Tribunal: TJMT
Processo: 0000274-94.2014.8.11.0032
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS GONCALVES DA SILVA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – DOSIMETRIA DA PENA – VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NAS DUAS FASES DO CÁLCULO DA PENA – BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF – CABE AO JULGADOR DECIDIR EM QUAL MOMENTO VALORAR – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FACE À QUANTIDADE DA DROGA – 376,84 KG DE COCAÍNA – PENA DEFINTIVA DE 5 (CINCO) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 520 (QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA – MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DETRAÇÃO PENAL – ANÁLISE IRRELEVANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. (Repercussão Geral no ARE no 666.334, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/14). Dessa forma, reputa configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para exasperar a pena-base (primeira fase) e para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas (terceira fase).
Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem.
Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa da natureza e da quantidade de droga na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da pena.
Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e observando a quantidade e a natureza da droga – 376,84 Kg (trezentos e setenta e seis quilos e oitenta e quatro gramas) de cocaína – o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau mínimo, 1/6 (um sexto), é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.
Poder-se-ia estabelecer o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. Todavia, por força do princípio da proibição da "reformatio in pejus" em recurso exclusivo da defesa, mantém-se o regime inicial semiaberto fixado na sentença.
A quantidade e qualidade da droga apreendida com o apelante – 376,84 Kg (trezentos e setenta e seis quilos e oitenta e quatro gramas) de cocaína – justifica a imposição de regime inicial mais severo, de modo que torna inócua discussão a respeito da detração do tempo de prisão provisória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000274-94.2014.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCOS GONCALVES DA SILVA - CPF: 551.816.431-91 (APELANTE), AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS GONCALVES DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – DOSIMETRIA DA PENA – VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NAS DUAS FASES DO CÁLCULO DA PENA –
BIS IN IDEM
– PRECEDENTES DO STF – CABE AO JULGADOR DECIDIR EM QUAL MOMENTO VALORAR – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FACE À QUANTIDADE DA DROGA
–
376,84 KG DE COCAÍNA –
PENA DEFINTIVA DE
5 (CINCO) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 520 (QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA – MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO
– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DETRAÇÃO PENAL – ANÁLISE IRRELEVANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
PARA

AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA
NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA,
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O
Supremo Tribunal Federal firmou
o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
. (Repercussão Geral no ARE no 666.334, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/14). Dessa forma, reputa configurado
bis in idem
na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida,
quando utilizados como fundamento para exasperar a pena-base (primeira fase) e para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas (terceira fase).

Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao
bis in idem
.

Para não caracterizar
bis in idem
, afasta-se a valoração negativa da
natureza e da quantidade de droga na primeira fase,
postergando-a
para a última fase da dosimetria da pena.

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e observando a quantidade e a natureza da dr
oga – 376,84 Kg
(trezentos e setenta e seis quilos e oitenta e quatro gramas) de cocaína – o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau mínimo, 1/6 (um sexto), é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Poder-se-ia estabelecer o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.
Todavia, por
força do princípio da proibição da
"reformatio in pejus"
em recurso exclusivo da defesa, mantém-se
o regime inicial semiaberto fixado na sentença.

A quantidade e qualidade da droga apreendida com o apelante –
376,84 Kg
(trezentos e setenta e seis quilos e oitenta e quatro gramas) de cocaína –
justifica a imposição de regime inicial mais severo, de modo que torna inócua discussão a respeito da detração do tempo de prisão provisória.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000274-94.2014.8.11.0032

APELANTE: MARCOS GONCALVES DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Marcos Gonçalves da Silva contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste que, nos autos da Ação Penal código no 55255, julgou procedente a denúncia para condená-lo
a 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e a 625 (setecentos) dias-multa, como incursos nas sanções do art. 33,
caput
e § 4o, da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 61461103, insurgiu-se no tocante à dosimetria da pena. Alegou
bis in idem
na utilização da quantidade da droga para exasperar a pena-base e para a definição da fração relativa ao tráfico privilegiado. Requereu a aplicação da fração máxima de 2/3, em relação ao reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, bem como a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena.

Em contrarrazões, ID. 61461106, o Ministério Público postulou a manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 66816481.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS GONCALVES DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O
recurso visa, em síntese, ao afastamento do
bis in idem
na utilização da droga para
exasperar a pena-base e para a definição da fração relativa ao tráfico privilegiado, com aplicação da
fração máxima de 2/3 (dois terços) na redução da pena com base no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime aberto.

Pois bem, o magistrado estabeleceu a pena-base
em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
com a seguinte fundamentação:

“Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, denoto que o réu agiu com culpabilidade reprovável, tendo em vista a enorme quantidade de drogas e a qualidade da droga transportada, que possui alto poder destrutível em contato com o organismo humano.

No entanto, conforme fundamentação supra, deixo de valorá-la nesta fase, já que incidirá na fixação da fração ideal da causa de diminuição de pena (3a fase), sob pena de incidir em bis in idem; é possuidor de bons antecedentes, uma vez que não há registros de sentença condenatória com o trânsito em julgado contra o mesmo; a conduta social do réu é boa, uma vez que as testemunhas em juízo afirmaram ser o mesmo trabalhador e não tendo conhecimento de qualquer conduta que possa desabonar o mesmo, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo do crime é a obtenção do lucro fácil, que apesar de ser grave, é normal ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar a seu desfavor; as circunstâncias em que ocorreu o delito são graves, uma vez que o réu agiu de forma dissimulada, utilizando o subterfúgio da mudança para esconder a droga no baú do caminhão e, obviamente, dificultar ao máximo a ação policial, que só foi possível encontrar a droga em razão do forte odor exalado em virtude de a mesma estar acondicionada em compartimento fechado do caminhão, razão pela qual deve ser sopesado em desfavor do réu; as consequências do crime são graves, pois repercutem na esfera extrapenal, haja vista que com a venda da enorme carga de drogas (376,84 KG de cocaína) seria suficiente para enriquecer o seu proprietário, razão pela qual deve sopesar a seu desfavor como medida hábil a desestimular o tráfico de drogas e o enriquecimento de uns em detrimento dos danos, inclusive de morte, de seus consumidores; a vítima não contribuiu para o crime. O réu declarou que recebe cerca de 3.000,00 (três mil reais) mensais, na data de seu interrogatório.”

Constata-se que foram consideradas negativas as circunstâncias e as consequências do delito, as demais circunstâncias judiciais foram consideradas positivas ou neutras.

Houve motivação idônea no tocante às circunstâncias do delito, porquanto “
o réu agiu de forma dissimulada, utilizando o subterfúgio da mudança para esconder a droga no baú do caminhão e, obviamente, dificultar ao máximo a ação policial, que só foi possível encontrar a droga em razão do forte odor exalado em virtude de a mesma estar acondicionada em compartimento fechado do caminhão.”
(
sic
)

Por outro lado, o magistrado expressamente destacou que deixaria de valorar a quantidade e a qualidade da droga transportada, porque seria considerada na fração ideal da causa de diminuição de pena. No entanto, incorreu em
bis in idem
, ao justificar que as consequências do crime foram graves, diante da venda da enorme carga de drogas (376,84 Kg de cocaína),
devendo o aumento por essa circunstância ser excluído.

A orientação é no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

Consigna-se, ainda, que o STF ponderou que caberia ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao
bis in idem
.

Desse modo, para não caracterizar
bis in idem
, afasto a valoração negativa da
natureza e da quantidade de droga na primeira fase,
postergando-a
para a última fase da dosimetria da pena.

Outrossim, e
mbora não haja uma operação aritmética, na qual se atribua pesos absolutos

para

cada uma das circunstâncias judiciais, é reservado ao julgador o exercício da discricionariedade vinculada, razão pela qual a escolha do
quantum
de pena a ser aplicado será determinado principalmente pelas particularidades do caso concreto.

P
or conseguinte,
considerando apenas uma circunstância judicial negativa – circunstâncias do delito – entendo razoável e proporcional redimensionar a pena-base do apelante para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na 2a fase, ausentes atenuantes e agravantes, transformo a pena-base em pena provisória.

Na 3a fase,
reconhecida a figura do tráfico privilegiado e observando a quantidade e a natureza da dr
oga – 376,84 Kg
(trezentos e setenta e seis quilos e oitenta e quatro gramas) de cocaína – o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau mínimo, 1/6 (um sexto), é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Assim, reduzida a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão em 1/6, ou seja, em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias, totaliza-se em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Redimensiono a pena de multa para 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Por derradeiro, registro que poder-se-ia estabelecer o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

A jurisprudência
do Superior
Tribunal de
Justiça
é no
sentido
de
que
a quantidade
e qualidade
da
droga
apreendida
podem
ser
utilizadas
como
fundamento
para
a determinação
da
fração
de
redução
da
pena
com
base
no
art.
33,
§ 4.o,
da
Lei
n. 11.343/2006,
a fixação
do
regime
mais
gravoso
e a vedação
à substituição
da
sanção
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos.
Precedentes:
AgRg
no
AREsp
n. 867.211/SP,
Relator
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
Quinta
Turma,
julgado
em
28/6/2016,
DJe
1°/8/2016;
AgRg
no
AREsp
n.
643.452/MG,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
Quinta
Turma,
julgado
em
16/6/2016,
DJe
22/6/2016;
AgRg
no
AREsp
n.
602.153/MS,
Relator
Ministro
FELIX
FISCHER,
Quinta
Turma,
julgado
em
26/4/2016,
DJe
6/5/2016.

Todavia, por
força do princípio da proibição da
"reformatio in pejus"
em recurso exclusivo da defesa, mantenho
o regime inicial semiaberto fixado na sentença.

Em
relação
à detração,
além
de
não
haver
nos
autos
elementos
suficientes
para
tal
análise,
impossível estabelecer o regime inicial aberto, como quer a defesa, com base na quantidade e qualidade da droga apreendida com o apelante –
376,84 Kg
(trezentos e setenta e seis quilos e oitenta e quatro gramas) de cocaína.

De modo que, se o tempo de prisão cautelar não se destina a fixar regime inicial mais benéfico, deverá ser devidamente considerado apenas no âmbito da execução penal, nos termos do art. 42 do Código Penal e art. 66, III, c, da Lei n.o 7.210/84.

À vista do exposto e, em dissonância com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
para afastar a valoração negativa da
natureza e da quantidade de droga na primeira etapa da dosimetria, evitando indevido
bis in idem
, redimensionar a pena-base e, consequentemente, estabelecer a pena definitiva de Marcos Gonçalves da Silva em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2021