Tribunal: TJMT
Processo: 1027116-83.2020.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. SUSTENTADA EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ALTERAÇÕES TRAZIDA PELA LEI N. 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) – INEXISTÊNCIA, CONTUDO, DE POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM – MANIFESTAÇÃO SUPERVENIENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA NECESSIDADE DO DECRETO PREVENTIVO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NOVA DECISÃO JUDICIAL – PROPALADA ILEGALIDADE SUPRIMIDA – AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, CABERIA APENAS A DETERMINAÇÃO PARA QUE A AUTORIDADE COATORA CORRIGISSE O ATO – 2. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR – REALÇADO O ESTADO DE PANDEMIA ORIUNDO DA COVID-19 – RECOMENDAÇÃO N. 62/2020-CNJ – NECESSIDADE DE REDUZIR RISCO DE CONTÁGIO DO PACIENTE – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PACIENTE QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO – IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO – 3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS PERPETRADOS MEDIANTE EMPREGO DE VIOLÊNCIA – ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E CRIME COM VIOLÊNCIA EXERCIDA MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ABORDAGEM POLICIAL COM RESISTÊNCIA E TROCA DE TIROS – REFÉM AMARRADO E COLOCADO NO PORTA-MALAS DO AUTOMÓVEL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA TAMBÉM EM VIRTUDE DA REITERAÇÃO DELITIVA DO PACIENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ART. 312 E DAS CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 4. PRETENDIDA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – DEMONSTRADA A NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIA MAIS GRAVOSA – 5. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 6. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. De acordo com o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal (HC n. 188.888) e da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC n. 131.263), não cabe mais ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem o pedido do Ministério Público ou da autoridade policial, nos termos das novas redações dos arts. 310 e 311, do Código de Processo Penal, conferidas pela Lei. 13.964/19 (Pacote Anticrime).
Todavia, mesmo perfilhando esse novo entendimento, quando o Ministério Público, em data superveniente a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, manifesta-se pela ratificação da necessidade de se preservar à ordem pública por intermédio da prisão preventiva e há novo pronunciamento judicial concluindo pela imprescindibilidade da aludida custódia, fica suprimida a ilegalidade da prisão decretada outrora de ofício.
Ademais, essa mudança radical de paradigma jurisprudencial não amparada por súmula, tampouco sendo objeto de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria, por cautela, a concessão parcial da ordem para que a autoridade acoimada de coatora corrija a ilegalidade constatada no mandamus, sem que isso implique na automática soltura do paciente, mormente no caso em análise em que à época da decisão constritiva o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores admitia pacificamente referida medida e a considerava legítima.
2. É descabida a tese de ilegalidade da custódia cautelar em razão do novo Coronavírus quando o paciente não demonstra que se enquadra no grupo de risco, hipóteses previstas na Recomendação no 62 do CNJ.
3. A decisão judicial que manteve a prisão preventiva do paciente não possui argumentos genéricos e está concretamente fundamentada, tendo demonstrado a efetiva necessidade da segregação cautelar, sendo apta, portanto, a sustentar o decreto prisional.
O periculum libertatis, por sua vez, deflui da necessidade de se garantir a ordem pública, na medida em que a circunstância descrita na decisão impugnada demonstra a elevada periculosidade do agente, como bem destacado pela autoridade coatora, o paciente possui várias ações penais em andamento. (TJMT, N.U 1025812-49.2020.8.11.0000, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro)
Ademais, O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência. (Enunciado Orientativo n. 6 da TCCR)
4. É insuficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal, porque as circunstâncias do delito, em tese, perpetrado pelo paciente e a sua renitência na prática de infrações penais revelaram que providência menos gravosa do que a custódia provisória não seria suficiente para garantir a ordem pública.
5. As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis. (Enunciado Orientativo n. 43 da TCCR)
6. Pedidos julgados improcedentes. Ordem de habeas corpus denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1027116-83.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo Majorado, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), FABIANO DA SILVA CAMPOS - CPF: 056.644.821-17 (PACIENTE), 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (IMPETRANTE), ALTAIR VERGA - CPF: 453.671.241-00 (VÍTIMA), ADÃO VIEIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO RODRIGUES RAMOS - CPF: 053.599.861-90 (TERCEIRO INTERESSADO), JAILSON DIAS DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ROGERIO DA SILVA TEIXEIRA - CPF: 061.216.201-02 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– ROUBO MAJORADO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. SUSTENTADA EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA –
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO
– PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ALTERAÇÕES TRAZIDA PELA
LEI N. 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) – INEXISTÊNCIA, CONTUDO, DE POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM – MANIFESTAÇÃO SUPERVENIENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA NECESSIDADE DO DECRETO PREVENTIVO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NOVA DECISÃO JUDICIAL – PROPALADA ILEGALIDADE SUPRIMIDA – AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, CABERIA APENAS A DETERMINAÇÃO PARA QUE A AUTORIDADE COATORA CORRIGISSE O ATO –
2. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
REALÇADO O ESTADO DE PANDEMIA ORIUNDO DA COVID-19

– RECOMENDAÇÃO N. 62/2020-CNJ – NECESSIDADE DE REDUZIR RISCO DE CONTÁGIO DO PACIENTE – DESCABIMENTO – NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PACIENTE QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO
– IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO –
3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL –
GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS PERPETRADOS MEDIANTE EMPREGO DE VIOLÊNCIA – ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E CRIME COM VIOLÊNCIA EXERCIDA MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ABORDAGEM POLICIAL COM RESISTÊNCIA E TROCA DE TIROS – REFÉM AMARRADO E COLOCADO NO PORTA-MALAS DO AUTOMÓVEL
–
PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA TAMBÉM EM VIRTUDE DA REITERAÇÃO DELITIVA DO PACIENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ART. 312 E DAS CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 4.
PRETENDIDA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – DEMONSTRADA A NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIA MAIS GRAVOSA – 5. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 6. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, ORDEM DE
HABEAS CORPUS
DENEGADA.

1. De acordo com o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal (HC n. 188.888) e da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (
HC n. 131.263
),
não cabe mais ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem o pedido do Ministério Público ou da autoridade policial, nos termos das novas redações dos arts. 310 e 311, do Código de Processo Penal, conferidas pela Lei. 13.964/19 (Pacote Anticrime).

Todavia, mesmo perfilhando esse novo entendimento, quando o Ministério Público, em data superveniente a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, manifesta-se pela ratificação da necessidade
de se preservar à ordem pública por intermédio da prisão preventiva e há novo pronunciamento judicial concluindo pela imprescindibilidade da aludida custódia, fica suprimida a ilegalidade da prisão decretada outrora de ofício.

Ademais, essa mudança radical de paradigma jurisprudencial não amparada por súmula, tampouco sendo objeto de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria, por cautela, a concessão parcial da ordem para que a autoridade acoimada de coatora corrija a ilegalidade constatada no
mandamus
, sem que isso implique na automática soltura do paciente, mormente no caso em análise em que à época da decisão constritiva o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores admitia pacificamente referida medida e a considerava legítima.

2. É d
escabida a tese de ilegalidade da custódia cautelar em razão do novo Coronavírus quando o paciente não demonstra que se enquadra no grupo de risco, hipóteses previstas na Recomendação no 62 do CNJ.

3.
A decisão judicial que manteve a prisão preventiva do paciente não possui argumentos genéricos e está concretamente fundamentada, tendo demonstrado a efetiva necessidade da segregação cautelar, sendo apta, portanto, a sustentar o decreto prisional.

O
periculum libertatis
, por sua vez, deflui da necessidade de se garantir a ordem pública, na medida em que a circunstância descrita na decisão impugnada demonstra a elevada periculosidade do agente, como bem destacado pela autoridade coatora, o paciente possui várias ações penais em andamento.

(TJMT, N.U 1025812-49.2020.8.11.0000, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro)

Ademais,
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
.
(Enunciado Orientativo n. 6 da TCCR)

4. É insuficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal, porque as circunstâncias do delito, em tese, perpetrado pelo paciente e a sua renitência na prática de infrações penais revelaram que providência menos gravosa do que a custódia provisória não seria suficiente para garantir a ordem pública.

5. As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o
periculum libertatis
.
(Enunciado Orientativo n. 43 da TCCR)

6. Pedidos julgados improcedentes. Ordem de
habeas corpus
denegada.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5o, inciso LXVIII, da Carta Magna e artigo 648 do Código de Processo Penal, impetrou-se o presente
habeas corpus
em benefício de
Fabiano da Silva Campos
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara da Comarca da Barra do Bugres/MT.

Aduziu que foi preso em flagrante delito, pela suposta prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, II, V e § 2-A, I do Código Penal. Sustentou que em 25 de março de 2020 foi decretada a sua prisão preventiva, objetivando, segundo a decisão, garantir a ordem pública.

Argumentou que não se fazem presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Civil, os quais se mostram necessários para justificar a prisão cautelar.

Asseverou que possui residência fixa, trabalha como servente de pedreiro, não ostenta atividade criminosa, e não se envolveu em crime de violência ou grave ameaça contra pessoa e não participa de organização criminosa, motivo pelo qual, entende que não há nada que possa impedi-lo de responder o processo em liberdade.

Assegurou que a prisão preventiva foi decretada de ofício, ou seja, sem requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Policial, contrariando os artigos 282, §2° e 6o, e 311 do Código de Processo Penal e jurisprudência do TJMT.

Arguiu que a prisão cautelar deve ser aplicada não como regra, mas como exceção, prevalecendo, portanto, a aplicação de outros meios cautelares diversos da prisão segregada.

Pontuou que, o Juiz
a quo
não justificou a necessidade de decretar a prisão provisória e nem a impossibilidade de substituição da prisão por outra medida cautelar, baseando-se na gravidade em abstrato do delito e de argumentos genéricos, não restando comprovado o risco da permanência da paciente em liberdade.

Narrou que diante da inexistência de fato concreto que tornem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares, poderiam ser fixadas providências diversas da prisão.

Diz que, as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se suficientes para evitar a reiteração delitiva, resguardar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública.

Ainda, aduziu que
“em época de aplicação de medidas para evitar a proliferação do Covid-19, decretar a prisão de um paciente, recluso, numa Cadeia com superlotação (mais de 300 presos), não é medida aconselhável”
.

Afirmou, assim, que não estão presentes os requisitos exigidos para a manutenção de sua prisão.

Ao final, pugnou concessão da liminar para que seja revogada a prisão preventiva, com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

A liminar foi indeferida em plantão judiciário pelo Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, consoante decisão id. 71503452.

As informações da autoridade apontada como coatora foram prestadas id. 72033982.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou pela denegação da ordem (id. 73541986), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Paciente que teve a prisão preventiva decretada pela suposta infração ao art. 157, § 2o, II, V e § 2-A, I, do Código Penal – Inconformismo – Impetração de habeas corpus sustentando ilegalidade a prisão preventiva, eis que decretada de ofício. Alega, ainda, fundamentação inidônea da decisão que decretou a prisão cautelar do paciente, bem como inexistência dos pressupostos e fundamentos autorizadores da medida constritiva excepcional, sobretudo por ostentar bons predicados pessoais, sendo suficiente a aplicação de cautelares diversas. Aduz, ainda, ofensa ao princípio da homogeneidade – Liminar indeferida – Alegações insubsistentes – O art. 310, inc. II, do CPP, autoriza que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva, sem prévio requerimento do parquet ou da autoridade policial - Prova da materialidade e indícios razoáveis da autoria delitiva – Necessidade de se garantir a ordem pública, tendo em conta a gravidade em concreto do crime, evidenciada pelo modus operandi - Condições pessoais não inviabilizam a prisão cautelar quando presentes seus requisitos – Insuficiência na aplicação de medidas cautelares diversas- O encarceramento processual nas hipóteses elencadas no art. 312 do CPP, por si só, não fere o princípio da homogeneidade Decisão escorreitamente fundamentada – Constrangimento ilegal não evidenciado –
Pela denegação da ordem
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício de
Fabiano da Silva Campos
, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara da Comarca da Barra do Bugres/MT.

Aduziu que foi preso em flagrante delito, pela suposta prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, II, V e § 2-A, I do Código Penal. Sustentou que em 25 de março de 2020 foi decretada a sua prisão preventiva, objetivando, segundo a decisão, garantir a ordem pública.

O paciente entende ser desproporcional diante da pandemia ocasionada pela COVID-19 e da Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça, visa a adoção de medidas preventivas à propagação do Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça pena e, entre elas, estão a reavaliação da necessidade da prisão preventiva e a possibilidade de adoção de prisão domiciliar aos reeducandos, mormente aos que integram o grupo de risco ou àqueles com diagnóstico ou suspeita de Covid-19, sem razão o beneficiário.

Isso porque a Recomendação no 62 do CNJ, editada em razão da pandemia que assola o país em decorrência do novo Coronavírus, dispõe de medidas que, a critério do juiz, podem ser adotadas com o objetivo de evitar a propagação da doença e de resguardar a saúde no sistema carcerário brasileiro, dentre as quais: a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva (artigo 4o, inciso III).

Assim, embora gravíssima, a pandemia do coronavírus não representa um salvo-conduto indiscriminado.

Neste sentido, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça e relator do Habeas Corpus 567.408-RJ, em 20 de março de 2020, em apreciação liminar do pedido feito, consignou que:

“Como assinalei em outras decisões de minha relatoria, novas ordens de prisão cautelar devem ser excepcionais neste momento de crise de modo a priorizar as segregações imprescindíveis para a garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a libertação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal.”

Contudo, não obstante estejamos em um período excepcionalíssimo, com adoção de medidas de urgência para a contenção da infecção pelo Covid-19,
verifica-se que o paciente está com 26 (vinte e seis) anos de idade (30/06/1993), bem como não anexou qualquer documentação a demonstrar que é portador de alguma cormobidade que o inclui no grupo de risco
, não se enquadrando na Resolução no 62 do CNJ.

Ainda, acrescento aos fundamentos já ventilados que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Habeas Corpus 567.779, 571.796 e 570.440 e o Supremo Tribunal Federal, na Ação Penal no 996, afirmaram que não é possível analisar de forma genérica o pedido de substituição das prisões, sem verificação das circunstâncias individualizadas de cada preso – competência que cabe, como regra, ao juiz singular, que melhor conhece a realidade local.

No caso, não há nenhuma prova de que o paciente esteja acometido de alguma doença que se enquadra nos grupos de risco esmaecidos pela Resolução no 62 do CNJ e sequer de que não esteja recebendo o devido e adequado tratamento dentro do Sistema Prisional o qual está recolhido.

Logo, a mera alegação de possível contaminação pelo risco da pandemia do COVID-19, isoladamente e sem qualquer comprovação concreta, não tem o condão de autorizar ou mesmo servir de argumento a fim de ensejar a substituição da prisão definitiva do paciente.

Noutro ponto, alega a defesa, que a prisão preventiva foi decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, tratando de decisão manifestamente ilegal.

No tocante
a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que o artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE NA DECRETAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Nos termos da orientação desta Casa, "embora a lei nova tenha excluído a possibilidade de decretação da custódia cautelar, de ofício, do art. 311 do CPP, configura-se a conversão da prisão em flagrante em preventiva em hipótese distinta e resguardada pela norma específica do art. 310, II, da mesma lei processual. Inexiste, assim, ilegalidade ou contrariedade ao sistema acusatório no ato jurídico em debate, porquanto a conversão do flagrante em preventiva, por iniciativa exclusiva do juiz, encontra-se amparada em expressa previsão legal" (HC n. 612.009/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020).

2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

3. A decisão que impôs a prisão preventiva fundamentou a necessidade da custódia em decorrência da gravidade em concreto do delito, uma vez que o recorrente foi flagrado pela Polícia Rodoviária Federal conduzindo veículo com uma adolescente, a qual tinha junto ao seu corpo elevada quantidade de substâncias entorpecentes - cerca de 800g (oitocentos gramas) de skunk, bem como 4g (quatro gramas) de haxixe e 2,4g (dois gramas e quatro decigramas) de cocaína nos bolsos de sua calça. Destacou também o magistrado de piso a periculosidade do recorrente, evidenciada pelo fato de ser reincidente específico. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de acautelar a ordem pública e cessar a atividade delitiva reiterada do acusado.

4. Relativamente ao risco de contaminação com o vírus da Covid-19 em decorrência do encarceramento, consta do acórdão que, embora "haja alegações de que é portador de comorbidades, tal situação não restou demonstrada cabalmente, com atestados médicos, inclusive, em resposta aos formulário de identificação de fatores de risco para a Covid-19 (p. 51-52), o paciente declarou que não possui doença crônica e, que não fazia tratamento ou uso de medicação (p. 51)".

5. Recurso desprovido.”
(RHC 133.540/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 09/12/2020).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Inclusive este era o entendimento deste Relator no
habeas corpus
n. 1008224-29.8.11.0000, julgado em 20 de maio de 2020, impetrado em favor de Rogério da Silva Teixeira, corréu na ação penal, vejamos:

“
HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA – ART. 157, §2o, INCISO I, II E V, DO CÓDIGO PENAL – NÃO CABIMENTO DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO DE OFÍCIO – IMPROCEDÊNCIA – MERA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA – INTELIGÊNCIA DO ART. 310, III, DO CPP – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA – PERICULOSIDADE – ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E CRIME COM VIOLÊNCIA EXERCIDA MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – VÍTIMA AMARRADA E MANTIDA EM PORTA-MALAS DE VEÍCULO AUTOMOTOR – RESISTÊNCIA À ABORDAGEM POLICIAL COM DISPAROS DE ARMA DE FOGO – NÍTIDOS SINAIS DE PERIGOSIDADE EM FACE DE CARGA CRIMINOSA ELOQUENTE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PREDICADOS PESSOAIS NÃO AUTORIZAM, EM SI, A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

O art. 310, inc. II, do CPP, autoriza que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva, sem prévio requerimento do parquet ou da autoridade policial.

Não há que se falar em ausência de fundamentação, quando evidenciado na decisão proferida o fumus comissi delicti, através dos indícios de autoria e materialidade, bem como o periculum in libertatis, consubstanciado por meio dos elementos constantes nos autos, visando assegurar a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a empreitada criminosa.

Os bons predicados pessoais, por si só, não garantem a pretendida liberdade.”

Na decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva a autoridade judicial consignou que:

“... Para a decretação da prisão preventiva e consequente segregação cautelar da liberdade do réu, imperioso que estejam presentes alguns dos requisitos do art. 312, do CPP, a saber:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Assim, uma vez observados os requisitos supra indicados, deve a prisão cautelar preventiva do réu ser decretada.

No caso dos autos, observo que a necessidade de manutenção da ordem pública, vez que os flagrados, possuem reiteração na prática delituosa. Analisando a folha de antecedentes de Jailson Dias da Silva, verifico que o mesmo possui instaurado contra si um processo de execução penal de Cód. 149710, da Comarca de Juína/MT, além de diversos outros procedimentos criminais.

De igual forma ocorre em relação ao flagrado Fabiano da Silva Campos, que também responde a PEP junto à Comarca de Cuiabá/MT, além de vários outros feitos criminais.

Por fim, o réu Eduardo Rodrigues Ramos em que pese não possuir contra si um executivo de pena, também responde a outro feito criminal junto a Comarca de Barra do Bugres/MT.

Observe-se que a ordem pública consiste em:

(...) hipótese de interpretação mais extensa da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantida da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social (NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 8a edição, 2008, editora RT, p. 618).

No que se refere ao conceito de ordem pública cito trecho da exposição do insigne Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento do HC n° 88.537-3 BA – DJ 16.06.2006:

“(...) Relativamente ao tema da conformação doutrinária da garantia da ordem pública (...), alguns autores sustentam que, nesse caso específico, a custódia cautelar deveria ser decretada com a finalidade precípua de impedir que o indiciado, solto, continue a praticar condutas ilícitas.

Eugênio Pacelli, por exemplo, anota que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública constitui tema dos mais controvertidos nos tribunais e na doutrina. Afirma que a expressão garantia da ordem pública “pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social”. E, por fim, registra que, no Brasil, apesar de a jurisprudência mostrar-se ainda vacilante quanto ao tema, há sinais de que a garantia da ordem pública apresenta-se “como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo”. (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, 4a ed, rev. atual. ampl., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 410).

Antônio Scarance Fernandes, por sua vez, reforça a idéia de que prisão por garantia da ordem pública justificar-se-ia naqueles casos em que o acusado vem reiterando a ofensa à ordem constituída. Scarance trata a prisão preventiva, nessas circunstâncias, como “forma de assegurar o resultado útil do processo, ou seja, se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos.” (Fernandes, Antônio Scarance. Processo penal constitucional, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 302).

Relativamente ao tema da conformação doutrinária da garantia da ordem pública (...), alguns autores sustentam que, nesse caso específico, a custódia cautelar deveria ser decretada com a finalidade precípua de impedir que o indiciado, solto, continue a praticar condutas ilícitas (...)”.

Denote-se que a representado demonstra reiterada prática delitiva, vez que possui instaurado contra si outros procedimentos criminais na Comarca, demonstrando que, em liberdade dará continuidade na prática delitiva.

No sentido, pondera Guilherme de Souza Nucci:

16. Reiteração na prática criminosa: é motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública, justificador da decretação da prisão preventiva” (Código de Processo Penal Comentado, 11a edição, p. 665).

Saliento ainda, que de acordo com os relatos dos policiais em flagrante, os réus mesmo em perseguição policial, cometeram outros crimes de roubo, tendo apenas sido presos após, supostamente cometerem vários delitos, demonstrando a contumácia delitiva destes.

Ademais, o modo peculiar de cometimento do presente crime,
supostamente ameaçando e aterrorizando as vítimas, portando armas de fogo, demonstram, alto grau de reprovabilidade da conduta, e de periculosidade dos agentes, situação que auxilia o decreto prisional em desfavor dos mesmos
.

No sentido:

...

Por sua vez, a prova da materialidade e os indícios de autoria estão evidenciados de maneira ampla conforme demonstra a documentação trazida pela autoridade policial e Ministério Público na presente representação, tais como o B.O., os testemunhos dos policiais militares, e os relatórios de investigação constante dos autos.

Sobre a possibilidade de decretação e manutenção da prisão preventiva sob os fundamentos de indícios de autoria e materialidade comprovada, trago a colação, os seguintes entendimentos do E. TJ/MT:

...

A decretação da prisão, assim,
evitando-se a reiteração na prática criminosa, tem o condão de manter também a tranquilidade social e de proteger as vítimas, as quais ficaram extremamente abaladas com a conduta delitiva e, enfim, a ordem pública
.

Saliente-se, outrossim, que presente no caso os requisitos também do art. 313, I, do Código de Processo Penal, vez que a pena máxima imputada aos réus, ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão, conforme bem salientado pelo Ilustre Promotor de Justiça.

Importante ressaltar ainda, que as medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, alternativas à prisão, não se mostram suficientes, adequadas e proporcionais para inibir a conduta dos flagrados, bem como que os mesmos não reúnem qualquer das condições autorizadoras de prisão provisória domiciliar previstas no artigo 318 do CPP.

Posto isso, com fulcro nos artigos 311 e 312, c.c artigo 313, inciso II, todos do Código de Processo Penal, em garantia da ordem pública, da segurança da futura aplicação da lei penal
DECRETO
a prisão preventiva de Jailson Dias da Silva,
Fabiano da Silva Campos
e Eduardo Rodrigues Ramos, qualificados nos autos, servindo a presente como mandado de prisão em desfavor destes...”
(id. 71479485, p. 73/76 e id. 71479486)

Analisando a decisão verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, ante a reiteração delitiva
.

Frisa-se, por oportuno que, conforme entendimento do superior Tribunal de Justiça, a reiteração delitiva, constitui fundamento idôneo para a constrição cautelar para garantir a ordem pública (STJ, RHC no 70892/MG - Relator: Min. Jorge Mussi - 29.6.2016; RHC no 98.707/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 29.6.2018).

No mesmo sentido é o Enunciados Criminais 6 deste e. Tribunal:

“O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência.” (www.tjmt.jus.br)

Ainda, a segregação cautelar restou decretada como garantia da ordem pública, em face a gravidade
in concreto
do delito, evidenciada pelo modo de execução, eis que premeditado, em concurso de 04 (quatro) agentes, com utilização de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima, circunstâncias estas, a princípio, reveladoras da gravidade e periculosidade dos agentes, atendendo aos desideratos contidos no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal.

Deste modo, a manutenção da custódia cautelar, em tese, se encontra justificada.

Assim, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia ante ao novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, falta-lhe legitimidade, pois o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:
HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o
habeas corpus
191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“...

Como se nota, o Juízo de 1a instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige,
inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2o e art. 311 do CPP, não é mais possível
.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

...

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2o e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo,
não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício
.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Desta forma, consoante nova interpretação do Supremo Tribunal Federal, a qual adoto, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta-lhe legitimidade, visto que o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os artigos 282, § 2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Assim, necessário se faria a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Ausente a legalidade do decreto prisional, resta superada assim a alegação de ausência de fundamentação do decreto prisional.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer,
concedo
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Fabiano da Silva Campos
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 3a Vara da Comarca da Barra do Bugres/MT para que se expeça o devido alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R
-
Desembargador Luiz Ferreira da Silva

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Peço vênia ao relator para denegar a ordem, porém por fundamentos diversos daqueles adotados pelo segundo vogal, Desembargador Pedro Sakamoto.

Primeiramente, cabe destacar que estou de acordo com os demais pares em rechaçar as alegações do impetrante concernentes à ausência de fundamentação válida para o decreto da prisão preventiva e de suposta inexistência os pressupostos dessa custódia, bem como com relação a propalada necessidade de concessão da ordem em virtude do risco de contaminação pelo novo coronavirus; cumprindo destacar, ademais, que esta Segunda Câmara Criminal julgou no último dia 10 de fevereiro de 2021 o Habeas Corpus n. 1025812-49.2020.8.11.0000, do corréu Rogério da Silva Teixeira, ocasião em que a ordem foi denegada por unanimidade e ficou demonstrada a necessidade de se preservar a ordem pública diante da gravidade concreta do crime de roubo perpetrado por Fabiano da Silva Campos, Adão Vieira da Silva, Eduardo Rodrigues Ramos, Jailson Dias da Silva e Rogério da Silva Teixeira, além da reiteração delitiva dos agentes, cujo acordão ficou assim ementado:

HABEAS CORPUS

– PRISÃO PREVENTIVA – ART. 157, §2o, INC. II E V E §2o-A, INC. I, DO CP – DECISÃO QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO TAXADA COMO GENÉRICA – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL –
GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS PERPETRADOS MEDIANTE EMPREGO DE VIOLÊNCIA – ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E CRIME COM VIOLÊNCIA EXERCIDA MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ABORDAGEM POLICIAL COM RESISTÊNCIA E TROCA DE TIROS – REFÉM AMARRADO E COLOCADA NO PORTA-MALAS DO AUTOMÓVEL – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA EVIDENCIADO – PACIENTE QUE POSSUI VÁRIAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO
– FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DEBATIDA E DENEGADA NO HABEAS CORPUS No 1008224-29.2020.8.11.0000 – DECISÃO POSTERIOR MANTENDO A PRISÃO CAUTELAR – AUSÊNCIA DE MUDANÇA FÁTICA – GENITOR DE UMA FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE – ÚNICO RESPONSÁVEL – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO – EXCESSO INJUSTIFICADO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – INOCORRÊNCIA – TRAMITAÇÃO REGULAR DO FEITO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ENCERRADA – PROCESSO CONCLUSO PARA SENTENÇA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 52 DO STJ – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

A decisão judicial que manteve a prisão preventiva do paciente não possui argumentos genéricos e está concretamente fundamentada, tendo demonstrado a efetiva necessidade da segregação cautelar, sendo apta, portanto, a sustentar o decreto prisional.

O periculum libertatis, por sua vez, deflui da necessidade de se garantir a ordem pública, na medida em que a circunstância descrita na decisão impugnada demonstra a elevada periculosidade do agente, como bem destacado pela autoridade coatora, o paciente possui várias ações penais em andamento.

Embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso IV, do CPP não possuiu aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, o que não restou evidenciado nos autos.

Para a caracterização do excesso injustificado de prazo para o encerramento da instrução criminal não basta a simples soma aritmética dos prazos processuais, sendo necessária sua análise dentro de um juízo de razoabilidade à vista das particularidades do caso em concreto aliadas à ausência de demonstração de inércia ou desídia por parte da autoridade judiciária.

Ademais, encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de excesso de prazo, não havendo constrangimento ilegal, conforme o que dispõe a Súmula no 52 do Superior Tribunal de Justiça.
(TJMT, N.U 1025812-49.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021).
Destacamos

Por outro viés, no que tange a tese de ilegalidade da conversão
ex officio
da prisão em flagrante em preventiva, é preciso destacar que os recentes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, inclusive por intermédio da Terceira Seção desta última Corte (HC n. 131.263, julgado em 24 de fevereiro de 2021), impõe uma revisão do entendimento até então externado por este magistrado.

Com efeito, extrai-se dos julgados colacionados no voto do relator que a jurisprudência hodierna caminha no sentido de se reconhecer a ilegalidade acima transcrita, de modo que não cabe mais ao juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem o pedido do Ministério Público ou da autoridade policial, nos termos das novas redações dos arts. 310 e 311, do Código de Processo Penal, conferidas pela Lei. 13.964/19 (Pacote Anticrime).

Todavia, mesmo perfilhando esse novo entendimento, depreende-se destes autos que a hipótese não comporta a concessão da ordem, na medida em que o Ministério Público, em data superveniente a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, manifestou-se pelo indeferimento do pedido de revogação da custódia cautelar apresentado pela defesa do paciente, ocasião em que ratificou a necessidade de se preservar à ordem pública por intermédio da sua prisão preventiva; devendo ser ressaltado, outrossim, que após referida manifestação a autoridade acoimada de coatora concluiu pela imprescindibilidade da custódia, suprimindo anterior ilegalidade da prisão decretada outrora de ofício.

A propósito, acerca do tema, veja a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. REQUERIMENTO DE RATIFICAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECRETO PRISIONAL CONVALIDADO PELO JUÍZO A QUO. IRREGULARIDADE SANADA. FUNDAMENTAÇÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não se desconhece que, nos julgamentos do HC no 186.421/SC e do HC 188.888/MG, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ilegalidade da conversão prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juiz, sem requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial.

2
.
Na hipótese, requerida pelo Parquet a ratificação da conversão do flagrante em prisão preventiva, com posterior reanálise da necessidade da custódia pelo Juízo a quo, não há que se falar em ilegalidade da segregação cautelar
.

3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

4. No caso, verifica-se que a decisão do Magistrado de primeiro grau e o acórdão recorrido demonstraram a necessidade da medida extrema, considerando, sobretudo, a quantidade e variedade das drogas apreendidas - 1.975,0g de cocaína e 13,1g de maconha -, circunstâncias essas que, além de demonstrarem a gravidade exacerbada da conduta perpetrada, evidenciam a periculosidade social da acusada, apontando para o seu significativo envolvimento com a traficância. Prisão preventiva devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.

5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no RHC 132.851/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).
Destacamos

Assim, não faria sentido algum conceder a ordem para revogar a prisão preventiva do paciente, principalmente neste caso em que há real possibilidade de decretação de nova prisão preventiva, como por vias transversas admitiu o próprio relator ao reconhecer a presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, na espécie.

Além disso, não se pode perder de vista que a decisão atacada foi prolatada no dia
25 de março de 2020
, ou seja, há quase um ano, momento em que o posicionamento jurisprudencial dos tribunais superiores, admitia pacificamente e considerava legítima a conversão da prisão em flagrante em preventiva independentemente de pedido, de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático, isto é, constatada a citada conversão
ex officio
, coloca-se o acusado imediatamente em liberdade.

Atentando-se, pois, justamente para esse tipo de situação é que o art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preconiza que:

Art. 23.
A decisão
administrativa, controladora ou
judicial

que estabelecer interpretação ou orientação nova

sobre norma
de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito
, deverá
prever regime de transição
quando indispensável
para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais
.
Destacamos

Destarte, reconhecer que a inicial falta de pedido para a conversão da prisão em flagrante em preventiva foi suprida pela manifestação superveniente do Ministério Público no sentido da necessidade da custódia preventiva do paciente, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas,
pas de nulitté sans grief
e da confiança no juiz do processo.

Nesse contexto, mas por outra vertente, ainda que não houvesse pronunciamento superveniente do Ministério Público, essa mudança de paradigma jurisprudencial não amparada por súmula, tampouco sendo objeto de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria, por cautela, a concessão parcial da ordem para que a autoridade acoimada de coatora corrija a ilegalidade constatada no
mandamus
, sem que isso implique na automática soltura do paciente.

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
denego a ordem
impetrada em favor de Fabiano da Silva Campos.

É como voto.

V O T O V O G A L
-
Desembargador Pedro Sakamoto

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que a solução que se impõe no vertente caso é a denegação da ordem de
habeas corpus
vindicada.

Como relatado, o impetrante alega, em linhas gerais, que a segregação cautelar do paciente é ilegal por decorrer de conversão
ex officio
de prisão em flagrante, por não conter fundamentação válida e porque não se fazem presentes os pressupostos da custódia. Além disso, sustenta que a pandemia da Covid-19 inviabiliza a manutenção do paciente no cárcere.

No tocante à primeira tese, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me à orientação outrora endossada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
, do assistente de acusação ou do querelante
ou representação da autoridade policial para a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Confira-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
(...)
CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM CUSTÓDIA PREVENTIVA DE OFÍCIO. PRISÃO APÓS O ADVENTO DA NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA
. PRECEDENTES DO STJ.
(...)
AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

2. Nos termos do art. 310, II, do CPP, constatada a legalidade do flagrante, a prisão deve ser homologada com a apreciação fundamentada sobre a necessidade ou não da custódia preventiva, bem como sobre a possibilidade de concessão da liberdade ao acusado mediante fiança ou a aplicação e medidas cautelares diversas.

3. O art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e da inércia para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável requisito de pleito desse gravame - pelas autoridades policial ou acusatória -, passando a custódia preventiva, assim, a exigir os seguintes requisitos: i) pedido de prisão ao juiz (novidade legal garantidora da inércia judicial em qualquer fase do processo); ii) justa causa (prova da materialidade e indícios de autoria); iii) gravidade do crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de vulnerável); iv) riscos taxativos processuais ou sociais (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal); e v) risco pessoalizado (novidade legal exigindo a individualizada e casuística demonstração do periculum libertatis).

4. Na compreensão do relator, a decretação da prisão preventiva por iniciativa exclusiva do juiz, após o advento da legislação em apreço - Pacote Anticrime -, não seria mais permitida no ordenamento jurídico pátrio.

5. No entanto, em posicionamento já assente nesta Corte, entendeu esta Turma que,
embora a lei nova tenha excluído a possibilidade de decretação da custódia cautelar, de ofício, do art. 311 do CPP, configura-se a conversão da prisão em flagrante em preventiva em hipótese distinta e resguardada pela norma específica do art. 310, II, da mesma lei processual
.

6. Inexiste, assim, ilegalidade ou contrariedade ao sistema acusatório no ato jurídico em debate, porquanto
a conversão do flagrante em preventiva, por iniciativa exclusiva do juiz, encontra-se amparada em expressa previsão legal
. Precedentes das 5a e 6a Turmas desta Corte.

(...)” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 132.563/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma; data do julgamento: 3.11.2020; data da publicação: 16.11.2020; destaquei).

Frise-se que, ao contrário do que se tem corriqueiramente sustentado, a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Com a supressão da expressão “de ofício” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial. Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva,
nada mudou
, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em síntese,
não há violação alguma ao sistema acusatório
, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Diga-se de passagem que a alegada ofensa ao sistema acusatório nem sequer poderia decorrer de simples – e suposta – infringência a uma norma introduzida pela Lei n. 13.964/2019, porque o CPP e a própria Constituição da República já prestigiavam o referido sistema antes da entrada em vigor do famigerado “Pacote Anticrime”, e, até então, não se colocava em dúvida a validade da conversão
ex officio
.

Não ignoro que o Supremo Tribunal Federal e até mesmo a Terceira Seção do STJ já proferiram decisões em sentido contrário. No entanto, até que a questão seja objeto de súmula vinculante, continuarei a sustentar o entendimento ora esposado.

No que diz respeito à tese de ausência de fundamentação idônea do
decisum
invectivado, verifico que também não procede o inconformismo do impetrante, uma vez que o impetrado, além de ter se reportado aos elementos indiciários que formaram seu convencimento no tocante ao
fumus comissi delicti
,

consignou a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública em virtude da gravidade concreta da infração penal em apuração e da probabilidade de reiteração delitiva por parte do paciente, inferência validamente extraída da existência de diversos registros criminais em seu desfavor (Id. n. 71479485, pp. 95 e 73-76, desordenadas).

A propósito, convém salientar que eventuais predicados pessoais favoráveis do acusado – de questionável incidência na espécie, dada a aparente obstinação delitiva do paciente – não são aptos a infirmar a segregação instrumental quando evidenciado o
periculum libertatis
, consoante o enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Outrossim,
o
comando de individualização da decisão que deixa de aplicar as medidas cautelares alternativas à custódia, estampado no artigo 282, § 6o, do CPP, não impõe ao juiz o dever de percorrer uma a uma as medidas listadas pelo art. 319, do mesmo diploma normativo, e consignar as razões pelas quais estas não se afiguram suficientes para a neutralização do
periculum libertatis
, mas tão somente o dever de assinalar os fundamentos pelos quais a prisão se faz imprescindível com base nas particularidades do caso concreto. A partir daí, um simples exercício de inferência conduzirá o leitor do
decisum
às razões da inocuidade de medidas mais brandas, notadamente por ser intuitiva a inviabilidade de se esperar daquele que, em tese, já demonstrou desprezo às leis do País, que passe a respeitar essas mesmas leis com a simples imposição de comparecimento periódico em juízo, por exemplo.

Defrontando-se com caso análogo, este órgão colegiado assim decidiu:

“
HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PRESENÇA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – DECISÃO QUE DEMONSTRA, COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS, A IMPRESCINDIBILIDADE DA CUSTÓDIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO PELA GRAVIDADE DA CONDUTA – INEXIGIBILIDADE DE REFUTAÇÃO EXPLÍCITA DE CADA MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA PREVISTA NO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CARÁTER MERAMENTE ORIENTATIVO – CRIME PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA A PESSOA – PACIENTE QUE NÃO INTEGRA O ‘GRUPO DE RISCO’ DA COVID-19 – ORDEM DENEGADA.

Constatando-se que a prisão preventiva se lastreia em prova da materialidade delitiva, indícios suficientes de autoria e elementos concretos que evidenciam a gravidade da conduta e a periculosidade do agente, não há falar em ilegalidade da custódia. Outrossim, quando evidenciada a imprescindibilidade da segregação instrumental, não é necessário que o magistrado percorra, uma a uma, as medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, expondo as razões pelas quais não se mostram suficientes na hipótese.

Além de a Recomendação n. 62/2020 possuir caráter meramente orientativo, não se afigura pertinente a soltura do paciente, com base no referido ato administrativo, quando o crime é praticado mediante grave ameaça a pessoa e o paciente não integra o ‘grupo de risco’ da Covid-19
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1022074-53.2020.8.11.0000, Rel.a Dr.a Glenda Moreira Borges,
acórdão de minha redação
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 9.12.2020; data da publicação: 11.12.2020; destaquei).

Nesse contexto, patenteia-se idônea a fundamentação da decisão impugnada, na medida que a prisão preventiva se lastreou na severidade do crime de roubo majorado, em tese, perpetrado pelo paciente e seus comparsas, bem como no fato de que ele já possui antecedentes, inexistindo medidas cautelares aptas a tutelar a ordem pública, senão a própria segregação cautelar.

Finalmente, destaco que as orientações veiculadas na Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, além de, obviamente, não possuírem caráter cogente, privilegiam aqueles que não estão sendo investigados ou acusados de crimes envolvendo violência ou grave ameaça a pessoa; sem perder de vista que não há nenhuma indicação de que o paciente pertença ao denominado “grupo de risco” da Covid-19, e que os estabelecimentos prisionais do Estado de Mato Grosso já adotaram as medidas profiláticas necessárias à mitigação do contágio.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2021