Tribunal: TJMT
Processo: 0000935-75.2015.8.11.0020
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IRREGULARIDADE DE ESCRITURAÇÃO – ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO PRESCRICIONAL - OBEDECIDO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)
2. Se não decorreu o lustro prescricional entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, não há se falar em prescrição.
3. Sentença reformada, recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000935-75.2015.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Responsabilidade tributária]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), W A OLIVEIRA - ME - CNPJ: 33.672.502/0001-18 (APELADO), WILLIAN AMBROSIO DE OLIVEIRA - CPF: 172.352.001-20 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO —
EXECUÇÃO FISCAL
— IRREGULARIDADE DE ESCRITURAÇÃO –
ICMS
—
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO –
LANÇAMENTO DE OFÍCIO
PELA AUTORIDADE FISCAL –
PRAZO PRESCRICIONAL
-
OBEDECI
DO
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO
PROVIDO
.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)

2. Se não decorreu o lustro prescricional entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, não há se falar em prescrição.

3. Sentença reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia/MT,
M.M. Marina Carlos França
, nos autos da Execução Fiscal no 0000935-75.2015.811.0020 ajuizada em face de
W. A. OLIVEIRA – ME
e
WILLIAN AMBROSIO DE OLIVEIRA
, que reconheceu a prescrição e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC c/c art. 156, V do CTN.

Em suas razões recursais, sustenta o ente estadual , em síntese, a inocorrência da prescrição do crédito tributário, bem como da prescrição intercorrente.

Ao final, pugna pela reforma da sentença e o regular prosseguimento do executivo fiscal.

Sem contrarrazões, diante da ausência de angularização processual.

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,

que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC c/c art. 156, V do CTN.

Em exame aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso comporta provimento.

Destaco que no recurso de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em
20/05/2015
, a presente Ação de Execução Fiscal em desfavor da parte Apelada
W. A. OLIVEIRA – ME
e
WILLIAN AMBROSIO DE OLIVEIRA
, visando o recebimento de crédito tributário no valor
R$ 47.247,45
(quarenta e sete mil, duzentos e quarenta e sete reais e quarenta e cinco centavos), inscritos nas
CDA no 201411526
.

In casu
, o juízo de origem reconheceu a prescrição em sentença, na data de 03/08/2020, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“3. Cediço que a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional.

4. No caso dos autos, é cobrado crédito tributário devidamente constituído em 28/10/2011, conforme CDA anexada a inicial, sendo certo que até a presente data não houve a citação válida do executado. Patente, então, a prescrição da própria pretensão executiva.

5. Conforme nota-se do caderno processual o crédito tributário foi em 28/10/2011, o despacho que determinou a citação da executada é datado em 30/06/2015 e a citação não foi realizada por escassez de endereço. Nesse ponto, passaram mais de 08 anos após a constituição do Crédito Tributário.

6. Antes de adentrar no mérito da prescrição, calha dizer que a exigência de prévia oitiva da Fazenda Pública para decretação da prescrição intercorrente cinge-se às hipóteses previstas no art. 40, caput, e seu § 4o, da Lei no 6.830/80, ou seja, ENQUANTO NÃO FOR LOCALIZADO O DEVEDOR ou encontrados BENS SOBRE OS QUAIS POSSA RECAIR A PENHORA.

7. Diante disso, em relação aos casos que não se enquadrem na previsão legal do art. 40, § 4o, da Lei no 6.830/80, NÃO É EXIGÍVEL a mencionada oitiva, aplicando-se-lhes, portanto, conforme disposição inserta no art. 1o da Lei em comento, a regra do art. 240 do Código de Processo Civil, que não faz menção à obrigatoriedade de prévia oitiva da Fazenda Pública para suscitar causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, hipótese diversa destes autos porque A PRESCRIÇÃO NÃO DECORRERA DE DECISÃO QUE ORDENARA O ARQUIVAMENTO, o que, certamente, afasta a exigência de prévia oitiva para reconhecimento da prescrição.

8. Sobre o instituto da prescrição, confira-se lição do tributarista Hugo de Brito Machado in Curso de Direito Tributário, 19a Ed., Malheiros, São Paulo, 2001, p. 182:

"Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não atinge apenas a ação para o crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação material tributária."

9. A prescrição, segundo o dispõe o artigo 174, parágrafo único do CTN e o § 2o do artigo 8o da Lei 6830/80, é interrompida pelo despacho que ordenar a citação. Uma vez interrompido, o prazo volta a fluir da data do ato que a interrompeu, podendo ser interrompida uma vez, conforme dispõe o artigo 802, caput e parágrafo único do CPC. Assim, do momento em que a prescrição foi interrompida transcorreram mais de 5 anos.

10. Em relação à interrupção da prescrição a partir do despacho que determina a citação, proferido em 30/06/2015, estabelecem os arts. 150, § 4o, 173 e 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

...

§ 4o SE A LEI NÃO FIXAR PRAZO A HOMOLOGAÇÃO, SERÁ ELE DE CINCO ANOS, A CONTAR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR; EXPIRADO ESSE PRAZO SEM QUE A FAZENDA PÚBLICA SE TENHA PRONUNCIADO, CONSIDERA-SE HOMOLOGADO O LANÇAMENTO E DEFINITIVAMENTE EXTINTO O CRÉDITO, SALVO SE COMPROVADA A OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO.

...

Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se DEFINITIVAMENTE com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (grifei e destaquei)

11. Verifica-se, pelo exposto, que não constituído no prazo, legalmente previsto, o crédito tributário estará, definitivamente, extinto e, também, interrompida a prescrição pelo despacho do juiz que ordenar a citação, caso a CITAÇÃO PESSOAL do devedor não ocorra no prazo máximo de 100 dias, haver-se-á por não interrompida a prescrição. Logo, depois de decorrido cinco anos daquele marco inicial, a prescrição estará consumada.

12. Consoante jurisprudência consubstanciada na Súmula no 106 do Superior Tribunal de Justiça, “PROPOSTA A AÇÃO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCÍCIO, A DEMORA NA CITAÇÃO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA, NÃO JUSTIFICA O ACOLHIMENTO DA ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA”. (Grifei e destaquei.)

13. De outro lado, há entendimento pacificado, também no Superior Tribunal de Justiça, de que “O PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL NÃO É ABSOLUTO”. (REsp no 502.732/PR; Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 29/3/2004; REsp no 978.415/RJ – Relator Ministro José Delgado – STJ – Primeira Turma – Unânime – D.J. 16/4/2008 – pág. 01.) (Grifei e destaquei.)

14. Assim, apenas a demora que possa ser atribuída, EXCLUSIVAMENTE, ao mecanismo da Justiça justifica a aplicação da Súmula no 106 do Superior Tribunal de Justiça.

15. Neste ponto, salienta-se que, no caso em apreço, não há que se falar em demora do Poder Judiciário na tramitação do feito capaz de causar prejuízo da referida Fazenda Pública - art. 240, § 3o do CPC. Na espécie, foi tentada a citação da executada, todavia, não restou negativa por escassez de endereço.

16. É defeso olvidar ser responsabilidade da parte exequente realizar os atos essenciais ao prosseguimento da execução, já que corre em seu interesse, não podendo a mesma ser eterna e imprescritível. O princípio da segurança jurídica solicita interpretação do ordenamento tributário, visando impedir que o devedor fique eternamente sujeito à ação da Fazenda Pública.

17. Em linhas análogas, o precedente jurisprudencial:

(omissis)

18. Cumpre observar também e consoante com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. 733286) que não se trata de prescrição intercorrente, uma vez que, conforme já dito, não houve nenhuma causa interruptiva da prescrição incidindo sobre o Credito Tributário.

(omissis)

19. Desta forma a prescrição pode ser declarada de ofício pelo juízo, uma vez que conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça o regime de intimação prévia (artigo 40, § 4o da Lei 6.838/80) aplica-se somente a prescrição intercorrente.

(omissis)

20. Noutro giro, a prescrição em sede de Direito Tributário é causa extintiva do Credito Tributário (artigo 156, inciso V do CTN), ensejando inclusive a repetição de indébito quando pago crédito já prescrito. Desta forma, não há que falar que sujeito passivo da obrigação pode renunciar a prescrição em seu favor (REsp. 733286).

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...]

V - a prescrição e a decadência;

21. Nessa linha de raciocínio, data da constituição do crédito tributário (28/10/2011), decorreu mais de 08 anos sem a efetiva da citação do devedor, não havendo dúvida, a prescrição consumou-se. Imperioso mencionar que a petição inicial foi protocolada em 20/05/2015, e a inicial recebida em 30/06/2015.

22. Por fim, não sendo a demora na citação ou na tramitação decorrente de causa devida, EXCLUSIVAMENTE, ao funcionamento do Judiciário, certamente, a PRESCRIÇÃO consumou-se, não havendo como se falar em aplicação da Súmula no 106 do Superior Tribunal de Justiça.

23. Transcorrido, na hipótese, o prazo de 5 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito tributário sem a interrupção do prazo prescricional – Lei n. 5.172/66, art. 156, inciso V -, julgo IMPROCEDENTE o pedido inicial e, consequentemente, EXTINGO a EXECUÇÃO FISCAL - CPC, art. 487, II, c/c art. 925 c/c art. 156, V, da Lei n. 5.172/66.”
[id66044148]

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

In casu
, o tributo discutido faz menção a
Omissão de Informações Econômico-Fiscais - GIEF - ICMS
.

Sabe-se que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último
, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”.
(STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela administração pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito (art. 149 da CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula no 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 -
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
.

A respeito, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido, como se vê:

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA– ICMS – HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ART. 149, II DA CTN – RECURSO PROVIDO.

O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Prescrição não configurada, Sentença revogada e Recurso Provido.

(N.U 0005200-74.2012.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 07/04/2021)

Por outro lado, é certo que a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único.
A prescrição se interrompe:

I–

pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV

- por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nela presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a
constituição pela via administrativa
que, conforme informações extraídas da CDA no 201411526, ocorreu
em 28/10/2011
.

Logo,
entre a data da constituição definitiva dos créditos (28/10/2011) e o despacho inicial que determinou a citação da parte Executada (30/06/2015), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos
.

Deste modo, não há se falar em prescrição do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para afastar a prescrição do crédito tributário e, por conseguinte, determinar o prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2021