Tribunal: TJMT
Processo: 0003138-11.2019.8.11.0039
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA FORA DA SALA PASSIVA – EIVA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR REJEITADA CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
1. Nos termos do art. 4o, § 8 do Provimento n. 15/2020, da Corregedoria Geral de Justiça é possível a oitiva ̧ de forma virtual, de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde sem necessidade de comparecimento na sala passiva, tal como ocorreu in casu, não havendo, pois, que se falar em nulidade, mormente, quando eventual prejuízo suportado pela apelante não foi demonstrado.
2. MÉRITO – 2.1. – NEGATIVA DE AUTORIA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA - INVIABILIDADE – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO ANIMUS ASSOCIATIVO – RÉU INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA – 2.2. DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA – 2.3. PENA-BASE DO TRÁFICO NO MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – PARCA QUANTIDADE DE DROGA (9,33G) - AUMENTO DESPROPORCIONAL – 2.4. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – IMPROCEDÊNCIA – PENAS-BASE NOS MÍNIMOS LEGALMENTE PREVISTOS – SÚMULA 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – 2.5. ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4° DA LEI N. 11.342/06 – IMPERTINÊNCIA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.
2.1. Não há que se cogitar de absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico, quando o exame concatenado das provas existentes nos autos (relatório de investigação policial contendo fotografias da apelante e dos corréus com drogas e as transcrições de mensagens trocadas entre eles, evidenciando serem integrantes de facção criminosa, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante) redunde em um juízo de certeza acerca da finalidade mercantil da droga apreendida e do animus associativo da apelante, integrante de facção criminosa;
2.2. Comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido não há como desclassificar o delito tipificado no art. 33, caput da Lei 11.343/06 para o do art. 28 da mesma fonte legislativa;
2.3. “(...). 1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.(...)”. (STJ. HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021);
2.4. Se na primeira fase dosimétrica a pena é estabelecida no mínimo legal, impossível que se aplique a atenuante da menoridade relativa na segunda fase, pois, neste momento da dosimetria penal não se admite a fixação da reprimenda aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF;
2.5. Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando comprovado que o agente do crime integra organização criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003138-11.2019.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[FRANCIELLY DA SILVA - CPF: 066.122.971-82 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA EDUARDA SOUZA RAMOS - CPF: 069.189.181-84 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO RICARDO BRITO DE FREITAS - CPF: 060.375.701-40 (TERCEIRO INTERESSADO), THAYLA LUANA DE OLIVEIRA - CPF: 054.109.271-50 (TERCEIRO INTERESSADO), GEORGE ACELINO BISPO DA COSTA - CPF: 041.761.121-82 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
– NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA FORA DA SALA PASSIVA
– EIVA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR REJEITADA CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1.
Nos termos do art. 4o, § 8 do Provimento n.
15/2020, da Corregedoria Geral de Justiça é possível a oitiva ̧ de forma virtual, de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde sem necessidade de comparecimento na sala passiva, tal como ocorreu
in casu
, não havendo, pois, que se falar em nulidade,
mormente, quando eventual prejuízo suportado pela apelante não foi demonstrado.

2. MÉRITO – 2.1.
– NEGATIVA DE AUTORIA –
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA - INVIABILIDADE –
FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO – RÉU INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA –
2.2.

DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA –
2.3.
PENA-BASE DO TRÁFICO NO MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – PARCA QUANTIDADE DE DROGA (9,33G) -
AUMENTO DESPROPORCIONAL –
2.4
. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – IMPROCEDÊNCIA – PENAS-BASE NOS MÍNIMOS LEGALMENTE PREVISTOS – SÚMULA 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF –
2.5.
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4° DA LEI N. 11.342/06 – IMPERTINÊNCIA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
–

3. RECURSO

PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL SINTONIA COM O

PARECER DA PGJ.

2.1.

Não há que se cogitar de absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico
,
quando o exame concatenado das provas existentes nos autos (relatório de investigação policial contendo fotografias da apelante e dos corréus com drogas e as transcrições de mensagens trocadas entre eles, evidenciando serem integrantes de facção criminosa, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante) redunde em um juízo de certeza acerca da finalidade mercantil da droga apreendida e do
animus
associativo da apelante, integrante de facção criminosa;

2.2.
Comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido não há como desclassificar
o delito tipificado no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 para o do art. 28 da mesma fonte legislativa;

2.3.
“(...). 1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.(...)”
. (STJ.
HC
601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021);

2.4.

Se na primeira fase dosimétrica a pena é estabelecida no mínimo legal, impossível que se aplique a atenuante da menoridade relativa na segunda fase, pois, neste momento da dosimetria penal não se admite a fixação da reprimenda
aquém
do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF;

2.5.
Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando comprovado que o agente do crime integra organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Francielly da Silva
interpôs a tempo e modo r
ecurso de
Apelação Criminal
, contra sentença pela qual foi condenada ao cumprimento, em regime inicial
fechado
, de
8 anos e 5 meses
de
reclusão
e pagamento de
1.200 dias-multa
,
com a unidade do dia-multa fixada em
1/30 do salário mínimo
vigente à época dos crimes, pela autoria, em concurso material, de
Tráfico de drogas e Associação para tal finalidade
(art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei 11.343/06 c/c art. 69 do CP).

Preliminarmente
almeja que seja declarada a
nulidade
da oitiva das testemunhas por videoconferência fora da sala passiva
. No
mérito
, pugna a
desclassificação
do delito de Tráfico para o de
Posse de drogas
para uso pessoal
ou a fixação de sua
pena-base no mínimo
legal e a
aplicação
causa especial de redução de pena
ínsita no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06
; a
absolvição
em relação ao crime de
Associação para o tráfico
com base no axioma

in dubio pro reo
; o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
com a
fixação da reprimenda abaixo do mínimo na dosimetria dos dois crimes.
(Ids. 94248495/500).

As contrarrazões são pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do Apelo (Ids. 94248508/510);
igualmente
, em parecer
a Procuradoria Geral de Justiça, que sintetizou seu posicionamento nos termos que seguem (Id. 97096966):

“Apelação Criminal: Tráfico e associação para tal fim. I) PRELIMINAR: 1) Busca-se o reconhecimento da nulidade da oitiva das testemunhas por videoconferência realizada fora da sala passiva, nos termos do Provimento n. 15/2020, da Corregedoria-Geral de Justiça. – Não acolhimento – Inexiste a propalada nulidade arguida pela defesa técnica do apelante, vez que, nos termos do §8o do artigo 4o do Provimento n. 15/2020 do TJMT, a oitiva de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde poderá ser realizada sem necessidade de comparecimento na sala passiva e de forma virtual, tal como se deu na hipótese versanda. Ademais, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da suposta violação, de modo que não há como se acolher e preliminar levantada. II)

MÉRITO: 1) Pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – Inviabilidade – Não há que se falar em desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, quando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, bem como a destinação mercantil dos estupefacientes confiscados. Outrossim, não há que se falar em desclassificação da conduta praticada pela recorrente, mormente porque eventual condição de usuária não importa, necessariamente, em desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei no. 11.343/2006), se bem delineado nos autos as provas da mercancia, como na hipótese dos autos. 2) Busca-se a redução da pena-base ao mínimo legal, face a ausência de fundamentação idônea acerca do juízo de valor negativo quanto à natureza da droga apreendida – Inconcessibilidade – No tocante à natureza da droga apreendida, qual seja, ‘cocaína’, trata-se de substância ilícita que possui natureza extremamente viciante e deletéria, o que remonta a certeza de que maior número de pessoas seria alcançada com a ação criminosa, o que guia a necessidade de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelo acusado. 3 ) Súplica pela aplicação da atenuante da menoridade relativa, de modo a fixar as reprimendas intermediárias de ambos delitos, durante a segunda fase da dosimetria da pena, em patamar abaixo do mínimo legal – Inadmissibilidade – Denota-se dos autos, que a julgadora solitária reconheceu a incidência da atenuante da menoridade penal relativa e a aplicou na pena intermediária em relação ao crime de tráfico de drogas e deixou de aplicá-la em relação ao crime de associação para o tráfico, por esbarrar no óbice do Verbete Sumular n. 231 do STJ, que preconiza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 4) Da pretendida aplicação da causa especial de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas em relação aos acusados – Inconcessibilidade - “A condenação do agente pelo crime de associação para o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena.” (Ap 100705/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 30/01/2018) – Pelo desprovimento do apelo.”

É o relatório.

À d revisão.

Cuiabá, 8 de outubro de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021