Tribunal: TJMT
Processo: 1007962-45.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
PETIÇÃO CRIMINAL – MEDIDA CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL – 3 CONDENAÇÕES (ARTS. 121, §2o DO CÓDIGO PENAL, ART. 129, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E TAMBÉM PELO ART. 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE CONCEDEU PROGRESSÃO DE REGIME AO SEMIABERTO – PEDIDO MINISTERIAL DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO NO RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – A FIM DE SUBMETER O REQUERIDO A EXAME CRIMINOLÓGICO PARA ENTÃO AFERIR EVENTUAL SATISFAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME AO SEMIABERTO – PRELIMINAR DEFENSIVA, NÃO CONHECIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – JURISPRUDÊNCIA STF E STJ – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE GRAVIDADE DOS CRIMES E REINCIDÊNCIA – EXAME CRIMINOLÓGICO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – PERICULUM IN MORA NÃO EVIDENCIADO – AÇÃO CAUTELAR INOMINADA IMPROCEDENTE.
“... A despeito da ausência de previsão legal é possível, por intermédio da medida cautelar proposta, atribuir o efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto, desde que presentes os requisitos legais, quais sejam: a fumaça do bom direito [fumus boni iuris], e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação [periculum in mora]. [...]” (N.U 1012064-47.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).
A mera alegação de gravidade dos crimes perpetrados pelo reeducando, ou sua reincidência, não se revestem de fundamentos hábeis a obrigar a realização do exame criminológico para que, assim, o juízo da execução possa avaliar a presença, ou não, do requisito subjetivo para concessão do benefício de progressão de regime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007962-45.2021.8.11.0000
Classe:

CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL (11955)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[2 Promotoria de Justiça Criminal de Alta Floresta (REQUERENTE), LINDOMAR PAIVA DA SILVA - CPF: 043.029.081-06 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PETIÇÃO CRIMINAL
– MEDIDA CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL – 3 CONDENAÇÕES (
ARTS. 121, §2o DO CÓDIGO PENAL, ART. 129, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E TAMBÉM PELO ART. 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
) – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE CONCEDEU PROGRESSÃO DE REGIME AO SEMIABERTO – PEDIDO MINISTERIAL DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO NO RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – A FIM DE SUBMETER O REQUERIDO A EXAME CRIMINOLÓGICO PARA ENTÃO AFERIR EVENTUAL SATISFAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME AO SEMIABERTO –
PRELIMINAR DEFENSIVA
, NÃO CONHECIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – JURISPRUDÊNCIA STF E STJ –
REJEIÇÃO
–
MÉRITO
– ALEGAÇÃO DE GRAVIDADE DOS CRIMES E REINCIDÊNCIA – EXAME CRIMINOLÓGICO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA –
PERICULUM IN MORA

NÃO EVIDENCIADO –
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA IMPROCEDENTE
.

“... A despeito da ausência de previsão legal é possível, por intermédio da medida cautelar proposta, atribuir o efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto, desde que presentes os requisitos legais, quais sejam: a fumaça do bom direito [fumus boni iuris], e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação [periculum in mora]. [...]”
(N.U 1012064-47.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

A mera alegação de gravidade dos crimes perpetrados pelo reeducando, ou sua reincidência, não se revestem de fundamentos hábeis a obrigar a realização do exame criminológico para que, assim, o juízo da execução possa avaliar a presença, ou não, do requisito subjetivo para concessão do benefício de progressão de regime.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Medida Cautelar Inominada
com pedido liminar,

manejada pelo
Ministério Público
, visando conferir
efeito suspensivo
ao agravo em execução penal, interposto nos autos do executivo de pena n. 3194-48.2016.8.11.0007 (SEEU), contra a decisão que indeferiu o pedido ministerial para realização de exame criminológico, sustentando que não houve qualquer indicação de fatos ocorridos durante o curso da execução penal que tivessem o condão de desabonar a conduta do Reeducando nesse período, não sendo suficiente a gravidade exacerbada dos crimes por ele praticados para justificar tal medida, tendo o Juízo
a quo
promovido o requerido ao regime semiaberto.

Em síntese, sustenta que com a alteração da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei Federal no 10.792/2003, não mais se exige a submissão do apenado a exame criminológico como requisito obrigatório para a progressão regimental. Entretanto, nada obsta que, consideradas as peculiaridades do caso concreto e desde que haja fundamentação idônea, determine-se a realização da perícia em questão para melhor averiguação do mérito do apenado.

Alegou, assim, que embora não seja obrigatório, o exame criminológico é instrumento colocado à mão do Poder Judiciário para aferir se o apenado é merecedor de tal benesse legal, sobre o viés de periculosidade social que representada a sua soltura eventualmente prematura.

Asseverou que apesar de não haver dúvidas quanto à gravidade abstrata dos crimes cometidos pelo requerido, quais sejam, homicídio qualificado, dois homicídios simples e lesão corporal (com imputação inicial de homicídio), já que atingiram o bem jurídico de maior relevância (a vida), ao embasar o requerimento de exame criminológico, este órgão de execução ministerial registrou a gravidade concreta dos crimes perpetrados, que guardam certas peculiaridades que legitimam a perícia requerida. Registrou que os crimes foram cometidos com arma branca, indicando uma personalidade cruel.

Portanto, almeja a concessão de efeito suspensivo ao agravo em execução penal, para expedir mandado de prisão em desfavor do requerido, a fim de submetê-lo a exame criminológico para então aferir eventual satisfação do requisito subjetivo para progressão de regime ao semiaberto.

A pretensão de efeito suspensivo foi indeferido consoante decisão ade id. 87182452.

O Juízo da 5o Vara da Comarca de Alta Floresta prestou suas informações (id. 92422476).

A Defensoria Pública apresentou contestação, requerendo preliminarmente o não conhecimento, em observância ao princípio da reserva legal, pela supressão de instância e, no mérito pela improcedência da presente medida cautelar (id. 97511492), juntando documentos.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou pelo conhecimento da ação cautelar e, no mérito pela improcedência do recurso (id. 98337975), sintetizando com a seguinte ementa:

“AÇÃO CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO LIMINAR MANEJADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM O INTUITO DE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO INTERPOSTO NOS AUTOS DO PROCESSO EXECUTIVO DA PENA PARA EXPEDIR MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO REQUERIDO, A FIM DE SUBMETÊ-LO A EXAME CRIMINOLÓGICO PARA ENTÃO AFERIR EVENTUAL SATISFAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME AO SEMIABERTO – 1) PRELIMINAR AVENTADA PELA DEFESA, POSTULANDO O NÃO CONHECIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – AFASTAMENTO - A JURISPRUDÊNCIA TEM SE CONSOLIDADO NO SENTIDO DE REPUTAR ADMISSÍVEL A AÇÃO CAUTELAR AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO/ATIVO A RECURSO NÃO ORDINARIAMENTE DOTADO DESSE EFEITO – 2) MÉRITO - ALEGADA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO REFERIDO EXAME, TENDO EM VISTA QUE OS CRIMES PELOS QUAIS O APENADO FOI CONDENADO FORAM COMETIDOS COM VIOLÊNCIA – CONDENAÇÕES POR CRIMES DE HOMICÍDIO, SENDO UMA DELAS NA FORMA QUALIFICADA (MEIO CRUEL) – NÃO ACOLHIMENTO - DECISÃO OBJURGADA ENCONTRA-SE RESPALDADA EM AMPLO E MAJORITÁRIO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL E JUSTIÇA E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO SENTIDO DE QUE A EXIGÊNCIA DA REALIZAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO DEVE VIR ACOMPANHADA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, VINCULADA À EXECUÇÃO DA PENA, E CENTRADA NA ANÁLISE INDIVIDUALIZADA DA CONDUTA DO SENTENCIADO – MAGISTRADO QUE RESSALTOU NÃO HAVER QUALQUER CONDUTA DESABONADORA DO APENADO DURANTE O CURSO DA EXECUÇÃO PENAL – ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO - AO JUIZ CABE VERIFICAR SE O CONDENADO POSSUI MATURIDADE PARA UM REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E, POR ESSA RAZÃO, A LEGISLAÇÃO DEIXA AO SEU ARBÍTRIO O EXAME DAS CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO REEDUCANDO, VERIFICADAS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL –
IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
”.

É o breve relato.

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar (Ausência de previsão legal)

Destaca-se que, ao contrário do que sustenta a d. defesa do requerido, embora o tema seja controvertido na jurisprudência pátria, deve-se reconhecer a viabilidade jurídica de medida cautelar inominada na seara criminal (com fundamento no poder geral de cautela do juiz), à qual não se sobrepõe o princípio da legalidade, uma vez que a necessidade de atribuição do efeito suspensivo encontra amparo no princípio da jurisdição e no poder geral de cautela.

Ademais, a jurisprudência tem se consolidado no sentido de reputar admissível a ação cautelar ajuizada pelo Ministério Público para conferir efeito suspensivo/ativo a recurso não ordinariamente dotado desse efeito.

Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA. (...). 3. Nos termos do art. 197 da Lei de Execuções Penais - LEP, o recurso interposto pelo Ministério Público não possui efeito suspensivo. Mantidas as circunstâncias fáticas que ensejaram a concessão do benefício, volta a vigorar a decisão do Juízo das execuções que havia deferido a inclusão do paciente em regime domiciliar. 4. Habeas Corpus concedido”.
(HC 399.323/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019)

“(...) 1. É admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que substituiu a prisão preventiva da Paciente pela domiciliar. Inaplicável, ao caso, a Súmula n.o 604 do Superior Tribunal de Justiça, que é específica ao proibir o uso do mandado de segurança como via de atribuição de efeito suspensivo a recurso criminal da Acusação. Precedente. (...)”
(HC 468.526/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/02/2019)” – grifei.

Nesse sentido também é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“... É possível se conferir efeito ativo a recurso em sentido estrito por meio de ação cautelar inominada, quando a prisão do acusado é revogada. [...]
(N.U 1011942-34.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/10/2020, Publicado no DJE 16/10/2020)

“... A despeito da ausência de previsão legal é possível, por intermédio da medida cautelar proposta, atribuir o efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto, desde que presentes os requisitos legais, quais sejam: a fumaça do bom direito [fumus boni iuris], e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação [periculum in mora]. [...]”
(N.U 1012064-47.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

O mesmo posicionamento acerca do assunto é extraído de julgados no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, vejamos:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO PREJUDICADO. PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APENADO REGREDIDO CAUTELARMENTE PARA O REGIME FECHADO. CUSTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Ausente previsão legal, não há que se falar em concessão de efeito suspensivo ao agravo em execução. 2. Com o julgamento do recurso encontra-se prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo. (...). 6. Negado provimento ao recurso”.

(TJMG -

Agravo em Execução Penal

1.0702.14.042863-3/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/08/2018, publicação da súmula em 10/08/2018) (Grifei).

Imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça também entende que o Ministério Público não pode, inclusive, impetrar Mandado de Segurança com o objetivo de conferir tal efeito ao recurso,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Ministério Público não possui legitimidade para impetrar mandado de segurança com intuito de atribuir efeito suspensivo a agravo em execução, haja vista que o princípio do devido processo legal preconiza que o parquet não pode restringir garantias dadas aos acusados além dos limites estabelecidos pela legislação. Ademais, a dicção do artigo 197 da Lei de Execucoes Penais é clara ao proclamar que o agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo.

2. Ordem concedida para cassar o efeito suspensivo atribuído ao agravo, determinando a imediata retirada do paciente do regime disciplinar diferenciado”.
(HC 45.297/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 380) (Informativo 275/STJ) (Grifei).

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido medida cautelar inominada à concessão de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito em casos excepcionais, dada a cautelaridade pleiteada.

Desta feita, muito embora o recurso de Agravo em Execução Penal não seja mesmo dotado de efeito suspensivo, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo que outras vias recursais, igualmente carecedoras do efeito, sejam por ele alcançadas, a exemplo do agravo de instrumento, do recurso em sentido estrito e dos recursos especial e extraordinário, mediante ajuizamento de medida cautelar inominada (AgRg no HC 500.762/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019).

Pelo exposto, rejeito a preliminar aventada pela defesa.

Voto Mérito.

Conforme emerge dos autos, a Defensoria Pública requereu a remição de 21 (vinte e um) dias da pena do requerido em razão do trabalho e ao final a progressão de regime ao semiaberto, juntando atestado de bom comportamento carcerário, sendo que o Ministério Público concordou com a remição dos dias mencionados, mas requereu a realização de exame criminológico, que foi indeferido pela autoridade judicial.

Emerge dos autos que o reeducando cumpre pena unificada de 21 (vinte e um) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos nos arts. 121, §2o do Código Penal, art. 121,
caput
, e art. 129, ambos do Código Penal e também pelo art. 121,
caput
, do Código Penal, condenações oriundas de 3 processos distintos:

a) 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2o, inciso III, do Código Penal (Ação Penal n.o 478-58.2010.811.0007 – fls. 213/214);

b) 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 121, caput, c/c artigo 65, inciso III, alínea “d”, ambos do Código Penal (Ação Penal n.o 910-04.2015.811.0007 – fls. 3/4);

c) 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 121, caput, do Código Penal e 8 (oito) meses de detenção pela prática do crime previsto no artigo 129, caput, do Código Penal (Ação Penal n.o 6561- 17.2015.811.0007 – fls. 103/104).

Nas informações prestadas pela autoridade judiciária noticia que ao requerido foi colocado no regime semiaberto no dia 23 de abril de 2021 fixando-se as seguintes condições:

“...1. Apresentar comprovante de que está exercendo atividade laboral lícita (prazo de 30 dias);

2. Informar e comprovar em juízo o endereço de residência, devendo acostar aos autos, comprovante de endereço;

3. Repouso domiciliar noturno (20h às 06h), inclusive nos dias de folga;

4. Não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial;

5. Comparecimento mensal para informar atividades e domicílio (caso a pena RESTANTE não seja superior a 02 meses, o comparecimento deverá ser a cada 15 dias);

6. Monitoração eletrônica. [...]”

Deste modo, a presente medida cautelar inominada criminal tem por finalidade a obtenção do efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto pela Ministério Público Estadual, em face da decisão proferida pelo juízo da 5a Vara Criminal de Alta Floresta/MT que, em 23 de abril de 2021, indeferiu o pleito ministerial para a realização do exame criminológico e concedeu a progressão de regime ao reeducando Lindomar Paiva da Silva, fixando o regime semiaberto.

A autoridade judicial ao indeferir o pedido de exame criminológico do Ministério Público
consignou que:

“... Antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o art. 112 da LEP, ao tratar sobre a progressão de regime, indicava que a decisão acerca da progressão de regime deveria ser “motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário”.

Alteração normativa suprimiu a indicação do “exame criminológico”, o que levou à discussão acerca da supressão do referido exame para fins de progressão de regime.

Acerca do assunto, Guilherme de Souza Nucci aponta que:

Atualmente, a despeito da modificação legislativa, a jurisprudência, em sua maioria, tem possibilitado ao juiz da execução penal, se entender necessário à formação do seu convencimento, requisitar a realização do exame criminológico, em homenagem à individualização executória da pena. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. rev. , atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. E-book, sem paginação).

É neste sentido que caminha Norberto Avena, salientando que:

[...] a jurisprudência dos Tribunais Superiores está consolidada no sentido de que o silêncio da LEP não inibe o juiz da execução do poder de determinar tais exames, desde que o faça fundamentadamente. Parte-se do princípio de que a análise do requisito subjetivo necessário à progressão do regime condiciona-se à verificação do mérito do condenado, para o que nem sempre é suficiente o atestado de bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do presídio.

(AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado. 1. ed. São Paulo: Forense, 2014. E-book, sem paginação).

Não há unanimidade doutrinária, porém, conforme se vê em ponto de vista de Rodrigo Duque Estrada Roig, o qual, trazendo pontos de vista de outros doutrinadores, ressalta a divergência:

Defende-se por um lado a inexigibilidade do exame, uma vez que a redação original do art. 112 da LEP, antes das alterações introduzidas pela Lei n. 10.792/2003, trazia a exigência dos exames, mas, com a Lei n. 10.792/2003, o único requisito trazido pela LEP passou a ser a comprovação de bom comportamento carcerário por parte da direção, sendo assim suprimida a exigência do exame criminológico como condição à progressão de regime, sob pena de ofensa à legalidade penal. Agregam-se a estes argumentos as críticas ontológicas aos exames, considerados instrumentos de seletividade (análise de risco ou “periculosidade atuarial” do preso com base no grupo – social, econômico, cultural, de gênero, etário etc. – ao qual pertença) e violação da intimidade (intromissão na interioridade do indivíduo), contraditório, ampla defesa e devido processo legal (indemonstrabilidade empírica dos argumentos e dificuldade de refutação dos atributos pessoais realizados aos presos) e lesividade (avaliação recaída não sobre fatos, mas sobre a pessoa do preso, consagrando-se o direito penal do autor). (ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Ebook, sem paginação)

Comentando sobre o exame, Renato Marcão sublinha que “Não é correto dizer que a Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, acabou com o exame criminológico” (MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 12 ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2013. Ebook, sem paginação), concluindo o autor que:

[...] a determinação do exame criminológico visando aferir mérito para a progressão de regime constitui discricionariedade, faculdade outorgada ao juízo competente, a ser enfrentada em decisão convenientemente fundamentada, “com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário”. Na mesma linha segue o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 439).

(Ob. cit.).

O STF, abordando o tema, editou o verbete n.o 26 de sua Súmula Vinculante, assim redigido:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

O STJ, por sua vez, editou o Enunciado 439 de sua Súmula:
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”
.

Concluiu-se, então, ser possível a determinação e subsequente realização de exame , desde que (art. 93, IX, da CF criminológico a partir de decisão fundamentada e art. 112, §2o, da LEP).

O que deve ser compreendido como “decisão fundamentada” é, talvez, a grande questão.

Inicialmente, cabe tentar conceituar o “exame criminológico”, podendo-se valer do trazido por Nucci quando diz que abrange
“a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação”
, dando maior “atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade”, isso para fins de
“construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa”
(Ob. cit.).

Concordando-se com este viés, sedimentando que a individualização da pena é prevista em norma constitucional (art. 5o, XLVI, da CF), devendo sempre se partir da (tentativa de) fixação de aplicação e cumprimento da pena da maneira mais específica e individual possível, entende-se que a fundamentação deve se voltar ao caso concreto, mas com parâmetros objetivos para a possibilidade de determinação da realização do exame criminológico.

Acredita-se que, partindo desta ideia, é que os Tribunais Superiores vêm estabelecendo uma espécie de modelo objetivo, afastando a possibilidade de exame em grupos de casos objetivamente considerados.

Do STF, mais especificamente da Primeira Turma, por exemplo:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO CONSTATADO EM AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA COMPREENDIDA NO GÊNERO EXAME CRIMINOLÓGICO. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE PROGRESSÃO: POSSIBILIDADE, MESMO COM A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 10.792/2003. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Conforme entendimento firmado neste Supremo Tribunal, a superveniência da Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização de exame criminológico para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado. Precedentes. 2. As avaliações psicossociais estão compreendidas no gênero “exame criminológico” e podem servir de subsídio técnico para a formação da livre convicção do magistrado. 3. Impossibilidade de reexame de prova para análise do preenchimento do requisito subjetivo. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 110741, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012)

E ainda, da Segunda Turma:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3o, da CF). 2. A súmula vinculante 26 do STF preconiza que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim , de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 3. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. 4. Inexistindo indicação de base empírica que revele a gravidade concreta do crime praticado, tampouco apontamento das razões pelas quais o condenado ostentaria personalidade criminosa, o pedido de progressão de regime deve ser analisado sem a exigência de realização prévia de exame criminológico. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico. (Rcl 29527 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)

Embora sempre relevantes os julgados, entende-se que mais emblemático do posicionamento do STF seja o julgado assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2a Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018. 2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida. 3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico. (Rcl 35299 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 248 DIVULG 11-11-2019 PUBLIC 12-11-2019)

Não somente por ser mais recente (2019), mas por conter, no voto do Ministro Redator para o Acórdão, passagem que se mostra bastante elucidativa da linha de compreensão adotada pelo STF . Encontra-se no voto do Ministro Edson Fachin o seguinte:

Como se vê, a realização do exame criminológico para os reclamantes foi determinada sem fundamentação idônea, pois decorrente apenas de construção argumentativa despida de quaisquer elementos concretos relacionados à execução das penas em questão. Com efeito, não há indicação das razões pelas quais os condenados teriam demonstrado, ao longo do curso da execução criminal, ostentar personalidade criminosa.

Extrai-se, deste excerto, relevantíssima argumentação visando à objetivação da análise anteriormente apontada como pretendida. Fala-se da seguinte passagem: “
Com efeito, não há indicação das razões pelas quais os condenados teriam demonstrado, ao longo do curso da execução criminal, ostentar personalidade criminosa”
.

Pedindo-se sinceras desculpas pela repetição, mas acreditando que se mostra imprescindível para a definição da decisão correta, ressalta-se:
“ao longo do curso da execução criminal”
.

Analisando-se diversos julgados do STF, ao perceber que foi o voto do Ministro Edson Fachin verdadeiro propulsor da definição do rumo jurisprudencial do STF sobre o assunto “exame criminológico”, não se vê como não dar maior substância ao conteúdo de seu voto, no qual se tem que, para que se possa falar em razão suficiente (decisão fundamentada, portanto) para a determinação de exame criminológico para fins de progressão de regime,
imprescindível se delinear fatos ocorridos/percebidos ao longo do curso da execução criminal, não sendo suficientes
(o que não significa que não sejam importantes), portanto, a gravidade do (s) fato (s) delitivo (s) que tenha (m) gerado condenação e subsequente execução de pena.

Com isso mente, analisando-se decisões do STJ, novamente com a firme ideia de se buscar parâmetros objetivos, depara-se com o seguinte julgado da 3a Seção:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. BENEFÍCIO INDEFERIDO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS E NA LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ.

2. Habeas corpus concedido para restabelecer a decisão de 1o grau que concedeu ao paciente a progressão para o regime semiaberto. (HC 519.301/SP , Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019)

Das duas Turmas componentes da mencionada 3a Seção:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NÃO CABIMENTO. FATORES RELACIONADOS AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. REQUISITO SUBJETIVO. ELEMENTOS CONCRETOS. FATOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. DECISÃO MANTIDA.

1. Os fatores relacionados ao crime praticado são determinantes para a pena aplicada, não se justificando tratamento diferenciado para a realização de exame criminológico com a finalidade de avaliação do requisito subjetivo necessário à progressão de regime.

2. A avaliação do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a fatos ocorridos no curso da execução penal.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 630.829/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMININOLÓGICO. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula n. 439/STJ, admite-se a realização de exame criminológico para a análise do requisito subjetivo no pedido de progressão de regime, desde que em decisão concretamente motivada.

2. No caso, a Corte estadual, apesar de reconhecer o bom comportamento carcerário do Paciente e a inexistência de faltas disciplinares em seu histórico, impôs a exigência de exame criminológico sem a indicação de fatos específicos e contemporâneos, ocorridos no curso da execução da pena, que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia técnica. A exigência do exame criminológico fundamentou-se apenas na gravidade ínsita aos delitos pelos quais o Paciente foi condenado, o que revela a existência de flagrante constrangimento ilegal.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 645.348/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)

Encontram-se, nos três julgados, expressões como:

Somente poderá fundar-se em
fatos ocorridos no curso da própria execução
;

Somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a
fatos ocorridos no curso da execução penal
;

(Descabida a) exigência de exame criminológico sem a indicação de fatos específicos e contemporâneos,
ocorridos no curso da execução da pena
, que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia técnica.

Aparentemente concordando com tais fundamentos, encontra-se, do TJMT:

EMBARGOS INFRINGENTES – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - GRAVIDADE DO DELITO – EXAME CRIMINOLÓGICO - DESNECESSIDADE - FACULDADE DO MAGISTRADO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.

Conforme entendimento do Superior Tribunal, a Lei de Execuções Penais não impõe a obrigatoriedade de submissão do apenado ao exame criminológico para fins de preenchimento do requisito subjetivo necessário para a concessão da progressão de regime. Compete ao magistrado determinar a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender necessária sua confecção para a formação de seu convencimento.

A gravidade em abstrato do delito perpetrado não impõe, por si só, a realização de exame criminológico, quanto mais se o condenado ostenta bom comportamento carcerário e apresenta aptidão à transferência de regime.

Embargos acolhidos. (N.U 0061470-98.2013.8.11.0000, PAULO DA CUNHA, TURMA DE CÂMARAS)

Portanto, da análise normativa, jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, conclui-se que o exame criminológico somente tem vez (mas não necessariamente, frise-se) quando houver indicação de fatos ocorridos
durante o curso da execução criminal
, não bastando a indicação da gravidade da infração penal (ou o conjunto delas) que desaguou na prolação de sentença pena condenatória e ulterior processo de execução de pena.

No presente caso, não se encontrou notícia de fato relevante negativo e recente ocorrido durante o curso da execução penal.

O pleito de exame criminológico se vincula à gravidade (em concreto, frise-se, denotando elogiável trabalho do Ministério Público) das infrações penais, não havendo apontamento sobre , por exemplo, falta grave, indisciplina, descumprimento de benefício (saídas, trabalhos, etc. ) por parte da pessoa apenada.

Assim,
INDEFERE-SE
o pedido de
realização de exame criminológico
para fins de progressão de regime em relação a LINDOMAR PAIVA DA SILVA...”
(id. 86575483, 25/29).

A Lei n. 10.792/2003, que alterou o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, deixou de exigir a submissão do reeducando ao exame criminológico. No entanto, o referido exame ainda poderá ser realizado se o juiz, de forma fundamentada e excepcional, entender que a perícia é absolutamente necessária para a formação de seu convencimento.

Em suma, a Lei n. 10.792/2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização do exame criminológico, que ainda poderá ser realizado para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou uma súmula com essa conclusão:

Súmula 439-STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

Há também súmula do Supremo Tribunal Federal que indica a possibilidade da realização do exame criminológico:

Súmula vinculante 26-STF:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Ainda,o c. Supremo Tribunal Federal reputa admissível a realização do exame criminológico nas situações em que o julgador,
“forte no exercício do poder geral de cautela, considerar necessário para a formação do seu convencimento”
(Rcl no 28074 AgR – Relator:

Min. Rosa Weber – 14.11.2017).

Do mesmo modo, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o Juízo da Execução Penal, diante das circunstâncias do caso, pode determinar ou não a realização da referida prova técnica
“desde que por decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução”
(AgRg no HC no 424.664/SP – Rel. Ministro Nefi Cordeiro – 14.3.2018).

Lado outro, como destacado anteriormente, a partir da alteração em 2003 do artigo 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei no 10.792/2003, a realização de exame criminológico deixou de ser requisito obrigatório para aferição do mérito do reeducando à progressão.

Vale realçar que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça
“se firmou no sentido de que a gravidade dos delitos pelos quais o paciente foi condenado, bem como a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para indeferir os benefícios da execução penal, pois devem ser levados em consideração, para a análise do requisito subjetivo,
eventuais fatos ocorridos durante o cumprimento da pena
.”
(STJ, HC 480.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019).

Portanto, a decisão impugnada está respaldada no entendimento majoritário do Superior Tribunal e Justiça e Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a exigência da realização do exame criminológico deve vir acompanhada de motivação idônea, vinculada à execução da pena, e centrada na análise individualizada da conduta do sentenciado.

Ainda, imperioso consignar que o parecer técnico da equipe multidisciplinar constitui importante ferramenta para aferir a capacidade do condenado de adaptar-se ou não a regime menos rigoroso. Contudo, em face do princípio geral de livre convencimento do julgador na apreciação das provas, vigente no processo penal, não está o juízo das Execuções Criminais subordinado ao exame criminológico.

Outrossim, instruído o feito com o atestado de bom comportamento carcerário, a mera alegação de se tratar de réu reincidente na prática de crime mediante violência ou grave ameaça (
in casu
, condenações por homicídio qualificado e lesão corporal) não se mostra apta a ensejar a submissão do ora requerido a exame criminológico.

Neste sentido:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – EXAME CRIMINOLÓGICO – DESNECESSIDADE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – GRAVIDADE DOS CRIMES, REINCIDÊNCIA E LONGEVIDADE DA PENA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A mera alegação de gravidade dos crimes perpetrados pelo reeducando, ou sua reincidência, não se revestem de fundamentos hábeis a obrigar a realização do exame criminológico para que, assim, o juízo da execução possa avaliar a presença, ou não, do requisito subjetivo para concessão do benefício de progressão de regime.
(N.U 0006979-05.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS – EVOLUÇÃO DA PENA PARA O SEMIABERTO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 112, §1o, DA LEP – INOCORRÊNCIA – MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL OPORTUNIZADA – MÉRITO – REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINÓLOGICO POR MÉDICO PSIQUIATRA – FACULDADE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – GRAVIDADE DO DELITO E QUANTIDADE

DA PENA – ASPECTOS QUE, ISOLADAMENTE, NÃO OBSTAM A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – LAUDO PSICOSSOCIAL QUE NÃO APONTA ELEMENTO DESFAVORÁVEL NA PERSONALIDADE DO REEDUCANDO E ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO – CABIMENTO DA PROGRESSÃO –

DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Oportunizada a prévia manifestação ministerial acerca do preenchimento pelo reeducando dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime, não há se falar em nulidade da decisão agravada.

A gravidade dos delitos e a quantidade da pena a cumprir não configuram causas suficientes para obstar benefícios da execução penal, especialmente quando ausente notícia de incidente negativo durante o cumprimento da pena a indicar a necessidade de verificação das condições do reeducando por médico psiquiatra.
(N.U 0032905-56.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

Por todo exposto e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
à presente ação cautelar, mantendo-se inalterada a decisão de primeiro grau proferida nos autos de Executivo de Pena no 3194-48.2016.8.11.0007 (SEEU), com trâmite perante a 5o Vara da Comarca de Alta Floresta/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021