Tribunal: TJMT
Processo: 0016896-23.2009.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
APELAÇÃO - CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO ORDINARIA COM PEDIDO LIMINAR C/C DANOS MATERIAIS – NOMEAÇÃO TARDIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRECEDENTES DO STF E STJ – FIXAÇÃO DE MULTA PROCRASTINATÓRIA – EVIDENTE PROPÓSITO DE REDISCUTIR O CASO – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 1.026, § 2o, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – A nomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida
causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF e STJ.
2 – A percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público.
3- Os embargos de declaração, em razão de sua natureza de aclaramento, precisam apontar alguma das hipóteses do artigo 1.022 do CPC. Verificado o caráter meramente protelatório, impõe-se a manutenção do decisum que determinou o pagamento da multa previsto no artigo 1.026, § 2o, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016896-23.2009.8.11.0002
Classe:

PETIÇÃO (241)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALEXANDRE DE CARVALHO CARDIA PEREIRA - CPF: 545.301.131-91 (APELANTE), LEONARDO MENDES VILAS BOAS - CPF: 690.370.511-20 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO - CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO ORDINARIA COM PEDIDO LIMINAR C/C DANOS MATERIAIS – NOMEAÇÃO TARDIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRECEDENTES DO STF E STJ –
FIXAÇÃO DE
MULTA
PROCRASTINATÓRIA – EVIDENTE PROPÓSITO DE REDISCUTIR O CASO – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO
ART
.
1.026
,
§ 2o
, DO
CPC
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – A nomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida

causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF e STJ.

2 – A percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público.

3- Os embargos de declaração, em razão de sua natureza de aclaramento, precisam apontar alguma das hipóteses do artigo
1.022
do
CPC
. Verificado o caráter meramente protelatório, impõe-se a manutenção do decisum que determinou o
pagamento
da
multa
previsto no artigo
1.026
,
§ 2o
, do
CPC
.

R E L A T Ó R I O

EXMO SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação interposto por
ALEXANDRE DE CARVALHO CARDIA PEREIRA
contra sentença proferida nos autos da ação ordinária movida pelo apelante em desfavor do
MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE
, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados da exordial para
ordenar o demandado a realizar a convocação e nomeação do requerente, do litisconsorte Fernando Kenji Mogari e, ainda, do litisconsorte Nicolai Máximo Leventi, salvo se este manifestar desinteresse em sua nomeação, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Inconformado, o Apelante recorreu da sentença ressaltando que não basta apenas a determinação para a convocação/nomeação do Apelante ao cargo de medico otorrinolaringologista, sob o fundamento de que tem direito à indenização, uma vez que foi obstado o exercício de sua função por ato ilícito praticado pela Apelada, ficando impossibilitado de receber os vencimentos e demais vantagens profissionais desde agosto de 2004.

Ao final, requereu o provimento do presente recurso, a fim de que seja parcialmente reformada a sentença, reconhecendo-se a indenização pleiteada e excluindo a multa aplicada do § 2o do artigo 1.026 do NCPC. (id. 11408494/11408498).

Contrarrazões (id. 11408995 e 11408996)

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria em que o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, tr
ata-se de recurso de Apelação interposto por
ALEXANDRE DE CARVALHO CARDIA PEREIRA
contra sentença proferida nos autos de ação de ordinária em que o mesmo move em desfavor do Município de Várzea Grande-MT
.

Afirma o Autor, ora Apelante, que foi
aprovado em 5o (quinto) lugar no concurso público municipal para exercer o cargo de médico otorrinolaringologista, conforme Edital n. 001/2003 de 12.12.2003, e, assim, fazer jus à nomeação no cargo, tendo em vista a posse equivocada do 1o e 6o colocado.

Relatou que o Ato de Nomeação e Convocação da primeira colocada ocorreu no dia 17.6.2004 e foi publicado no Jornal Diário de Cuiabá e que o Ato n. 295/2004, de 12.9.2004, com a convocação do sexto colocado ocorreu apenas internamente na Prefeitura Municipal, sem qualquer publicidade, em flagrante ocultação de irregularidade e favorecimento.

Sustentou que as nomeações acima descritas não obedeceram à ordem classificatória dos candidatos aprovados no certame e feriu os princípios da moralidade, da impessoalidade, do acesso aos cargos públicos mediante concurso e da legalidade, pleiteando, liminarmente, sua imediata convocação e nomeação no cargo ao qual fora aprovado.

No mérito, pediu a confirmação da liminar, bem como a condenação do réu ao pagamento, a título de indenização, do valor correspondente aos vencimentos e demais vantagens inerentes ao cargo no valor que deveria ter percebido à época da nomeação, caso a ordem de classificação tivesse sido observada.

O juiz de primeiro grau deferiu em parte o pedido inicial a fim de determinar a convocação e posse do Apelante, no que diz respeito a indenização por nado material, ressaltou: “...
Como se vê, embora o autor tenha comprovado, satisfatoriamente, fato constitutivo do seu direito à nomeação, não faz ele jus ao pagamento dos vencimentos e vantagens inerentes ao cargo no período em que deveria ter sido nomeado, tendo em vista a ausência de contraprestação laboral, como bem menciona o ilustre membro do parquet em seu parecer, impondo-se o acolhimento parcial dos pedidos
....”

O Apelante afirma em seu recurso que, considerando que foi aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de ato ilícito praticado pela Administração Pública, reconhecida judicialmente, faz jus à indenização por dano patrimonial, consistente no somatório de todos os subsídios e vantagens, que deixou de receber no período que lhe era legítima a nomeação.

Pois bem.

Não obstante o assunto em questão tenha dado ensejo a entendimentos divergentes, tanto nos Tribunais pátrios como no colendo Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, houve um realinhamento da jurisprudência, com o intuito de sintonizá-la ao atual posicionamento do egrégio Supremo Tribunal Federal, para inadmitir o pagamento de indenização material pela demora na nomeação e posse de candidato aprovado em seleção pública, ainda que considerado ilegal ou declarado nulo, por decisão judicial, o ato administrativo que ensejou tal óbice.

Isso porque, segundo a dicção dos artigos 40 e 41 da Lei n. 8.112/90, a percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público.

Sob esse panorama, mesmo que o impedimento ao exercício do cargo pelo Apelante tenha se dado por ato administrativo posteriormente considerado ilegal, revela-se incabível a condenação do ente público Apelado ao pagamento de indenização por danos materiais com base nos vencimentos/remunerações não auferidos no decorrer da tramitação processual respectiva.

Em se tratando de nomeação e posse tardia de candidato por força de decisão judicial, o retardamento não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública, não ensejando direito à indenização ou ao efeito retroativo, tampouco ao cômputo do tempo de serviço. Enquanto não for reconhecido, judicialmente, o seu direito, o ca
ndidato tem apenas a expectativa de vir a ser considerado classificado e empossado. É esse o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e que, diante de sua supremacia e relevância, haja vista que a responsabilidade civil do Estado é matéria que encontra sede constitucional (CF, art. 37, § 6o), foi adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da análise dos embargos de divergência em Recurso Especial n. 1.117.974/RS. A propósito, confira-se:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Concurso público. Nomeação. Provimento judicial. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ofensa reflexa. Indenização. Impossibilidade. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 4. Agravo regimental não provido. (STF, AI 839459 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,julgado em 05/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013).

AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 593373 AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,julgado em 05/04/2011, DJe-073 DIVULG15-04-2011 PUBLIC 18-04-2011 EMENT VOL-02505- 01 PP-00121).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS OU REMUNERAÇÕES RETROATIVAS. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 2. O STJ, acompanhando o entendimento do STF, mudou anterior posicionamento para pacificar sua jurisprudência no sentido de que o candidato, cuja nomeação tardia decorreu por força de decisão judicial, não tem direito à indenização pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário, uma vez que esse retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da administração pública a justificar contrapartida indenizatória. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1457197 / DF - SEGUNDA TURMA - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - DJe 13/10/2014).

Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida causa e nítido favorecimento pessoal do Apelante, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Tal circunstância afasta o recebimento de indenização material decorrente do retardamento da nomeação, uma vez que não houve a contraprestação do serviço.

QUANTO A MULTA (ART. 1.026, § 2o, do CPC)

Sem razão o recorrente, também, no que atine à exclusão da
multa
de 1% fixada sobre o valor atualizado da causa, pelo caráter protelatório dos embargos de declaração.

Do que se apura da petição (id. 11407988 e 11407989), o embargante/recorrente pretendia a rediscussão dos argumentos expendidos por não concordar com o resultado da decisão proferida. Entretanto, os embargos declaratórios não se prestam a tanto, senão apenas para corrigir eventual erro material, obscuridade, contradição ou omissão que, porventura, pudesse se verificar, afigurando-se correta a imposição da
multa
estabelecida no
art
.
1.026
,
§ 2o
, do
CPC
, conforme já decidiu este Tribunal:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA - EVIDENTE PROPÓSITO DE REDISCUTIR O CASO - VIA RECURSAL INADEQUADA -
MULTA
DO
ART
.
1.026
,
§ 2o
, DO
CPC/2015
- RECURSO NÃO PROVIDO. São incabíveis os Embargos de Declaração que não apontam nenhuma das hipóteses descritas no
art
.
1.022
do
CPC
, mostrando-se meio impróprio para provocar a discussão de matéria devidamente analisada. Quando inegavelmente infundados e protelatórios, por falta de interesse recursal, aplica-se a
multa
a que se refere o
art
.
1.026
,
§ 2o
, do
CPC/2015
.” (TJMT.
ED
no 132773/2016, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, 6a Câmara Cível, J. em: 28.09.2016, Publicado no DJE 30.09.2016).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CARÁTER PROTELATÓRIO -
MULTA
- RECURSO DESPROVIDO. Os Embargos de Declaração, em razão de sua natureza de aclaramento, precisam apontar alguma das hipóteses do artigo
1.022
do
Código de Processo Civil
. Se verificado seu caráter meramente protelatório aplica-se a
multa
de
2
% sobre o valor da causa, como previsto no artigo
1.026
, §o
2
o, do
CPC/15
.” (TJMT.
ED
no 100295/2016, Des. Guiomar Teodoro Borges, Sexta Câmara Cível, Julgado em 17.08.2016, Publicado no DJE 19.08.2016).

Com estas considerações, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2021