Tribunal: TJMT
Processo: 1012420-42.2020.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À POSSE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – POSSIBILIDADE - AFRONTA ÀS LEIS NS. 8.437/92 E 9.494/97 - NÃO OCORRÊNCIA - ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS A PANDEMIA DE COVID – 19 - NÃO DEMONSTRADAS – DIREITO DA AGRAVADA EXPCEPCIONALMENTE AUTORIZADA PELO STF (RE 598099) – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe a vedação dos arts. 1o da Lei 8.437/92 c/c 1o e 2o-B da Lei n. 9.494/97 na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público.
Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos.
Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento.
Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes, pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012420-42.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LUIZ CLAUDIO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 474.895.881-20 (ADVOGADO), CAROLINA GIRARDON DINARTE MOREIRA - CPF: 031.369.361-75 (AGRAVADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À POSSE –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – POSSIBILIDADE -

AFRONTA ÀS LEIS NS. 8.437/92 E 9.494/97 - NÃO OCORRÊNCIA -
ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS A PANDEMIA DE COVID – 19 - NÃO DEMONSTRADAS – DIREITO DA AGRAVADA EXPCEPCIONALMENTE AUTORIZADA PELO STF (RE 598099) – RECURSO DESPROVIDO.

Descabe a vedação dos arts. 1o da Lei 8.437/92 c/c 1o e 2o-B da Lei n. 9.494/97 na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público.

Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos.

Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento.

Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes, pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Agravo Interno
apresentado pelo
Município de Cuiabá
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID n. 52434975), que, nos autos do recurso de
Agravo de Instrumento

n.

1012420-42.2020.8.11.0000,
interposto por
Carolina Girardon Dinarte Moreira
em face do
Município de Cuiabá
, deferiu em parte a liminar pleiteada, consistente na sua posse no cargo de Técnico em Nível Superior – Função Nutricionista.

Em suas razões recursais, o Município de Cuiabá, alega que
se a ordem for concedida, provocará grave dano ao Recorrente, especialmente considerando os recursos que terão que ser deslocados do combate à pandemia para os gastos com folha de pagamento, o que acaba por inviabilizar o funcionamento e cobertura dos serviços de saúde a toda à população.

Pontua que,
em que pese a Recorrente ter sido aprovada em concurso público municipal, o surto da corona vírus trouxe novo panorama a presente situação, não permitindo sua nomeação, ante a extrema necessidade de redução ao máximo dos gastos públicos, especialmente no que concerne à folha de pagamento
.

Aduz que, o eventual deferimento do agravo vai de encontro a atual conjuntura mundialmente vivenciada e motivadora dos termos do Decreto Municipal n; 7.900/20020, já que, realizar a nomeação, anda na contramão do contingenciamento de verbas, gerando encargo concreto e imediato na folha de pagamento.

Afirma que, a nomeação de candidato para ocupar cargo público implica na inclusão do candidato em folha de pagamento, portanto, incide a vedação contida no art. 14, § 3o, da Lei n. 12.016/2009; art. 1o, § 3o, da Lei n. 8.437/92 e art. 2o-B da Lei n. 9.494/94, uma vez que este ato implica a inclusão de pessoas em folha de pagamento, e, portanto, recai sobre hipóteses em que é vedada a concessão de liminar contra a Fazenda Pública.

Assevera que,
o cenário atual se inclui nas exceções previstas pelo STF quanto à ausência de discricionariedade da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Conforme entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação
.

Pontua que
,
foram suspensas as atividades não essenciais da Secretaria Municipal da Educação, não havendo assim o funcionamento das escolas, creches, CMEIS, bem como demais unidades de educação por tempo indeterminado. Diante das suspensões das citadas atividades, bem como da Decretação de Estado de Emergência, foi editado Decreto no 7.900/2020, o qual também suspendeu a realização de concurso público bem como suas fases, sendo vedada nomeações (art. 4o)
.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a mencionada decisão, ou acaso não catados os argumentos expostos, seja determinada a reserva de uma vaga para o candidato até a suspensão do estado de emergência decretado.

Nas contrarrazões apresentadas, a Agravada rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID n.
62845186
)

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 24 de março de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Agravo Interno
apresentado pelo
Município de Cuiabá
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID n. 52434975), que, nos autos do recurso de
Agravo de Instrumento

n.

1012420-42.2020.8.11.0000,
interposto por
Carolina Girardon Dinarte Moreira
em face do
Município de Cuiabá
, deferiu em parte a liminar pleiteada, consistente na sua posse no cargo de Técnico em Nível Superior – Função Nutricionista.

O Pedido de Liminar foi deferido em parte, razão pela qual, o Município de Cuiabá insurge contra o ato.

Em que pesem as alegações do Agravante, tenho que a pretensão posta não merece acolhida.

Pois bem.

No que concerne a alegação de que o eventual deferimento do agravo vai de encontro a atual conjuntura mundialmente vivenciada e motivadora dos termos do Decreto Municipal n; 7.900/20020, já que, realizar a nomeação, anda na contramão do contingenciamento de verbas, gerando encargo concreto e imediato na folha de pagamento, não deve prosperar.

Isso porque,
a nomeação da Agravada foi efetuada
anteriormente ao reconhecimento do estado de calamidade pública no Brasil e do
Decreto Municipal n.7.900/20020
, em razão da pandemia de COVID-19.

E, embora não se ignorem as graves consequências econômicas decorrentes da pandemia, em especial a queda de arrecadação municipal verificada no exercício de 2020, por outro lado, não restou demonstrado de forma inequívoca que as despesas com pessoal tenham novamente ultrapassado o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, de forma que não restou inequivocamente comprovada a excepcionalidade que justificaria a não nomeação da Recorrida, aprovada em cargo público dentro do número de vagas previsto no edital.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS À PANDEMIA DE COVID-19 QUE, INDEMONSTRADAS, NÃO PERMITEM SONEGAR O DIREITO DO IMPETRANTE COMO EXCEPCIONALMENTE AUTORIZADO PELO STF (RE 598099).

a) Segundo a orientação do STF, firmada em Repercussão Geral (RE 598099), o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto pelo Edital tem direito a ser nomeado dentro do prazo de validade do Concurso. Nesse prazo, poderá a Administração Pública escolher nomeá-lo no momento que julgar oportuno. Contudo, expirado o prazo de validade do Concurso sem que sobrevenha a nomeação, reputa-se abusivo o ato comissivo por omissão da Autoridade responsável pela nomeação.

b) No caso, o Impetrante foi aprovado dentro do número de vagas previstas pelo Edital de regência do Concurso, tendo-se expirado o prazo de validade do certame sem que sobreviesse sua nomeação para o cargo.

c) Dessa maneira, detém o Candidato direito subjetivo à nomeação, este nascido exatamente quando findo o prazo de validade do Concurso, pois, até ali, a Administração poderia escolher o melhor momento para nomeá-lo.

d)
Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos.

e) Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento.

f
)
Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes, pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito.

2) SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(TJPR - 5a C.Cível - 0062790-38.2019.8.16.0000 - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 20.7.2020). [Destaquei]

Desse modo,
não se aplica, no caso, uma vez que o ato de nomeação, bem como o ato de convocação da agravada para tomar posse, são anteriores à publicação do referido
Decreto
.

Quanto à alegação de que a nomeação de candidato para ocupar cargo público implica na inclusão do candidato em folha de pagamento, portanto, incide a vedação contida no art. 14, § 3o, da Lei n. 12.016/2009; art. 1o, § 3o, da Lei n. 8.437/92 e art. 2o-B da Lei n. 9.494/94, não deve prosperar. Explico.

O art.14, § 3o da Lei no 12.016/09, estabelece que:

Art. 14.
Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

(...)

§ 3o.
A sentença que
conceder o mandado de segurança pode ser executada

provisoriamente
, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
(Grifo nosso).

Por sua vez, o art. 7o, § 2o, da referida lei, preceitua:

Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Como se vê, inexiste óbice em cumprir a decisão prolatada no
decisum
impugnado, mormente porque o presente recurso

busca a posse em cargo público, hipótese não prevista na regra que veda a execução provisória.

Com efeito, as circunstâncias que redundam na impossibilidade de execução provisória que concede a segurança são as seguintes: compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Ora, é fácil perceber que o legislador listou, expressamente, as hipóteses impeditivas de concessão de liminar no mandado de segurança e a sua execução, pois, todos esses fatos poderiam trazer, como consequência, considerável carga nos orçamentos da Administração.

Além do mais, cumpre destacar que, a determinação para que a agravada seja empossada
desde que tenha preenchidos todos os requisitos legais para o ato e apresentado os documentos necessários
, não possui como objeto a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão das vantagens ou pagamento de qualquer natureza ou inclusão em folha de pagamento.

Logo, não se aplica, nesse caso, também a previsão legal expressa no art. 1o, § 3o, da Lei 8.437/92, que estabelece que não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, tendo em vista que a medida liminar concedida não é irreversível, ou ainda
da vedação imposta pelo art. 2o-B da Lei no 9.494/97.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PROFISSIONAIS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. DOCUMENOS DIVERSOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. POSSIBILIDADE. AFRONTA ÀS LEIS NS. 8.437/92 E 9.494/97. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes: AgRg no AgRg no RMS 29.276/RS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 16/12/2015; AgRg no REsp 1487753/RS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015; AgRg no RMS 23.488/ES, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015.

2. Subsiste o direito subjetivo do agravado à nomeação, não podendo a alegada restrição orçamentária do agravante servir de escudo para a omissão no tocante à convocação dos candidatos classificados em certame e preteridos em face de diversas contratações a título de precariedade.

3. Não remanesce qualquer violação ao art. 2o da CF, porquanto compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos às partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente.

4.
Descabe a vedação dos arts. 1o da Lei 8.437/92 c/c 1o e 2o-B da Lei n. 9.494/97 na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público.

5.
Agravo conhecido e improvido.

(TJ-PI - MS: 00077372320168180000 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 10/7/2017, Tribunal Pleno). [Destaquei]

No que tange à alegação de que
o cenário atual se inclui nas exceções previstas pelo STF quanto à ausência de discricionariedade da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Conforme entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.

Isso porque,

não
se desconhece a situação fiscal do ente público; no entanto, a demonstração dos requisitos dispostos no RE 598.099/MS

pressupõe que o Poder Público comprove que, diante da exaustão financeira, foram implementadas as providências necessárias e adequadas, conforme art. 169, §§ 3o e
4o
, da
Lei de Responsabilidade Fiscal
, e que, ainda sim, é impositiva a recusa ao direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas, conforme já decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça (cf. RMS n.o 058463, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27/08/2018), o que, a meu ver, demanda a juntada ampla de provas, a qual, não ocorreu no caso em exame.

Assim, os argumentos deduzidos neste Agravo Interno não mostram motivos suficientes a ensejar mudança na decisão monocrática proferida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo Interno interposto pelo Município de Cuiabá, e mantenho a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2021