Tribunal: TJMT
Processo: 1001724-44.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ATO COATOR CONSISTENTE NA PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - ATO COATOR QUE ACARRETA OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO E, A PRIORI, FERE DIREITO LIQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE, NOTADAMENTE POR LIMITAR O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE EMPRESARIAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AMPARAM O DEFERIMENTO DA LIMINAR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – Muito embora seja possível a inclusão do contribuinte no regime especial de fiscalização quando se portar como devedor contumaz e descumpridor das obrigações tributárias, tal fato deve restar devidamente comprovado nos autos, além de ser indispensável a apuração em procedimento administrativo que proporcione o exercício do contraditório e da ampla defesa.
2 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão concessiva de liminar, proferida em sede de mandado de segurança, a manutenção desta decisão é medida que melhor representa a aplicação da justiça.
3 - Recurso de agravo de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001724-44.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), AISSA KARIN GEHRING - CPF: 594.993.971-91 (PROCURADOR), DIOGO G CAMARGO EIRELI - CNPJ: 30.062.245/0001-04 (AGRAVADO), EDGLEYTON BARBOSA DA SILVA - CPF: 030.012.191-14 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA -
DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR
PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ATO COATOR CONSISTENTE NA PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - ATO COATOR QUE ACARRETA OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO E,
A PRIORI
, FERE DIREITO LIQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE, NOTADAMENTE POR LIMITAR O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE EMPRESARIAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AMPARAM O DEFERIMENTO DA LIMINAR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Muito embora seja possível a inclusão do contribuinte no regime especial de fiscalização quando se portar como devedor contumaz e descumpridor das obrigações tributárias, tal fato deve restar devidamente comprovado nos autos, além de ser indispensável a apuração em procedimento administrativo que proporcione o exercício do contraditório e da ampla defesa.

2 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão concessiva de liminar, proferida em sede de mandado de segurança, a manutenção desta decisão é medida que melhor representa a aplicação da justiça.

3 - Recurso de agravo de agravo de instrumento conhecido e
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, tombado sob o n. PJe 1001724-44.2020.8.11.0000 e interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão interlocutória da lavra do Juízo da Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá-MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1022886-06.2019.8.11.0041, impetrado pelo agravado DIOGO G. CAMARGO EIRELI, em apertada síntese, deferiu a liminar almejada.

Tem-se que o objeto da impetração é fazer cessar o ato indigitado coator, praticado pelo Gerente da Gerência de Monitoramento e Suporte à Fiscalização de Trânsito e Secretário Adjunto da Receita Pública, consistente na proibição de emissão de notas fiscais eletrônicas, cujo impedimento vem ocorrendo desde o dia 07/05/2019, sem justificativa legal e sem instauração de procedimento administrativo tributário, e, como se não bastasse, sem prévia notificação, fato que vem acarretando prejuízos no desenvolvimento da atividade empresarial da impetrante.

Ao utilizar do remédio constitucional, a impetrante requereu, liminarmente, a liberação da emissão de notas fiscais eletrônicas até o julgamento de mérito da ação mandamental.

O pedido liminar almejado foi
DEFERIDO
na instância de piso, em momento anterior ao estabelecimento do contraditório, em cuja decisão o ilustre magistrado condutor do feito determinou que a autoridade indigitada coatora se ABSTIVESSE de impedir a emissão de notas fiscais eletrônicas, pela impetrante, até que sobrevenha novo pronunciamento judicial, sob pena de aplicação de multa por descumprimento, sem prejuízos de outras sanções. (Id 23043939)

Inconformado com a decisão monocrática, o ESTADO DE MATO GROSSO apresenta insurgência por meio do presente recurso, visando, já em sede de antecipação de tutela recursal, cassar os efeitos da decisão concessiva da liminar vindicada nos autos de origem.

Para tanto, aduz que o bloqueio de emissão de notas fiscais pela impetrante está fundamentado em razões que, maliciosamente, não foram informadas pela impetrante/agravada que, especialmente, não informou ser devedora contumaz junto ao FISCO Estadual e, esse fato, por si só, afasta a possibilidade de ser submetida ao Regime Especial de Fiscalização (emissão de notas fiscal eletrônica), em conformidade com a jurisprudência dominante.

Prossegue aduzindo que retirar do FISCO a possibilidade de impor determinado regime de fiscalização aos contribuintes descumpridores de obrigações tributárias, tanto principais como acessórias, equivale a expor o erário e, via de consequência, toda coletividade a dano permanente e irreparável, além de denotar vilipêndio ao tratamento isonômico perante os demais contribuintes que cumprem à risca suas obrigações tributárias.

Discorre sobre a legalidade, razoabilidade e utilidade da medida adotada pelo Ente Público Fazendário, ante a conduta ilícita (devedor contumaz) que vem sendo perpetrada pela empresa impetrante e que o Fisco quer estancar. Que tal medida, ao contrário das alegações da impetrante/agravada, não tem cunho de impedir o funcionamento e continuidade das suas atividades empresariais, apenas a submete ao regime especial de controle de fiscalização, ou seja, retira-lhe a possibilidade de emissão de notas fiscais eletrônicas, que deve ser emitida no órgão fiscalizador competente, mediante autorização prévia e individual, depois de constatado o recolhimento do ICMS devido na operação.

Discorre sobre a inaplicabilidade, na hipótese telada, das súmulas 70, 323 e 547, todas emanadas do Supremo Tribunal Federal, porque a verdadeira intenção do Fisco Estadual não é a aplicação de penalidades e nem a utilização de meios inadequados no sentido de forçar o recebimento de tributos, mas, ao contrário, objetiva apenas afastar a premiação ao devedor contumaz concernente à possibilidade de emitir notas fiscais eletrônicas sem o recolhimento de ICMS.

Justifica, assim, a ausência do
fumus boni iuris
, equivocadamente vislumbrado pelo togado singular.

Nestes termos, aqui abreviados, por entender presentes os requisitos essenciais e exigidos para o atendimento do pleito já em sede de cognição sumária, depreca pela concessão da antecipação de tutela – suspensividade dos efeitos da decisão agravada e, no mérito, pelo provimento do recurso, cassando, em definitivo, a decisão ora agravada.

O pedido de suspensão dos efeitos da decisão objurgada (efeito ativo) foi por mim indeferido, em decisão fundamentada. (Id.34559491).

Contra essa decisão foi interposto agravo interno, que, levado a julgamento, foi desprovido à unanimidade. (Id. 50705951).

Informações do Juízo de Primeiro Grau as fls. 47/50 (Id 36501482).

Intimada, a parte adversa não apresentou contraminuta ao recurso (ID 44438957).

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo douto Procurador de Justiça Doutor Marcelo Ferra de Carvalho, manifesta pelo desprovimento do recurso. (Id 58820549).

Após, retornaram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO objetivando a reforma da decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, em sede de Mandado de Segurança tombado sob o n. 1022886-06.2019.8.11.0041, que, em suma, CONCEDEU a liminar almejada pela empresa DIOGO G. CAMARGO EIRELI, para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de impedi-la de emitir notas fiscais na modalidade eletrônica (sem o recolhimento prévio do ICMS devido na operação), cujo impedimento vem ocorrendo desde a data de 07/05/2019, sem prévio procedimento administrativo, até que advenha julgamento final do
writ,
sob pena de aplicação de multa por descumprimento, sem prejuízos de outras sanções.

Inconformado com o provimento jurisdicional de primeira instância, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a matéria à apreciação deste Sodalício, via do presente recurso de agravo de instrumento, com o viso de obter a reforma da interlocutória vergastada, especialmente porque, ao contrário do entendimento externado pelo togado singular, estão ausentes os requisitos necessários ao deferimento da liminar, especialmente
o fumus boni iuris
. Para
tanto, sustenta:

A legalidade da inserção da empresa agravante no regime especial de fiscalização, eis que restou comprovado nos autos ser ela devedora contumaz, hipótese em que, segundo o entendimento jurisprudencial dominante do Tribunal da Cidadania, torna válida a aplicação do regime especial de fiscalização, afastando a pecha de sanção política, sobressaindo, daí, a inaplicabilidade dos enunciados sumulares 70, 323 e 547 do STF.

Assegura que a suspensão do direito da impetrante emitir notas fiscais eletrônicas não foi aplicada com o intuito de penalizá-la e nem de utilizar de meios inadequados ou coercitivos no sentido de forçar o recebimento de tributos e, muito menos, não tem cunho de impedir o funcionamento das atividades empresarias, mas, ao contrário, objetiva apenas afastar a premiação à devedora contumaz concernente à possibilidade de emitir nota fiscal eletrônica sem o recolhimento prévio do ICMS, que, em razão desse fato, devem ser emitidas no órgão fiscalizador competente, mediante autorização prévia e individual, depois de constatado o recolhimento do ICMS devido na operação (regime especial de fiscalização).

Analiso a controvérsia:

Como se vê, a hipótese em mesa refere-se à concessão da liminar implorada na ação de base (mandado de segurança) para garantir à impetrante/agravada sua permanência no regime especial (diferenciado) de emissão de notas fiscais, ou seja, na modalidade eletrônica, sem o recolhimento prévio do ICMS devido na operação, cuja exclusão foi feita pelo Ente Público Fiscalizador ao argumento de que que aquela se porta como devedora contumaz do Fisco e descumpridora de suas obrigações tributárias.

Sabe-se que na hipótese recursal não é dado fazer juízo de valor acerca do núcleo da questão, e, sim, sem pretensão de tisnar o mérito, cabe examinar, nesta via sumária, os elementos fático-probatórios em que se assentou a decisão agravada, a qual trago, de forma resumida, sua fundamentação –
verbis:

“(...)

A concessão de mandado de segurança submete-se ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 56o, LXIX da Constituição Federal e artigo 1o da Lei n. 12.016/2009.

Por outro lado, a nova Lei do Mandado de Segurança dispõe no seu artigo 7o, III, que o Juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida [...]”.

Dessa forma, deve concorrer à concessão da medida liminar a existência de dois requisitos legais: relevância do fundamento do pedido e a ineficácia da medida caso seja ao final acolhido o writ – fumaça do bom direito e perigo da demora.

O primeiro requisito, relevância do fundamento do pedido, encontrar-se á presente quando estiver patente o direito líquido e certo do impetrante, materializado na presença de relevante argumentação e prova pré-constituída dos fatos que lesionam direito seu, decerto que caso fosse julgado imediatamente o mandado de segurança haveria “[...] alta probabilidade de fanho de causa a partir das alegações e do conjunto probatório já trazido com a inicial” (BUENO, Cássio Scarpinella Bueno. Mandado de Segurança. Comentários as Leis n. 1;533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre Mandado de Segurança. São Paulo. Saraiva, 2002. P.67).

O segundo, ineficácia da medida, equivale a “[...] necessidade da prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de comprometer o resultado útil do mandado de segurança” (BUENO, Cássio Scarpinella Bueno, OPUS cit. P. 67).

No caso em análise, entendo que restam configurados ambos os requisitos para concessão da medida liminar.

O fumus boni iuris está demonstrado, já que, na documentação acostada – id 20470236 é possível constatar que a emissão de nota fiscal eletrônica está suspensa, informação extraída do espelho de consulta fornecido pela autoridade impetrante em 20/05/2019.

Lado outro, é possível constatar, no mesmo espelho de verificação, que a impetrante está com o regime de apuração e recolhimento mensal ativo.

Assim, não é possível vislumbrar, em análise perfunctória dos autos qualquer razão para o impedimento combatido nesta via mandamental.

Ademais ainda que fossem comprovados débitos em aberto, o impedimento de emissão de nota fiscal eletrônica não é meio legalmente previsto para a cobrança, que deve ser feita pelo procedimento administrativo ou judicial próprio.

Assim, se o Fisco dispõe de meios próprios e adequados para receber seus créditos, deve eximir-se de aplicar medidas restritivas às atividades do contribuinte, conforme preconiza o STF por meio de suas Súmulas 70, 323 e 547.

(...)

Não destoa o entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso quanto à impossibilidade de suspender o fornecimento de notas fiscais.

REEXAME DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –FAZENDA PÚBLICA ESTDUAL – IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO – PREVIO PAGAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO – REJEITADA – MEIO COERCITIVO DE COBRANÇA DE IMPOSTOS – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Não há falar em carência de ação, quando a segurança impetrada é decorrente de ato concreto e violador de direito líquido e certo da impetrante e que limita o exercício de suas atividades. A Fazenda Pública dispõe de procedimento próprio, previsto na legislação tributária para efetuar a cobrança de seus eventuais créditos.

A exigência de quitação de débitos fiscais, pela Fazenda Pública, como condição indispensável ao fornecimento de autorização para impressão de talonários de notas fiscais, configura coação e, como tal, ofende direito líquido e certo da Empresa impetrante. (TJMT, Protocolo 75620/2009. Magistrado: De. Marcio Vidal).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – ILEGALIDADE –CERCEAMENTO DO EXERCICIO DA ATIVIDADE COMERCIAL DO CONTRIBUINTE E UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA RECEBIMENTO DE TRIBUTOS – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA. “ Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada na via mandamental, a negativa do fisco que condiciona a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFS-e) ao pagamento de débitos tributários, na medida em que o ente fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos” (N.U 1000828-14.2016.8.0041. Câmaras Cíveis de Direito Público, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito público e Coletivo, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE em 06/08/2019),

Além disso, nota-se que o não fornecimento das notas fiscais ocasiona excessivos transtornos financeiros ao impetrante, que pode, inclusive, inviabilizar a sua atividade, evidenciando a possibilidade da medida tornar-se ineficaz se concedida ao final, justificando, consequentemente, a sua concessão.

Posto isso, presentes os requisitos legais,
DEFIRO
, o pedido liminar vindicado na petição inicial, determinando que a autoridade coatora se
ABSTENHA
de impedir a emissão de notas fiscais eletrônicas pelo impetrante, até julgamento final do mandamus,
sob pena de multa por descumprimento, sem prejuízo de outras sanções.

(...)”.

No meu modesto entendimento, a Fazenda Pública Estadual, aqui agravante, não se desincumbiu do ônus de trazer novas argumentações capazes de infirmar a decisão proferida na instância singela, especialmente porque a mesma se apresenta em sintonia com o entendimento que vem sendo exteriorizado por este Sodalício, como se vê dos ementários trazidos à colação pelo magistrado prolator da interlocutória profligada.

Voltando os olhos ao caso concreto e ponderando as alegações das partes em litígio, tem-se que o Ente Público Fazendário impôs à agravada/impetrante o regime especial de fiscalização, por suposto descumprimento de obrigações tributárias, tanto principal (falta de recolhimento de ICMS) como acessórias (não apresentação da Escrituração Fiscal Digital – EFD). O ato foi motivado no fato de que no período compreendido entre 18 a 31 de maio do pretérito ano de 2018 foram emitidas pela empresa contribuinte 89 CTe’s com destaque de ICMS no importe de R$ 50.873,68 (cinquenta e seis mil oitocentos e setenta e três mil e sessenta e oito centavos), mas não recolheu aos cofres públicos a título de ICMS um centavo sequer desde o início de suas atividades empresariais. Como se não bastasse, a impetrante/agravada também não apresentou a EFD – Escrituração Fiscal Digital de maio do ano de 2018, deixando de escriturar a totalidade de seus CTe’s emitidos e nota fiscal de entrada, de modo que deixou de fazer a necessária apuração do ICMS.

É sabido que o descumprimento dessas obrigações, nos termos do artigo 2o da Portaria n. 112/2017/SEFAZ, pode acarretar a exclusão do contribuinte do regime diferenciado de recolhimento de imposto (emissão de notas fiscais eletrônicas), com a consequente inclusão no regime especial de fiscalização. Todavia, tal fato (descumprimento reiterado de suas obrigações tributárias), deve estar devidamente comprovado nos autos, o que não ocorreu na hipótese em julgamento e não pode configurar obstáculo desarrazoado à atividade empresarial a ponto de coagir o contribuinte ao pagamento de seus débitos tributários, haja vista que para esse mister o Fisco já possui meios próprios.

A exigência de quitação de débitos fiscais, pelo Ente Público Fazendário, como condição imperiosa ao fornecimento de autorização para impressão de talonários de documentos fiscais, configura, sem um resquício de dúvida, em ato coercitivo e, como resultado, ofende direito líquido e certo da empresa impetrante.

Por outro lado, como restou consignado pelo ilustre representante do órgão ministerial, a imposição do regime de fiscalização necessita de prévio contraditório, sob pena de ineficiência do poder de polícia da autoridade fiscalizadora e perpetuação de lesão aos cofres públicos.

Sob este aspecto, o Ente Público Fiscalizador apesar de defender a legalidade da inclusão da empresa agravada no Regime Especial de Fiscalização – REF, não carreou aos autos nenhuma informação acerca da realização da notificação daquela para manifestar quanto à sua inclusão no mencionado regime e, consequentemente, propiciar-lhe o exercício do contraditório e a ampla defesa, princípios basilares do estado democrático de direito.

Logo, o Fisco não definiu parâmetros para o procedimento de defesa da agravada para inclusão no regime especial de fiscalização, dando indicativo de supressão do contraditório quanto à sua inclusão no mencionado regime.

Concluindo os fundamentos que me levam a manter a decisão impugnada, faço constar que a mesma, objeto do agravo de instrumento, foi concedida em sede de liminar em ação mandamental, em que o ilustre magistrado destacou a presença dos requisitos essenciais ao seu deferimento, inclusive, destacando a presença da prova pré-constituída, que dá azo à alta probabilidade de se chegar à concessão definitiva da ordem mandamental perquirida, especialmente

porque

resta demonstrada a suspensão da emissão dos documentos fiscais pela impetrante, na modalidade eletrônica, mesmo estando ela (impetrante/agravada) com o regime de apuração

e recolhimento mensal ativo.

Assim, em que pesem as eloquentes razões externadas pelo Ente Público recorrente, não vislumbro elementos capazes de modificar a decisão liminar concedida no Juízo primevo, notadamente porque, como restou consignado pelo togado singular quando da apreciação da liminar, ao Ente Público incumbe o dever de fiscalização, inclusive, sob pena de improbidade administrativa, e, também, o dever de apurar os fatos via procedimento administrativo adequado, mas, de modo algum, aplicar medida drástica que possa limitar o exercício das atividades empresariais em detrimento do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Assim, inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão já proferida no juízo de piso, a sua manutenção é medida que espelha a melhor justiça.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter inalterada a decisão ora recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021