Tribunal: TJMT
Processo: 1008826-83.2021.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS, WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS
IMPETRANTE: SEBASTIAO CARLOS TOLEDO
IMPETRADO: JUÍZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA
EMENTA:
HABEAS CORPUS – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA, FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA - MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).
Os precedentes mais atuais do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos no sentido de que a situação anterior ao ingresso em domicílio, por si só, deve indicar objetivamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no seu interior, não sendo suficiente a existência de notícia anônima.
Ordem concedida para reconhecer a nulidade das provas de tráfico de entorpecentes derivadas do flagrante na ação penal e, tendo em conta que ditas provas ilícitas constituem a única evidência da materialidade do crime imputado aos pacientes, determinar o trancamento da ação penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008826-83.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS - CPF: 701.978.781-99 (PACIENTE), WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS - CPF: 612.828.333-08 (PACIENTE), JUÍZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA (IMPETRADO), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O 1o VOGAL QUE CONCEDEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS, WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS
IMPETRANTE: SEBASTIAO CARLOS TOLEDO

IMPETRADO: JUÍZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA

EMENTA:

HABEAS CORPUS
– CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA, FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA - MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

Os precedentes mais atuais do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos no sentido de que a situação anterior ao ingresso em domicílio, por si só, deve indicar objetivamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no seu interior,
não sendo suficiente a existência de notícia anônima.

Ordem concedida para reconhecer a nulidade das provas de tráfico de entorpecentes derivadas do flagrante na ação penal e, tendo em conta que ditas provas ilícitas constituem a única evidência da materialidade do crime imputado aos pacientes, determinar o trancamento da ação penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1008826-83.2021.8.11.0000

PACIENTE: WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS, WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS
IMPETRANTE: SEBASTIAO CARLOS TOLEDO

IMPETRADO: JUÍZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA

RELATÓRIO:

Trata-se de
habeas corpus,
impetrado pelo Advogado Sebastião Carlos Toledo em favor de
WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS E WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT.

Narra o impetrante que os pacientes foram presos em flagrante, com a posterior conversão em prisões preventivas, acusados da prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.

Neste contexto, sustenta-se que
i)
o flagrante foi precedido de ilegítima invasão de domicílio, o que torna nula as prisões e os elementos probatórios colhidos;
ii)
não estão presentes os requisitos da prisão preventiva;
iii)
é possível a aplicação de cautelares menos onerosas;
iv)
os pacientes são responsáveis pelos cuidados do pai, uma pessoa idosa e cadeirante, fazendo jus à prisão domiciliar.

Assim, aponta o suposto desacerto da decisão, pugnando pela revogação das prisões preventivas dos pacientes, com a expedição de alvarás de soltura, a fim de que os pacientes respondam ao processo em liberdade, ou substituição por outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. No mérito, pugna pela ratificação da liminar.

A liminar foi
indeferida
, consoante id. N.
88135998.

As informações de praxe foram prestadas, consoante
ID. N.
88500472.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
, ID. N.
90571460.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS, WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS
IMPETRANTE: SEBASTIAO CARLOS TOLEDO

IMPETRADO: JUÍZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA

VOTO:

No caso, busca-se, em síntese, a revogação de prisão preventiva, por não estar presentes os requisitos da custódia cautelar, além da ilegalidade da busca e apreensão efetuada por policiais no domicílio dos pacientes, sem mandado judicial, o que torna nula as prisões e os elementos probatórios colhidos.

I. Contextualização

Os pacientes foram presos em flagrante em 24/04/2021, acusados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico [arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006].

A Policial Militar JANE RODRIGUES MENDES RIBEIRO, que atuou na ocorrência, declarou à autoridade policial:

(...)QUE, a Polícia Militar recebeu informação de que na residência localizada na Av. Alvorada, 543, bairro Toneto estava ocorrendo TRAFICO DE DROGAS, onde dois irmãos estaria realizando a mercancia do entorpecente; QUE, diante da informação, a guarnição realizou rondas pelas proximidades, momento em que avistaram um dos irmãos citados na denúncia seguindo pela rua de bicicleta, ao passo que foi realizado o acompanhamento; QUE, no momento em que o suspeito adentrou o quintal da residência, a guarnição realizou a abordagem identificando os dois irmãos como WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, bem como o pais deles, um senhor cadeirante;
QUE, foi realizada uma busca na residência, sendo localizado 5 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA pesando aproximadamente 5g; 2 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA pesando aproximadamente 36g; 1 FRASCO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA pesando aproximadamente 49g; 3 PORÇÕES SDE SUBSTÂNCIA APARENTANDO SER MACONHA pesando aproximadamente
11; QUE, também foi apreendido a quantia de R$ 550,00 em espécie, uma máquina de passar CARTÃO do mercado pago; uma balança de precisão e Rolo de Papel Filme; QUE, diante dos fatos, foi dada voz de prisão dos dois suspeitos e os mesmos foram conduzidos para esta delegacia ; (...)”

Essas declarações foram corroboradas pelo Policial Militar Adenilson Ribeiro da Silva, que ratificou inteiramente a dinâmica dos fatos.

Por outro lado, o paciente WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS em seu interrogatório, afirma que não permitiu a entrada dos policiais em sua residência,
in verbis:

“ (...) QUE, o interrogando reside na companhia do seu irmão WASHINGTON e do seu pai, o qual é de idade e cadeirante; QUE, nesta data, não sabendo precisar o horário, mas que já era de noite, logo após WASHINGTON ter chegado em casa,
Policiais Militares adentraram a propriedade
; QUE, o interrogando se encontrava em seu quarto, e ao ouvir o barulho do portão abrindo com força, foi até a área, se deparando com os Policiais, os quais ordenaram que o depoente e WASHINGTON se deitassem no chão; QUE, os Policiais Militares adentraram a residência e revistaram o local, não permitindo que os dois acompanhassem a revista; (...)
QUE, o interrogando afirma que os Policiais Militares não possuíam mandado de prisão e a entrada a eles não foi permitida por ninguém da residência
(...)”

Posteriormente o Ministério Público ofereceu a denúncia:

“(...) FATO 01:

Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 24 de abril de 2021, por volta das 17h20min., na residência situada na Rua Alvorada, n.o 543, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina/MT, os denunciados WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, após adquirir em e receber em de maneira escusa, tinham em depósito, para fins de comercialização, o total de 06 (seis) porções de cocaína, cujo peso dos invólucros, quando somados, totalizou 38,313g. (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) de massa líquida, e 02 (duas) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha (“Cannabis Sativae Linneu”), perfazendo o peso aproximado de 13,174g. (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas) de massa líquida, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Laudo Pericial n.o 310.2.04.2021.004809-01, (f. 96-100 – ID 55693016).

FATO 02:

Depreende-se, outrossim, dos autos investigativos que, de data não especificada até o dia 24 de abril de 2021, os implicados WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo com o ânimo de estabilidade e permanência, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente, o comércio de drogas ilícitas.
Emerge dos autos apuratórios que, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu informações anônimas, através do telefone 190, dando conta de que, no endereço em tela, 02 (dois) irmãos estavam efetuando a comercialização de drogas
. Em razão do aporte desta notícia, policiais militares intensificaram a patrulha ostensiva nas proximidades da vivenda dos denunciados, oportunidade na qual foi avistado um deles seguindo pela rua de bicicleta, o que motivou a realização do acompanhamento policial. No momento em que houve o adentramento pelo incriminado que transitava de bicicleta no quintal da residência, a guarnição militar realizou a abordagem, identificando os denunciados como sendo WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS.

Durante a varredura levada a efeito no imóvel, os castrenses localizaram os seguintes materiais
: 1) 05 (cinco) embalagens plásticas, do tipo ziplock, e 01 (um) invólucro plástico, contendo a substância cocaína; 2) 02 (duas) porções acondicionando o entorpecente maconha; 3) a quantia de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie; 4) 01 (uma) balança de precisão; 5) 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalagem de entorpecentes, de modo que a utilização deste material com esta finalidade se confirma pelo acondicionamento de 01 (uma) das porções de maconha neste tipo de plástico, conforme fotografia acostada ao Laudo Pericial n.o 310.2.04.2021.004809-01, e; 6) 01 (uma) máquina de cartão. Vale salientar que, além dos fatos noticiados no Inquérito Policial, os denunciados supranominados já responderam por esta mesma prática criminosa, por terem em depósito entorpecentes no interior da residência deles, no contexto da ação penal registrada sob o n.o 1000464-90.2020.8.11.0012, que tramitou junto à 1a Vara desta Comarca de Nova Xavantina, cujo trânsito em julgado ocorreu em 26/10/2020, segundo se vislumbra da sentença proferida nestes outros autos, (f. 191-206 – ID 55836443), a denotar que ambos têm dado prosseguimento a esta atividade delitiva. A materialidade do crime e os indícios de autoria estão consubstanciados pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, (f. 53/54), Boletim de Ocorrência, (f. 55-58), Auto de Apreensão, (f. 59), pelos Laudos Preliminar (Relatório Administrativo n.o 197/2021) e Pericial de Constatação de Drogas n.o 310.2.04.2021.004809-01, (f. 12/13, 88-92 e 96-100 [colorido]), e depoimentos prestados pelos policiais militares, (f. 60/61 e 63/64). Ante o exposto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, pela prática, em tese, dos delitos descritos no art. 33, caput, (FATO 01), e no art. 35 (FATO 02), ambos da Lei n.o 11.343/06, com as implicações da Lei n.o 8.072/90 (...)” extraído do sistema PJE.

O juízo
a quo
, ao indeferir o pedido de liberdade provisória, assim consignou em relação à nulidade alegada no flagrante.

(...)Outrossim, em se tratando de crime permanente, entendo o Superior Tribunal de Justiça que “O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicilio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato de os policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses” (STJ. AgRg no RHC 143.123/MG).

Assim, não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, a qual foi homologada e convertida em prisão preventiva.

II. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas – de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 –, cujo caráter permanente autorizaria o ingresso domiciliar.

Inicialmente, cumpre consignar que, via de regra, não tenho conhecido de
habeas corpus
para debater matérias semelhantes ao tema proposto no presente
writ
, notadamente quando para a solução da controvérsia é necessária a realização de dilação probatória.

Na maioria dos casos trazidos a debate não há uma única versão dos fatos. Geralmente os agentes policiais narram situações em que há autorização do morador para ingresso no domicílio, enquanto se sustenta, pela defesa, a ausência da aludida autorização.

Se houvesse divergência de narrativas, ainda que mínimas, não seria possível o conhecimento da suposta nulidade da invasão domiciliar por meio do
writ
, a exigir o resguardo da matéria para a via ordinária de conhecimento, com amplo grau cognitivo.

A situação dos autos é diversa: Este colegiado não necessita realizar dilação probatória, mas apenas atribuir
valoração jurídica a fatos incontroversos
, consistente na versão dos policiais militares que realizaram a diligência questionada, sendo admissível para tanto a utilização do habeas corpus. Neste sentido:

“HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS À AUTORIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
NOVA VALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. POSSIBILIDADE
. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. (...)

2. Admite-se nova valoração jurídica de fatos incontroversos delineados pelas instâncias ordinárias, não havendo falar em reexame de prova.

3. Habeas corpus concedido para absolver o paciente ATHOS FELIPE ALVES LEME da prática dos delitos dos arts. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.” (HC 548.295/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

Assim, conheço do habeas corpus e passo a analisar a legalidade da diligência.

No contexto fático acima delineado pelos agentes policiais, a fundada suspeita para ingresso no domicílio consistia
na notícia anônima da prática de verbos nucleares inseridos no artigo 33 da Lei de Drogas
.

A hipótese se adéqua à Repercussão Geral apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 603616/RO, na qual se firmou a compreensão de que “
a entrada
forçada em domicílio,
sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária.
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015).

O principal ponto a se destacar é que
a justificativa
[fundada razão] para a invasão de domicílio sem mandado judicial
sempre deve ser prévia
, independentemente do que venha a ser encontrado na residência no segundo momento.

Esta perspectiva expus recentemente perante este Colegiado nas Apelações Criminais n. 1002089-71.2020.8.11.0009 e n. 0011726-63.2018.8.11.0064, julgadas, respectivamente, em 23/3/2021 e 9/2/2021. Em ambas, consignei que “
a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão
, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial
”.

Na hipótese dos autos, compreendo que
a notícia anônima não autoriza os policiais militares a concluir a existência de crime no íntimo da residência,
para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Os precedentes mais atuais do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos no sentido de que a situação anterior ao ingresso em domicílio, por si só, deve indicar objetivamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no seu interior, não sendo suficiente a existência de notícia anônima (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021).

Situações
aparentemente divergentes
estão fundamentadas em peculiaridades fáticas.

No
HC n. 591.541/SP
, de Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 1o/3/2021, por exemplo, “
policiais militares receberam denúncia e
vídeos de que, por volta das 06h00, indivíduos em uma motocicleta e em posse de armas de fogo abordavam um ônibus de lavradores e lhes ofereciam drogas
. Enquanto efetuavam diligências, o indiciado Alex avistou a viatura e ingressou em casa, o que motivou a abordagem
”.

Igualmente, no
HC n. 629.141/SP
, Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/03/2021, a suspeita
ao perceber a aproximação da polícia dispensou seis porções de entorpecentes
e, somente após esta conduta, houve o ingresso no domicílio.

E, por fim, no
HC n. 639.175/ES
, Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/3/2021, além de notícia anônima, os policiais se depararam com
caixa com material para preparo de entorpecentes fora do imóvel
, o que motivou o ingresso sem mandado judicial no domicílio.

Em todas estas hipóteses de aparente dissonância jurisprudencial, há circunstâncias objetivas do caso em discussão a revelar, antes do ingresso no domicílio, indícios razoáveis da prática de crimes, independentemente do resultado do ato seguinte de busca domiciliar.

Portanto,
reconheço a ilegalidade da diligência de busca domiciliar
, o que, independentemente do seu fruto posterior [ou da inexistência dele], deslegitima as prisões preventivas imposta aos pacientes WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS E WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, resultando na nulidade das provas produzidas, pois devem ser considerada ilícitas.

Consequentemente, se a denúncia indica como provas da materialidade do crime unicamente aquelas derivadas de busca e apreensão reputada ilícita, deve ser trancada a ação penal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer, concedo a ordem impetrada para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se as prisões preventivas dos pacientes, e, tendo em conta que ditas provas ilícitas constituem a única evidência da materialidade do crime imputado aos pacientes, determino o trancamento da ação penal n. 1000746-94.2021.8.11.0012

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS 1008826-83.2021.8.11.0000 – COMARCA NOVA XAVANTINA

PACIENTE (S): WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS

WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS

IMPETRANTE: SEBASTIAO CARLOS TOLEDO

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

A impetração está fundada em premissa de ilegalidade da prisão em flagrante por
“violação de domicílio”.

A Defesa requereu a liberdade provisória mediante a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas (ID. 87946497).

Em decisão monocrática proferida no dia 25.5.2021, o d. Relator, Des. Paulo da Cunha, indeferiu a liminar (ID. 87946498).

Na sessão colegiada, o d. Relator concedeu a ordem
“para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte
das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se as prisões preventivas dos pacientes”
e, de oficio, determinar o trancamento da ação penal.

Pedi vista para melhor análise do fato e caracterização ou não de hipótese de trancamento de ação penal.

Vejamos.

Os pacientes foram presos em flagrante, no dia 24.4.2021, na residência localizada à Av. Alvorada, 543, bairro Toneto, Nova Xavantina - MT, por ter em depósito 6 (seis) porções de cocaína, com peso de 38,313g (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 13,174g (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas).

O Juízo singular converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“Em sede preambular de análise, respeitando entendimentos contrários, entendo prematura a análise de eventual ilicitude probatória quanto ao adentrar em residência pelos policiais militares, eis que carece de maior dilação probatória para aferição das circunstãncias, bem como há entendimento do ST J autorizando tal procedimento [...].

De fato, a materialidade e os indícios de autoria dos delitos de tráfico estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento e interrogatório, auto de constatação e apreensão.

Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o "fumus comissi delicti".

In casu, os indiciados foram autuados pela prática delituosa de tráfico de drogas eis que durante a abordagem realizada pela Policia Militar, os irmãos indiciados foram abordados no quintal de sua residência, sendo que durante as buscas no local, foram encontrados 05 pape lotes de substância análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 5g, 2 (duas) porções de substancia análoga a paste base de cocaina pesando aproximadamente 36g,1 (um) frasco de substancia análoga a paste base de cocaina pesando aproximadamente 49g, 3 (três) porções de substancia análoga a maconha pesando aproximadamente 11g, R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie, 1 (uma) máquina de passar cartão do mercado pago, 1 (uma) balança e 1 (um) rolo de papel filme.

Os indiciados negaram a prática do delito de tráfico Da análise dos autos, além da configuração do fumus comissi deJicti, verifico estar presente o pressuposto do periculum Iibertatis, tendo em vista que as solturas dos acusados oferecem risco para a sociedade.

No presente caso, verifico que os acusados são contumazes na pratica delitiva, conforme se observa em rápida consulta ao Sistema PJE e Apolo, uma vez que Washington Henrique Pinheiro dos Santos foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (autos nO1000464-90.2020.8.11.0012), bem como o indiciado Walison Cardoso Borges dos Santos responde por outras ações penais (TCO - Posse de Drogas 2118951 Ação penal - Roubo majorado - 218061 1 Inquérito - Tráfico - 121491 1 Ação Penal - Tráfico - 11355625).

Esta situação revela o substrato fático que embasa a decretação da medida cautelar.

Sendo assim, preenchidos os requisitos previstos no art. 312 e 313, inc. I, todos do do Código de Processo Penal, necessário se faz a conversão da prisão em flagrante em preventiva dos indiciados.

Ante o exposto, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva dos indiciados Walison Cardoso Bo~~es dos Santos e Washington Henrique Pinheiro dos Santos Ja que se encontram presentes os requisitos do artigo 312 do CPP.”
(Conrado Machado Simão, juiz de Direito – ID. 87970454)

Em 26.5.2021, o órgão do Ministério Público de primeiro grau ofereceu denúncia, nestes termos:

“(...) FATO 01:

Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 24 de abril de 2021, por volta das 17h20min., na residência situada na Rua Alvorada, n.o 543, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina/MT, os denunciados WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, após adquirir em e receber em de maneira escusa, tinham em depósito, para fins de comercialização, o total de 06 (seis) porções de cocaína, cujo peso dos invólucros, quando somados, totalizou 38,313g. (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) de massa líquida, e 02 (duas) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha (“Cannabis Sativae Linneu”), perfazendo o peso aproximado de 13,174g. (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas) de massa líquida, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Laudo Pericial n.o 310.2.04.2021.004809-01, (f. 96-100 – ID 55693016).

FATO 02:
Depreende-se, outrossim, dos autos investigativos que, de data não especificada até o dia 24 de abril de 2021, os implicados WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo com o ânimo de estabilidade e permanência, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente, o comércio de drogas ilícitas. Emerge dos autos apuratórios que, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu informações anônimas, através do telefone 190, dando conta de que, no endereço em tela, 02 (dois) irmãos estavam efetuando a comercialização de drogas. Em razão do aporte desta notícia, policiais militares intensificaram a patrulha ostensiva nas proximidades da vivenda dos denunciados, oportunidade na qual foi avistado um deles seguindo pela rua de bicicleta, o que motivou a realização do acompanhamento policial. No momento em que houve o adentramento pelo incriminado que transitava de bicicleta no quintal da residência, a guarnição militar realizou a abordagem, identificando os denunciados como sendo WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS.

Durante a varredura levada a efeito no imóvel, os castrenses localizaram os seguintes materiais
: 1) 05 (cinco) embalagens plásticas, do tipo ziplock, e 01 (um) invólucro plástico, contendo a substância cocaína; 2) 02 (duas) porções acondicionando o entorpecente maconha; 3) a quantia de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie; 4) 01 (uma) balança de precisão; 5) 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalagem de entorpecentes, de modo que a utilização deste material com esta finalidade se confirma pelo acondicionamento de 01 (uma) das porções de maconha neste tipo de plástico, conforme fotografia acostada ao Laudo Pericial n.o 310.2.04.2021.004809-01, e; 6) 01 (uma) máquina de cartão. Vale salientar que, além dos fatos noticiados no Inquérito Policial, os denunciados supranominados já responderam por esta mesma prática criminosa, por terem em depósito entorpecentes no interior da residência deles, no contexto da ação penal registrada sob o n.o 1000464-90.2020.8.11.0012, que tramitou junto à 1a Vara desta Comarca de Nova Xavantina, cujo trânsito em julgado ocorreu em 26/10/2020, segundo se vislumbra da sentença proferida nestes outros autos, (f. 191-206 – ID 55836443), a denotar que ambos têm dado prosseguimento a esta atividade delitiva. A materialidade do crime e os indícios de autoria estão consubstanciados pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, (f. 53/54), Boletim de Ocorrência, (f. 55-58), Auto de Apreensão, (f. 59), pelos Laudos Preliminar (Relatório Administrativo n.o 197/2021) e Pericial de Constatação de Drogas n.o 310.2.04.2021.004809-01, (f. 12/13, 88-92 e 96-100 [colorido]), e depoimentos prestados pelos policiais militares, (f. 60/61 e 63/64). Ante o exposto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, pela prática, em tese, dos delitos descritos no art. 33, caput, (FATO 01), e no art. 35 (FATO 02), ambos da Lei n.o 11.343/06, com as implicações da Lei n.o 8.072/90 (...)” extraído do sistema PJE”
(PJE - Fábio Rogério Sant’Anna Pinheiro, promotor de Justiça).

Em 13.5.2021, indeferiu a revogação da prisão, por entender que,
“in verbis”:

“Outrossim, em se tratando de crime permanente, entendo o Superior Tribunal de Justiça que ‘o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domícilio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato de os policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses’ (STJ. AgRg no RHC 143.123/MG). Assim, não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, a qual foi homologada e convertida em prisão preventiva.

A decisão que decretou a prisão preventiva dos autuados (Num. 54113026) foi proferida em conformidade com os artigos 312 e 313 do CPP, eis que apreciada a admissibilidade da medida (artigo 313, inciso I, CPP) e vislumbrada a presença de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além da necessidade da segregação cautelar como garantia da ordem pública e para evitar a reiteração delitiva em razão da existência de pretéritos registros criminais em desfavor dos custodiados.

Não tendo os autuados trazido aos autos elemento novo apto a ensejar a revogação da prisão preventiva, os fundamentos fáticos e jurídicos que outrora embasaram a segregação cautelar continuam hígidos”
(PJE - 1000746 -94.20 21.8.11.0012 - Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito).

Em 2.6.2021, na defesa prévia, não foi suscitada questões preliminares (PJE - 1000746 -94.20 21.8.11.0012 - ID 57256863), sendo recebida a denúncia em 8.6.2021.

Na audiência de instrução probatória, realizada em 5.7.2021, o Juízo singular deferiu a oitiva dos policiais civis Valério e Marilene, pois
“foram juntados novos documentos nos autos pela autoridade policial cujo conteúdo indicam que os policiais civis [...] possuem novas informações que podem esclarecer os fatos objetos desta ação penal”
(PJE - 1000746 -94.20 21.8.11.0012 - Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito).

Pois bem.

A diligência policial, decorreu de informação sobre a comercialização de drogas em uma casa localizada à Av. Alvorada, 543, no bairro Toneto, em Nova Xavantina – MT,
“onde dois irmãos estariam realizando a mercancia do entorpecente”
.

Próximo ao endereço informado, avistaram
“um dos irmãos”
em uma bicicleta, andando na rua e realizaram o “acompanhamento visual”. Ao adentrar para o interior da casa, realizaram a “abordagem” dos pacientes e localizaram 6 (seis) porções de cocaína, com peso de 38,313g. (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 13,174g. (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas), R$ 500,00 (quinhentos reais), um rolo de plástico filme, uma balança de precisão e uma máquina de cartão;

Ao serem inquiridos, na Delegacia de Polícia, os pacientes WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS E WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS (ID 87970452) informaram que estavam dentro da residência quando foram abordados; não foi autorizada a entrada na moradia; não acompanharam a busca realizada pelos policiais.

Realmente, o c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que a informação anônima acerca do tráfico, o susto do “cidadão” ao avistar a viatura policial e a evasão para dentro da sua residência, não são fundamentos que justifiquem “
a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão [...]de substâncias entorpecentes”
, os quais exigem “
prévia investigação, monitoramento ou campanas no local [...]sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância
” (REsp 1789371/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021).

Anoto respeito a esse entendimento jurisprudencial, embora dele discorde, por entender que a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos de tráfico de drogas, mesmo porque, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO [Tema 280], firmou entendimento, de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, justificadas a
posteriori,
revela-se lícita quando fundamentadas pela situação do caso concreto, ou se evidenciado que, no interior da residência, esteja guardada ou depositada as drogas, sobretudo porque o domicílio não pode ser transformado em espaço de criminalidade ou salvaguarda para tráfico.

Todavia, a ação penal não pode ser trancada sem a apta instrução probatória, visto que, em sede investigativa, não são produzidas provas sob o crivo da ampla defesa e o contraditório.

Com efeito, o órgão do Ministério Público de primeiro grau, poderá apresentar novas provas, a serem analisadas pelo juiz da causa, após prévia oitiva da defesa.

Como bem pontuou o d. Relator em seu voto, não se conhece, no
habeas corpus,
o debate de
“matérias semelhantes ao tema proposto no presente writ, notadamente quando para a solução da controvérsia é necessária a realização de dilação probatória”
, pois o trancamento da ação penal, por meio de
habeas corpus,
somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas, posto que a persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria como requisitos da justa causa.

Em situação análoga, assim decidiu este e. Tribunal:

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o trancamento do inquérito policial é medida excepcionalíssima, de modo que, inexistindo prova inequívoca acerca da impertinência das investigações, revela-se inviável a resolução prematura do inquérito policial.”
(HC N.U 1024430-21.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 29.1.2021)

Anote-se que, o c. STJ, em recente decisão, após declarar nulas as provas obtidas por busca e apreensão ilícita e conceder a liberdade provisória, firmou entendimento no sentido de que, se a ação penal está na fase de instrução probatória, caberá ao Juízo singular avaliar se remanescem evidências que autorizam a continuidade da ação penal,
“in verbis”:

“Encontrando-se a ação penal ainda na fase de instrução probatória inicial, deve ser considerada ilegal a prisão preventiva fundada em indícios de materialidade de delito obtidos por meios ilícitos, expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, se não estiver detido por outras razões, cabendo ao magistrado de 1o grau avaliar se remanescem evidências independentes de materialidade dos delitos que justifiquem o prosseguimento da ação penal” (AgRg no HC 653.202/PE, Relator: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA – 24.5.2021).

Ressalta-se que o juiz da causa, o qual detém maior proximidade com os fatos e visão horizontal das provas, poderá verificar, durante a instrução probatória, se existem ou não elementos de autoria e materialidade “dissociados” do ingresso domiciliar, que legitimem o processamento da ação penal ou sua extinção.

Noutro giro, consigne-se que na resposta preliminar, a Defesa não suscitou a nulidade das provas. Em outras palavras, a matéria não foi analisada pelo Juízo singular, sendo inoportuno seu enfrentamento por este Tribunal, sobretudo de ofício, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, por supressão de instância (STJ, RHC 116.635/SC, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 9.10.2019).

A impetração desvirtuada de
habeas corpus
fundada em matéria não apreciada pelo juiz da causa e que seria objeto de recurso próprio somente será admissível
“quanto à eventual parte relativa à prisão, no mais, caberá ao recurso [...], dotado de amplo espectro cognitivo, o exame das outras questões suscitadas pela defesa”
. (STJ. HC 582.549/SP. Terceira Seção. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. DJE 03/04/2020).

Em arremate, como tem sido ressalvado pela maioria dos ministros do c. STJ [Sebastião Reis Júnior, Joel Ilan Paciornik, Rogério Schietti, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz], o uso indiscriminado do
habeas corpus
, como sucedâneo recursal, não tem permitido que o STJ, incluído os Tribunais inferiores, formem precedentes ou teses qualificadas a partir de recursos próprios, haja vista que a maioria dos processos julgados, frise-se, aproximadamente 80% (oitenta por cento), se referem a HC, sendo necessário, portanto a sua limitação, como modo de preservar o próprio sistema recursal (disponível em:
https://www.conjur.com.br/2020-fev-29/volume-hcs-aumenta-stj-dificulta-definicao-teses - acesso em 15.7.2021
).

Logo, a ação penal não deve ser trancada.

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA PARCIALMENTE
a ordem para
“reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se as prisões preventivas dos pacientes”
, sem o trancamento da ação penal, de modo a assegurar ao juiz da causa o conhecimento da matéria e, ao Tribunal, sua reanálise em sede recursal, incluído eventual
habeas corpus
.

É como voto.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS 1008826-83.2021.8.11.0000 – COMARCA NOVA XAVANTINA

PACIENTE (S): WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS

WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS

IMPETRANTE: SEBASTIAO CARLOS TOLEDO

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

A impetração está fundada em premissa de
ilegalidade da prisão em flagrante por
“violação de domicílio”.

A Defesa requereu a liberdade provisória mediante a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas (ID. 87946497).

Em decisão monocrática proferida no dia 25.5.2021, o d. Relator, Des. Paulo da Cunha, indeferiu a liminar
(ID. 87946498).

Na sessão colegiada, o d. Relator concedeu a ordem
“para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte
das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se as prisões preventivas dos pacientes
”
e, de oficio, determinar o trancamento da ação penal
.

Pedi vista para melhor análise do fato e caracterização ou não de hipótese de trancamento de ação penal.

Vejamos.

Os pacientes foram presos em flagrante, no dia 24.4.2021, na residência localizada à Av. Alvorada, 543, bairro Toneto, Nova Xavantina - MT, por ter em depósito 6 (seis) porções de cocaína, com peso de 38,313g (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 13,174g (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas).

O Juízo singular converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“E
m sede preambular de análise, respeitando entendimentos contrários, entendo prematura a análise de eventual ilicitude probatória quanto ao adentrar em residência pelos policiais militares, eis que carece de maior dilação probatória para aferição das circunstãncias, bem como há entendimento do ST J autorizando tal procedimento [...].

De fato, a materialidade e os indícios de autoria dos delitos de tráfico estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento e interrogatório, auto de constatação e apreensão.

Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o "fumus comissi delicti".

In casu, os indiciados foram autuados pela prática delituosa de tráfico de drogas eis que durante a abordagem realizada pela Policia Militar, os irmãos indiciados foram abordados no quintal de sua residência, sendo que durante as buscas no local, foram encontrados 05 pape lotes de substância análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 5g, 2 (duas) porções de substancia análoga a paste base de cocaina pesando aproximadamente 36g,1 (um) frasco de substancia análoga a paste base de cocaina pesando aproximadamente 49g, 3 (três) porções de substancia análoga a maconha pesando aproximadamente 11g, R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie, 1 (uma) máquina de passar cartão do mercado pago, 1 (uma) balança e 1 (um) rolo de papel filme.

Os indiciados negaram a prática do delito de tráfico Da análise dos autos, além da configuração do fumus comissi deJicti, verifico estar presente o pressuposto do periculum Iibertatis, tendo em vista que as solturas dos acusados oferecem risco para a sociedade.

No presente caso, verifico que os acusados são contumazes na pratica delitiva, conforme se observa em rápida consulta ao Sistema PJE e Apolo, uma vez que Washington Henrique Pinheiro dos Santos foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (autos nO1000464-90.2020.8.11.0012), bem como o indiciado Walison Cardoso Borges dos Santos responde por outras ações penais (TCO - Posse de Drogas 2118951 Ação penal - Roubo majorado - 218061 1 Inquérito - Tráfico - 121491 1 Ação Penal - Tráfico - 11355625).

Esta situação revela o substrato fático que embasa a decretação da medida cautelar.

Sendo assim, preenchidos os requisitos previstos no art. 312 e 313, inc. I, todos do do Código de Processo Penal, necessário se faz a conversão da prisão em flagrante em preventiva dos indiciados.

Ante o exposto, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva dos indiciados Walison Cardoso Bo~~es dos Santos e Washington Henrique Pinheiro dos Santos Ja que se encontram presentes os requisitos do artigo 312 do CPP.”
(Conrado Machado Simão, juiz de Direito – ID. 87970454)

Em 26.5.2021, o órgão do Ministério Público de primeiro grau ofereceu denúncia, nestes termos:

“(...) FATO 01:

Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 24 de abril de 2021, por volta das 17h20min., na residência situada na Rua Alvorada, n.o 543, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina/MT, os denunciados WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, após adquirir em e receber em de maneira escusa, tinham em depósito, para fins de comercialização, o total de 06 (seis) porções de cocaína, cujo peso dos invólucros, quando somados, totalizou 38,313g. (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) de massa líquida, e 02 (duas) porções da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha (“Cannabis Sativae Linneu”), perfazendo o peso aproximado de 13,174g. (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas) de massa líquida, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Laudo Pericial n.o 310.2.04.2021.004809-01, (f. 96-100 – ID 55693016).

FATO 02:
Depreende-se, outrossim, dos autos investigativos que, de data não especificada até o dia 24 de abril de 2021, os implicados WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo com o ânimo de estabilidade e permanência, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente, o comércio de drogas ilícitas. Emerge dos autos apuratórios que, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu informações anônimas, através do telefone 190, dando conta de que, no endereço em tela, 02 (dois) irmãos estavam efetuando a comercialização de drogas. Em razão do aporte desta notícia, policiais militares intensificaram a patrulha ostensiva nas proximidades da vivenda dos denunciados, oportunidade na qual foi avistado um deles seguindo pela rua de bicicleta, o que motivou a realização do acompanhamento policial. No momento em que houve o adentramento pelo incriminado que transitava de bicicleta no quintal da residência, a guarnição militar realizou a abordagem, identificando os denunciados como sendo WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS.

Durante a varredura levada a efeito no imóvel, os castrenses localizaram os seguintes materiais
: 1) 05 (cinco) embalagens plásticas, do tipo ziplock, e 01 (um) invólucro plástico, contendo a substância cocaína; 2) 02 (duas) porções acondicionando o entorpecente maconha; 3) a quantia de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie; 4) 01 (uma) balança de precisão; 5) 01 (um) rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalagem de entorpecentes, de modo que a utilização deste material com esta finalidade se confirma pelo acondicionamento de 01 (uma) das porções de maconha neste tipo de plástico, conforme fotografia acostada ao Laudo Pericial n.o 310.2.04.2021.004809-01, e; 6) 01 (uma) máquina de cartão. Vale salientar que, além dos fatos noticiados no Inquérito Policial, os denunciados supranominados já responderam por esta mesma prática criminosa, por terem em depósito entorpecentes no interior da residência deles, no contexto da ação penal registrada sob o n.o 1000464-90.2020.8.11.0012, que tramitou junto à 1a Vara desta Comarca de Nova Xavantina, cujo trânsito em julgado ocorreu em 26/10/2020, segundo se vislumbra da sentença proferida nestes outros autos, (f. 191-206 – ID 55836443), a denotar que ambos têm dado prosseguimento a esta atividade delitiva. A materialidade do crime e os indícios de autoria estão consubstanciados pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, (f. 53/54), Boletim de Ocorrência, (f. 55-58), Auto de Apreensão, (f. 59), pelos Laudos Preliminar (Relatório Administrativo n.o 197/2021) e Pericial de Constatação de Drogas n.o 310.2.04.2021.004809-01, (f. 12/13, 88-92 e 96-100 [colorido]), e depoimentos prestados pelos policiais militares, (f. 60/61 e 63/64). Ante o exposto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS e WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS, pela prática, em tese, dos delitos descritos no art. 33, caput, (FATO 01), e no art. 35 (FATO 02), ambos da Lei n.o 11.343/06, com as implicações da Lei n.o 8.072/90 (...)” extraído do sistema PJE”
(PJE -
Fábio Rogério Sant’Anna Pinheiro, promotor de Justiça
).

Em 13.5.2021, indeferiu a revogação da prisão, por entender que,
“in verbis”:

“Outrossim, em se tratando de crime permanente, entendo o Superior Tribunal de Justiça que ‘o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domícilio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato de os policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses’ (STJ. AgRg no RHC 143.123/MG). Assim, não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, a qual foi homologada e convertida em prisão preventiva.

A decisão que decretou a prisão preventiva dos autuados (Num. 54113026) foi proferida em conformidade com os artigos 312 e 313 do CPP, eis que apreciada a admissibilidade da medida (artigo 313, inciso I, CPP) e vislumbrada a presença de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além da necessidade da segregação cautelar como garantia da ordem pública e para evitar a reiteração delitiva em razão da existência de pretéritos registros criminais em desfavor dos custodiados.

Não tendo os autuados trazido aos autos elemento novo apto a ensejar a revogação da prisão preventiva, os fundamentos fáticos e jurídicos que outrora embasaram a segregação cautelar continuam hígidos”
(PJE - 1000746 -94.20 21.8.11.0012 -
Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito
).

Em 2.6.2021, na defesa prévia, não foi suscitada questões preliminares (PJE - 1000746 -94.20 21.8.11.0012 - ID 57256863), sendo recebida a denúncia em 8.6.2021.

Na audiência de instrução probatória, realizada em 5.7.2021, o Juízo singular deferiu a oitiva dos policiais civis Valério e Marilene, pois
“foram juntados novos documentos nos autos pela autoridade policial cujo conteúdo indicam que os policiais civis [...] possuem novas informações que podem esclarecer os fatos objetos desta ação penal”
(PJE - 1000746 -94.20 21.8.11.0012 -
Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito
).

Pois bem.

A diligência policial, decorreu de informação sobre a comercialização de drogas em uma casa localizada
à Av. Alvorada, 543, no bairro Toneto, em Nova Xavantina – MT,
“onde dois irmãos estariam realizando a mercancia do entorpecente”
.

Próximo ao endereço informado, avistaram
“um dos irmãos”
em uma bicicleta, andando na rua e realizaram o “acompanhamento visual”. Ao adentrar para o interior da casa, realizaram a “abordagem” dos pacientes e localizaram
6 (seis) porções de cocaína, com peso de 38,313g. (trinta e oito gramas e trezentos e treze miligramas) e 2 (duas) porções de maconha, com peso de 13,174g. (treze gramas e cento e setenta e quatro miligramas), R$ 500,00 (quinhentos reais), um rolo de plástico filme, uma balança de precisão e uma máquina de cartão;

Ao serem inquiridos, na Delegacia de Polícia, os pacientes WALISON CARDOSO BORGES DOS SANTOS E WASHINGTON HENRIQUE PINHEIRO DOS SANTOS (ID
87970452
) informaram que estavam dentro da residência quando foram abordados; não foi autorizada a entrada na moradia; não acompanharam a busca realizada pelos policiais.

Realmente, o c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que a informação anônima acerca do tráfico, o susto do “cidadão” ao avistar a viatura policial e a evasão para dentro da sua residência, não são fundamentos que justifiquem “
a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão [...]de substâncias entorpecentes”
, os quais exigem “
prévia investigação, monitoramento ou campanas no local [...]sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância
” (REsp 1789371/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021).

Anoto respeito a esse entendimento jurisprudencial, embora dele discorde, por entender que
a natureza permanente do tráfico de drogas se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos de tráfico de drogas, mesmo porque, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO [Tema 280], firmou entendimento, de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, justificadas a
posteriori,
revela-se lícita quando fundamentadas pela situação do caso concreto, ou se evidenciado que, no interior da residência, esteja guardada ou depositada as drogas, sobretudo porque o domicílio não pode ser transformado em espaço de criminalidade ou salvaguarda para tráfico.

Todavia, a ação penal não pode ser trancada sem a apta instrução probatória, visto que, em sede investigativa, não são produzidas provas sob o crivo da ampla defesa e o contraditório.

Com efeito,
o órgão do Ministério Público de primeiro grau, poderá apresentar novas provas, a serem analisadas pelo juiz da causa, após prévia oitiva da defesa.

Como bem pontuou o d. Relator em seu voto, não se conhece, no
habeas corpus,
o debate de
“
matérias semelhantes ao tema proposto no presente
writ
, notadamente quando para a solução da controvérsia é necessária a realização de dilação probatória”
, pois
o trancamento da ação penal, por meio de
habeas corpus,
somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas, posto que a persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria como requisitos da justa causa.

Em situação análoga, assim decidiu este e. Tribunal:

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o trancamento do inquérito policial é medida excepcionalíssima, de modo que, inexistindo prova inequívoca acerca da impertinência das investigações, revela-se inviável a resolução
prematura
do inquérito policial.”
(HC N.U 1024430-21.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 29.1.2021)

Anote-se que, o c. STJ, em recente decisão, após declarar nulas as provas obtidas por busca e apreensão ilícita e conceder a liberdade provisória, firmou entendimento no sentido de que, se a
ação penal está na fase de instrução probatória, caberá ao Juízo singular avaliar se remanescem evidências que autorizam a continuidade da ação penal,
“in verbis”:

“Encontrando-se a ação penal ainda na fase de instrução probatória inicial, deve ser considerada ilegal a prisão preventiva fundada em indícios de materialidade de delito obtidos por meios ilícitos, expedindo-se alvará de soltura em favor do Paciente, se não estiver detido por outras razões, cabendo ao magistrado de 1o grau avaliar se remanescem evidências independentes de materialidade dos delitos que justifiquem o prosseguimento da ação penal” (AgRg no HC 653.202/PE, Relator: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA – 24.5.2021).

Ressalta-se que o juiz da causa, o qual detém maior proximidade com os fatos e visão horizontal das provas, poderá verificar, durante a instrução probatória, se existem ou não elementos de autoria e materialidade “dissociados” do ingresso domiciliar, que legitimem o processamento da ação penal ou sua extinção.

Noutro giro, consigne-se que na resposta preliminar, a Defesa não suscitou a nulidade das provas. Em outras palavras, a matéria não foi analisada pelo Juízo singular, sendo inoportuno seu enfrentamento por este Tribunal, sobretudo de ofício, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, por supressão de instância (STJ, RHC 116.635/SC, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 9.10.2019).

A impetração desvirtuada de
habeas corpus
fundada em matéria não apreciada pelo juiz da causa e que seria objeto de recurso próprio somente será admissível
“quanto à eventual parte relativa à prisão, no mais, caberá ao recurso [...], dotado de amplo espectro cognitivo, o exame das outras questões suscitadas pela defesa”
. (STJ. HC 582.549/SP. Terceira Seção. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. DJE 03/04/2020).

Em arremate, como tem sido ressalvado pela maioria dos ministros do c. STJ [Sebastião Reis Júnior, Joel Ilan Paciornik, Rogério Schietti, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz], o uso indiscriminado do
habeas corpus
, como sucedâneo recursal, não tem permitido que o STJ, incluído os Tribunais inferiores, formem precedentes ou teses qualificadas a partir de recursos próprios, haja vista que a maioria dos processos julgados, frise-se, aproximadamente 80% (oitenta por cento), se referem a HC, sendo necessário, portanto a sua limitação, como modo de preservar o próprio sistema recursal (disponível em:
https://www.conjur.com.br/2020-fev-29/volume-hcs-aumenta-stj-dificulta-definicao-teses - acesso em 15.7.2021
).

Logo, a ação penal não deve ser trancada.

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA PARCIALMENTE
a ordem para
“reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se as prisões preventivas dos pacientes”
,

sem o trancamento da ação penal, de modo a assegurar ao juiz da causa o conhecimento da matéria e, ao Tribunal, sua reanálise em sede recursal, incluído eventual
habeas corpus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021