Tribunal: TJMT
Processo: 1014383-85.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA – CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO – CADASTRO DE RESERVA – CLASSIFICAÇÃO EM TERCEIRO E QUARTO LUGARES – REMOÇÃO DE SERVIDORES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – OBRIGATORIEDADE DA NOMEAÇÃO INEXISTENTE – JULGADO DO STF (SL N. 786) – DECISÃO DO TJMT EM CASO ANÁLOGO (MS 1001583-30.2017.8.11.0000) – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA INOCORRENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – SEGURANÇA DENEGADA.
Em princípio, a aprovação e classificação em cadastro de reserva, não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784.
Assim, a aprovação em cadastro reserva ou classificação excedente ao número de vagas ofertadas gera ao detentor desse posto mera expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo somente se ocorrer a: 1) preterição da ordem classificatória na convocação; 2) contratação irregular de servidor para exercício da função (STF, MS no 34062).
A previsão de vagas não enseja a nomeação automática de candidato classificada fora do número de vagas porque “os fatores ligados à abertura, andamento e nomeação de servidores nos concursos públicos são atos discricionários cabidos à Administração Pública” (NETO, Mário Ruza. Concurso Público: Cadastro de Reserva à Luz do Princípio da Eficiência. p. 23).
A Administração Pública não está obrigada a nomear candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, mesmo que surjam vagas durante o prazo de validade do concurso, por ser essencial a observância da capacidade orçamentária da Administração (STF, SL no 786/Al)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1014383-85.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Abuso de Poder, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO DE OLIVEIRA LEITE - CPF: 029.578.821-67 (ADVOGADO), LEONARDO RODRIGUES DE MORAES - CPF: 700.909.331-84 (IMPETRANTE), GERALDO BATISTA DA SILVA JUNIOR - CPF: 032.909.291-08 (IMPETRANTE), DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR CAVALCANTE DE SOUZA - CPF: 897.455.151-91 (TERCEIRO INTERESSADO), PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA – CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO – CADASTRO DE RESERVA – CLASSIFICAÇÃO EM TERCEIRO E QUARTO LUGARES – REMOÇÃO DE SERVIDORES – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – OBRIGATORIEDADE DA NOMEAÇÃO INEXISTENTE – JULGADO DO STF (SL N. 786) – DECISÃO DO TJMT EM CASO ANÁLOGO (MS 1001583-30.2017.8.11.0000) – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA INOCORRENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO –
SEGURANÇA DENEGADA
.

Em princípio, a aprovação e classificação em cadastro de reserva, não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784.

Assim, a aprovação em cadastro reserva ou classificação excedente ao número de vagas ofertadas gera ao detentor desse posto mera expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo somente se ocorrer a: 1) preterição da ordem classificatória na convocação; 2) contratação irregular de servidor para exercício da função (STF, MS no 34062).

A previsão de vagas não enseja a nomeação automática de candidato classificada fora do número de vagas porque
“os fatores ligados à abertura, andamento e nomeação de servidores nos concursos públicos são atos discricionários cabidos à Administração Pública”
(NETO, Mário Ruza. Concurso Público: Cadastro de Reserva à Luz do Princípio da Eficiência. p. 23).

A Administração Pública não está obrigada a nomear candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, mesmo que surjam vagas durante o prazo de validade do concurso, por ser essencial a observância da capacidade orçamentária da Administração (STF, SL no 786/Al)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Leonardo Rodrigues de Moraes
e
Geraldo Batista da Silva Júnior
, contra ato do Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na omissão da Administração Pública na nomeação dos impetrantes ao cargo de Analista Judiciário.

Alegam os impetrantes que foram classificados em 3o (terceiro) e 4o (quarto) lugares no Concurso Público para Provimento Efetivo do Cargo de Analista Judiciário – Comarca de Alto Araguaia/MT, no qual houve previsão, somente, para formação de cadastro de reserva.

Sustentam que no ano da homologação, o Conselho da Magistratura deferiu a Remoção no 19/2016 (CIA 0049579-75-2016.8.11.0000) do servidor Igor Cavalcante de Souza, lotado no Cargo de Analista Judiciário na Comarca de Alto Taquari para Alto Araguaia-MT, sob o fundamento de acompanhamento de sua cônjuge, Suzana Souza Gleriano Cavalcante, a qual é servidora Pública junto a Administração Municipal de Alto Araguaia. Entretanto, Sr.a Suzana ingressou no serviço público em Alto Araguaia em 15 de abril de 2013 e ambos só vieram a contrair matrimônio em 31 de maio de 2013. Ainda, a Sr.a Suzana não foi transferida para Alto Araguaia, muito pelo contrário, ela prestou um concurso e foi aprovada para atuar naquela localidade.

Afirmam que o fato dela ter ingressado no serviço público em município não correspondente ao domicilio profissional de seu noivo à época, não legitima uma das hipóteses do artigo 36 da Lei 8.112/90, uma vez que sua esposa foi nomeada para localidade diversa e não deslocada
ex officio
.

Asseveraram, também, que em 2017, o Diretor da Comarca de Alto Araguaia solicitou nomeações, em caráter de urgência, de 02 (dois) Analistas Judiciários, mas não foram deferidas, sob a justificativa de disposição orçamentária. Contudo, em 2019, o impetrado, novamente, permitiu outra remoção, desta vez do servidor Weksley Baltazar Silva, no Processo Seletivo de Remoção n. 1/2017 (N.U.0051879-73.2017.8.11.0000), lotado na Comarca de Diamantino para a Comarca de Alto Araguaia-MT.

Entretanto, após o deferimento, o servidor Weksley apresentou desistência da remoção para Alta Araguaia-MT (homologada em 10 de janeiro de 2020). Assim, na segunda quinzena de janeiro do mesmo ano, após pedido de nomeação para preencher a vaga não ocupada, o Departamento de Recursos Humanos informou ao impetrado que haviam 03 (três) vagas a serem providas por concurso na comarca. Novamente, negou sob a justificativa de disposição orçamentária.

Aduziram que houve, na comarca, a aposentadoria da servidora Maria Heloisa Micheloni (Analista Judiciário), situação, na qual nomeou-se o primeiro colocado no concurso - Marcio Henrique de Brito Mazeti - que desistiu de tomar posse. Instante em que para ocupar a vaga da servidora aposentada foi nomeado e empossado no cargo o segundo classificado: Eider Garcia de Souza.

Alegam que com a vaga do cargo ilegalmente ocupada pelo servidor Igor (1a Remoção) e a posterior desistência da remoção do servidor Weksley (2a Remoção), INCONTESTAVELMENTE ATINGE O DIREITO LIQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES.

Por fim, ressaltam que a mera expectativa se converteu em direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente classificados no concurso público, pois houve, dentro da validade do certame, manifestações inequívocas da Administração mato-grossense a respeito da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Analistas Judiciários para atuarem na comarca de Alto Araguaia.

Por essas razões, requerem a concessão da liminar, a fim de suspender os efeitos da decisão que autorizou a remoção interna do servidor Igor Cavalcante de Souza (no 19/2016 – CIA 0049579-75-2016.8.11.0000) de Alto Taquari para Alto Araguaia-MT, face a ilegalidade do ato vergastado; e nomear o impetrante imediato na ordem classificatória para ocupar a vaga de Analista Judiciário em Alto Araguaia-MT que lhe é de direito a partir da homologação da desistência de deslocamento do servidor Weksley Baltazar Silva para comarca (id. 49534498).

A liminar vindicada restou indeferida consoante decisão de id. 49947487.

A autoridade impetrada prestou as informações id. 54325463.

A Procuradoria Geral do Estado, através do eminente Procurador do Estado Felipe da Rocha Florêncio, manifestou pela denegação da ordem mandamental (id. 54529494).

Os impetrantes peticionaram nos autos refutando a manifestação da autoridade impetrada e, consequentemente, requerendo a procedência dos pedidos (id. 55263461).

A douta Procuradoria geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Flávio Cezar Fachone, manifestou pela
denegação
da ordem (id. 57792963), pois a aprovação em cadastro reserva gera ao detentor mera expectativa de direito à nomeação, convolando em direito subjetivo se ocorrer a preterição da ordem classificatória na convocação e/ou contratação irregular de servidor para exercício da função, o que não ocorreu no presente caso. Ademais, não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades.

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Leonardo Rodrigues de Moraes
e
Geraldo Batista da Silva Júnior
, contra ato do Exmo. Sr.
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na omissão da Administração Pública na nomeação dos impetrantes ao cargo de Analista Judiciário.

Em resumo, os impetrantes sustentam que a expectativa se converteu em direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente classificados no concurso público, pois houve, dentro da validade do certame, manifestações inequívocas da Administração mato-grossense a respeito da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Analistas Judiciários para atuarem na comarca de Alto Araguaia (id. 49534498, p. 18). E que diante da ilegalidade na Remoção do Igor (1a) e da desistência na Remoção do Weksley (2a), faz surgir o direito às nomeações dos impetrantes.

Emerge dos autos que os impetrantes Leonardo Rodrigues de Moraes e Geraldo Batista da Silva Júnior foram classificados no Concurso Público para provimento de cargos de Primeira e Segunda Instâncias do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso (EDITAL N.o 22/2015/GSCP). Que os impetrantes conquistaram, respectivamente, a terceira e a quarta colocação para o cargo de Analista Judiciário na Comarca de Alto Araguaia, no qual houve previsão, somente, para formação de cadastro reserva.

Assim, requereram a anulação da remoção do servidor Igor Cavalcante de Souza, com consequente nomeação imediata do impetrante, sendo uma para suprir a vacância do cargo, que a seu ver, indevidamente, ocupado pelo Igor Cavalcante e a outra para suprir a lacuna do Weksley Baltazar que desistiu da remoção para a comarca em pretensão.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou o assunto concernente ao direito subjetivo à nomeação, por meio da edição da Súmula Vinculante no. 15, que tem a seguinte redação:

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

E mais. Em 2015, a Corte Suprema conferiu repercussão geral à seguinte tese objetiva:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]

Assim, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação do candidato classificado, exceto se surgir vaga para o cargo de acordo com o edital e ocorrer a preterição arbitrária e imotivada, isto é, se a Administração beneficiar candidato fora da ordem na lista de classificação.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA- CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – CARGO DE TÉCNICO EM MANUTENÇÃO E INFRAESRUTURA – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – EDITAL N. 02/2015 – CADASTRO DE RESERVA- CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – ART. 300 DO CPC – DECISUM MANTIDO - RECURSO NÃO PROVIDO.

Para a concessão da tutela provisória de urgência, devem ser observados os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, probabilidade do direito e demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Em princípio, a aprovação e classificação em cadastro de reserva, não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784.

Diante da falta de demonstração de plano da preterição alegada, ou seja, ausentes os elementos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, não há que se reparar o decisum hostilizado. 4. Recurso desprovido.
(N.U 1003187-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 10/12/2019)

No caso dos autos, cuida-se de procedimento de concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos de Analista Judiciário, Técnico Judiciário, Distribuidor, Contador e Partidor das 1a e 2a Instâncias do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, referente a Comarca de Alto Araguaia/MT.

Os Impetrantes foram classificados em 3o e 4o lugares para o cargo de Analista Judiciário, tipo de vaga ampla concorrência, na Comarca de Alto Araguaia.

Importante, ainda consignar que no Recuso Ordinário para o STJ n.o 57196/MT, a 2a Turma da Corte Superior entendeu que haveria uma vaga disponível para o aludido cargo, tanto que a própria Administração deste Sodalício usou desse fundamento para albergar o pedido de remoção do servidor Igor Cavalcante de Souza em 07 de novembro de 2016.

Igualmente, a Corte Superior também deixou claro que a remoção de Igor Cavalcante de Souza estava eivada de ilegalidade porque nem todos os requisitos objetivos para o mister haviam sido observados, em especial a inexistência de candidato aprovado em concurso para o cargo vago pretendido. Inobstante isso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça manteve a denegação da ordem porque a única parte interessada na nomeação, que é o candidato classificado em 1o lugar, ou seja, Márcio Henrique de Brito Mazeti, sequer havia sido notificado para exercer o direito.

Ademais, o candidato classificado em 2o lugar – Eider Garcia de Souza, foi nomeado e empossado.

Ainda, a classificação no Concurso Público não gera direito à nomeação, reservando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso o direito de nomear os candidatos aprovados na medida das suas necessidades e da disponibilidade orçamentária existente.

Em casos tais, inclusive, decidiu este mesmo Plenário:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO- APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR - ORDEM DENEGADA.
O candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, uma vez que compete à administração nomear os candidatos de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade.
É pacífico o entendimento no STJ que: "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do certame pois, em tais casos, subsiste discricionariedade da administração pública para efetivar a nomeação. Precedentes: MS 18.717/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013"
(MS 157391/2014, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/03/2015, Publicado no DJE 06/04/2015).

Além disso,
ao prestar as informações através do Ofício n. 1077/2020-PRES o Presidente do Tribunal de Justiça Desembargador esclareceu que o edital do concurso público em referência não ofertou vaga para o cargo de Analista Judiciário na Comarca de Alto Araguaia, mas visou a formação de Cadastro Reserva, e nesse contexto, os impetrantes restaram classificados na terceira e quarta posições, na lista dos candidatos à ampla concorrência, restando evidente que não possuem direito líquido e certo à nomeação (Tema 784). Soma-se a isso que a nomeação de candidatos além das vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública.

Neste contexto, questões ligadas a nomeação de servidores nos concursos públicos são atos discricionários cabidos à Administração Pública, destaco:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EDITAL No 22/2015/ GSCP) – CLASSIFICAÇÃO PARA O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO E PREVISÃO DE VAGAS – PEDIDO DE NOMEAÇÃO “NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO” – CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR – PREVISÃO DE UMA VAGA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STF – PREVISÃO DE VAGAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – ESTADO NÃO OBRIGADO A NOMEAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – JULGADO DO STF – DECISÃO DO TJMT EM CASO ANÁLOGO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – SEGURANÇA DENEGADA.

A aprovação em cadastro reserva ou classificação excedente ao número de vagas ofertadas gera ao detentor desse posto mera expectativa de direito à nomeação
, a qual convola-se em direito subjetivo somente se ocorrer a: 1) preterição da ordem classificatória na convocação; 2) contratação irregular de servidor para exercício da função (STF, MS no 34062). A previsão de vagas não enseja a nomeação automática de candidata classificada fora do número de vagas porque “os fatores ligados à abertura, andamento e nomeação de servidores nos concursos públicos são atos discricionários cabidos à Administração Pública” (NETO, Mário Ruza. Concurso Público: Cadastro de Reserva à Luz do Princípio da Eficiência. p. 23).

A Administração Pública não está obrigada a nomear candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, mesmo que surjam vagas durante o prazo de validade do concurso, por ser essencial a observância da capacidade orçamentária da Administração
(STF, SL no 786/Al).
(N.U 1001583- 30.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARCOS MACHADO, Órgão Especial, Julgado em 08/08/2019, Publicado no DJE 15/08/2019).

Ainda, às remoções deferidas para a comarca de Alto Araguaia não constitui espécie de preterição aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, pois constitui forma de provimento derivado do cargo público. Soma-se a isso que, por sua própria natureza, não se afigura capaz de gerar impacto orçamentário ao Tribunal, eis que há somente a alteração do local de trabalho do servidor.

O instituto da remoção é forma de provimento derivado no cargo, pois não enseja investidura em cargo novo, mas apenas deslocamento do servido no cargo investido originariamente e tem natureza discricionária. Situação diversa ocorre, contudo, na nomeação. Ato administrativo que materializa o provimento originário no cargo efetivo, e requer aprovação prévia em concurso público e, por certo, existência de cargo vago a ser provido.

Neste sentido:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, POR CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS, COM DESVIO DE FUNÇÃO, E PELA CESSÃO DE SERVIDORES DE OUTROS ÓRGÃOS PARA O TJ/RJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática que julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Atividade Judiciária Sem Especialidade, para o qual fora aprovada na 60a (sexagésima) posição, figurando no cadastro reserva.

III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. "De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. (...) No momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo já não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior à da embargante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição" (STJ, EDcl nos EDcl no RMS 31.159/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 01/06/2015). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.234.880/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/10/2011.

V. De igual modo, a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

VI. No caso, a candidata obteve a 60a colocação para o cargo para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 04 vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada, por desvio de função de estagiários ou irregularidade na cessão de servidores para o TJ/RJ. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VII. Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência remansosa sobre a circunstância de que a contratação temporária, fundada no artigo 37, inciso IX, da Constituição da República, não implica, por si só, preterição à regra constitucional do concurso público, obrigatório e prévio, para o acesso ao quadro funcional estatal.

Assim, deixando os impetrantes, no caso concreto, de comprovar, efetivamente, o alegado, com demonstração cabal de atuação arbitrária e imotivada da Administração Pública, não há como ser reconhecido o seu direito líquido e certo.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - A aludida convocação de candidato em posição superior na lista de classificação não pode configurar preterição do impetrante, como anotado no acórdão recorrido, quando decorreu do cumprimento de ordem judicial em processo diverso. Nesse sentido: RMS 44.672/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/3/2014; STJ, AgRg no REsp 1.456.915/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 2/9/2015).

II - Ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte têm manifestado o entendimento de que 'o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação [...] compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições'. (RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 22/6/2012). No mesmo sentido, ainda: STJ, AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29/10/2014; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/2/2016).

III - Eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, 'geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública'. (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/3/2012).

IV - O candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, 'tem mera expectativa de direito, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita'. (RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 22/6/2012; REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22/5/2012; AgRg no RMS 29.283/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 21/11/2011; AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe de 13/4/2011; AgRg no RMS 32.094/TO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 14/2/2011).

V - Na hipótese dos autos, o TJRJ não identificou violação de direito líquido e certo do impetrante, asseverando, ainda, que não foram comprovados os mencionados desvios de função por funcionários já integrantes do quadro, como se dessume do voto condutor (fl. 74).

VI - Agravo interno improvido"
(STJ, AgInt no RMS 50.392/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/03/2018).

Por todo exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
denego
a segurança requerida em favor de
Leonardo Rodrigues de Moraes
e
Geraldo Batista da Silva Júnior.

É como voto.

Às providências.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2021