Tribunal: TJMT
Processo: 1006753-46.2020.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – INSURGÊNCIA DA DEFESA – APELANTE 01 – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA OU POR ERRO DE TIPO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – PEDIDOS SUCESSIVOS – REFORMA DA FRAÇÃO DA PENA BASE DE OFÍCIO – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1\6 PARA A VETORIAL NEGATIVA RECONHECIDA – ENTENDIMENTO DE CORTE SUPERIOR – REFORMA DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO.
É imperiosa a manutenção da condenação, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delitos previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base conduz a uma adequação “ex ofício” da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – INSURGÊNCIA DA DEFESA – APELANTE 02 – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – PEDIDOS SUCESSIVO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – QUANTIDADE DA DROGA – REFORMA DA FRAÇÃO DA PENA BASE – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1\6 PARA A VETORIAL NEGATIVA RECONHECIDA – ENTENDIMENTO DE CORTE SUPERIOR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É imperiosa a manutenção da condenação, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delitos previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
A natureza e a quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, a teor do preceito do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, porém a dosimetria procedida na sentença guerreada não possui fundamentação suficiente para a fixação da pena-base no patamar adotado, impondo-se sua redução.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006753-46.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[VITOR MANOEL DE PAULA E SILVA ARRUDA - CPF: 060.391.141-26 (APELANTE), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), THAYANE PINHEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 030.159.461-96 (ADVOGADO), GILMAR MACHADO DA COSTA - CPF: 007.411.361-55 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CAROLINE AMORIM DE SA - CPF: 019.270.391-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. O DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, ACOMPANHOU EM PARTE O RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – INSURGÊNCIA DA DEFESA –
APELANTE 01
– ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA OU POR ERRO DE TIPO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –
LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO –
PEDIDOS SUCESSIVOS – REFORMA DA FRAÇÃO DA PENA BASE DE OFÍCIO – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1\6 PARA A VETORIAL NEGATIVA RECONHECIDA – ENTENDIMENTO DE CORTE SUPERIOR – REFORMA DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO.

É imperiosa a manutenção da condenação, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delitos previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base conduz a uma adequação “ex ofício” da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – INSURGÊNCIA DA DEFESA –
APELANTE 02
– ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – PEDIDOS SUCESSIVO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – QUANTIDADE DA DROGA – REFORMA DA FRAÇÃO DA PENA BASE – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1\6 PARA A VETORIAL NEGATIVA RECONHECIDA – ENTENDIMENTO DE CORTE SUPERIOR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
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É imperiosa a manutenção da condenação, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delitos previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A natureza e a quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, a teor do preceito do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, porém a dosimetria procedida na sentença guerreada não possui fundamentação suficiente para a fixação da pena-base no patamar adotado, impondo-se sua redução.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação penal no.1006753-46.2020.8.11.0042, que julgou procedente a pretensão contida na denúncia para condenar pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006:
Vitor Manoel de Paula e Silva arruda
, a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa e
Gilmar Machado da Costa
, a pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. (Sentença – Id 92197223)

O apelante
Vitor Manoel
, por seu Advogado constituído, requer a reforma da sentença para absolvê-lo dos fatos contra si imputados, alegando, além da ausência probatória, como a ocorrência da figura de erro do tipo essencial a gerar atipicidade da conduta delituosa, ante o seu desconhecimento da existência de droga. (Id 96304458)

Subsidiariamente, pede que na segunda fase da dosimetria da pena, a atenuante da confissão espontânea seja aplicada no patamar de 1/6 (um sexto). Já na terceira fase da dosimetria da pena, requer que seja reconhecida a causa de redução descrita no artigo 33, §4o da Lei de Drogas, em homenagem ao princípio do
“non bis in idem”
, bem como Súmula 444 do STJ e consequentemente que o regime seja o semiaberto.

O recorrente
Gilmar Machado
, por seu Advogado constituído, em suas razões, requer absolvição com fulcro no art. 386, V ou VII, do CPP,

visto que o recorrente não concorreu para a prática do crime ou não haver prova suficiente para sua condenação. (Id 97204450)

Alternativamente, pede a reforma da dosimetria no sentido de que o
quantum
da pena base seja fixada no mínimo legal prevista em abstrato.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 98037995)

Nesta instancia, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da i. eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou pelo desprovimento do recurso, filiando-se
“per relationem”.
(Id 102729990)

A revisão

V O T O R E L A T O R

Tratam-se dos recursos de apelação interpostos pelas defesas de
Vitor Manoel de Paula e Silva arruda
e
Gilmar Machado da Costa.

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos: (Id 92197122)

“(...)No dia 15 de novembro de 2020, por volta das 11h00min, na rua J, n.o 15, bairro Nova Conquista, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados GILMAR MACHADO DA COSTA e VITOR MANOEL DE PAULA E SILVA ARRUDA, agindo em coautoria e unidade de desígnios, transportavam, traziam consigo e guardavam drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta policiais militares da Agência Local de Inteligência do 3° BPM, receberam uma denúncia anônima de que um traficante conhecido da área, ora denunciado Gilmar, tinha recebido uma carga de droga. De posse dessa informação, a equipe diligenciou ao local no bairro Nova Conquista, e realizou campana no matagal, na beira de um córrego, próximo da casa do denunciado Gilmar; durante a vigilância, os policiais visualizaram o denunciado Gilmar chegar em uma motocicleta Honda Biz, de cor vermelha, estacionando-a perto de uma casa, de cor clara, que não é murada e situa-se na beira do córrego, e retirar do compartimento de bagagem da moto uma mochila, de cor cinza.

Na sequência, os agentes acompanharam o denunciado Gilmar pegar uma enxada, que estava encostada em uma árvore próximo daquela casa, atravessar o córrego, que é raso, adentrar um pouco o matagal e iniciar a escavação no solo desse local para armazenar a droga.

Então a equipe da Inteligência, que estava posicionada no matagal, e com o apoio da guarnição VTR 9729 (grupo de apoio 01), abordou o denunciado Gilmar e encontrou, dentro da mochila, de cor cinza, que estava próximo dele,
08 (oito) tabletes de substância análoga a pasta base de cocaína
, enquanto que no bolso do denunciado, foi apreendida a
quantia de R$ 687,00 (seiscentos e oitenta e sete reais).

O laudo pericial n.o 3.14.2020.71044-01, acostado às fls. 15/19- IP, concluiu que as 08 (oito) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de tabletes, com massa de 8,225 kg (oito quilogramas e duzentos e vinte e cinco gramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria n.o 344/ANVISA/MS.

Após o encontro da droga, quando saíram do matagal, os policiais se depararam com o denunciado Vitor Manoel, conhecido na área como “Bocão ou Poconé”, junto com sua esposa, e ele aparentou estar assustado com a ação policial; então, e considerando que o denunciado Vitor Manoel é conhecido por ser usuário de drogas e trabalhar para o denunciado Gilmar, vendendo pequenas quantidades de entorpecente, foi realizada a abordagem pela equipe policial. Em seguida, com a autorização do denunciado Vitor, foi feita busca em sua residência, que fica próxima a margem do córrego, mas nada de ilícito foi encontrado, motivo pelo qual ele e sua esposa foram liberados naquela ocasião, sendo encaminhado para a delegacia apenas o denunciado Gilmar.

De acordo com os policiais da Inteligência, o denunciado Gilmar faz parte do Comando Vermelho e tem a função de “dono do bairro”, ou seja, é o responsável pela distribuição da droga no bairro Nova Conquista e adjacências, abastecendo as “bocas ou biqueiras” daquela região, possuindo assim o monopólio da venda de drogas na localidade em que comanda, inclusive ele já foi preso anteriormente pela prática do tráfico de drogas e é conhecido por essa atividade criminosa na região.

Posteriormente, em cumprimento a ordem de serviço n.° 358/2020, com a finalidade de verificar o envolvimento do denunciado Gilmar no tráfico de drogas, bem como localizar o denunciado Vitor Manoel, vulgo “Bocão ou Poconé”, que foi abordado pela Inteligência e mencionado por Gilmar em seu interrogatório como sendo o morador da residência situada próxima do córrego e o proprietário da droga, investigadores de polícia apuraram, após entrevistas com vizinhos, que a informação que correu pelo bairro é de que a droga seria de Vitor Manoel, sendo que ao encontrá-lo, ele falou que “iria falar a verdade para o escrivão da polícia civil”.

Interrogado na delegacia, o denunciado Vitor Manoel confessou a traficância ao afirmar que “(...) a droga apreendida, os 08 tabletes lhe pertencem e que os tabletes estavam enterrados a cerca de 200 metros de sua casa, em uma área verde, próximo ao córrego (...) Que não sabe porque os policiais não prenderam e o levaram para a delegacia, pois havia confessado que a droga localizada era sua (...) Que o interrogado afirma que Gilmar é morador da rua e que o mesmo não tem nenhum envolvimento com a droga apreendida (...) que quem havia lhe pedido para guardar a droga era uma pessoa conhecida por “Leozinho” (...) Que “Leozinho” ofereceu R$ 500,00 (quinhentos reais) por peça guardada, ou seja, o interrogado ganharia R$ 4.000,00 (quatro mil reais) (...)”.

Em consulta aos seus antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado
Gilmar registra condenação pelo crime de tráfico de drogas
, conforme autos n.o 9517-03.2012.8.11.0042, perante esse Juízo da 9a Vara Criminal, a teor do Executivo de Pena n.o 39851-10.2018.8.11.0042. Já o denunciado Vitor Manoel responde a outra ação penal pela prática do crime de roubo, conforme autos n.o 625- 69.2020.8.11.0028, perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé-MT.

Com efeito, observa-se que o denunciado Gilmar foi flagrado com a mochila contendo a droga no momento em que a enterraria, enquanto que o denunciado Vitor Manoel em momento nenhum assumiu para a equipe de policiais que a droga seria de sua propriedade; já em seus interrogatórios, perante a autoridade policial, o denunciado Gilmar, afastando-se de qualquer participação no crime, atribuiu a propriedade dos tabletes ao denunciado Vitor Manoel, o qual, por sua vez, assumiu que lhe pertencia.

Ocorre que os elementos colhidos durante a investigação, considerando a denúncia recebida, a abordagem policial, a apreensão de elevada quantidade de cocaína e as informações da Inteligência, evidenciam que os denunciados Gilmar e Vitor Manoel estavam previamente ajustados na comercialização ilícita dos tabletes de cocaína apreendidos, sendo ambos os responsáveis pela sua distribuição ilícita a terceiros, tanto que os entorpecentes seriam enterrados por Gilmar próximo da casa do denunciado Vitor Manoel, que se fez presente no momento e se assustou com a ação policial ao chegar no local, certamente, já previamente combinado com Gilmar. Logo, o caso em tela demonstra materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a ensejar a instauração de procedimento criminal contra os denunciados.

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia
GILMAR MACHADO DA COSTA e VITOR MANOEL DE PAULA E SILVA ARRUDA
, ambos como incursos nas penas do
art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal
, aplicando ao denunciado
GILMAR MACHADO DA COSTA
a agravante do art. 61, inc. I, do Código Penal, e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação dos denunciados para apresentarem defesa prévia e serem processados nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, devendo a ação penal ser julgada totalmente procedente, com o fim de condenar os denunciados nas penas dos dispositivos mencionados. (...)”

1 -
DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS DO RECORRENTES VITOR MANOEL

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão aos apelantes.

Compulsando nos autos, observa-se que a prática do delito descrito na denúncia restou configurada, estando a materialidade do crime comprovada Boletim de ocorrência n. Boletim de ocorrência n. 2020.277995 (Id 92197103); termo de exibição e apreensão (Id 92197095; laudo pericial n. 3.14.2020.71044-01 (Id 92197102).

A autoria delitiva, repousa nos depoimentos prestados em sede judicial.

Inicialmente, ressalto que com relação aos depoimentos prestados em juízo, os quais foram bem explanados pela Juíza Renata do Carmo Evaristo Parreira, razão pela qual, peço vênia, para transcrevê-las, evitando a tautologia.

O acusado

Vitor,
em juízo
:
“(...) Que eles chegaram lá em casa (...); Que eu fiquei com medo desse rapaz vir atrás de mim; Que esse rapaz era o ‘Leozinho’ (...); Que os ‘policia’ acharam essa droga; Que eu ‘tava’ contando com o dinheiro para ajudar minha família; Que o dinheiro que ele falou que ele ia me dar; Que ele falou que ia me dar R$ 500,00 reais; Que eu não sabia que era tudo isso de droga; Que eu guardei lá no mato (...); Que não sei de onde vieram com a droga; Que quando colocaram Gilmar dentro da minha casa (...); Que eu que estava guardando a droga (...); Que o Leo falou para mim que tinha uma coisa para mim, que ia ajudar eu (...); Que liguei para minha avó ela disse que estava precisando de remédio; Que ‘aí’ fui lá no Mirante; Que ele falou o que estava acontecendo (...); Que ele falou que estava com um negócio ali que se eu guardasse ele ia me dar R$ 500,00; Que nem falei com minha esposa; Que fui lá, peguei esse trem e guardei (...); Que do jeito que ele me deu, eu guardei; Que guardei no mato; Que não sei de onde os policiais acharam o Gilmar (...); Que não conheço o Gilmar; Que nunca vi ele antes (...); Que na hora eu falei que a droga era minha; Que conversei com ele no Mirante; Que ele falou que eu podia ir para casa (...); Que esse foi o dia que acabou com minha vida (...); Que me entregaram numa mochila; Que era de rodinha, de criança; Que enterrei a droga sem a mochila; Que enterrei no mato; Que foi na beira do córrego; Que os policiais falaram que era oito quilos; Que no papel era oito também; Que enterrei oito pacotes (...); Que eu sabia que era algo ilícito (...); Que eu achava que era veneno (...); Que não sei se Gilmar é traficante (...).”

O policial militar
Wanderson Mendes Ribeiro
, quando ouvido em Juízo, relatou:

“(...) Que recebemos uma informação que naquele dia teria chego uma quantidade de entorpecente considerável para o Gilmar; Que temos várias denúncias do Gilmar; Que temos relatórios de situações anteriores; Que naquela data, o comandante da equipe recebeu informação que teria chego uma quantidade de entorpecente para abastecer pequenos comércios de entorpecentes na região ali; Que naquele dia fizemos o monitoramento no local (...); Que visualizamos o momento que o Gilmar chegou numa motocicleta vermelha desceu próximo ao matagal; Que tem um ‘corguinho’ na beirada; Que tirou do baú da motocicleta uma mochila e foi com ela em direção ao matagal e começou cavar lá para guardar o entorpecente; Que foi o momento que a equipe encostou e fez a detenção do suspeito (...); Que depois tive conhecimento que Vitor que assumiu o entorpecente; Que o que chegou para nós e é de conhecimento da equipe, nós tínhamos pego o Vitor fazendo roubo de sorveteria (...); Que ele não teria condição de ter oito quilos de entorpecente; Que o entorpecente foi achado com Gilmar; Que o chega para nós é que o Gilmar faz parte da organização criminosa; Que ele tem o cargo de dono do bairro; Que seria o cara responsável por fazer a distribuição de entorpecente ao pessoal de menor potencial (...); Que nunca fiz prisão deles (...); Que pode ser que o ‘Bocão’ (Vitor) poderia ter a função de avisar a aproximação da polícia ou estar cuidando do entorpecente (...); Que ele não foi detido no campo de futebol (...); Que estávamos escondidos no mato (...); Que não posso dizer de onde vem as informações (...); Que tinha policial mulher (...); Que naquele dia chegou a mercadoria (...); Que informes e informações é a mesma coisa, modo de dizer (...); Que nunca prendi ele não (...); Que não tem como Vitor ter oito quilos de pasta base; Que ele é usuário (...); Que ele ia esconder o entorpecente na mata; Que ele tinha começado cavar (...); Que de acordo com a denúncia o proprietário do entorpecente era o Gilmar (...).”

A policial militar
Jaqueline Buscariol Cunha
, quando ouvida em Juízo, relatou:

“(...) Que a gente recebeu informe referente a situação de tráfico de drogas; Que o acusado estava indo enterrar a droga no mato; Que posicionamos no local, aguardamos ele chega; Que ele chegou com uma bis vermelha, abriu o compartimento, e tirou uma mochila de cor escura; Que pegou uma enxada, atravessou o córrego que tinha e começou a cavar; Que foi quando fizemos a abordagem; Que com ele foi encontrado dinheiro e na mochila tinha pasta base (...); Que ficamos de campana nesse mato, que foi o local que foi informado que ele levaria a droga; Que o Vitor não assumiu a droga, falou que não era dele; Que a gente sabia que ele trabalhava para o Gilmar, por isso fizemos a abordagem; Que tem a informação que ele vende droga para o Gilmar (...); Que a droga estava na mochila, ele tirou a mochila, foi com a mochila ate o mato e começou a cavar (...); Que nós que fizemos a abordagem (...); Que ele chegou com uma bis vermelha e retirou dessa bis vermelha a mochila; Que a polícia militar não é dotada de aparelhos tecnológicos; Que quase não temos recursos (...); Que a denúncia que recebemos era em relação ao Gilmar (...).”

O policial militar
Alexandre Freitas Siqueira
, quando ouvido em Juízo, relatou:

“(...) Que recebemos uma denúncia; Que fomos em apoio a equipe de inteligência (...); Que fiz a condução; Que chegamos lá e ajudamos a executar a prisão, mas ele estava detido já (...); Que não recordo se ele estava sujo de terra; Que chegamos próximo ao matagal, onde eles estavam (...); Que a minha guarnição não entrou em nenhuma residência (...); Que tinham outras guarnições no local; Que a primeira abordagem foi feita pela equipe da inteligência (...); Que chegamos posteriormente (...).”

Com efeito, vê-se que os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Assim, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.
” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

Sem dúvidas, o réu sabia que estava praticando um ilícito, de modo que lhe incumbia, nos termos do art. 156, CPP, demonstrar que não sabia que se tratava de drogas, contudo, nada há nada nesse sentido.

A negativa do recorrente à luz do conjunto probatório evidencia a tentativa de se eximir da responsabilidade penal e deve ser valorada cuidadosamente. Neste sentido, Tourinho Filho:

“Um dos atos processuais mais importantes é, sem dúvida, o interrogatório. A despeito da sua posição topográfica, no capítulo das provas, é meio de defesa; pode ‘constituir fonte de prova, mas não meio de prova: não está ordenado ad veritatem quaerendam’. Embora o Juiz possa formular ao acusado as perguntas que lhe parecerem apropriadas e úteis, transformando o ato numa oportunidade para a obtenção da prova, o certo é que a Constituição consagrou o direito ao silêncio. Em face do texto constitucional (art. 5°, LXIII), o réu responderá às perguntas a ele dirigidas se quiser. Não se pode dizer, pois, seja o interrogatório meio de prova”
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. v. 1, Saraiva, 1998, p. 380-381.

O erro de tipo arguido pela douta defesa é caracterizado por uma falsa percepção da realidade pelo sujeito ativo e, sendo invencível, exclui o dolo e a culpa.

Para a configuração do erro de tipo é necessário que o agente suponha existir, por erro, uma determinada situação de fato que legitima seu comportamento.

Sobre o tema, César Roberto Bitencourt ensina que
“a errônea suposição de que não concorre um elemento do fato origina o erro de tipo. O sujeito crê que seu atuar é permitido, em virtude de não saber o que faz; sua vontade não está dirigida à realização do tipo”
. Bitencourt, Cezar Roberto. Erro jurídico penal. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 61

Assim dispõe o art. 20,
caput
, do Código Penal:

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Todavia, vislumbro que o apelante não incorreu em nenhuma falsa representação da realidade sobre qualquer elementar do tipo em questão, especificamente sobre o elemento objetivo “droga”, uma vez que ao alegar, em seu interrogatório judicial, desconhecer a existência dos entorpecentes na mochila, não teria como realizar qualquer juízo de valor errôneo sobre as substâncias ilícitas apreendidas.

Saliento, por oportuno, que mesmo que esse não fosse o entendimento, o réu, ao negar a autoria delitiva, conforme demonstrado nos autos, não trouxe nenhuma verossimilhança ao argumento de desconhecimento da existência das substâncias entorpecentes, necessária para possibilitar o reconhecimento da excludente de culpabilidade em questão.

Assim, seja pelo fato de ter negado o conhecimento da existência de droga no local ou pela inexistência de prova irrefutável do desconhecimento das substâncias ilícitas, não há como acatar o pleito defensivo, oportunidade em que rechaço a respectiva tese.

Destarte, a pretensão defensiva de absolvição quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas não merece prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar a condenação, de modo que o pleito absolutório não comporta amparo.

1.1 -
DA DOSIMETRIA

A defesa pede que na segunda fase da dosimetria da pena, a atenuante da confissão espontânea seja aplicada no patamar de 1/6 (um sexto).

Para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“
Segunda Fase:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Reconheço a atenuante disposta no art. 65, inciso III, alínea “d” (confissão espontânea), do Código Penal, uma vez que o acusado, de forma livre e espontânea, confessou a prática delitiva na fase judicial, razão pelo qual
REDUZO
de sua pena 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Sendo assim,
FIXO
a pena, nesta fase, em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

(...)”

No que concerne à confissão espontânea reconhecida, vê-se que a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica.

Entretanto, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
A lei não prevê as frações que serão aplicadas no caso incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes. Contudo, este Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 ou o seu aumento em montante superior a esse mesmo patamar, para cada circunstância, devem ser devida e concretamente fundamentados.”
(...)Habeas corpus não conhecido." (HC 534.173/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019.)

1.2 -
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Compulsando os autos, tenho que razão assiste ao recorrente.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“
Terceira Fase

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (
mais de oito quilos de cocaína),
vejo que o acusado, conquanto tenha mencionado que estava guardando os entorpecentes a mando de uma terceira pessoa, o mesmo não corroborou para a localização desta, o que demonstra expertise na prática criminosa.

Agregado a isso, observo que o condenado se dedica à atividade criminosa, isto porque responde a outra ação penal pela prática do crime de roubo, perante a Comarca de Poconé/MT.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

(...)

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

2 -
DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS DO RECORRENTE GILMAR MACHADO

Segundo a defesa do recorrente, não há provas suficientes para sua condenação.

Tenho que razão não o assiste.

Conforme já mencionado alhures, a materialidade encontra robusta nos autos, bem como sua autoria.

Para autoridade policial Gilmar Machado da Costa,
“negou que seja traficante de droga, que nega também que faça uso de substância entorpecente, que acerca dos fatos o interrogado nega que seja seus oito tabletes de pasta base de cocaína exibidos pela guarnição militar, que acerca dos fatos o interrogado afirma que tinha acabado de sair de sua residência para retirar uma árvore acerca de quarenta metros distante de sua residência, que seria colocada no campo de futebol do bairro, que mesmo antes de chegar ao local que encontrava-se a árvore foi abordado por duas pessoas, à paisana, o abordaram e disseram: “Não corre, não!” Que após revista do interrogado foi levado a uma residência que fica um pouco mais abaixo, próximo do mato, sabendo informar que o morador dessa residência é conhecido como “Poconé”, que na residência de Poconé ficou juntamente com este sob o poder dos dois policiais à paisana. Que os dois policiais à paisana chegaram com uma mochila cinza, colocaram ao lado do interrogado e disseram que era sua, que depois da residência o levaram para o outro mato, realizaram buscas e mais nada ilícito foi encontrado, que quando foi levado para a residência de Poconé, viu que a mochila apreendida já encontrava-se no local, na mão de um dos policiais, que a viatura caracterizada foi acionada pelos policiais à paisana no momento em que o interrogado encontrava-se dentro da residência de Poconé. Que o interrogado afirma que possuía apenas R$ 60,00 em dinheiro.”
(Id 92197099)

O acusado

Gilmar
,
em juízo:
“Que todo dia vou no campo (...); Que é tipo uma pracinha, no meio no bairro Nova Conquista; Que desci lá, apaguei as luzes (...); Que tinha que levar porcelanato para obra (...); Que a polícia me pegou e levou na casa do Vitor (...); Que veio o rapaz com uma mochila e falou que era minha; Que tenho discussão com o sargento Wilson (...); Que acho que os policiais são todos amigos dele (...); Que respondo a outro tráfico; Que já foram lá em casa e não acharam nada; Que moro cinquenta metros de um córrego (...); Que eu não estava em motocicleta; Que cheguei na delegacia e falei que meus pés estavam limpos (...); Que eu falei que a droga não era minha; Que conhecia o Vitor de vista; Que não temos vínculo de amizade; Que nego que o entorpecente era meu (...); Que não faço parte do Comando Vermelho; Que não sou responsável pela distribuição de drogas no bairro Nova Conquista; Que eu não abastecia ‘bocas’ e ‘biqueiras’; Que não sei porque teve denúncias (...); Que eu estava cortando um pé de seriguela (...); Que eles falam que eu estava cavando, mas cheguei limpo na sala do delegado (...); Que não tinha mochila perto de mim (...); Que os policiais não estavam caracterizados; Que nem a viatura estava caracterizada (...); Que não fui preso no campo (...).”

A testemunha de defesa
Elenir Maciel
, quando ouvida em Juízo, relatou:

“(...) Que conheço Gilmar há dez anos (...); Que ele é prestativo para nos ajudar; Que ele tá sempre colaborando com a gente; Que ele é pedreiro (...); Que nunca ouvi falar do envolvimento dele com tráfico de drogas (...).”

A testemunha de defesa
João Batista da Silva
, quando ouvida em Juízo, relatou:

“(...) Que era de manhã, ele ia descendo e a polícia pegou ele; Que depois ouvi um alvoro no fundo de casa; Que depois vi os policiais com dois tabletes de não sei o que na mão, porque não mexo com isso; Que o Gilmar estava a pé; Que o Gilmar não estava portando o entorpecente; Que ele ia molhar as plantas dele; Que os policiais saíram com a droga dos fundos da minha casa; Que as policiais estava com ferramenta na mão; Que era enxada. Que tinha uma policial mulher (...); Que após a apreensão do Gilmar, eles foram levados para o rumo da minha casa; Que não sei quem mora lá (...); Que não vi ninguém preso com Gilmar (...).”

Pois bem.

Observa-se que a negativa do recorrente na prática do crime não prevalece nos autos, até porque se encontra divergente das demais provas produzidas, pois, não havendo nos autos qualquer contradição ou indício seguro de que os agentes da lei tenham ocultado ou dito inverdades, tal testemunho merece todo o crédito, devendo ser analisado no processo como os de qualquer outro depoimento.

Ademais, o crime de Tráfico de Drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas previstas nos verbos do art. 33, da Lei no. 11.343/2006, pois se trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Por isso, a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, mas, igualmente, por meio de evidências obtidas com base nas investigações, nos depoimentos e na existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes entre si.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que a apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível operar a absolvição, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

2.1 -
DA DOSIMETRIA

Alternativamente, a defesa pede a reforma da dosimetria no sentido de que o
quantum
da pena base seja fixada no mínimo legal prevista em abstrato.

Para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“(...)
Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 8,225 kg (oito quilogramas e duzentos e vinte e cinco gramas), de COCAÍNA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

(...)

Em vista disso, valoro a pena em
03 (três) anos de reclusão e em 300 (trezentos) dias-multas.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

Quanto aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes do acusado que o mesmo ostenta uma condenação com trânsito em julgado. Porém, deixo para sopesa-la na 2a fase da dosimetria.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e em 800 (oitocentos) dias-multa
. (...)”

Inicialmente cumpre ressaltar, com a devida vênia, que ao contrário do alegado pela defesa, na pena-base foi reconhecida a quantidade de entorpecente e não maus antecedentes.

Oportuno

frisar que, na fixação da pena-base deve-se levar em consideração todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, além das previstas no art. 42 da Lei no 11.343/06, peculiaridade aos crimes de tráfico de substância entorpecente, sendo que essas últimas preponderam sobre aquelas primeiras, in verbis:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Entende-se que
" nos crimes de tráfico, na fixação da pena base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substancia ou produto (circunstancias objetivas); em seguida à personalidade e conduta social do agente (circunstancias subjetivas). Elas se sobrepõem às demais circunstancias preconizadas no artigo 59 do CP. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente".
Renato Marcão, in Tóxico, Lei de Drogas Anotada e interpretada, 11a ed. Ed Saraiva, São Paulo, 2017, p. 247)

Nesse sentido, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena – a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 – e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. 2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 3. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1867011/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado." (HC 371.302/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

Desse modo, não sendo a fundamentação suficiente para aumentar a reprimenda em fração superior a 1\6 (um sexto), aplico a fração de 1\6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa considerada ao apelante.

Neste sentido:

[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. [...]
(HC 478.748/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019)

[...] As instâncias ordinárias apontaram justificativa concreta para o aumento de cada vetorial, cuja fração não se encontra afastada do patamar recomendado pela jurisprudência (1/6), o que revela proporcionalidade na dosagem. [...]
(AgRg no HC 482.345/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)

Diante de tais considerações, entendo cabível a readequação da pena-base, no caso, de ambos os recorrentes.

Nessa ordem, os apelantes fazem jus a uma nova dosimetria:

Apelante
Vitor Manoel de Paula e Silva Arruda.

1a Fase
: Reconhecida uma circunstância, assim a pena-base fica em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multas.

2a Fase
: Não há agravantes, mas reconheço atenuante da confissão. Assim a pena passa para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

3a Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias e ao pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Destarte, preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade dos apelantes por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana (art. 43, IV e VI, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante da condição pessoal do recorrente.

Apelante
Gilmar Machado da Costa.

1a fase
: Reconhecida uma circunstância, assim a pena-base fica em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multas.

2a fase
: Não há atenuantes, porém reconheço a agravante da reincidência. Assim, a pena passa para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

3a Fase:
Não há causa de aumento ou diminuição.

Desse modo, a pena passa a ser de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Por se tratar de apelante reincidência, mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, "b", do Código Penal.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
dou parcial provimento
ao recurso de
Vitor Manoel de Paula e Silva Arruda
, para aplicar a benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006 e substituir a pena privativa de liberdade dos apelantes por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana (art. 43, IV e VI, do Código Penal) e de ofício, readequar a pena-base e,
dou parcial provimento
no recurso de

Gilmar Machado da Costa
, para readequar a pena-base, passando a pena definitiva para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal n. 1006753-46.2020.8.11.0042

Apelantes:
Vitor Manoel de Paula e Silva Arruda e Gilmar Machado da Costa

Apelado:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem:
9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT

Peço vênia para divergir do eminente relator no tocante ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em relação ao apelante
Vitor Manoel de Paula e Silva
, bem como no que diz respeito ao grau de redução da sanção pecuniária na segunda fase da dosimetria.

O benefício previsto no mencionado dispositivo legal é vedado àqueles que ostentem maus antecedentes, sejam reincidentes, dediquem-se às atividades criminosas e/ou integrem organização criminosa.

Não ignoro o entendimento das Cortes Superiores, nem tampouco o enunciado sumular n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que a valoração concomitante da quantidade de drogas na primeira e
terceira fase
da dosimetria caracteriza
bis in idem
. Todavia, não vejo como fechar os olhos para a realidade que se apresenta, que é a de que um indivíduo que se propõe a manusear tão exacerbada quantidade de substância entorpecente – mais de 8kg (oito quilogramas) de cocaína – sabe exatamente com quem está lidando.

Com efeito, volumes de droga da ordem retratada nos autos não surgem do éter, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País, bem como armazenando e distribuindo porções menores ao “consumidor final”.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do apelante.

Por tempo demais a leniência dos tribunais pátrios – alimentada pela escola doutrinária hegemônica, de viés excessivamente garantista, proponente do abolicionismo penal e de políticas desencarcerantes – contribuiu para a disseminação de comportamentos como o retratado nos autos, não raro tratando com “luvas de pelica” indivíduos que se apresentam como neófitos do tráfico, e o resultado está aí: cidades inteiras à mercê do terror promovido pela criminalidade organizada, que tem no comércio ilícito de substâncias entorpecentes sua maior fonte de capital e de poder.

Não é crível que um suposto iniciante na traficância tenha sob sua responsabilidade tamanha quantidade de cocaína, produto de altíssimo valor de mercado, sem o respaldo de uma grande facção criminosa dedicada a esse tipo de atividade.

O enrijecimento da resposta judicial a condutas desse jaez constitui relevante medida de política criminal no atual contexto e impõe, no que pertine especificamente ao caso dos autos, o indeferimento do benefício almejado pelo apelante.

Nesse contexto, torno definitivo o
quantum
da reprimenda privativa de liberdade encontrado pelo relator ao cabo da segunda etapa da dosimetria, a saber, 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, diversamente de Sua Excelência, fixo a sanção pecuniária em 520 dias-multa, por refletir a redução de 1/6, decorrente da confissão espontânea, calculada sobre a quantidade estabelecida na primeira fase (625 dias-multa).

No mais, mantenho o regime inicial fechado, em razão do total da pena reclusiva e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Diante do exposto,
dou parcial provimento, em menor extensão
, ao apelo de
Vitor Manoel de Paula e Silva Arruda
, tão somente para utilizar a fração de 1/6 para a atenuação de sua reprimenda na segunda fase da dosimetria, em virtude da confissão espontânea, passando a estabelecer sua reprimenda definitiva em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 520 dias-multa, no valor mínimo unitário; de resto,
dou parcial provimento
ao recurso de
Gilmar Machado da Costa
, nos termos do voto proferido pelo douto relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/12/2021