Tribunal: TJMT
Processo: 0002254-03.2014.8.11.0024
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – A IMPUTABILIDADE, POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE E A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO SE CONFUNDEM COM A CULPABILIDADE PREVISTA NO ART. 59 DO CP – INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA VALORAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM EVENTUAIS ANTECEDENTES CRIMINAIS – VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE MOTIVOS INERENTES AO TIPO PENAL COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EM FATOS CONCRETOS, E NÃO EM ELEMENTARES DO CRIME – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL ATENDIDOS – RECURSO PROVIDO.
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
A conduta social do apenado não pode ser reprovada com base em inquéritos policiais e ações penais em curso ou já findas, posto que o histórico criminal do agente diz respeito a circunstância judicial diversa (antecedentes).
A fundamentação para o aumento da pena basilar deve estar arrimada em elementos concretos, e não inerentes ao tipo penal.
Atendidos os requisitos expostos no art. 44, I, II, e III, do Código Penal, é pertinente a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002254-03.2014.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[Judelson da Silva Alves (APELANTE), JUCELINO GAUDENCIO FELIX - CPF: 016.692.441-56 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUDELSON DA SILVA ALVES (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – A IMPUTABILIDADE, POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE E A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO SE CONFUNDEM COM A CULPABILIDADE PREVISTA NO ART. 59 DO CP – INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA VALORAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM EVENTUAIS ANTECEDENTES CRIMINAIS – VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE MOTIVOS INERENTES AO TIPO PENAL COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EM FATOS CONCRETOS, E NÃO EM ELEMENTARES DO CRIME – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL ATENDIDOS – RECURSO PROVIDO.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

A conduta social do apenado não pode ser reprovada com base em inquéritos policiais e ações penais em curso ou já findas, posto que o histórico criminal do agente diz respeito a circunstância judicial diversa (antecedentes).

A fundamentação para o aumento da pena basilar deve estar arrimada em elementos concretos, e não inerentes ao tipo penal.

Atendidos os requisitos expostos no art. 44, I, II, e III, do Código Penal, é pertinente a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Judelson da Silva Alves
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães/MT, nos autos da ação penal n. 0002254-03.2014.8.11.0024, código 66661, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções do art. 155, § 4o, I do Código Penal, na forma tentada, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa, além do pagamento do valor de R$ 2.100,00 (Id. 64979994).

Em suas razões recursais pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal, e pela substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Id. 64979995).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos (Id. 64979998).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso
(Id. 66691455).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Como relatado, o apelante insurge-se pretendendo a fixação da pena-base no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Transcrevo o trecho da sentença que tratou da primeira fase da dosimetria:

“(...)
Atento às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
restou demonstrada, pois o réu tem potencial conhecimento da ilicitude, é imputável, sendo-lhe perfeitamente exigida conduta diversa.
Antecedentes criminais
maculados. A
conduta
social é ruim diante de sua Folha de Antecedentes. Sua
personalidade
demonstra certo desvio de caráter. Os
motives do crime
são reprováveis, pois visava lucro fácil. As
circunstâncias
e
consequências
deste delito foram inerentes ao tipo penal, contudo, as suas reiteradas condutas afetam a Sociedade.
Comportamento da vítima:
não há indicio de sua contribuição.

As circunstâncias são, em sua maioria, desfavoráveis, motivo pelo qual
fixo
a pena-base para o crime em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa à base de `/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.
(...)” (Id. 64979994, pp. 5-6).

Conforme extrai-se do supracitado, a circunstância judicial da culpabilidade foi considerada desfavorável, porém os fundamentos utilizados não se prestam para tanto, porque a narrativa na sentença utiliza equivocadamente o conceito de crime para aferir a culpabilidade, e, a respeito, menciona o Enunciado Criminal n. 12 do TJMT que:

“
A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
”.

Por sua vez, sobre a circunstância judicial da conduta social, expõe Cleber Masson, em seu livro Direito Penal – Parte Geral (arts. 1o a 120), 13. ed., Editora Método, 2019:

“(...)
É preciso cuidado para não confundir a conduta social com os maus antecedentes, os quais se limitam ao passado do réu no âmbito criminal. Mais do que isso, deve-se ter muita atenção para não se valorar duplamente um mesmo dado fático como conduta social e mau antecedente, afastando-se o inaceitável bis in idem
”.

Além disso, mostra-se igualmente equivocada a valoração pelo magistrado na circunstância da conduta social quanto à existência de condenações e ações penais em desfavor do apelante.

Acerca da personalidade, leciona Cezar Roberto Bitencourt:

“
Deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu
” (Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 9a ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299).

Ademais, para a valoração negativa da personalidade é necessária fundamentação baseada em elementos concretos nos autos, o que não ocorreu no caso, pois o magistrado abstratamente mencionou que o apelante possui desvio de caráter.

Os motivos do crime, também sopesados erroneamente, foram considerados negativos porque o apelante “visou lucro fácil”, não obstante, a lucratividade com o objeto subtraído é inerente ao crime de furto.

Quanto às circunstâncias e consequências do delito, constou na sentença que “
foram inerentes ao tipo penal, contudo, as suas reiteradas condutas afetam a sociedade
”, sem embargo, a reiteração da conduta deve ser observada na agravante de reincidência, ou na circunstância judicial dos antecedentes criminais, e as ações penais em curso e os inquéritos policiais não se prestam para fundamentar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena.

Assim, todas as circunstâncias judiciais foram erroneamente ponderadas, razão pela qual a pena merece ser revista, para que a pena basilar seja fixada no mínimo legal.

Desse modo, fica estabelecida a pena-base no mínimo permitido, ou seja, em 2 anos de reclusão, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, a qual, à míngua de agravantes e atenuantes, e presente tão somente a minorante de tentativa, que foi aplicada pelo juízo
a quo
em 1/3, fica estabelecida de forma definitiva no total de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 6 dias-multa, no valor mínimo unitário.

Referente à pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, constato que, consoante a certidão de antecedentes criminais de Id. 64979972, a única condenação com trânsito em julgado refere-se a crime cometido após aos fatos aqui em comento.

Destarte, os requisitos expostos no art. 44, I, II e III, do Código Penal encontram-se atendidos, haja vista que a pena estabelecida é menor do que quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o apelante não é reincidente, e a pena-base foi fixada no mínimo legal, por isso entendo que a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos.

Nesse sentido, considerando que a pena estabelecida é maior do que um ano, esta deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal, nos termos do exposto no art. 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, bem como redimensionar a pena definitiva para 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 6 dias-multa, no valor mínimo unitário, e substituir a pena priva de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021