Tribunal: TJMT
Processo: 0012511-53.2014.8.11.0003
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO.
O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal.
A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.
Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012511-53.2014.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IMAGEM REGIONAL S S - EPP - CNPJ: 08.743.032/0001-99 (APELADO), SHIRLEI MESQUITA SANDIM - CPF: 087.693.198-04 (ADVOGADO), ELEMAR DOS SANTOS BERTINETTI - CPF: 242.225.690-20 (APELADO), ELMO DOS SANTOS BERTINETTI - CPF: 083.387.950-20 (APELADO), HELIL FARIA DE QUEIROZ - CPF: 321.892.731-53 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO.

O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

Apelo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Rondonópolis, que julgou procedente a pretensão contida nos Embargos à Execução Fiscal, qual seja, declarar a condição de sociedade uniprofissional da empresa embargante, para que esta recolha apenas o valor fixo anualmente por cada um de seus sócios a título de ISSQN, tornando nulo o débito relativo ao ISSQN do período de maio de 2007 a dezembro de 2007, a que se refere a CDA n. 23288/2010, no que exceda o valor equivalente ao seu recolhimento na forma diferenciada, ou seja, nos termos do artigo 53, inciso I, da Lei Municipal 1.800/90 e artigo 9o, §1o e §3o do Decreto 406/68, e, por conseguinte, julgou extinta a execução fiscal.

O Município de Rondonópolis alega que os serviços prestados pela empresa embargante não estão arrolados, na Lei Complementar n. 116/03, dentre aqueles indicados como passíveis de tributação diferenciada.

Afirma ainda, que diante de sociedades limitadas, como é o caso da embargante, não havendo a responsabilidade pessoal dos sócios, não é possível se aplicar os benefícios da uniprofissionalidade, bem como que a apelada é claramente uma sociedade empresária devido as informações presentes em seu contrato social.

Por fim, insurge-se contra a fixação equivocada de honorários de sucumbência, ao argumento de que que estes foram fixados de forma exorbitante e desarrazoada.

Neste contexto, requer o provimento do apelo, objetivando a reforma da sentença, para que seja dado prosseguimento ao feito.

Contrarrazões foram apresentadas. ( Id. 16541998)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Rondonópolis, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Rondonópolis, que julgou procedente a pretensão contida nos Embargos à Execução Fiscal, qual seja, declarar a condição de sociedade uniprofissional da empresa embargante, para que esta recolha apenas o valor fixo anualmente por cada um de seus sócios a título de ISSQN, tornando nulo o débito relativo ao ISSQN do período de maio de 2007 a dezembro de 2007, a que se refere a CDA no. 23288/2010 e, por conseguinte, julgou extinta a execução fiscal.

Analisando os autos, verifico que foram interpostos Embargos à Execução Fiscal alegando, em síntese, o direito ao recolhimento do ISSQN por valor fixo anual, a ser recolhido por cada sócio, por se enquadrar na conceituação de sociedade uniprofissional, nos termos do artigo 9o, do Decreto n. 406/68.

Ressalta que, para haver a tributação fixa é necessário que a sociedade uniprofissional apresente concomitantemente os seguintes requisitos: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e responsabilidade pessoal dos sócios, mas que a Apelada adotou regime de Sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

A controvérsia cinge-se em determinar se a Embargante se enquadraria como sociedade uniprofissional, e, assim, estaria apta a ser enquadrada na tributação fixa do ISSQN, nos termos do artigo 9o, do Decreto n. 406/68.

Precipuamente, importante asseverar que a Lei Complementar n. 116/2003 revogou expressamente diversos artigos do Decreto n. 406/68, mas não o fez quanto ao artigo 9o do mesmo, o qual versa sobre a tributação de forma fixa para o trabalho realizado de forma pessoal pelo Contribuinte, como também a forma de tributação aplicável à prestação de serviços por sociedades que assumam a responsabilidade pessoal dos sócios.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE CIVIL UNIPROFISSIONAL. ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. O art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado, expressa ou tacitamente, pelo art. 10 da Lei Complementar n. 116/03.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1229678/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010)’

Nesse sentido colaciono, ainda, o referido artigo 9o do Decreto n. 406/68:

Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 2o Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

§ 4
o
Na prestação do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o imposto é calculado sobre a parcela do preço correspondente à proporção direta daela da extensão da rodovia explorada, no território do Município, ou da metade da extensão de ponte que una dois Municípios.

§ 5
o
A base de cálculo apurado nos termos do parágrafo anterior:

I - é reduzida, nos Municípios onde não haja posto de cobrança de pedágio, para sessenta por cento de seu valor;

II – é acrescida, nos Municípios onde haja posto de cobrança de pedágio, do complemento necessário à sua integralidade em relação à rodovia explorada.

§ 6
o
Para efeitos do disposto nos §§ 4
o
e 5
o
, considera-se rodovia explorada o trecho limitado pelos pontos eqüidistantes entre cada posto de cobrança de pedágio ou entre o mais próximo deles e o ponto inicial ou terminal da rodovia.

Ainda, cumpre examinar de forma pormenorizada os elementos adotados como critérios distintivos da sociedade uniprofissional.

Para tanto, deve-se examinar seu objeto social, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios, cuja atividade profissional permite que atuem como profissionais liberais, mas resolvem envidar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela.

Não se admite ainda a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios, e impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços. E por fim, apontar a responsabilidade pessoal dos sócios.

Segundo o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, como o é no caso dos autos, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Nestes termos trago a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII -
Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018
.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que,
com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.
IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".X - Agravo interno improvido.(AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019) [Destaquei].

Ademais, o fato de sociedade ser constituída sob forma de responsabilidade limitada não a caracteriza como de natureza empresarial, sendo necessário se analisar o conjunto fático-probatório dos autos, e,
in casu
, as cláusulas do Contrato Social da sociedade, pois, o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social, e não a sua forma societária

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968.EXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A jurisprudência entende que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014).
2. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social, e não a forma societária.
No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais, cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária, como leciona a doutrina especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São Paulo: Método, 2017, p. 63).
3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial. 4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma sociedade simples que tem por objeto social a prestação de serviços de auditoria contábil e demais serviços inerentes à profissão de contador, não se pode deixar de observar os documentos trazidos pelo Agravada, em que se constata ser uma rede global que emprega cerca de 4100 profissionais por todo o mundo. Dessa forma, não há como afastar a existência do requisito da organização dos fatores de produção, com intuito empresarial
.5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1226637/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018) [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.
1. A questão de fundo é o enquadramento da atividade societária no disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 2. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma do STJ firmou-se no sentido de que, constituída a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada, e apresentando ela caráter empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/1968.
3
. Ressalta-se que o próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial.4. O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o estatuto social da recorrida, constatou a ausência de caráter empresarial
. A alteração destas conclusões demanda, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ.5. Recurso Especial não conhecido.(REsp 1804696/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe 17/06/2019) [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. REGIME DO ISS. ATIVIDADE EMPRESARIAL DEFINIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESCONSTITUIÇÃO DEPENDENTE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM QUE DECIDIDA A CONTROVÉRSIA.DESCABIMENTO. SÚMULA 07/STJ. ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. NATUREZA E FORMA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PROFISSIONAIS.INVIABILIDADE. SÚMULA 05/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. COMPROVAÇÃO DA IDENTIDADE FÁTICA E JURÍDICA DOS CASOS COMPARADOS. TRANSCRIÇÃO E COMPARAÇÃO DE EMENTAS. INSUFICIÊNCIA. 1
. A Corte de origem, com base nos elementos e documentos dos autos, decidiu ter natureza empresarial a atividade desenvolvida pela recorrente organizada sob a forma de sociedade limitada. A desconstituição dessa conclusão, no caso dos autos, depende de revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula 07/STJ.2. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal a quo, outrossim, para efeito de reconhecer o enquadramento tributário da recorrente quanto à alíquota do ISS, demanda analisar e interpretar o contrato social para apuração do quadro societário e da índole uniprofissional não empresarial dos serviços prestados.
Tal exame esbarra na Súmula 05/STJ.3. O dissenso pretoriano invocado para julgamento do Recurso Especial necessita de demonstração analítica quanto à identidade fática e similitude jurídica das decisões comparadas. Limitou-se o recorrente a transcrever e cotejar ementas, sem adentrar e comparar os fatos e fundamentos jurídicos subjacentes adotados nos julgados. Regra processual não suficientemente atendida.4. Recurso Especial não conhecido.(REsp 1676179/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 14/9/2017) [Destaquei]

Destarte, para o enquadramento da sociedade no regime de tributação fixa de ISSQN, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68, é necessário analisar se a atividade desenvolvida pela sociedade é ou não empresarial.

Isso porque, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, defende que, constituída a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada, e apresentando ela caráter empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere o art. 9o, § 3o, do Decreto n. 406/1968.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ART. 9o, § 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL CONSTATADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFEITOS PROSPECTIVOS. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. FATOS INALTERADOS. SÚMULA 7 DO STJ.1
. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que, constituída a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada, e apresentando ela caráter empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.
2. Afirmou o Tribunal de origem que "a natureza das atividades descritas implica assunção de responsabilidade pessoal, por se tratar de serviços especializados". Constatou, ainda, que inexiste caráter empresarial da sociedade e que, "na prestação de serviços de engenharia, há obrigatoriedade, nos termos da Lei Federal n.5.194/1966 e 6.496/1977, de que todo contrato para execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à engenharia fica sujeito à 'Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), o que confirma o caráter pessoal do serviço prestado".
3. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a inexistência de responsabilidade pessoal e a indicação de caráter empresarial da sociedade, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos
, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, em matéria tributária, admite-se nova discussão a respeito da controvérsia após o trânsito em julgado da decisão, caso as circunstâncias fáticas tenham sido modificadas posteriormente, em decorrência da cláusula rebus sic stantibus que lhe é inerente. Precedentes: EREsp 1.135.878/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 2/8/2013; AgRg no Ag 1.051.412/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/11/2008.5. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afirmou que "a Fazenda Pública se limita a bater na mesma tese de que a apelada seria sociedade empresária limitada e que o trabalho não seria exercido de forma pessoal, mas não logrou demonstrar uma alteração de situação fática da apelada a ensejar a tributação na forma regular". Incidência da Súmula 7 do STJ.6. Recurso especial não conhecido. (REsp 1629504/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 26/6/2017) [Destaquei]

Este também é o entendimento deste Sodalício. Veja-se:

ISSQN – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PELA FORMA PRIVILEGIADA E RECONHECIMENTO AO DIREITO DE COMPENSAÇÃO - SOCIEDADE MÉDICA - INADEQUAÇÃO AO ART. 9o, § 3o, DL 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL E AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EXCLSUIVA E PESSOAL DOS SÓCIOS - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA COM INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
Faz jus ao tratamento diferenciado disposto no art. 9o, §3o, DL 406/68, a sociedade de caráter não empresarial que atua de modo e com responsabilidade pessoal de cada médico , oferecendo individualmente serviços especializados" O STJ assentou o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial, o que não é o caso dos autos.
” 9. Agravo regimental a que se nega provimento”.(RE 647009 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012).(N.U 0008726-63.2010.8.11.0055, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/11/2014, Publicado no DJE 1/12/2014) [Destaquei]

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ISSQN - SERVIÇOS MÉDICOS - FIRMA INDIVIDUAL - REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL - IRRELEVÂNCIA - AUSENTE CARÁTER EMPRESARIAL - PROFISSIONAL MÉDICO RESPONDENDO PESSOALMENTE POR SEUS ATOS - INCIDÊNCIA DO ART. 9o, §§ 1o E 3o DO DECRETO-LEI No 406/68. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal. O tratamento fiscal reservado aos profissionais liberais e às sociedades por eles formadas, no sentido de o cálculo do ISSQN recair em relação a cada profissional individualmente, exige que a sociedade seja uniprofissional, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. O só registro na Junta Comercial não tem o condão de descaracterizar a tributação pelo regime de alíquota fixa. No caso concreto, trata-se de firma individual dedicada à prestação de serviços médicos, respondendo o seu único titular de forma pessoal por seus atos
.(N.U 0000805-83.2010.8.11.0045, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/09/2014, Publicado no DJE 23/9/2014) [Destaquei].

Analisando os autos, verifico que a Apelada juntou o seu Contrato Social, disponível no ID n. 16541497, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços. Veja-se:

CLÁUSULA 2a: A sociedade tem a sua sede na Rua Fernando Correa da Costa n° 637-Fundos. Bairro: Centro, CEP:78700- 100, Cidade Rondonópolis-MT, podendo estabelecer filiais, para adaptar as necessidades que, se for case. Decorrem de alterações na estrutura organizacional da SES—Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso.

Entendo que a situação da empresa de ter estabelecido a possibilidade de local apartado para sua atividade revela uma estrutura complexa de cunho empresarial para o desenvolvimento das atividades.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL E OMISSÃO RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL PROCLAMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DA MUNICIPALIDADE. CABIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA ACOLHIDOS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS MODIFICATIVOS.(...)
4. A tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial
; o que se verifica no caso concreto, conforme decidiu o Tribunal de origem às fls. 503/510.5. O acolhimento da pretensão recursal da Municipalidade, dependeria da revisão do acervo fático dos autos, o que é inviável na via Especial. 6. Assim, se constatando a presença dos vícios elencados na lei processual, exige a reforma do julgado.7.(EDcl no AgRg no AREsp 155.844/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 19/10/2017) [Destaquei].

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO. ISS. NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68.SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.1.
"A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.
Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social" (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe 29/8/2012)
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, por entender que as provas constantes dos autos revelam que a parte recorrente tem estrutura empresarial.
3. Infirmar tal conclusão a que chegou a instância a quo demandaria a análise de cláusula contratual e o reexame de fatos e provas, o que atrai os óbices dos enunciados 5 e 7 das Súmulas desta Corte Superior, respectivamente transcritas: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 769.183/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 21/3/2016) [Destaquei].

Nesse sentido é também o entendimento dos Tribunais

pátrios:

EMBARGOS INFRINGENTES. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - TRIBUTAÇÃO PELO REGIME FIXO ANUAL - TRATAMENTO DIFERENCIADO PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 406/68 - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS. O regime tributário diferenciado mais benéfico (tributação pelo regime fixo anual), previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei n. 406/68, exige que o profissional, além de exercer a atividade pessoalmente, assuma responsabilidade pessoal pela sua atuação. Nas sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada a responsabilidade dos sócios está ordinariamente restrita à integralização do capital social, sendo essa situação incompatível com o critério de responsabilidade pessoal necessário à caracterização da sociedade uniprofissional.
A abertura de filial, mesmo quando destinada apenas a albergar posto avançado de marcação de consultas, evidencia a natureza empresarial da sociedade, por revelar uma organização empresarial de intermediação de serviços, e exclui a possibilidade de enquadramento tributário enquanto sociedade uniprofissional, à luz do art. 88, §1o, IV, do CTM
de Juiz de Fora. Rejeitar os embargos. (TJMG - Embargos Infringentes 1.0145.03.110509-4/008, Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2012, publicação da súmula em 3/8/2012) [Destaquei].

Logo, o conteúdo probatório dos autos revela a existência de uma verdadeira sociedade empresarial e a possibilidade de a atividade não ser exercida pessoalmente pelos sócios, o que afasta um dos requisitos necessários para a configuração da sociedade uniprofissional e a possibilidade de sujeição ao regime especial de tributação estabelecido, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68.

Por fim, ressalto que, a Apelada poderá posteriormente se beneficiar do regime especial de tributação estabelecido em favor das sociedades uniprofissionais, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68, com a alteração de seu contrato social, retirando as cláusulas contratuais que configuram a natureza empresarial da sociedade.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Rondonópolis, para julgar improcedente os Embargos à Execução Fiscal, invertendo o ônus da sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021