Tribunal: TJMT
Processo: 1013970-80.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – CONSUMIDOR FINAL – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – ANULAÇÃO DO DAR – INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR DESPROPORCIONAL – CAUSA DE GRANDE VALOR – MITIGAÇÃO DO ARTIGO 85 DO CPC, À LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 1o DO MESMO CODEX – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – REDUÇÃO QUE SE IMPÕE – 2% SOBRE O VALOR DA CAUSA – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE.
1. Demonstrada que as mercadorias foram compradas para utilização em campanha publicitária, por pessoa jurídica não contribuinte de ICMS, a operação mercantil não se sujeita à cobrança do ICMS, nos termos da legislação em vigor à época da aquisição, devendo, assim, a sentença, neste ponto, ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
2. O arbitramento dos honorários advocatícios observando-se a regra geral, quando o valor da causa é vultuoso, se mostra inviável ante ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, ensejando a mitigação da norma jurídica, para fixar-se em percentual adequado.
3. Sentença retificada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013970-80.2019.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SICREDI OURO VERDE MT - CNPJ: 26.529.420/0001-53 (RECORRIDO), LUCAS DE VECCHI SEVIERO - CPF: 080.346.889-08 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – CONSUMIDOR FINAL – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – ANULAÇÃO DO DAR – INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR DESPROPORCIONAL – CAUSA DE GRANDE VALOR – MITIGAÇÃO DO ARTIGO 85 DO CPC, À LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 1o DO MESMO CODEX – RAZOABILIDADE E PR
OPORCIONALIDADE – REDUÇÃO QUE SE IMPÕE – 2% SOBRE O VALOR DA CAUSA – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE.

1. Demonstrada que as
mercadorias foram compradas para utilização em campanha publicitária, por pessoa jurídica não contribuinte de ICMS, a operação mercantil não se sujeita à cobrança do ICMS, nos termos da legislação em vigor à época da aquisição, devendo, assim, a sentença, neste ponto, ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

2.
O arbitramento dos honorários advocatícios observando-se a regra geral, quando o valor da causa é vultuoso, se mostra inviável ante ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, ensejando a mitigação da norma jurídica, para fixar-se em percentual adequado.

3. Sentença retificada em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença prolatada nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1013970-80.2019.811.0041, proposta pela Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados Ouro Verde de Mato Grosso – SICREDI OURO VERDE MT, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade dos créditos tributários oriundos do Documento de Arrecadação no 999/04.308.561-66, originado pelas NFs No 309501, 307727 e 307505.

O MM. Juiz do feito ressaltou tratar-se de mercadorias adquiridas para material de consumo/imobilizado a ser usado em campanha publicitária. Destacou, ainda, que o Requerente encontrava-se com a inscrição estadual baixada como contribuinte de ICMS, deste 21/12/2009, além da comprovação de que não havia intuito comercial, não sendo devido o tributo – ICMS.

Não houve apelação.

Os autos vieram para reexame necessário de sentença.

É o relato necessário.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, pretende o Requerente seja decretada a nulidade do DAR - Documento de Arrecadação, no 999/04.308.561-66, originado pelas NFs No 309501, 307727 e 307505, sob o argumento de que não praticou fato gerador de ICMS, vez que tal tributo não incide sobre as operações descritas nos respectivos documentos fiscais, eis que adquiridos para utilização própria, sem o intuito de comercialização.

Ressaltou também que não é contribuinte de ICMS.

Verifica-se dos autos que a Requerente é sociedade cooperativa de crédito, regrada pela Lei Complementar no 130/09, Lei 5.764/71 (Lei Cooperativista), Lei no 4.595/64 e normativos do Banco Central do Brasil.

Verifica-se dos autos que de fato os materiais comprados foram destinados a campanha publicitária da SICREDI, sendo portanto consumidora final do produto, sem qualquer caráter de comercialização.

A propósito transcrevo excerto da sentença sob reexame:

“Observa-se que as notas fiscais que geraram o Documento de Arrecadação objeto da lide, contêm os seguintes informações:

- NF no 307505: “MC348483/A-apple-ipod shuffle” e “CANECA TERMICA COLOR 300 ML”, remetido de Porto Alegre/RS, pelo BANCO COOPERATIVO SICREDI S.A. – CNPJ: 01.181.521/0001-55.

- NF no 309501: “F/C IMPRESSOS PERSONALIZADOS”, “Cupons promocionais raspáveis” e “Flyer FSC”, remetido de Porto Alegre/RS por CONFEDERAÇÃO INTERESTADUAL DAS COOPERATIVAS LIGADAS AO SICREDI S.A., CNPJ: 03.783.072/0001-80.

- NF no 307727: “F/C IMPRESSOS PERSONALIZADOS” e “Cupons promocionais raspáveis”, remetido de Porto Alegre/RS por CONFEDERAÇÃO INTERESTADUAL DAS COOPERATIVAS LIGADAS AO SICREDI S.A., CNPJ: 03.783.072/0001-80.

Há, ainda, informação de que se trata de “material de consumo/imobilizado para serviço em campanha publicitária”.

Considerando que as operações que geraram o crédito tributário ocorreram nos meses de março e abril de 2011, deve ser observada a legislação em vigor na época.

Segundo previsão legislativa, contribuinte do ICMS é “qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Essa definição consta no art. 4o da Lei Complementar 87/96, no art. 16 da Lei Estadual 7.089/98, e no art. 10 do antigo Regulamento do ICMS/MT (Decreto 1.944/89).

Já o art. 10-A do RICMS previa que:

Art. 10-A. Respeitado o disposto no artigo anterior, incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(...)

III - a cooperativa;

IV - a instituição financeira e a seguradora;

Entretanto, conforme consta no documento juntado em id. 19164602, o requerente, apesar de possuir inscrição estadual, encontra-se em situação cadastral “BAIXADA COMO CONTRIBUINTE DE ICMS”, desde 21/12/2009.

Ademais, os produtos adquiridos não demonstram haver intuito comercial, por serem distribuídos de forma gratuita aos associados. Destaca-se que a autora e as remetentes possuem como atividade fim a realização de operações de crédito, e não a venda de bens como os constantes nas notas fiscais em análise.

Segundo esclarecido pela doutrina:

Importa considerar, ainda, mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos, não se confundindo com a alienação eventual de um bem por pessoa física ou mesmo por pessoa jurídica cuja atividade econômica seja de outra natureza. (PAULSEN. Leandro, Curso de direito tributário completo – 11. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 601).

Mesmo que se considerasse haver circulação de mercadoria, não sendo identificado como contribuinte e tratando-se de operações ocorridas em março e abril de 2011, antes mesmo da entrada em vigor do Protocolo ICMS 21/2011, todo o ICMS devido na operação ficaria para o Estado de origem, Rio Grande do Sul.

Portanto, mostra-se indevida a cobrança realizada pelo fisco no DAR no 999/04.308.561-66.

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, confirmando a tutela provisória, para declarar a nulidade dos créditos tributários oriundos do Documento de Arrecadação no 999/04.308.561-66, originado pelas NF’s no 309501, no 307727 e no 307505, e extingo o feito, com resolução de mérito.”

Assim, apurado que as mercadorias foram compradas para utilização em campanha publicitária, por pessoa jurídica não contribuinte de ICMS, a operação mercantil não se sujeita à cobrança do ICMS, nos termos da legislação em vigor à época da aquisição, devendo, assim, a sentença, neste ponto, ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Apenas, com relação aos honorários advocatícios, tenho que a aplicação literal do disposto no artigo 85, §§2o, 3o e 5o, do CPC, na fixação da verba honorária, em casos como esse, também não é o melhor caminho.

Verifica-se da sentença que o Requerido Estado de Mato Grosso foi condenado ao “pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido, qual seja R$ 1.214.151,37, nos patamares mínimos conforme escalonamento previsto no art. 85, §§2o, 3o e 5o (10% até a faixa de 200 salários-mínimos e 8% de 200 a 2000 salários-mínimos
”.

Ao considerarmos apenas objetivamente as regras do artigo 85 do CPC, o valor dos honorários advocatícios se mostram exorbitantes e desarrazoado, principalmente por ser uma causa de baixa complexidade, tempo da tramitação do feito razoável.

Há que se considerar também que a ação não foi contestada.

Em situação semelhante a esta, a Corte Superior de Justiça manifestou-se no sentido de que se deve observar o disposto no artigo 1o do Código Fux, o qual oriente na observância de princípios e valores, significando isso, a chamada justiça no caso concreto, tendo reduzido o valor da condenação a 1% sobre o valor da execução.

In verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO MEDIANTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ASSENTIMENTO IMEDIATO DA FAZENDA PÚBLICA EXEQUENTE. CANCELAMENTO DO DÉBITO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS, NO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM R$ 4.000,00 MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PROCESSO SENTENCIADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO FUX. VALOR DO DÉBITO EXEQUENDO SUPERIOR A
R$ 2.700.000,00. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8o. DO CÓDIGO FUX, UMA VEZ QUE NÃO SE TRATA DE CAUSA DE VALOR INESTIMÁVEL OU DE PROVEITO ECONÔMICO IRRISÓRIO. NAS AÇÕES DE VALOR PREFIXADO A VERBA HONORÁRIA NÃO DEVE SER ESTABELECIDA COM A EXCLUSÃO DESSE ELEMENTO QUANTITATIVO. OBSERVÂNCIA DO
ART. 1o. DO REFERIDO CÓDIGO, DE FORMA A APLICAR AO CASO
CONCRETO OS VALORES DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE PARA ADEQUAR O VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À REALIDADE DO OCORRIDO NO PROCESSO. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 1% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO. 1. Em execução fiscal extinta mediante exceção de pré-executividade não resistida, e sendo cancelada a própria inscrição do crédito em dívida ativa, por já ter ocorrido a citação do devedor, é cabível a condenação da parte exequente em custas sucumbenciais e honorários advocatícios. 2. No caso presente, o proveito econômico obtido pelo contribuinte é de R$ 2.717.008,23, de acordo com a Certidão de Dívida Ativa1.215.928.910 (fls. 1) que foi cancelada pela Fazenda Pública Paulista após a citação da parte executada em face de ter sido exibida a prova de pagamento do débito, isso em incidente de exceção pré-executividade não resistida (conforme sentença de fls. 62). 3. Nesse contexto, uma primeira apreciação da situação mostra que não cabe a aplicação do art. 85, § 8o. do Código Fux, porquanto, como se vê, não se trata de causa de valor inestimável ou de irrisório o proveito econômico obtido, tendo em vista o valor envolvido na disputa. Poder-se-ia pensar que a hipótese deveria ser regulada, quanto aos honorários, pelas regras do § 3o. do art. 85 do Código Fux, mas isso acarretaria evidente distorção na fixação da verba honorária, tendo em vista que o trabalho profissional foi daqueles que podem ser classificados como sumários, simples ou descomplicados. 4. Essa orientação se mostraria, porém, excessivamente apegada à literalidade das regras legais. Seria um demasiado amor ao formalismo, desconsiderando a pressão dos fatos processuais, em apreço ao cumprimento da lei em situação que revela a sua acintosa inadequação. 5. O art. 1o. do Código Fux orienta que o processo civil observe princípios e valores, bem como a lei, significando isso a chamada justiça no caso concreto, influenciada pelas características e peculiaridades do fato-suporte da demanda, o que deve ser adequadamente ponderado. 6. Na hipótese em exame, como dito, inobstante o valor da causa (R$ 2.717.008,23), o labor advocatício foi bastante simples e descomplicado, tendo em vista que a mera informação de pagamento de dívida tributária, moveu a Fazenda Pública exequente à extinção da própria execução; não houve recurso, não houve instrução e tudo se resolveu quase de forma conciliatória. 7. Desse modo, atentando-se para ao princípio da dita justiça no caso concreto, que deve, sempre, reger a jurisdição, ele há de prevalecer sobre outras premissas, embora igualmente prezáveis e importantes. Neste caso, em razão da baixa complexidade da causa, da curta duração do processo e da ausência de maior dilação probatória, fixa-se em 1% a verba honorária advocatícia sobre o valor da execução. 8. Recurso Especial da Empresa parcialmente provido, para condenar a parte recorrida ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 1% sobre o valor da execução.” (STJ - Recurso Especial No 1.771.147 - SP (2018/0258614-2). Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho)

Dessa forma, atenta ao precedente acima citado, tenho que se deve mitigar a literalidade da norma contida no artigo 85 do CPC, à luz do disposto no artigo 1a do mesmo
Codex
, para arbitrar os honorários de sucumbência ao percentual de 2% sobre o valor da ação.

Diante do exposto, RETIFICO EM PARTE A SENTENÇA, tão somente, para adequar a verba honorária de sucumbência – a 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021