Tribunal: TJMT
Processo: 0040999-30.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL, DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS C/C REEMBOLSO DE PARCELAS ADIMPLIDAS E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – CLÁUSULA PENAL – PRETENSÃO DE RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS, E SUBSIDIARIAMENTE, NA ORDEM DE 25% – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DE 90% CONFORME PREVISTO EM CONTRATO – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO.
Na rescisão contratual de compra e venda de imóvel por iniciativa ou por inadimplência do comprador, a retenção dos valores pagos deve observar os parâmetros do contrato, que no presente caso é de 10% (dez por cento), percentual esse que está em consonância com os precedentes da Corte Superior.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0040999-30.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[VAGNER DE BITENCOURT SERRA - CPF: 498.116.060-72 (APELADO), TERCIO DO CARMO PIRES - CPF: 890.221.491-53 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELANTE), JOSE PIRES DE ANDRADE - CPF: 004.734.721-04 (ADVOGADO), THEMIS PIRES DE ANDRADE - CPF: 387.930.751-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL, DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS C/C REEMBOLSO DE PARCELAS ADIMPLIDAS E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – CLÁUSULA PENAL – PRETENSÃO DE RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS, E SUBSIDIARIAMENTE, NA ORDEM DE 25% – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DE 90% CONFORME PREVISTO EM CONTRATO – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO.

Na rescisão contratual de compra e venda de imóvel por iniciativa ou por inadimplência do comprador, a retenção dos valores pagos deve observar os parâmetros do contrato, que no presente caso é de 10% (dez por cento), percentual esse que está em consonância com os precedentes da Corte Superior.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No
0040999-30.2016.8.11.0041

APELANTES:

SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA – CUIABA I – SPE LTDA e RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A

APELADO:

VAGNER DE BITENCOURT SERRA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA – CUIABA I – SPE LTDA
e
RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A
contra sentença proferida pelo Juízo da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá,
MM. Juiz Yale Sabo Mendes
, lançada nos autos da Ação de Desfazimento de Relação Contratual, Declaratória de Nulidade de Cláusulas c/c Reembolso de Parcelas Adimplidas e Reparação por Danos Morais no
40999-30.2016.8.11.0041
(Cód. 1172008), ajuizada por
VAGNER DE BITENCOURT SERRA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando-as a restituir o montante equivalente a 90% (noventa por cento) das parcelas pagas (R$31.329,91), com incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC-IBGE a partir do desembolso. Afastou, contudo, o pedido de reparação civil a título de danos morais.

Por fim, tendo em vista a sucumbência recíproca (art. 86 e 87 do CPC), condenou as partes ao rateio em igual proporção das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, vedada a compensação, nos termos do art. 85, § 14, do CPC.

Irresignadas, as apelantes apontam, em síntese, que o apelado pleiteou a rescisão contratual e devolução integral dos valores pagos, cujo valor alegado pelo mesmo foi na ordem de R$31.329,91 (trinta e um mil, trezentos e vinte e nove reais e noventa e um centavos), no entanto, restou devidamente comprovado que ele adimpliu efetivamente apenas a quantia de R$ 25.510,66 (vinte e cinco mil quinhentos e dez reais e sessenta e seis centavos), de modo que entendem que não merece subsistir a sentença no ponto atacado.

Ademais, sustentam que o apelado é quem deu causa a rescisão do contrato em questão, tendo em vista a sua inadimplência confessada, não restando nenhuma culpa das recorrentes pelo ocorrido, de modo que o percentual aplicado para a retenção dos valores pagos deve seguir tanto o que prevê o contrato de compra e venda como também a legislação aplicável ao caso.

Quanto ao ponto, discorrem que a cláusula penal compensatória se apresenta de acordo com a Lei no. 13.786/2018, onde há previsão de que, em caso de distrato ou resolução por inadimplemento da obrigação do adquirente, o incorporador deve restituir parcialmente as quantias recebidas, deduzidas as perdas e danos decorrentes da quebra do contrato, limitadas a 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas, tendo em vista que o empreendimento em questão encontra-se em regime de patrimônio de afetação.

Subsidiariamente, reforçando uma vez mais que o apelado é quem deu causa para a resolução do contrato, asseveram que a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos se apresenta adequada, pois proporciona o ressarcimento pelas despesas administrativas, de publicidade e tributárias, estando, pois, de acordo a previsão contida no art. 413 do Código Civil e entendimento consolidado do STJ.

Com base no que expuseram, pugnam pelo integral provimento do recurso, para, reformando a r. sentença seja determinada a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, ou, subsidiariamente, que a mesma seja na ordem de 25% (vinte e cinco por cento), conforme atual entendimento do STJ (id. 72897484/72897486).

Contrarrazões ofertadas no id. 72897490/72897492, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente majoração dos honorários de 15 para 20% (vinte por cento), redistribuindo a sucumbência em 20% (vinte por cento) para o apelado e de 80% (oitenta por cento) para as apelantes.

Preparo recursal devidamente recolhido, consoante certificado no id. 73196515.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
VAGNER DE BITENCOURT SERRA
ajuizou a ação de desfazimento de relação contratual, declaratória de nulidade de cláusulas c/c reembolso de parcelas adimplidas e reparação por danos morais em face de
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA – CUIABA I – SPE LTDA
e
RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A
, alegando, em suma, que firmou com as requeridas contrato por instrumento particular para aquisição de imóvel descrito no instrumento, sendo uma unidade autônoma, casa de numero 231, da 6a etapa do empreendimento denominado de Condomínio Rio Coxipó, na área "I" do Jardim Imperial, Bairro Coxipó da Ponte, pelo preço de R$184.942,67 (cento e oitenta e quatro mil, novecentos e quarenta e dois reais e sessenta e sete centavos).

Discorreu que as partes, via de acordo, estabeleceram que as requeridas devolvessem ao requerente, no caso de rescisão do contrato, a porcentagem de 90% (noventa por cento) da importância retida pelas suplicadas, conforme clausula 5.7.1 do compromisso firmado entre as partes.

Após regular tramitação do feito, o juízo “a quo” julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para condenar a 1a requerida a restituir o montante equivalente a 90% (noventa por cento) das parcelas pagas (R$31.329,91), com incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC-IBGE a partir do desembolso, além de condenar ambas as partes ao pagamento das custas/despesas processuais, bem como de honorários advocatícios.

Não se conformando com a sentença, recorrem as demandadas, sustentando, em suma, que o apelado é quem deu causa a rescisão do contrato em questão, tendo em vista a sua inadimplência, não restando nenhuma culpa das apelantes pelo ocorrido, pelo que defendem que a restituição se dê no percentual de 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas, tendo em vista que o empreendimento em questão se encontra em regime de patrimônio de afetação, subsidiariamente, que seja a mesma – retenção – fixada na ordem de 25% (vinte e cinco por cento), de acordo a previsão contida no art. 413 do Código Civil e entendimento consolidado do STJ.

Pois bem. No que se refere à alegação de que o empreendimento em questão se encontra em regime de patrimônio de afetação, o que supostamente ensejaria a retenção de 50% (cinquenta por cento) a título de cláusula penal, tenho que razão não assiste as apelantes.

Isso porque
o
patrimônio de afetação
se constitui na segregação patrimonial dos bens do incorporador, para uma atividade específica, com o objetivo de assegurar a continuidade das obras e a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador.

Conforme registra o item 10 do Quadro resumo do compromisso de compra e venda,
“
o COMPRADOR declara ter pleno conhecimento e com isso expressamente concorda, que a VENDEDORA
poderá
vir a instituir o patrimônio de afetação na presente incorporação imobiliária, nos termos do que encontra-se previsto na Lei 10.931/04, que deu nova redação a Lei 4.591/64, bem como no capitulo 16° do presente contrato”
, inexistindo quaisquer informações acerca da efetivação da afetação.

Em análise da situação fática, constata-se do Contrato Particular de Compromisso de Venda e Compra de Fração Ideal que as partes convencionaram o pagamento da seguinte forma:

“4.1.
PARTE A
: R$ 27.442,68 (vinte e sete mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e sessenta e oito centavos);

4.1.1 R$ 3.657,07 (três mil e seiscentos e cinquenta e sete reais e sete centavos), a titulo de sinal e principio de pagamento, com vencimento em 30/06/2012, por meio de boleto bancário;

4.1.2 R$ 8.494,20 (oito mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e vinte centavos), em 13 (treze) parcelas mensais e sucessivas no valor inicial de R$ 653,40(seiscentos e cinquenta e três reais e quarenta centavos), com primeiro vencimento em 10/10/2012, e as demais parcelas no mesmo dia dos meses subsequentes, até final liquidação;

4.1.3. R$ 100,00 (cem reais), deverá ser paga, com recursos próprios do
COMPRADOR
, no ato de seu vencimento, em 10/07/2015. Fica estabelecido que o vencimento desta parcela sera aquele que coincidir no prazo de 36 (trinta e seis) meses contados da data base descrita no item 05 abaixo.

4.1.4. R$ 1.730,47 (um mil, setecentos e trinta reais e quarenta e sete centavos), com vencimento em 10/07/2012;

4.1.5. R$ 1.730,47(um mil, setecentos e trinta reais e quarenta e sete centavos), com vencimento em 10/08/2012;

4.1.6. R$ 1.730,47 (um mil, setecentos e trinta reais e quarenta e sete centavos), com vencimento em 10/09/2012;

4.1.7. R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com vencimento em 20/12/2012;

4.1.8. R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com vencimento em 20/11/2013;

4.2.
PARTE B
: R$ 157.499,99 (cento e cinquenta e sete mil, quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos), deverá ser paga, à vista, em 31/08/2012, a
VENDEDORA
, com recursos próprios do
COMPRADOR
, ou mediante obtenção, por este, de financiamento concedido por Agente Financeiro com recursos do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo “SBPE” ou do Fundo de Garantia por Temo de Serviço “FGTS”, conforme Obs. (1) abaixo e Clausula Segunda deste instrumento.

Obs(1): o valor da
PARTE A
e
PARTE B
supra descrito será acrescido de atualização monetária mensal acumulada, calculada pelo INCC-DI/FGV a partir da data base até a data do efetivo pagamento...”
[id. 72895479 - Pág. 2].

Denota-se dos autos que o autor/apelado anexou todos os comprovantes de pagamento referente a quantia pleiteada, cujo montante encontra-se em consonância com o relatório de extrato de cliente anexo ao feito [id. 72895483/72895487], os quais foram impugnados pelas apelantes, sem, contudo, apresentar qualquer documento que comprovasse não ser este o valor correto, desincumbindo-se do ônus probatório necessário a desconstituir o direito do requerente,
ex vi
do art. 373, II, do CPC.

Diante disso, tem-se como claramente demonstrado que o recorrido, ao contrário do que tentam fazer crer as apelantes, realizou o pagamento da “Parte A”, todavia não conseguiu ou não apresentou o financiamento junto a instituição financeira para saldar a “Parte B”, incorrendo em mora, ocasionando o distrato, conforme notificação extrajudicial realizada pelas apelantes [id. 72895487 - Pág. 8/10].

Dessa forma, cabe a efetivação da rescisão contratual na forma estipulada no instrumento firmado entre as partes, consoante item 5.7.1,
in litteris
:

“Acordam as partes que do saldo apurado, nos moldes do “caput” desta cláusula,
será devolvida ao COMPRADOR, a importância equivalente a 90% (noventa por centro) desse saldo em até 120 (cento e vinte) dias decorridos da data da rescisão deste contrato
. A importância retida pela VENDEDORA, será a título de perdas e danos ocorridos com a rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR”
[id. 72895480 - Pág. 5].

Logo, não há amparo legal a subsidiar a reforma da sentença na forma como pretendido pelas apelantes, de modo que a sentença não merece quaisquer reparos.

Nesse sentido, trago à lume os seguintes julgados deste Sodalício em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE DEVOLUÇÃO DE VALORES – RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE TERRENOS – INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS PELO COMPRADOR – RETENÇÃO DE PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O VALOR PAGO – BENFEITORIAS INDENIZAVEIS – COMPROVAÇÃO – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE PROCEDIMENTO – INEXISTÊNCIA DE RECURSO PROTELATÓRIO – AFASTAMENTO DA MULTA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser declarada a RESCISÃO de CONTRATO de COMPRA e VENDA de imóvel quando flagrante o inadimplemento do promissário comprador.
A doutrina e a jurisprudência têm admitido a aplicação da teoria do adimplemento substancial apenas quando quitada, pelo devedor, mais de 90% (noventa por cento) da obrigação. O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o percentual de retenção pelo vendedor em caso de rescisão do contrato por inadimplemento do comprador deve ser estabelecido entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco) por cento do valor pago por este, observadas as circunstâncias fáticas do caso concreto
. Incabível a condenação por litigância de má-fé, quando ausentes as hipóteses previstas no rol taxativo do art. 80 do Código de Processo Civil.”
(N.U 0017753-56.2015.8.11.0003, APELAÇÃO CÍVEL, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/10/2018, Publicado no DJE 06/11/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO CONTRATUAL E REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL URBANO – INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE COMPRADORA NO PAGAMENTO DA SEGUNDA PARCELA – RESCISÃO CONTRATUAL DEVIDA – MULTA APLICÁVEL – RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS PELA ADQUIRENTE DO IMÓVEL EM FAVOR DO VENDEDOR – PERCENTUAL EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO DO STJ – INDENIZAÇÃO PELO USO DO BEM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA ALTERADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso de Apelação Cível interposto em face da sentença proferida pelo Juízo da 10a Vara Cível de Cuiabá que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Anulação Contratual e Reintegração de Posse, para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes e reintegrar os autores na posse do imóvel.
A controvérsia recursal cinge-se no inconformismo quanto à RETENÇÃO de 25% a título de multa contratual, quando os Apelantes pleiteiam a perda de todo o valor pago pela Apelada
.
In casu, verifica-se que o percentual atende à orientação do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo razões plausíveis para reforma da sentença
. É admissível a condenação do comprador ao pagamento de aluguel pelo período em que usufruiu o bem, cujo valor deverá ser apurado e fixado em sede de liquidação de sentença.”
(N.U 0013737-18.2010.8.11.0041, Ap 91674/2017, DESA.CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DJE 20/02/2018)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Por consequência, deixo de proceder qualquer alteração nos honorários advocatícios, haja vista que fixados, na origem, de forma recíproca (STJ, REsp no 1697387/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, julgado em 12.12.2017, DJe de 18.12.2017).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021