Tribunal: TJMT
Processo: 1005078-25.2018.8.11.0040
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE OFÍCIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E DO SECRETÁRIO DE GESTÃO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO melhor CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESISTÊNCIA EXPRESSA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - contratação temporária - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. O Secretário de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Gestão são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da ação mandamental em que se pretende a nomeação, em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.
2. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
3. In casu, o concurso, ainda, está com o prazo de validade em curso.
4. A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.
5. Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência. (N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, Publicado no DJE 21/1/2021).
6. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, também não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005078-25.2018.8.11.0040
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANO LUIS BABINSKI - CPF: 041.717.619-80 (IMPETRANTE), LARISSA INA GRAMKOW MESQUITA - CPF: 881.355.861-91 (ADVOGADO), FABIO DE FREITAS FERNANDES - CPF: 055.776.629-07 (IMPETRANTE), OLGA CECILIA MARIA BASILIO HERMANN - CPF: 002.205.501-07 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO - SEGES (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
–
PRELIMINAR DE OFÍCIO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E DO SECRETÁRIO DE GESTÃO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO melhor CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESISTÊNCIA EXPRESSA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - contratação temporária - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1.

O Secretário de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Gestão são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da ação mandamental em que se pretende a nomeação, em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

2.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

3.

In casu,
o concurso, ainda, está com o prazo de validade em curso.

4.

A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

5.

Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
(N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, Publicado no DJE 21/1/2021).

6.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, também não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

MANDADO DE SEGURANÇA No
1005078-25.2018.8.11.0000

IMPETRANTE:

ADRIANO LUIS BABINSKI

FABIO DE FREITAS FERNANDES, OLGA CECILIA MARIA BASILIO HERMANN

IMPETRADO:

EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO OUTROS

RELATÓRIO

EXM. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
, impetrado por
Adriano Luis Babinski, Fábio de Freitas Fernandes e Olga Cecília Maria Basílio Hermann,
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso e Outros,
objetivando as suas nomeações e posses no cargo de Professor da Educação Básica – Matemática, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Sorriso/MT.

De início,
em apertada síntese,
a
legam os Impetrantes, que participaram do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em
4-7-2017
, cujo objetivo visava ao preenchimento de cargos de Professor da Educação Básica - Matemática,
que previu a existência de 7 (sete) vagas para o município de Sorriso (
ID n. 3836333), do qual restaram classificados respectivamente em
8o, 9o e 11o
lugares.

Relatam que, por motivos de foro íntimo, o 7o (sétimo) colocado, Sr. Alex Medeiros dos Reis, desistiu do cargo, oportunizando o ingresso da Impetrante classificada em 8o (oitavo) lugar. Entretanto, sem nenhuma justificativa, ainda, não foi convocada,
na qualidade de aprovado no concurso
, para prosseguir com os procedimentos exigidos para tomar posse do cargo escolhido.

Argumentam que, após a realização do certame e da nomeação dos candidatos aprovados, o Impetrado
contratou de forma precária 9 (nove) professores
, todos habilitados em licenciatura plena em matemática, para ocupar os cargos temporários.

Asseveram que, por haver disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Por essas razões, pleitearam
a concessão da liminar, para que fosse determinada as imediatas nomeações pa
ra o cargo supramencionado. No mérito, requerem a concessão da segurança.

O
writ
veio instruído com documentos eletrônicos.

O
pedido de liminar foi indeferido
, conforme ID n. 45487

Na sequência, foram opostos
embargos de declaração
(ID 4900491), oportunidade, em que os Impetrantes aduziram, omissão no
decisum,
uma vez que, entenderam que, de fato, houve a
desistência
de um dos aprovados no certame, razão pela qual, a Impetrante
Olga Cecília Maria Basílio Hermann (classificada em oitavo lugar), faz jus à nomeação; além de ressaltarem as publicações de contratos temporários para a mesma área durante a validade do concurso; bem como a abertura de editais de remoção para o cargo no Município de Sorriso/MT. Por fim, relataram, ainda, a exoneração de um docente do quadro pessoal.

Os embargos de declaração foram rejeitados (ID 5753965).

O Estado de Mato Grosso prestou informações, conforme ID n. 5009375,
pugnando pela denegação da ordem
, em razão dos Impetrantes estarem classificados fora do número de vagas previsto pelo edital. No tocante a desistência de um dos candidatos aprovados, pontuou que, o certame estava dentro do prazo de validade, o que, resultava em seu juízo de conveniência e oportunidade para nomeação.

Argumentou, ainda, a legalidade da contratação temporária e a indisponibilidade financeira e orçamentária à nomeação.

Sobreveio aos autos,
pedido de reconsideração
da decisão que indeferiu a liminar (ID 6735665), especialmente, quanto à nomeação da Impetrante
Olga Cecília Maria Basílio Hermann, devido a suposta desistência de um dos aprovados.

A reconsideração foi indeferida,
por ausência de alteração no quadro fático ou probatório (ID 6810383).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se
pela denegação da ordem (ID 7063256).

Novamente, os Impetrantes requereram, a reconsideração do
decisum
(ID 8284902).

Os autos foram remetidos para análise e apreciação pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, consoante Resolução n. 5, de 27-6-2019 – TJMT-OE, publicado no DJE n. 10525.

Outro pedido de reconsideração sobreveio aos autos (ID 10341978).

Por fim, por meio do ID 30094492, os Impetrantes, reforçam o pedido a apresentam cópia da
Nota Técnica 010/2020 emitida pela Secretaria Adjunta de Gestão de Pessoas (SAGP) ao Gabinete da Secretária de Estado e Educação que, expõe o

plano de ação, metas e ajustes que impactaria na redução dos contratos temporários.

Ao final, acrescentam:
no
Diário Oficial do Estado de Mato Grosso no 27.853 de 08.10.2020, traz na página 52 o Lotacionograma da SEDUC do 4o Trimestre de 2020, constando um total de 7.243 cargos vagos para Professor da Educação Básica. Fica demonstrada mais uma vez a existência de cargo efetivo vago em número suficiente para alcançar as classificações dos Impetrantes.

Após, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 1 de fevereiro de 2021.

Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR -
DE OFÍCIO -
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E DO SECRETÁRIO DE GESTÃO)

EXM. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Suscito, de ofício, a preliminar de
ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Gestão.

Conforme relatado, os Impetrantes pretendem serem nomeados pa
ra o cargo
de Professor de Educação Básica /Matemática, no Município de Sorriso/MT.

No caso, foram apontados como autoridade coatora o Governador do Estado e o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Gestão.

De fato, o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e Secretário de Gestão, são partes ilegítimas para figurarem no polo passivo da ação mandamental em que se pretende a nomeação, em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual. Veja-se:

Art. 66
Compete privativamente ao Governador do Estado
:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei; [Destaquei].

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – PRELIMINAR DE OFÍCIO –
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO , ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO
E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO – RECONHECIDA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA.

1 -
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade
.

2 - A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

3 - Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público a simples remoção de servidor para outra comarca.

4 - Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público

(N.U 1005237-54.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 5/12/2019, publicado no DJE 19/12/2019) [Destaquei].

Com essas considerações, DECLARO a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Gestão, extingo o processo, sem resolução de mérito, em relação a eles, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

É como voto

VOTO (MÉRITO)

EXM. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado,
trata-se de
Mandado de Segurança
, impetrado por
Adriano Luis Babinski, Fábio de Freitas Fernandes e Olga Cecília Maria Basílio Hermann,
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso e Outros,
objetivando as suas nomeações e posses no cargo de Professor da Educação Básica – Matemática, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Sorriso/MT.

A controvérsia recursal se cinge em verificar se os Impetrantes possuem direito líquido e certo à nomeação ao cargo público postulado.

É certo que, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória. Ou seja, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão.

Passo ao exame da prova.

Extrai-se dos autos que, os Impetrantes participaram do Concurso Público Estadual, regido pelo Edital no 01/2017, destinado ao provimento de vagas e cadastro de reserva para os cargos de Professor de Educação Básica – Matemática que,
previu a existência de 7 (sete) vagas para o município de Sorriso (
ID n. 3836333), do qual restaram classificados respectivamente em
8o, 9o e 11o
lugares.

O mencionado concurso público
teve o prazo de validade prorrogado, por mais 2 (dois) anos, a contar da data de 1 de fevereiro de 2020, conforme publicação No Diário Oficial, em 23 de janeiro de 2020.

Em relação ao direito, a Constituição da República adotou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante concurso de provas ou de provas e títulos.

Por outro lado, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público deverá obedecer à ordem de classificação e, no prazo de validade do concurso, não sendo permitida a convocação de concursados aprovados em novo certame.

É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho no Manual de direito administrativo, 8. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 479:

Precedência na convocação
.

A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior.

A CRFB procurou sanar esse problema, dispondo em seu artigo 37, inciso IV:

Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso.

Aplica-se, pois, o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, se tal fato ocorrer.

Ora, a seleção dos candidatos por concurso público, prevista na Constituição da República, como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre aqueles melhor preparados para o exercício do cargo.

O fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva e, assim, a exigência deve mesmo ser observada.

A jurisprudência vinha entendendo que o candidato aprovado em concurso público teria somente expectativa de direito à nomeação e que seria garantido em caso de preterição por terceiros ou por candidato aprovado em classificação inferior.

Todavia, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 589.099 – MS, fixou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito à nomeação, em atenção ao dever de boa-fé e ao princípio da segurança jurídica:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
.

I. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA
.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO
.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração.

É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
.

(RE 598.099 - RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral - Mérito, j. em 10.8.2011, in DJe de 03.10.2011).

No entanto, deve haver observância ao exaurimento do prazo de validade do concurso, a fim de se caracterizar a lesão do direito à investidura.

Nesse sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso para provimento de cargo de Assistente Técnico de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica, sem a respectiva nomeação.

2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade.

3. Segurança denegada.

(MS 18.717 - DF, Primeira Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 22.5.2013, in DJe de 5.6.2013).

Contudo, no caso concreto, consoante foi no início explicado, os Impetrantes ficaram
além do número de vagas previstos no edital
, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação.

Nessa linha, destaco os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação.

2.
Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital no 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4o lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo.

4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL).

(AC no 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19). [Destaquei].

Seguindo esse raciocínio, acrescento que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça,
os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação
,
mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso
, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/88.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA.

1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014.

3.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.9.2016, in DJe de 6.10.2016). [Destaquei].

No tocante a Impetrante
Olga Cecília Maria Basílio Hermann,
i
nobstante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidato convocado, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de
desistência expressa
e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
Isso porque
não existe renúncia tácita ao direito de nomeação.

Este Sodalício já se posicionou quanto ao tema:

MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESISTÊNCIA TÁCITA – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

2.
Hipótese em que o candidato foi classificado além do número de vagas previstas no edital e, tendo em vista que o concurso ainda está com o prazo de validade em curso, não há falar-se em direito líquido e certo à nomeação
.

3. Ademais, a ausência de nomeação de candidato classificado além do número de vagas ofertadas em concurso público não afronta direito líquido e certo quando observada a ordem de classificação pela Administração Pública e inexistir prova de preterição.

4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado fora do número de vagas determinado originariamente no edital, integrante de cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011).

5.

Decidido o mérito do writ, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a liminar outrora indeferida.

(N.U 1002206-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/12/2020, publicado no DJE 21/1/2021).

Frisa-se que, o referido concurso foi homologado em 31/1/2018, com validade de dois anos (item 14.2 do Edital), tendo seu prazo prorrogado por mais 2 (dois) anos a contar de 1/2/2020, conforme publicação no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso n.o 27.676 de 23/01/2020.

Dessa forma, sabe-se que durante o prazo de validade do concurso público, até mesmo a convocação de candidato aprovado, constitui-se em ato discricionário da Administração e que a classificação no cadastro de reserva não confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, ainda que no período de validade do
certame
surjam novas vagas, cujo preenchimento ocorrerá de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária da Administração.

Os Impetrantes não comprovaram ter havido eventual inobservância da obrigatória ordem de classificação na nomeação dos candidatos.

Portanto, eventual existência de cargo vago, não gera para os Impetrantes o direito líquido e certo à nomeação,
porque suas classificações se encontram fora do número das vagas ofertadas no edital.

Assim, em que pesem as argumentações apresentadas pelos Impetrantes, dentro da validade do concurso público a Administração Pública tem o poder discricionário de nomear os candidatos conforme sua conveniência e necessidade. Logo, a pretensão mandamental não merece acolhida.

Ademais, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação
mesmo com a existência de contratações precárias
, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Como corolário, para o candidato só haverá direito a nomeação e posse se preterido na ordem de classificação ou se, dentro do prazo de validade do concurso e existindo vagas - dentro do número previsto no edital, não for nomeado, o que, de fato, não é o caso dos autos.

Ante o exposto,
DECLARO

a preliminar de ilegitimidade passiva
do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Gestão, extingo o processo, sem resolução de mérito, em relação a eles, nos termos 485, VI, do CPC. Na sequência,
julgo extinto o
mandamus
, com resolução do mérito, nos termos dos artigos 487, I, do CPC,
e
DENEGO
a segurança, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2021