Tribunal: TJMT
Processo: 1006477-49.2017.8.11.0000
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TRIBUTÁRIO – RESTITUIÇÃO DE RECOLHIMENTO DE ICMS BASE PRESUMIDA – TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) – NÃO APLICAÇÃO – RESTITUIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI ESTADUAL – REQUISITO DO DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NÃO PREENCHIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A matéria demanda regulamentação própria, com a edição de norma que discipline as obrigações acessórias a serem cumpridas pelas empresas nessa nova interpretação inaugurada pela Corte Suprema, portanto a tese fixada (Tema 201) é inaplicável no presente caso, devido ausência de lei especifica estadual que autorizar a modalidade de restituição pretendida pelas agravantes.
Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.
Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006477-49.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[GABRIELA SILVA DE LEMOS - CPF: 281.313.708-10 (ADVOGADO), RODOBENS COMERCIO E LOCACAO DE VEICULOS LTDA. - CNPJ: 65.993.453/0026-60 (AGRAVANTE), RODOBENS COMERCIO E LOCACAO DE VEICULOS LTDA. - CNPJ: 65.993.453/0025-89 (AGRAVANTE), RODOBENS AUTOMOVEIS RIO PRETO LTDA - CNPJ: 13.739.595/0003-05 (AGRAVANTE), RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CUIABA S.A. - CNPJ: 03.005.212/0001-50 (AGRAVANTE), RODOBENS CAMINHOES CUIABA S/A - CNPJ: 03.005.212/0005-83 (AGRAVANTE), RODOBENS CAMINHOES CUIABA S/A - CNPJ: 03.005.212/0009-07 (AGRAVANTE), RODOBENS CAMINHOES CUIABA S/A - CNPJ: 03.005.212/0012-02 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), GLAUCIA MARIA LAULETTA FRASCINO - CPF: 125.548.568-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAULO CAMARGO TEDESCO - CPF: 035.840.409-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – TRIBUTÁRIO – RESTITUIÇÃO DE RECOLHIMENTO DE ICMS BASE PRESUMIDA – TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) – NÃO APLICAÇÃO
– RESTITUIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI ESTADUAL – REQUISITO DO DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NÃO PREENCHIDO –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A matéria demanda regulamentação própria, com a edição de norma que discipline as obrigações acessórias a serem cumpridas pelas empresas nessa nova interpretação inaugurada pela Corte Suprema, portanto a tese fixada (
Tema 201
) é inaplicável no presente caso, devido ausência de lei especifica estadual que autorizar a modalidade de restituição pretendida pelas agravantes.

Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de instrumento interposto por
RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA e OUTROS
em face da decisão proferida pelo juízo
da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT
, MM.
Dr. Marcio A. Gudes,
nos autos da
Ação Ordinária no 1017978-08.2016.8.11.0041
, indeferiu a tutela provisória de urgência em que se requestava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença entre o ICMS exigido sobre o valor de venda efetivo e sobre o presumido quando este último for superior àquele.

Em suas razões recursais narram que propuseram ação ordinária com o intuito de obter a restituição do ICMS recolhido a mais nos casos de substituição tributária ‘para frente’ em razão da indevida restrição ao creditamento quando a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda praticada pelas empresas.

Afirmam, então, que formularam pedido de tutela provisória de urgência para que fosse autorizado o creditamento imediato na escritura fiscal da empresa dos valores correspondentes à diferença entre o ICMS exigido sobre o valor de venda efetiva e sobre o presumido quando o segundo for superior ao primeiro quanto às operações ocorridas desde o último quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Comunicam, então, que o pedido foi indeferido, por não ter o juízo
a quo
vislumbrado os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Pretendem a reforma do
decisum,
sustentando que a probabilidade do direito é evidente, notadamente em razão de julgamento recente da Corte Suprema no mencionado
leading case
RE 593849, que entendeu ser devida a restituição da diferença do ICMS, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, cuja observância é obrigatória por ter sido proferida sob o rito da repercussão geral.

Dizem que o direito à restituição das diferenças apuradas na base de cálculo do ICMS recolhido, deve ser ressarcido ao contribuinte sob pena de tributação sobre valor superior ao praticado.

Afiançam a presença da probabilidade do direito, ao argumento de que na compra dos veículos para revenda, pagam no preço o valor do ICMS-ST sobre montante superior ao da efetiva revenda, e, assim, na mesma linha do caso paradigmático, e, por isso, fazem jus ao aproveitamento das diferenças pagas.

Afirmam que a superveniente orientação do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, justifica o deferimento da tutela de evidência e fundamentam a presença do
periculum in mora,
invocando o cenário econômico atual que tem prejudicado a atividade empresarial.

Requerem, ao final, a antecipação da tutela recursal para que
“desde já, autorize-se às agravantes que creditem, em sua escrita fiscal, os valores correspondentes à diferença entre o ICMS exigido sobre o valor de venda efetivo e sobre o presumido quando o segundo for superior ao primeiro, inclusive quanto às operações ocorridas desde o último quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário aproveitado correspondente [...]”

O almejado efeito suspensivo foi indeferido pela relatora originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves no id n
. 876727
.

Apresentada contrarrazões pelo agravado
em id. 1085232.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público em id.
1427841.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu a tutela provisória de urgência em que se requestava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença entre o ICMS exigido sobre o valor de venda efetivo e sobre o presumido quando este último for superior àquele.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutiva do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia
, tenho que o recurso não merece provimento.

Pois bem.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC/15, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável a comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado pelo Autor seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

Trata-se de uma decisão adstrita ao livre convencimento do nobre julgador, valendo-se do bom senso e de seu prudente arbítrio, considerando-se, ainda, a ressalva de que deve existir probabilidade do direito perseguido e perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo, bem como, a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado.

Ademais, como corolário do princípio do livre convencimento motivado, faculta-se ao juiz, diante dos fatos e fundamentos que lhe foram apresentados, formar sua convicção sobre a concessão, ou não, da tutela de urgência pleiteada. Por esta razão, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, recomendando-se a sua reforma, somente em caso de notório dissenso entre ela e os elementos probatórios coligidos aos autos.

Da análise dos autos, todavia, não se constata qualquer eiva, ou mácula capaz de invalidar o ato proferido, notadamente porque a decisão, ora impugnada, foi fundamentada, como, também, proferida em harmonia com as provas dos autos e os ditames legais.

Ao apreciar o pleito da tutela de urgência, o Juízo
a quo
indeferiu-o, por entender que não estão presentes os requisitos processuais, especialmente,
a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
.

“[...]Deste modo para o deferimento da tutela antecipada, mister se faz como primeiro requisito, a presença da indicação de perigo
de dano ou resultado útil ao processo.

In casu,
a Requerente não preencheu este requisito legal para a obtenção da medida pretendida.

Examinando-se as circunstâncias que envolvem a questão, é necessário verificar todo conteúdo probatório colacionado pela parte Requerente, devendo a questão ser examinada com profundidade, exigindo-se o contraditório e eventual produção de prova.

Por conta disso, não se pode afirmar pela existência de ineficácia do processo.

Além do mais,
não há na hipótese o perigo de dano
, uma vez que, caso seja julgada procedente a ação ordinária em questão, o direito da autora/recorrente à devida compensação estará assegurado.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - ICMS - MERCADORIAS PRODUZIDAS EM GOIÁS - CREDITAMENTO À ALÍQUOTA DE 7% - PERCENTUAL DESTACADO NA NOTA FISCAL DE 12% - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUTO - REJEITADA - AUSÊNCIA DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO - PERICULUM IN MORA - NÃO PRESENTE - RECURSO IMPROVIDO.

1 - O substituto tributário tem legitimidade ativa para discutir a exigência tributária que sobre ele recaia.

2 - Não obstante constar destacado nas notas fiscais o recolhimento pelo contribuinte da alíquota de 12%, não sobeja comprovada que as mercadorias adquiridas são resultantes de operações isentas, não tributadas ou beneficiadas com a concessão de favores fiscais pela legislação do Estado de origem, restando, assim, ausente o requisito da prova inequívoca comprobatória da verossimilhança das alegações (artigo 273, CPC).

3 - Ausente o periculum in mora, uma vez que, caso julgado procedente a ação, terá a autora o direito à compensação.

(AI 54994/2006, DES. DONATO FORTUNATO OJEDA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/01/2007, Publicado no DJE 07/03/2007)

ISTO POSTO, consoante fundamentação supra e ante a ausência de fundamento relevante que o caso denota, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA vindicada.

[...]”

In casu,
as agravantes ajuizaram demanda ordinária na qual postulam a restituição de eventual diferença entre a base presumida recolhida e a historicamente realizada do ICMS-ST.

Comprovam, por meio dos documentos (Id no 807551 a 807557), que em relação a alguns dos veículos comercializados, foi pago pelo consumidor final do produto valores inferiores àquele considerado como base de cálculo presumida/estimada para fins de antecipação do imposto estadual ICMS, e por isso fazem jus à restituição do tributo pago a maior.

A restituição do ICMS-ST só era admitida no caso de não realização, ou seja, inocorrência, do fato gerador presumido, de modo que nas hipóteses em que a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto se realizasse em valor inferior ou superior àquele presumido [base de cálculo real], tal prerrogativa não era prevista, seja pela legislação infraconstitucional [art. 10 e §§ da LC 87/96], seja pela jurisprudência dos Tribunais Superiores,
verbi gratia
, a ADI 1.851

Com o julgamento do mérito da r
epercussão geral no 593849/MG (Tema 201),
ocorrido em 19 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”
.

Contudo, a
“tese firmada em julgamento de casos repetitivos”
utilizada para o deferimento da tutela de evidência não se aplica na hipótese, ante ausência de lei específica do Estado de Mato Grosso a autorizar a modalidade de restituição pretendida pela agravante.

A matéria demanda regulamentação própria, com a edição de norma que discipline as obrigações acessórias a serem cumpridas pelas empresas nessa nova interpretação inaugurada pela Corte Suprema, inclusive com a possibilidade de apuração de saldo a favor do Fisco.

O mesmo entendimento é seguido por está ilustre corte de Justiça,
vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — NÃO APLICAÇÃO
— PRETENSÃO DE MODALIDADE DE RESTITUIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO —
DEFERIMENTO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA — ARTIGO 311, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — IMPOSSIBILIDADE
— ARTIGO 7o, §2o, DA LEI No 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — VEDAÇÃO.

Inaplicável, no caso, a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), ante a inexistência de lei especifica do Estado de Mato Grosso a autorizar a modalidade de restituição pretendida pela agravante.
Ademais, não é juridicamente admissível o deferimento de tutela da evidência no sentido de determinar “compensação de créditos tributários” ou “pagamento de qualquer natureza” contra a Fazenda Pública, em razão da vedação do artigo 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, aplicável por determinação do artigo 1.059, do Código de Processo Civil. Logo, é de rigor o indeferimento da tutela provisória de urgência. Recurso não provido.

(TJMT – A.I. 1005244-46.2019.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 20/02/2020)

Portanto, ao menos nessa análise superficial da documentação acostada, cabível em sede de agravo de instrumento, não vejo razões que justifiquem a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021