pelo cumprimento
no ano
200
0
, ou seja, pena cumprida há mais de cinco anos antes da
data do fato aqui tratado [20
.
1
0.201
4
], tem-se que, diferentemente da agravante da reincidência, condenações penais transitadas em julgadas também são válidas para exasperar a pena-base após o término do período depurador de cinco anos.

Isso
,
porque a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça admitem a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado, ainda que já ultrapassado o período depurador do art. 64, I, do Código Penal, como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o
bis in idem
, conforme se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES
. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes
. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE 901145
AgR
, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
MAUS ANTECEDENTES. PLEITO DE AFASTAMENTO.
CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. LIMITE TEMPORAL QUE SE APLICA SOMENTE À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES. ADOÇÃO, PELO CP, DO SISTEMA DA PERPETUIDADE
.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - As condenações pretéritas, podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos.

IV -
A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes
, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal, o que ocorreu na espécie V - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), uma vez que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg
no HC 586.394/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020,
DJe
26/08/2020)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (574G DE COCAÍNA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AFASTADA PELA CORTE A QUO. CONDENAÇÕES DO AGRAVANTE.
TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS
.
RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA E DO REGIME PRISIONAL DETERMINADOS NA SENTENÇA.

1. Na análise das circunstâncias judiciais, assim se pronunciou o Magistrado singular: o réu ostenta antecedentes criminais, porquanto definitivamente condenado, por três vezes, consoante certidões de fls. 44, 50 e 53 do apenso específico. [...] Ainda que tais condenações superem o chamado período depurador, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, tal lapso refere-se especificamente ao instituto da reincidência.

2. Conforme disposto no decisum ora recorrido, para elevação da pena-base, segundo o entendimento desta Corte, o período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes (HC n. 281.051/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
28/11/2013).

3.
A jurisprudência desta Corte é orientada no sentido de que
as condenações criminais cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos
, a despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP,
são hábeis a caracterizar maus antecedentes

(
REsp
n. 1.741.828/SP, Ministro Jorge
Mussi
, Quinta Turma,
DJe
12/9/2018).

4. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, a princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes (
AgInt
no
AREsp
n. 1.065.282/SP, Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
DJe
2/5/2018).

5. Agravo regimental improvido.
(STJ -
AgRg
no
REsp
1740662/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018,
DJe
30/11/2018).
Destacamos

Logo,

deve ser mantida a negativação dos
antecedentes criminais
do apelante
na primeira etapa de fixação da pena
,
porquanto agiu
com acerto o sentenciante
ao considerar a
existência de condenação contra sua pessoa por fatos anteriores ao constante na denúncia da ação penal que deu origem a este recurso,
ainda que já decorrido o período depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do Código Penal
.

Também deve ser mantida a avaliação negativa atribuída às
consequências
do delito, p
ois em decorrência da gravidade das lesões sofridas a vítima ficou internada por
15 (quinze) dias
em unidade hospitalar,
após
ser submetida

à
cir
u
rgia,
além de ter
permanecido
afastada
de suas funções laborais por aproximadamente dois meses após
o fato,
situações, essas, que extrapolam os limites da normalidade do tipo penal.

A
propósito,
nesse sentido é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
conforme de verifica do julgamento abaixo
resumido
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

IV - Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a realização de diversos disparos de arma de fogo no interior de um bar em pleno funcionamento, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.

V - No que se refere à motivação do crime, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o paciente efetuou os disparos, por motivo fútil, o que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

VI - Sobre o desvalor das circunstâncias e
consequências do crime, também houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, em razão "de a vítima Adilson ter se afastado de suas ocupações por mais de trinta dias devido às lesões provocadas pelos diversos disparos de arma de fogo que sofreu e da necessidade da vítima Maria Luiza de se mudar da cidade com sua família como forma de preservar sua integridade física
".

VII - No tocante à fração da tentativa, observa-se que as instâncias ordinárias destacaram a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, uma vez que, "foram efetuados cerca de oito disparos de arma de fogo contra Adilson." Portanto, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois o acórdão impugnado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, que considera idôneo o critério do iter criminis percorrido. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ,
AgRg
no HC 649.899/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021,
DJe
31/05/2021)
.
Destacamos

Contudo, embora a fundamentação atin
ente às circunstâncias judiciais
dispense
retoques, é forçoso
reconhecer a
desproporci
onalidade
na fixação
da pena-base
em
11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, ou seja: 5 (cinco) anos e 3 (três) meses acima do mínimo previsto ao tipo penal
d
o art. 121,
caput
, do Código Penal
, pela incidência de apenas três caus
as modificadoras da sanção inicial
.

Com efeito, o
Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
em relação ao tema firmou o seguinte entendimento
:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No que concerne ao pedido de redução máxima, pelo reconhecimento pelo Tribunal do Júri, do privilégio

previsto no §1o do art. 121 do Código Penal,

é forçoso reconhecer a sua
procedência
, porquanto, do exame do édito vergastado, verifica-se que o seu prolator deixou de fundamentar a escolha da fração redutora m
ínima de 1/6 (um sexto), afirmando apenas a sua incidência no referido quantitativo.

Sobre essa temática, impõe-se anotar que
,
uma vez reconhecido pe
lo Tribunal do Júri
,
a configuração
do privilégio previsto no §

1o do art. 121 do Código Penal, o presidente do feito é obrigado a reduzir a pena dentro dos limites de 1/6 (um sexto) e 1/3 (um terço), devendo a decisão ser fundamentada sob pena de ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, mormente quando for fixar um coeficiente diferente do máximo.

Não é demais
asserir
também
que o entendimento doutrinário e jurisprudencial aplicável à espécie caminha no sentido de que o quantitativo da fração redutora de pena pelo reconhecimento da causa prevista no § 1o do art. 121
do Código Penal
deve ter como critério as circunstâncias que lhe são típicas, isto é, a relevância da conduta da vítima, a intensidade da injusta provocação, a emoção despertada no agente e a proporcionalidade da reação.

Logo, é forçoso
ressaltar
que
o
quantum
a ser mensurado para fixação do coeficiente da causa de diminuição em referência não guarda relação com a existência da valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, até porque se um elemento fático for utilizado na mensuração da sanção basilar, na primeira fase, ele não poderá ser novamente valorado na terceira fase sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Daí por que
, é imperativo que se reconheça, que, na espécie,
embora
não
tenha ficado
demonstrado que o grau de emoção do
apela
nte
ou que a

intensidade da provocação da
ítima

justificassem
a majoração da fração de diminuição de pena
,

o presidente do feito deixou de motivar em elementos concretos
jungidos
nestes autos a escolha da fração mínima de redução para o privilégio
acolhido
pelos julgadores leigos, em afronta ao art. 93, X, da Constituição Federal.

Em relação ao assunto,
impende-se

asserir
que a linha intelectiva adotada neste voto está em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em caso
s
assemelhado
s
,
consoante se infere do
s
julgado
s
abaixo
resenhados
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE.
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA PENA MOTIVADO.
MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Quanto à redução pela confissão espontânea, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.

2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "embora haja admitido ter produzido as lesões na vítima, o réu afirmou que agiu sob a excludente da legítima defesa, circunstância que justifica a incidência da atenuante da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6" (
AgRg
no HC 622.225/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020,
DJe
24/11/2020).

3. Quanto ao redutor pelo privilégio, a Corte de origem reconheceu que as agressões se deram em momento posterior ao desentendimento entre a vítima e o sobrinho do réu, que ocorreu antes da violência física, sendo certo que os ânimos haviam sido serenados no momento do crime, o que justifica o abrandamento no patamar mínimo previsto legalmente, qual seja, 1/6.

4.
A escolha do quantum de redução da pena

deve ser aferida com fundamento nas circunstâncias fáticas
que levaram ao reconhecimento do homicídio privilegiado, especialmente "o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima."
(
REsp
1.475.451/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2017,
DJe
29/3/2017).

5. No caso, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ.

6. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 629.152/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
10/05/2021)
.
Destacamos

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA.
QUANTUM DE REDUÇÃO PELO PRIVILÉGIO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A REDUÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO
. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3.
No que tange ao art. 121, § 1o, do CP, o quantum de diminuição de pena deve ser estabelecido com fundamento em elementos concretos dos autos
, considerando "os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso
(
AgRg
no
AREsp
1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018,
DJe
16/03/2018).

4. No caso,
não se admite a redução em patamar inferior pelo "privilégio" em 1/6, pois não restou declinada motivação idônea para a redução superior ao mínimo previsto no dispositivo legal, pois as instâncias ordinárias apenas levaram em consideração o resultado morte, o que corresponde a elementar do crime de homicídio consumado
.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena em 9 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC 541.946/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019,
DJe
16/12/2019)

De outro prisma, no que alude ao pedido de majoração da fração utilizada para a causa de diminuição de pena da tentativa
,
para o coeficiente fracionário máximo previsto em lei, não obstante o legislador tenha deixado a cargo do magistrado a escolha da fração redutora de pena, no
quantum
de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), consoante dispõe o art. 14, parágrafo único, do Código Penal, para calcular o referido quantitativo redutor de pena, deve-se considerar o caminho já percorrido pelo agente na prática delituosa. Desse modo, se o desenvolvimento do crime foi impedido no início: a diminuição da pena será maior; caso contrário, se o ato criminoso já estava próximo à sua consumação: a redução será menor.

Sobre a temática discutida nesse tópico recursal, sobreleva-se destacar a lição de Rogério Greco, que definiu
iter criminis
como sendo um caminho, formado por várias etapas, que levam o agente ao êxito da empreitada criminosa,
in
verbis
:

O
iter criminis
, assim, é composto pelas seguintes fases:

[...] cogitação (
cogitatio
);

preparação (atos preparatórios);

execução (atos de execução);

consumação (
summatum
opus);

exaurimento.

[
...
]

Em seguida, depois da cogitação e da preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando, efetivamente, ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer:

o agente consuma a infração penal por ele pretendida inicialmente; ou,

em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portanto, tentada. (In Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 250).

E, naquilo que guarda pertinência com a aplicação da referida causa de diminuição no cálculo da sanção, o citado doutrinador preleciona de forma clara e insofismável que:

[...] O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a sua redução.

Tendo esse critério como norte, poderá o julgador fundamentar com mais facilidade o percentual por ele aplicado, evitando-se, ainda, decisões extremamente subjetivas e injustas.
(In Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 265).

Não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas des
te Tribunal aprovou
o Enunciado n. 46, segundo o qual:
“
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

Destarte, não
resta dúvida que

o

juízo

da
primeira instância, justificou corretamente a fixação de diminuição na fração de 1/
3
(
um terço), diante do
iter criminis
percorrido pelo apelante, eis que as provas destes autos revelaram que ele desferiu diversos golpes de canivete na vítima, provocando múltiplas lesões no tórax, abdome posterior e causou lesão grave no rim esquerdo, de acordo com o laudo de exame de corpo de delito acostado no ID 88189955 - p. 2/3
, somente não consumando o intento homicida contra sua
mulher
por
que foi contido por uma pessoa
que estava no
local em que os fatos ocorreram
e que também foi ferida em uma das mãos pelo apelante
.

O
Superior Tribunal de Justiça
, enfrentando a matéria, deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA NÃO ALEGADO NOS DEBATES EM PLENÁRIO.
FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. AVANÇADO ITINERÁRIO DE EXECUÇÃO PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
.

[
...
]

7.
No que concerne à fração de diminuição de pena aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça "que o crime chegou muito perto da consumação delitiva, tendo o assistido cessado as agressões tão somente por achar que a vítima já estava morta" (e-STJ fl. 806). Desse modo, para rever a conclusão alcançada na origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incompatível com os estreitos limites da ação constitucional. Precedentes
.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ,
AgRg
no HC 469.922/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgad
o em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. INTENSA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. PATAMAR PROPORCIONAL.
TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO.

PROXIMIDADE DO RESULTADO. VÍTIMA QUE SOFREU LESÕES CORPORAIS DE NATUREZA GRAVE. CRITÉRIO IDÔNEO
. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Hipótese em que a Corte local adotou fundamentação própria para manter o incremento da pena do paciente em 1/6, com lastro na sua intensa culpabilidade, não obstante a referência à personalidade desvirtuada do réu. Motivou a exasperação no fato de o paciente ter colocado a vida de diversas pessoas em risco, na medida em que a rua estava com muitas pessoas quando o agente desceu do carro atirando a "torto e a direito" com o intuito de matar MAURÍCIO, pouco se importando com eventuais ferimentos a inocentes, tanto que veio a atingir terceira pessoa (MANOEL). Além disso, se evadiu do local, após ter avistado MAURO, outro irmão de seu alvo, e desceu a rua ainda disparando sua arma de fogo. Ademais, a exasperação se deu em patamar proporcional, com observância da usual fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que
firmou-se
em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

3.
O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição

(HC 363.625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
DJe
1o/12/2017). No caso, as instâncias ordinárias justificaram suficientemente a fração de redução adotada, com base na proximidade do resultado, cuja desconstituição demandaria o reexame probatório.

4. Agravo regimental não provido.

(
STJ,
AgRg
no HC 587.452/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020,
DJe
30/06/2020)
.
Destacamos

No entanto, embora o presidente do Tribunal do Júri da Comarca de Água Boa tenha fundamentado adequadamente
a imposição da menor fração redutora de pena de 1/3 (um terço), uma vez que
a tentativa de
crime contra a vida de Maria Leila
aproximou-se da consumação
, é imperioso ressaltar o seu equívoco ao aplicá-la na fração de 1/2 (metade), situação, essa, que não poderá ser retificada por esta Corte de Justiça, sob pena de
reformatio in pejus
, eis que o apelo é exclusivo da defesa.

Diante do ex
posto, tem-se que a pena
do apelante deve ser
re
formulada, porquanto reconhecida
, neste voto, a
desproporcionalidade do aumento realizado na sanção basilar
e também a falta de fundamentação na escolha da fração mínima do privilégio

previsto no §1o do art. 121 do Código Penal
.

Assim
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta a

Adilson Moreira Dias
da
seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a depreciação dos vetores da culpabilidade,
antecedentes do sentenciado
e
das consequências do crime, estabeleço a pena-base em 8 (
oito
) anos
e 3 (três) meses
de reclusão.

Na segunda fa
se, mantenho o reconhecimento de duas circunstância
s

agravante
s
prevista
s
no art. 61, II,
alíneas
e

e

f
, do Código Penal,
uma vez que o delito foi perpetrado contra cônjuge mulher, no âmbito doméstico
;
e, tendo em vista a incidência da
atenuante da confissão espontânea, descrita no art. 65, III,
d
, do referido diploma legal,
agravo a sanção em 1 (um) ano, quantitativo justo e proporcional,

alcançando a
pena
intermediária de
9
(
nove
) anos e
3
(
três
) meses de reclusão
.

Na terceira fase, em razão da
incidência da
causa de diminuição de pena concernente
ao privilégio (
§1o do art. 121 do Código Penal
)
, aplico a fração máxima de 1/3 (um terço), encontrando a pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão
.

E
, no que tange
à tentativa
(art. 14, II, do Código Penal)
, mantenho a fração
intermediária de
redução aplicada
na sentença
, qual seja,
1/2
(
metade
), e torno definitiva a sanção de

3
(
três) anos e

1
(
um) mê
s de

reclusão
, à mingua de outras causas modificadoras da pena.

Tendo em vista o quantitativo de pena alcançado,
acolho o pedido de abrandamento do
regime
prisional para o
aberto
,

nos termos do art. 33, § 2o,
c
,
do Código
Penal
.

N
o entanto, deixo de aplicar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
diante do n
ão
preenchimento
pelo apelante
dos requisitos legais, elencados no
s

incisos I e III do
a
r
t. 44, do Código Penal, eis que
se trata de crime praticado com violência e diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis
.

Por derradeiro, n
o que diz despeito ao pleito visando a isenção de pagamento de custas processuais tem-se que não merece acolhimento, eis que
é imperativo consignar que o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido,
daí por que o juiz está obrigado a proceder tal condenação, devendo ser afirmado, outrossim, que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98
.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Depreende-se, portanto, que inexiste previsão legal autorizadora
da isenção da quitação das custas processuais, como almeja o apelante, eis que o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[...]

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
Destacamos

De mais a mais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que o exame da insuficiência financeira do apelante seja realizado na fase executiva, pois, o assunto, conforme asseverado linhas volvidas, haverá de merecer oportuna análise pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

Isso
,
porque apesar de o apelante alegar que não
tem
condições de arcar com as custas processuais, não é menos certo que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no
j
uízo da
s

e
xecuções
p
enais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, esta é a posição desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA VALENDO-SE DE RELAÇÃO FAMILIAR [ART. 129, §9°, E 147, AMBOS DO CP, COM AS IMPLICAÇÕES DA LEI 11.340/2006] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL – VERBETE SUMULAR 231 STJ – PRECEDENTES DO STJ [HC 368.813/RS] E TJMT [0008951-78.2017.8.11.0042] –
SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ART. 804, DO CPP – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
– SENTENÇA MANTIDA – R
ECURSO DESPROVIDO.

Não obstante restarem reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea, in
casu
, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula no.231 do Superior Tribunal de Justiça [com repercussão geral reconhecida pelo STF], inexistindo, pois, na espécie, violação aos princípios da legalidade estrita e da individualização da pena.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, eis que esse é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação
.

(TJMT, N.U 0002316-27.2016.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2020,
Publicado
no DJE 18/12/2020).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO –
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – EFEITOS DA CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP
– RECURSO DESPROVIDO.

A consideração concomitante da reincidência na segunda fase da dosimetria, como agravante, e na terceira, para afastar o benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, não caracteriza bis in idem, tratando-se de meras consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.

Não há falar em concessão de isenção das custas processuais em favor do apelante, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, conforme o art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil
. (TJMT,
N.U 0001341-54.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020,
Publicado
no DJE 11/12/2020)
.
Destacamos

Posto isso, em
parcial con
sonância
com
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de
Adilson Moreira Dias
, para
redimensionar a pena-base de forma proporcional e retificar a sanção na terceira fase dosimétrica, impondo,
por conseguinte, sua sanção final para
3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão
, em regime inicial
abert
o
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021