Tribunal: TJMT
Processo: 0001982-21.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL – ARQUITETO – CANDIDATO CLASSIFICADO (POSIÇÃO 125a) – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE ORDEM POR 153 CONTRATAÇÕES IRREGULARES – POSSE POR LIMINAR DE CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR – PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVIDA – TESE DE AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – TESE DE MERA EXPECTATIVA – CLASSIFICAÇÃO COMPROVADA – NOMEAÇÃO DE 64 APROVADOS – COMPROVAÇÃO DE POSSE DE APENAS 42 APROVADOS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE 153 PROFISSIONAIS – COMPROVAÇÃO DE POSSE DE CANDIDATO CONVOCADO POR LIMINAR EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR À DA PARTE PROMOVENTE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CARGOS VAGOS – CONTRATAÇÕES IRREGULARES – PRETERIÇÃO DE VAGA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE CONVOLA-SE EM DIREITO – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas.
A contrário senso, o candidato classificado possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada situação excepcional como por exemplo violação da ordem de nomeação em caso de surgimento de vaga ou quando for aberto novo concurso dentro do prazo de validade de certame anterior ou, ainda, diante da comprovação de nomeações temporárias irregulares para o mesmo cargo do concurso, o que restou comprovado no caso em exame.
A inexistência de posse de todos os aprovados convocados, a contratação temporária de 153 profissionais para o cargo e a posse, ainda que por liminar, de candidato classificado em posição superior à da parte promovente, violando a ordem de classificação, são peculiaridades que transformam a mera expectativa em direito à nomeação e posse, tal como fundamentado, à exaustão, na origem.
Sentença mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0001982-21.2015.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[KARLA REGINA DA CUNHA FEIJO SILVA - CPF: 503.456.211-15 (RECORRIDO), DAIANY ALLERSDORFER LESSA - CPF: 024.259.441-76 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL – ARQUITETO – CANDIDATO CLASSIFICADO (POSIÇÃO 125a) – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE ORDEM POR 153 CONTRATAÇÕES IRREGULARES – POSSE POR LIMINAR DE CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR – PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVIDA – TESE DE AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – TESE DE MERA EXPECTATIVA – CLASSIFICAÇÃO COMPROVADA – NOMEAÇÃO DE 64 APROVADOS – COMPROVAÇÃO DE POSSE DE APENAS 42 APROVADOS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE 153 PROFISSIONAIS – COMPROVAÇÃO DE POSSE DE CANDIDATO CONVOCADO POR LIMINAR EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR À DA PARTE PROMOVENTE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CARGOS VAGOS – CONTRATAÇÕES IRREGULARES – PRETERIÇÃO DE VAGA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE CONVOLA-SE EM DIREITO – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas.

A contrário senso, o candidato classificado possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada situação excepcional como por exemplo violação da ordem de nomeação em caso de surgimento de vaga ou quando for aberto novo concurso dentro do prazo de validade de certame anterior ou, ainda, diante da comprovação de nomeações temporárias irregulares para o mesmo cargo do concurso, o que restou comprovado no caso em exame.

A inexistência de posse de todos os aprovados convocados, a contratação temporária de 153 profissionais para o cargo e a posse, ainda que por liminar, de candidato classificado em posição superior à da parte promovente, violando a ordem de classificação, são peculiaridades que transformam a mera expectativa em direito à nomeação e posse, tal como fundamentado, à exaustão, na origem.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela parte promovida, ora Recorrente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou procedente a pretensão inicial para condenar a parte promovida a proceder com a imediata nomeação e posse da requerente ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social, perfil Arquiteto, referente ao concurso público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT, conforme dispositivo que cito:

ISTO POSTO, pelas razões acima aduzidas, JULGO PROCEDENTE a presente ação, determinando a imediata nomeação e posse da requerente ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social, perfil Arquiteto, referente ao concurso público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT, e via de consequência, julgo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Por derradeiro, condeno, ainda, a parte ré, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios aos quais fixo por equidade em 10% causa, nos temos do §2o e § 8o do art. 85 do CPC/2015.

A parte promovida, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que inexiste direito à nomeação e posse, por se tratar de mera expectativa de direito, uma vez que a parte promovente não fora aprovada no certame, mas classificada.

Argumentou que o STF, no julgamento do RE 83.7311, fixou a tese de que somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas é que detêm direito público subjetivo à nomeação e posse, o que não é o caso dos autos.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a petição inicial.

A parte promovente, ora Recorrida, apresentou contrarrazões e requereu o desprovimento do recurso.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso declinou da competência em favor desta Turma Recursal.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no Artigo 178, parágrafo único do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

Inicialmente, destaco que o caso posto a julgamento se trata de suposta preterição em nomeação a cargo provido por concurso público, com o argumento de que realizou o certame, sagrando-se aprovado na 125a posição, no entanto: a) houve nomeação de 64 candidatos aprovados, dos quais apenas 42 tomaram posse, havendo 22 vagas remanescentes; b) houve contratação de 153 pessoas para o cargo almejado pela requerente; c) em razão dessas contratações o candidato Marcelo Rodrigo Trindade Gutierrez, classificado em posição posterior ao da parte promovente, conseguiu liminarmente a sua nomeação, burlando assim a ordem de classificação; d) a SEDUC, no ano de 2014, contava com 255 cargos de técnico de desenvolvimento econômico social criados, dos quais apenas 60 (sessenta) foram preenchidos por servidores concursados, restando portanto 195 vagas aberta.

Por tais motivos, requereu a sua nomeação e posse, pretensão que fora julgada procedente, conforme fundamentos utilizados pelo magistrado
a quo
, os quais cito:

Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de antecipação de tutela no qual a Requerente pretende que Requerido proceda à sua convocação no Cargo Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto (cargo modificado para analista de desenvolvimento Social pela Lei Estadual, no. 10050/2014), referente ao edital no. 005/2009/SAD.

Da leitura dos autos, vê-se que para o cargo a que concorreu a requerente, qual seja Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto, foram ofertadas 10 (dez) vagas, e que a requerida foi aprovado na 125a posição, portanto, fora do limite de vagas oferecidas. (fls.47).

Colhe-se também que a administração convocou, durante o prazo de validade, 64 (sessenta e quatro) candidatos, sendo que apenas 42 (quarenta e dois) tomaram posse, ficando 22 (vinte e dois) vagos, bem como, contratou temporariamente 153 (cento e cinquenta e três) pessoas para o cargo almejado pela requerente e, em razão dessas contratações o candidato Marcelo Rodrigo Trindade Gutierrez, classificado em posição posterior ao da requerente, conseguiu liminarmente a sua nomeação, burlando assim a ordem de classificação.

Verifica-se, ainda, que a SEDUC apresentava no ano de 2014 255 (duzentos e cinquenta e cinco) cargos de técnico de desenvolvimento econômico social criados, sendo somente apenas 60 (sessenta) preenchidos por servidores concursados, restando portanto 195 vagas aberta.

Assim, o Autor estaria abarcado pelo número de vagas disponíveis.

Como sabemos, o regime democrático, analisado na perspectiva das delicadas relações entre o Poder e o Direito, não tem condições de subsistir, quando as instituições políticas do Estado falharem em seu dever de respeitar a Constituição e as leis.

Na realidade, impõe-se, a todos os Poderes, o respeito incondicional aos valores que informam a declaração de direitos e aos princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado. Delineia-se, nesse contexto, a irrecusável importância jurídico-institucional do Poder Judiciário, investido do gravíssimo encargo de fazer prevalecer à autoridade da Constituição e de preservar a força e o império das leis, impedindo, desse modo, que se subvertam as concepções que dão significado democrático ao Estado de Direito.

Assim, o Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a supremacia das leis, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta Magna.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que havendo candidatos classificados dentro do número de vagas prevista no edital, e realizada a contratação temporária por parte da Administração Pública, existe o direito subjetivo de nomeação do candidato classificado e aprovado em concurso público, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇAO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CARGO OCUPADO EM CARÁTER PRECÁRIO. COMPROVAÇAO. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por André Monteiro Diniz em face da Sra. Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Sr. Ministro de Estado da Saúde em razão de ato consubstanciado na não-convocação do impetrante para nomeação e posse no cargo de Analista de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde Pública, área de atuação específica de Tradução Técnico-Científica, no Instituto Evandro Chagas e Centro Nacional de Primatas. 2. O impetrante ficou colocado em 2o lugar no concurso público para provimento do referido cargo, que tinha 2 vagas, ou seja, foi aprovado em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital. 3. A Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão possui legitimidade para figurar no pólo passivo, uma vez que a ausência de nomeação está relacionada com o ato omissivo reputado como coator: a inércia em autorizar a nomeação, que é ato próprio da referida autoridade. 4 . Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Porém, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público. 5. O ora impetrante demonstra que está contratado como bolsista no Instituto Evandro Chagas, exercendo as mesma funções do cargo para que foi aprovado, conforme certidão expedida pela referida instituição juntada as fls. 93. 6. É incontroverso a existência de vaga para o referido cargo, no período de vigência do certame, a qual foi ocupada, em caráter precário, por meio de contratação de bolsista. Portanto, é manifesto que a contratação do ora impetrante como bolsista para exercer a mesma função de candidato aprovado em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 7. Como o candidato ficou colocado em 2o lugar no concurso público para provimento do referido cargo, que tinha 2 vagas, ou seja, foi aprovado em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, tem direito a nomeação e posse. 8. Segurança concedida. (MS 18.632 DF 2012/0113658-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/04/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2013) (grifei)”.

No mesmo sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA) - EXISTÊNCIA DE DIVERSAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DEMONSTRADAS – PRETERIÇÃO – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - PRECEDENTE DO STJ.

Há direito líquido e certo à nomeação de candidato, classificado no concurso público, quando comprovado, de maneira efetiva mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência contratação precária ao cargo a que concorreu e foi classificado.

(MS 146596/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/07/2015, Publicado no DJE 09/07/2015)

Portanto a Administração Pública, mesmo após a realização e homologação do concurso, vem celebrando a contratação de pessoal temporário, para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual o impetrante prestou concurso.

A parte promovida, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que inexiste direito à nomeação e posse, por se tratar de mera expectativa de direito, uma vez que a parte promovente não fora aprovada no certame, mas classificada.

A despeito do recurso interposto, entendo que o mesmo deve ser desprovido, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos, pois o magistrado de origem apresentou adequada fundamentação para justificar a formação do seu livre convencimento motivado.

Demonstrou ele a existência de peculiaridades no caso concreto, devidamente comprovadas, que induzem o direito à nomeação e posse e não mera expectativa.

De fato, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas.

A contrário senso, o candidato classificado possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada situação excepcional como por exemplo violação da ordem de nomeação em caso de surgimento de vaga ou quando for aberto novo concurso dentro do prazo de validade de certame anterior ou, ainda, diante da comprovação de nomeações temporárias irregulares para o mesmo cargo do concurso, o que restou comprovado no caso em exame.

A inexistência de posse de todos os aprovados convocados, a contratação temporária de 153 profissionais para o cargo e a posse, ainda que por liminar, de candidato classificado em posição superior à da parte promovente, violando a ordem de classificação, são peculiaridades que transformam a mera expectativa em direito à nomeação e posse, tal como fundamentado, à exaustão, na origem.

Desta feita, após análise das razões recursais declinadas pela parte Recorrente em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do artigo 46 da Lei no 9.099/95:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.
Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão
.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para o fim de manter a sentença em todos os seus termos, com fulcro no artigo 46, da Lei no 9.099/95.

Condeno a parte recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 1.200,00 (mil e duzentos reais), em substituição aos honorários fixados em 1o grau, por incompatíveis com esta seara, com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3o, I do CPC.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC:
“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e f
undações, nos termos do artigo 4.o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021