Tribunal: TJMT
Processo: 0001657-16.2015.8.11.0051
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – 1. PRELIMINAR – NULIDADE – AUSÊNCIA DE FORMALIDADE DO ARTIGO 226, INC. II, DO CPP – INOCORRÊNCIA – DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL – PRECEDENTES STJ [1.623.978] – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA PARTICULAR IMPORTÂNCIA – ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA – EVIDENCIAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS – 3. DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROVIMENTO – VETOR ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO DURANTE A TRAMITAÇÃO DOS AUTOS AUTORIZA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL NA VETORIAL A QUE ALUDE – VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO EXTRAPOLA OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO INCRIMINADOR – VETORIAL AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.
Rejeita-se a preliminar de nulidade, uma vez que o reconhecimento pessoal do réu, realizado sem observância literal do artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal, não se erige em irregularidade, haja vista que a formalidade de ser colocado ao lado de outras pessoas que tenham fisionomia assemelhada não é obrigatória, deve ser realizada quando possível. O importante é que o reconhecimento seja efetuado de forma segura, a demonstrar ser ele o autor do delito imputado como, in casu, em juízo.
Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, como também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, de modo que para seu reconhecimento basta a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.
Tratando-se de infrações anteriores, com trânsito em julgado posterior, tais condenações configuram maus antecedentes, mas não reincidência. Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, uma vez que o trânsito em julgado da condenação por fatos anteriores ocorreu no curso da ação a que ora responde, tal fato caracteriza maus antecedentes e permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Com relação as consequências do roubo, entendo que a não recuperação da res substracta, consubstancia uma consequência própria do crime de roubo, não podendo ser valorada negativamente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001657-16.2015.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SUPERMERCADO MACCARI (VÍTIMA), WANDER LOUREIRO BEXIGA - CPF: 042.619.789-54 (VÍTIMA), BRAIAN JUNIOR DA SILVA CAFE - CPF: 049.156.481-33 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), IRINILDO LOPES DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NO SUCESSIVO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES –
1.
PRELIMINAR – NULIDADE – AUSÊNCIA DE FORMALIDADE DO ARTIGO 226, INC. II, DO CPP – INOCORRÊNCIA – DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL – PRECEDENTES STJ [1.623.978] – CONJUNTO

PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA PARTICULAR IMPORTÂNCIA – ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
MÉRITO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA – EVIDENCIAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA – DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS –
3.
DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROVIMENTO – VETOR ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO DURANTE A TRAMITAÇÃO DOS AUTOS AUTORIZA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL NA VETORIAL A QUE ALUDE – VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO EXTRAPOLA OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO INCRIMINADOR – VETORIAL AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
, NO
SUCESSIVO.

Rejeita-se a preliminar de nulidade, uma vez que o reconhecimento pessoal do réu, realizado sem observância literal do artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal, não se erige em irregularidade, haja vista que a formalidade de ser colocado ao lado de outras pessoas que tenham fisionomia assemelhada não é obrigatória, deve ser realizada quando possível. O importante é que o reconhecimento seja efetuado de forma segura, a demonstrar ser ele o autor do delito imputado como, in casu, em juízo.

Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, como também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, de modo que para seu reconhecimento basta a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.

Tratando-se de infrações anteriores, com trânsito em julgado posterior, tais condenações configuram maus antecedentes, mas não reincidência. Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, uma vez que o trânsito em julgado da condenação por fatos anteriores ocorreu no curso da ação a que ora responde, tal fato caracteriza maus antecedentes e permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Com relação as consequências do roubo, entendo que a não recuperação da res substracta, consubstancia uma consequência própria do crime de roubo, não podendo ser valorada negativamente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de BRIAN JUNIOR DA SILVA CAFÉ
,
contra os

termos da sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, § 2o, I e II, c/c art. 70, por três vezes, ambos do Código Penal, à reprimenda de
08 (anos) de reclusão
, a ser cumprido, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença - Id. 65121456 e 65121457).

Não se conformando com os termos da sentença, o apelante interpôs recurso de apelação requerendo, preliminarmente, pela reforma do
decisum
proferido para ver-se absolvido, em razão da nulidade do conjunto probatório carreado no autos, pois, sustenta que o reconhecimento realizado pelas vítimas, foi ao arrepio das formalidades legais descritas no art. 226, do Código de Processo Penal.

Assim, requer a nulidade do reconhecimento pessoal e de todos os atos subsequentes, pois não houve reconhecimento formal adequado do acusado.

No mérito, sustenta o afastamento da incidência da causa de aumento acerca do emprego de arma de fogo, pois entende que é necessária sua apreensão para realização da perícia para comprovação de sua potencialidade lesiva. (Id 65121462 a 65121465)

Por fim,
pugna pela diminuição de pena, porquanto, sob sua ótica, restou indevida a análise das circunstâncias judiciais por entender estarem desprovidas de idoneidade.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese pugnando pelo desprovimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença. (Id 65121470 a 65121472)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo
provimento parcial do recurso
, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id 70454994)

“
Sumário
: Apelação Criminal – Condenação pelo crime de roubo majorado – Pleito de absolvição por insuficiência probatória – Menciona que o reconhecimento do acusado, feito pelas vítimas, não obedeceu o disposto no art. 226, CPP – Inviabilidade – Autoria e materialidade delitivas devidamente provadas – Vítimas que reconheceram o apelante como um dos autores do crime – Norma do art. 226, CPP, não tem caráter cogente, revelando-se como recomendação a ser seguida, quando possível – Reconhecimento feito na polícia e ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – Pleito de afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, já que esta não foi apreendida e ou periciada – Impossibilidade – Provas confirmam o uso da arma, sendo prescindível sua apreensão e/ou perícia – Almeja a aplicação da pena base no mínimo legal – Procedência parcial – Antecedentes criminais negativados de forma escorreita – Consequências do crime próprias do tipo penal, devendo ser extirpada da dosimetria – Pena base deve ver readequada, porém, mantida acima do mínimo legal -
Pelo provimento parcial do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação

interposto por Brian Junior da Silva Café
,
contra os

termos da sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT.

1.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE REQUESTADA.

Inicialmente, defesa busca a absolvição do paciente sob a alegação de nulidade das provas para a condenação, pois entende que ocorreu em desacordo com o determinado na legislação.

Contudo sem razão.

Quanto ao tema, a decisão proferida, destacou: (Id 65121456)

“(...) Compulsando os autos, verifica-se que as vítimas e testemunhas realizaram o reconhecimento do autor dos fatos, perante a autoridade policial (p. 17/18, 31 e 34 - IP).

E, como se não bastasse, na fase judicial ratificaram tal reconhecimento afirmando que, de fato, após ter comunicado o fato a polícia, foi mostrado a fotografia do acusado tendo reconhecido o mesmo, sem sobra de dúvidas, como um dos autores do roubo.

O fato de a vítima Leandro ter apresentado certa dúvida em Juízo em nada desnatura o reconhecimento, muito menos a autoria delitiva, já que as demais vítimas e testemunhas afirmaram, com absoluta certeza, que foi o acusado autor dos roubos. (...)”

Dispensadas maiores digressões a respeito, o reconhecimento pessoal do réu, realizado sem a literalidade do artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal, não se erige em irregularidade, haja vista que a formalidade de ser colocado ao lado de outras pessoas que tenham fisionomia assemelhada não é obrigatória, e deve ser realizada quando possível,
in verbis
:

“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II -
a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la
;(...)”

Na verdade, o importante é que o reconhecimento seja efetuado de forma segura, a demonstrar ser ele o autor do delito imputado. Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova" (AgRg no AREsp n. 837.171/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 20/4/2016), como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1.623.978/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 28/09/2020).

Nesse mesmo sentido, o aresto:

“PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TRÊS ACUSADOS. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO. MERA FORMALIDADE. (...) A ausência das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal não exclui o valor probatório do reconhecimento a ser cotejado com as demais provas dos autos. (...) Apelações da Defesa e do Ministério Público desprovidas. (Acórdão n. 1154558, 20171210043238APR, Relator: GEORGE LOPES, Relator Designado: MARIO MACHADO, Revisor: MARIO MACHADO, 1a TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/02/2019, publicado no DJE: 11/03/2019. Pág.: 113/149)

Dessa forma, a ausência das formalidades previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal, não invalida o reconhecimento feito pelas vítimas na delegacia de polícia se o ato foi ratificado em juízo, e há outros elementos de provas que o apontem como o autor do crime de roubo.

Na hipótese dos autos, as vítimas foram questionadas sobre a aparência física dos suspeitos e diante da autoridade policial, ambos reconheceram o recorrente Brian. (Id 65107967 - fls. 04 e 05)

A vítima WANDER LOUREIRO BEXIGA, na delegacia, relatou que: (Id 65107966)

“(...) quando estacionou em frente ao Mercado Maccari para ir até a Igreja situada próximo, ocasião em que a esposa LOURDES REGINA REAMI BEXIGA já tinha descido do veículo em frente À Igreja; QUE assim que estacionou o declarante foi calçar a botina e permaneceu no interior do veículo, ao que percebeu que um indivíduo saía do interior do Mercado Maccari rapidamente, acompanhado de um outro indivíduo, o qual usava um capacete no momento, sendo que eles, ao perceberem que o declarante ainda estava no veículo e os faróis acessos, e foram em direção ao declarante e anunciaram o assalto, sendo que o indivíduo que estava de cara limpa, portava arma de fogo, tipo revólver cano longo, cromado, (tipo schmidt), e fizeram com que o declarante saísse do veículo e partiram tomando de assalto, os dois; QUE percebeu que ação teve suporte de outros indivíduos, os quais saíram tão logo o carro do declarante foi tomado de assalto e pareciam dar cobertura à ação criminosa; QUE sobre o indivíduo que estava de cara limpa era alto, forte, cor clara, usava cavanhaque e boné preto, e empunhava arma de fogo e o indivíduo que utilizava o capacete não teve as características físicas percebidas, mas tinha estatura mediana e magro, cor parda; QUE declara ainda que o veículo possui valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais); (...)

Ainda na fase inquisitorial, a vítima RAFAEL MACCARI, assim declarou: (Id 65107967)

"(...)seu estabelecimento comercial, SUPERMERCADO MACCARI foi invadido por dois indivíduos armados com arma de fogo, sendo que o indivíduo que não estava armado usava capacete e o outro, ora já reconhecido nesta Unidade Policial como sendo BRAIAN JÚNIOR DA SILVA CAFE, estava armado com uma arma de fogo tipo revólver cromado e de cano longo; QUE tais indivíduos teriam chegado no referido supermercado de a pé, ao que de imediato já anunciaram o assalto; QUE o DECLARANTE neste momento, encontrava-se nos caixa realizando a chamada "sangria" (retirada de valores), ao que então, BRAIAN colocou a arma na cabeça do DECLARANTE e disse que era para que lhe entregasse todo o dinheiro; QUE o outro comparsa de BRAIAN, foi quem ficava pegando os valores; QUE acredita que estes indivíduos subtraíram cerca de RS 2.000.00 (DOIS MIL REAIS) aproximadamente; QUE ainda subtraíram do funcionário do DECLARANTE, LEANDRO ALVES DE LIMA, a carteria de bolso, contendo seus documentos pessoais e ainda uma quantia em dinheiro, não sabendo informar o valor; QUE durante a ação, havia alguns clientes no local, que também foram ameaçados de morte, inclusive havia uma criança de colo, que tais, indivíduos chegaram a apontar a arma de fogo; QUE os SUSPEITOS mandaram que os clientes se deitassem no chão, e enquanto isso o outro indivíduo, que usava capacete subtraía os valores do caixa; QUE a ação foi rápida; QUE não visualizou três elementos conforme LEANDRO relatou, viu apenas dois; QUE assim que os indivíduos saíram do referido supermercado, havia um cliente com seu veículo ÁGILE, na frente do local, ocasião que estes dois elementos adentraram ao veículo, retirando a vítima e levaram consigo o veículo para empreenderem fuga do local; QUE teve conhecimento que o veículo foi recuperado, mas o DECLARANTE não teve seu dinheiro recuperado; QUE relata que assim que tais indivíduos chegaram no local, abordaram o funcionário/gerente APARECIDO, colocando a arma na cabeça deste, e em seguida, assim que visualizaram o DECLARANTE no caixa, já foram para cima do DECLARANTE, aparentando conhecer o DECLARANTE como sendo o proprietário do estabelecimento(...)"

Em audiência de instrução e julgamento, as vítimas confirmaram suas declarações prestadas na fase policial, e indicaram o réu como sendo um dos autores do delito, o que afasta a pretensa alegação de nulidade.

Com relação aos depoimentos prestados em juízo, os quais foram bem explanados pela Douta Caroline Schneider Guanaes Simões, razão pela qual, peço
venia
, para transcrevê-las, a fim de se evitar tautologia:

“
As vítimas foram uníssonas em informar que o acusado praticou o crime de roubo, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, em concurso de pessoas
. A vítima Wander Loureiro Bexiga disse em Juízo que o crime ocorreu por volta das 19h00min; que estacionou o carro e estava calçando a bota; que o rapaz saiu empunhado com uma arma; que abriu a porta e ele puxou pela camisa, jogando para fora do carro; que chegou um segundo rapaz juntamente com ele, que entrou do lado direito; que saíram com o carro; que estavam em dois (arquivo audiovisual). A vítima Rafael Maccari disse em Juízo que chegou o acusado e mais outra pessoa de capacete; que mandava o outro rapaz pegar o dinheiro da gaveta; que o acusado estava com arma; certeza absoluta que foi ele; que não recuperou os valores furtados (arquivo audiovisual). Por sua vez a vítima Leandro Alves de Lima disse em Juízo que o acusado chegou; que mandou deitar e pegou sua carteira e saiu; estavam em dois; que tinha um cara de capacete; que os objetos foi devolvido; estava sem capacete (arquivo audiovisual).” (sic) (g.n)

Neste contexto, a douta Magistrada
a quo
fundamentou sua decisão condenatória com base em todas as provas constantes dos autos, produzidas sob o crivo do contraditório, que se mostraram suficientes para que formasse sua convicção acerca dos fatos.

Não se verifica, assim, qualquer irregularidade no reconhecimento realizado na fase extrajudicial. Logo, inexiste qualquer violação ao dispositivo legal, pelo que se rejeita a preliminar suscitada.

2.

MÉRITO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO § 2o-A, I, DO ART. 157 DO CP – USO ARMA DE FOGO.

Requer a defesa o decote da aludida majorante, sob o fundamento de que não foi produzida prova segura a respeito da utilização de arma de fogo nos delitos de roubo narrados na denúncia.

Com efeito, razão não assiste ao apelante.

Consoante observo, as declarações prestadas em ambas fases procedimentais pelas vítimas, foram coesas, informando que o apelante agiu conjuntamente com um comparsa e que eles se valeram de uma arma de fogo para ameaça-los.

Sobre o tema, já decidiu o Col. Supremo Tribunal Federal -STF:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. CORRUPÇÃO DE MENORES. 1. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). NATUREZA FORMAL. 2. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. 1. O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. 2. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. São desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a causa de aumento do art. 157, § 2o, inc. I, do Código Penal, pois o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento.”
(HC 111343/DF – Rel. MIN. CARMEN LÚCIA – j. 03/04/2012, p. 17/04/2012)

Ainda sobre o tema, dispõe o julgado do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, §2o, INCISO II, §2o-A, INCISO I, DO CP) E ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE POR OFENSA AO ART. 266 DO CPP – ALEGADA ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – INOCORRÊNCIA – DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TOTALIDADE DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226, DO CPP – AUTORIA COMPROVADA POR DEMAIS ELEMENTOS NOS AUTOS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTELIONATO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS E FUNDAMENTADAS – MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS UTILIZADA PARA SOPESAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRESCINDÍVEL APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA UTILIZADA NO ROUBO – PRECEDENTE STJ – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...). “É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego” (HC 525.851/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).”
(N.U 0004791-70.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020)

Se comprovada a utilização da arma de fogo para a consumação do roubo, a causa de aumento
do
§ 2o-A, I, do art. 157 do CP, deve ser preservada.

3.

DA DOSIMETRIA.

A defesa requer o afastamento das circunstâncias judiciais que sopesaram negativamente em desfavor do réu, quais sejam os antecedentes e as consequências do crime, alegando serem todas normais ao crime cometido.

Parcial razão assiste a apelante.

Conforme consta nos autos, o juízo
a quo
prolatou a sentença nos seguintes termos, em síntese:

“(...) 1a fase — Pena Base: Analisando as circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere a culpabilidade, a conduta do acusado, proveniente de dolo direto, é inerente ao tipo legal. Os antecedentes lhe prejudicam. A condenação havida no processo n°. 23650-39.2013.811.0002- COD. 327330, com transito em julgado em 03/11/2016 será levado em consideração para caracterizar maus antecedentes, pois, a despeito do transito em julgado ter ocorrido em data posterior ao delito em analise, os fatos foram em momento anterior (STJ. 5a Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013). Os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado, não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes em razão do princípio do estado de inocência; Não constam nos autos elementos e provas para analisar conduta social e a personalidade da agente. As circunstancias não são desfavoráveis. Os motivos do crime não lhe prejudicam, vez que a ambição integra o tipo. O fato praticado causou consequências, já que as vítimas não recuperaram todos objetos furtados. No que se refere ao comportamento das Vitimas, devo salientar que elas não contribuíram para a pratica da infração. Após análise das circunstancias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. (...)”

Quanto aos antecedentes, para a configuração dos maus antecedentes é aceitável a condenação definitiva por fato criminoso cometido anteriormente ao que está em julgamento, mesmo que o trânsito em julgado seja posterior, desde que anterior à data em que proferida a sentença penal condenatória objeto do recurso.

O Supremo Tribunal Federal, já decidiu ser viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS.
CONDENAÇÃO
POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO
EM JULGADO
NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE
MAUS
ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os
maus
antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu
condenação
penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3.
É viável, para fins de
maus
antecedentes, a consideração de
condenação
por fato anterior quando o seu trânsito em
julgado
tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes
. 4. Habeas corpus denegado.”
(HC 135400 -
Órgão julgador:
Primeira Turma,
Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO,
Redator(a) do acórdão:
Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Julgamento:
06/06/2017,
Publicação:
05/09/2017 (g.n)

Conforme se verifica no Id. 65107974, o apelante ostenta maus antecedentes, tendo em vista que foi condenado definitivamente por fatos anteriores ao tratado nestes autos.

Destarte, afigura-se idônea, portanto, a fundamentação utilizada na sentença para o aumento da pena-base.

Com relação as consequências do roubo, entendo que a não recuperação da
res substracta
, consubstancia uma consequência própria do crime de roubo, não podendo ser valorada negativamente.

Desse modo, promovo o decote da circunstância judicial negativa, relativa as consequências do delito.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida 01 circunstância judicial, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa;

2a fase:
Inexistem agravantes ou atenuantes, assim, mantida a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa;

3a Fase:
Não há causas de diminuição,

porém reconheço a majorante prevista no art. 157, §2o, I (emprego de arma de fogo) e II (concurso de agente), aumentando a pena em 1/3. Assim, a pena passa para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa.

Tendo em vista que o apelante praticou crime contra 03 (três) vítimas distintas, aplico a fração de 1/5 (um quinto) ante ao concurso formal de crimes.

Desse modo, fixo a pena definitiva em
07 (sete) anos, 05 (cinco) meses, 18 (dezoito) dias e 42 (quarenta e dois) dias-multa
, mantendo inalterada o regime inicial para cumprimento da pena, conforme parâmetros estatuídos pelo art. 33, §2o, ‘b’ e §3o do Código Penal, sendo o semiaberto.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
no sucessivo, ao recurso de apelação criminal interposto por

BRIAN JUNIOR DA SILVA CAFÉ, apenas para afastar a circunstância judicial relativa as circunstâncias do crime, mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021