Tribunal: TJMT
Processo: 0000026-04.2017.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA PROVA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR; ARTIGO 11, 2, DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E ARTIGO 17, 1, DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – 2. MÉRITO – 2.1. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3) – PROCEDÊNCIA PARCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – EVIDENCIADO BIS IN IDEM – AFASTAMENTO DO DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO DELITO E DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MANTIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA – PENA FINAL REAJUSTADA – 3. PREQUESTIONAMENTO – 4. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO MÉRITO.
1. Permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [maconha], além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;
2.1. Afasta-se a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes à culpabilidade e consequências do delito, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório na primeira etapa dosimétrica;
Ainda, com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.
Na hipótese, evidenciada a ocorrência de bis in idem, torna-se possível a exclusão da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade da droga, reajustando, pois, a pena-base para o mínimo legal, e mantida a fração mínima de 1/6 (um sexto) na terceira etapa do cálculo, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de mais de meio quilograma de maconha;
3. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.
4. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcial provimento do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000026-04.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIEGO GONÇALVES RAMOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA PROVA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR; ARTIGO 11, 2, DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E ARTIGO 17, 1, DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS –
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
2.

MÉRITO
–
2.1.

PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
E
ALTERAÇÃO
DO
PATAMAR DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO
, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3)
– PROCEDÊNCIA PARCIAL –

IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – EVIDENCIADO
BIS IN IDEM
– AFASTAMENTO DO DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO DELITO E DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MANTIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA – PENA FINAL REAJUSTADA –
3.
PREQUESTIONAMENTO –
4
.

PR
ELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO

NO MÉRITO.

1.
P
ermanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [maconha], além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;

2.1.
Afasta-se a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes à culpabilidade e consequências do delito, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório na primeira etapa dosimétrica;

Ainda, com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente
para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não
para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado.

Na hipótese, evidenciada a ocorrência de
bis in idem
, torna-se possível a exclusão da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade da droga,
reajustando, pois, a pena-base para o mínimo legal,
e mantida a fração mínima de 1/6 (um sexto) na terceira etapa do cálculo, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de mais de meio quilograma de maconha;

3.
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

4.
Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcial provimento do recurso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

DIEGO GONÇALVES RAMOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DIEGO GONÇALVES RAMOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos da ação penal n.o 26-04.2017.811.0007 – código 148345
,
na qual foi
condenado
à pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 76395986 ao ID 76395988,
o apelante
DIEGO GONÇALVES RAMOS

argui,
preliminarmente
, a
nulidade da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso na residência, bem como inexistiam evidências de que no interior desta estaria ocorrendo algum ilícito, devendo, consequentemente ser
absolvido
, pois, sua prisão e os bens apreendidos
“são decorrências exclusivas e diretas da atuação ilegal inicial”
que
“devem ser desentranhados dos autos e desconsideradas”
(sic. ID 76395986, p. 6).

No mérito,
pretende a retificação da
dosagem da reprimenda
do delito de tráfico de drogas
, mediante a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
,
ao fundamento de que os vetores da culpabilidade do agente, consequências do delito e quantidade de droga foram valorados negativamente com amparo em elementos inerentes ao tipo penal.
Cumulativamente
, vindica
a
aplicação da
fração máxima
de 2/3 (dois terços) para a
causa de diminuição

de pena
prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, ante a ausência de fundamentação para a fixação do coeficiente mínimo, com subsequente a
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena e
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da adequação do
valor do dia-multa
para o mínimo previsto pelo legislador (1/30 do salário mínimo).

Por derradeiro,
prequestiona

“...a) artigo 5°, XI e LVII da Constituição Federal e RE 603616; b) artigo 157 e 155, caput, e parágrafos, do CPP; c) artigo 59 do Código Penal; d) O art. 93, inc. IX da Constituição Federal, que garante a necessidade de fundamentação idônea às decisões judiciais; e) Precedentes do Tribunal Superior de Justiça quando a análise da quantidade “exacerbada” de drogas”
(sic. ID 76395988 – p. 5).

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 76395990 ao ID 76395992, pugnando-se pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 79286475, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
propriamente dito, pelo
provimento parcial

do apelo, para que seja
“...afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e consequências do crime, reduzindo-se a pena-base para patamar razoável, bem como readequada, de forma concreta e fundamentada, a fração a ser diminuída pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. Além disso, por consequência, deve ser ajustada a pena de multa em patamar proporcional”
(sic).

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
, argumenta a Defesa do apelante que
“...ao analisar os eventos que culminaram na prisão do recorrente, nota-se que não havia fundadas razões para os policiais adentrarem a residência, visto que só foram ao local, por ocasião de denúncias anônimas realizadas ao centro de inteligência. Acontece que, tais investigações pretéritas, não foram juntadas aos autos. Mas não, resolveram adentrar o domicílio deste, ainda que não houvessem indícios sólidos de que ali ocorria ato ilícito”
(ID 76395986 – p. 5).

Ressai da denúncia que no dia
04 de dezembro de 2016
, por volta das 22h10, na Rua Albert Sabin, no. 286, Bairro Jardim Universitário, na cidade de Alta Floresta-MT, o ora denunciado
DIEGO GONÇALVES RAMOS
,
tinha em depósito
e
guardava
, com finalidade de fornecer ao consumo de terceiros,
537,20g (quinhentos e trinta e sete gramas e vinte centigramas)
de substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar receberam informações de que o increpado estava promovendo o comércio ilícito de entorpecentes em sua residência. Diante dessas informações, o setor de inteligência da Polícia Militar realizou o monitoramento no endereço do suspeito, sendo, assim, verificada a existência da prática delitiva.

Na sequência, os agentes de segurança pública que atuaram na situação em referência compareceram na residência, ocasião em que, através da porta frontal daquele imóvel, verificaram o denunciado em poder da aludida droga, inclusive cortando o material em pedaços menores para ser embalado e comercializado. Ato contínuo, foram realizadas buscas no imóvel e apreendidos a supramencionada quantidade de maconha e uma balança de precisão, além de outra porção da mesma substância no quintal, precisamente no interior de um cano de PVC que estava no meio de entulhos [Denúncia, ID 76393598, p. 1-2].

Realizado os laudos periciais nos. 510.2.04.2016.015744-01 (ID 76395951, p. 2-3) e 3.14.2017.34674-01 (ID 76395973, p. 1-4), confirmaram que objeto da apreensão se tratava de 01 (uma) porção de
maconha
, pesando
537,20g (quinhentos e trinta e sete gramas e vinte centigramas)
. Além disso, no laudo no. 510.2.04.2017.003396-01 (ID 76395973, p. 5-6) foi examinada a balança de precisão apreendida no imóvel do acusado, que
“...apresentou resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA)”
(sic).

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.o 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
policiais militares
Manoel Joacir, Ediberto Gomes
e
Pablo Rubens
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que na época dos fatos, receberam informações do Serviço de Inteligência da Polícia Militar que o endereço do ora acusado estava funcionando como ponto de comercialização de drogas. Aduziram que os colegas de farda da equipe de inteligência receberam denúncias anônimas, bem como realizaram monitoramento do local e constataram intensa movimentação de pessoas e assim, foram acionados para averiguação dos fatos.

Os policiais militares assinalaram que, já no endereço delatado, visualizaram pelo portão da casa,
DIEGO GONÇALVES RAMOS
manuseando substância ilícita em cima de uma mesa, circunstância que motivou a entrada naquele imóvel. Nesse ínterim, viram a maconha que ele estava na posse e outra porção dessa substância em uma estante, ao lado de uma balança de precisão. Em entrevista com o increpado, ele admitiu que tinha mais entorpecente no imóvel, sendo apreendido no quintal, no interior de um cano de pvc, uma porção maior de maconha.

Referidas testemunhas ainda pontuaram que embora o acusado tenha alegado que a droga seria para seu próprio consumo, a quantidade de maconha apreendida no local – aproximadamente meio quilograma –, a forma como estava acondicionado e escondido parte do material ilícito, a balança de precisão aliada ao cenário do flagrante – increpado cortando a maconha em pedaços menores – restaram justificativas suficientes para a prisão de
DIEGO GONÇALVES RAMOS
. [relatório de mídias, ID 76395994].

Dessa forma,
ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas, uma balança de precisão, que foi devidamente periciada e concluída a presença de resquícios de maconha.

Com essas considerações,
REJEITO
essa preliminar,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio e a consequente absolvição.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

E, uma vez ultrapassada a preliminar arguida, resta esclarecer que sobejam as teses de redução da sanção basilar;
incidência da benesse do §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 na fração máxima (2/3), regime mais brado, substituição da pena corpórea por restritivas de direitos e de adequação do valor do dia-multa.

I –
DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E
DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06

O apelante almeja a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal
, mediante as assertivas de que as circunstâncias judiciais reconhecidas desfavoravelmente –
culpabilidade, consequências do crime
e
quantidade da droga
– são inerentes ao tipo penal.

Ao lado disso, sustenta
fazer
jus
à fração máxima de 2/3 (dois terços) no que se refere à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, sob o viés da falta de fundamentação na escolha do coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto).

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a reprimenda de
DIEGO GONÇALVES RAMOS
,
ipsis litteris
:

“(...) III –
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

67. Reza o artigo 33, da Nova Lei de Drogas também inovou ao instituir causa especial de redução de pena em seu § 4o, nos seguintes termos: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

68. De início, importante frisar que a inovação é saudável, na medida em que amplia as molduras do processo individualizador, permitindo ao Magistrado maior movimentação neste campo.

69. Prevê o § 4.°, do artigo 33, da Lei n.° 11.343/2006 a possibilidade de redução da pena. Aliás, o caso concreto, cuida-se de primário, o que de sorte, lhe favorece as benesses legais, pois ser um direito.

IV - D I S P O S I T I V O

70. Ante ao exposto, e por tudo que dos consta JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu DIEGO GONÇALVES RAMOS, vulgo “MIGUEL”, (...) como INCURSO nas penas dos artigos 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, com implicações na Lei n.° 8.072/90, às penas que passo a individualizar e fixar.

4.1 – DA DOSIMETRIA DA PENA

71. Caracterizado o TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES e CONEXOS, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena.

72. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma,
considerando que o réu, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso em posse e guardando substância entorpecente
. Não possui antecedentes, ao que se vislumbra dos autos. No que tange à sua conduta social, nada se apurou. Quanto a sua personalidade, nada se apurou.
As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade
. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

4.2.- Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes:

73.
Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n.° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, bem como a expressiva quantidade de drogas apreendidas
a pena deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

74. Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a ser consideradas.

75. Outrossim,
na terceira fase de aplicação da pena não há causas de aumento, porém subsiste a causa de diminuição prevista nas letras do § 4.°, do artigo 33, da Lei n.° 11.343/06, por conseguinte reduzo a pena em 1/6 em face das circunstância judiciais acima expostas,
o que passa a totalizar
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

76. Por fim, não havendo mais causas que possam influir no quantum da pena, por consequência A TORNO DEFINITIVA. (...)”.
[ID 76395978, p. 3-7] – destaquei.

Em relação à
CULPABILIDADE
,
evidente que, ao negativá-la em razão do dolo com que agia o ora apelante, o d. sentenciante equivocou-se, já que aquele, definido como a vontade livre e consciente de praticar o delito, se figura como elemento subjetivo intrínseco à
tipicidade
, razão pela qual não pode ser utilizado para fins de análise da culpabilidade, já que uma conduta somente poderá ser culpável, se antes for típica e ilícita.

Afirmar que o acusado possuía plenas condições de agir de forma lícita tampouco ampara a negativação da circunstância em questão. De acordo com a teoria geral do direito penal, a culpabilidade possui uma tríplice finalidade: a de
elemento de fundamentação da pena
; de
elemento de limitação da pena
; e de
elemento de gradação da pena
.

No primeiro caso, a culpabilidade como ensejadora da sanção a ser aplicada (ou como
o conhecimento da ilicitude do fato
), já é inerente à própria existência da condenação, já que, em tese, se o agente não tivesse cometido um ato típico, ilícito e
culpável
, sequer deveria estar sendo condenado.

Por sua vez, a culpabilidade como limitação da pena, é o elemento que impedirá que, uma vez perpetrada a conduta culpável, o agente não seja punido além de sua própria culpabilidade (art. 29 do Código Penal).

De outro norte, a
culpabilidad
e como forma de gradação da pena, esta sim deverá ser valorada quando análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Isto porque, neste momento, não está a falar-se da existência ou não da culpabilidade como consciência do ato ilícito (tendo havido condenação, por certo que ela existe), mas sim da
culpabilidade como
grau
de reprovabilidade da conduta dentro do contexto fático em que fora cometido o referido ilícito
. Por tal razão, para sua aferição, deve ser observadas todas as peculiaridades da ação concreta do condenado, sob pena de valorar, por uma segunda vez, a culpabilidade como desfavorável ao réu, mesmo sendo o grau de reprovabilidade de sua conduta inerente ao crime cometido.

Portanto, no caso em tela, constata-se que a depreciação do vetor
CULPABILIDADE
está dissociada de embasamento válido e merece ser rechaçada nesta instância
ad quem
, pois, como visto, o argumento apresentado pelo juízo
a quo
é demasiado vago e genérico, uma vez que
não há menção a um elemento concreto sequer
, efetivamente relacionado ao fato criminoso ou à pessoa do condenado
,
que subsidie a atribuição de especial reprovabilidade à esta circunstância judicial.

Nesse tocante, o
Enunciado Orientativo n.o 12
, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício em sede de uniformização de jurisprudência, preconiza que:
“
A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
”.

Destarte, à míngua de elementos concretos a subsidiar o desvalor conferido à
culpabilidade
do agente na primeira fase do cálculo penal, acolho o petitório defensivo nesse particular e
afasto
a carga negativa atribuída a esta vetorial.

No tocante às

CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
, restou evidente que a justificativa apresentada mostra-se eivada de nulidade, em função de ausência de fundamentação idônea para alicerça-la, já que o d. juízo sentenciante, ao tentar embasar a negativação, apenas se pôs a expor o bem juridicamente protegido pela criminalização do delito de tráfico, inerente ao próprio tipo penal de comercialização de entorpecentes, razão pela qual as consequências do crime não podem agir a majorar a pena-base. Aliás, a
cerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o
101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 15,
cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Negritei.

No tocante
a valoração negativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta
, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. (...)”
(AgRg no AREsp 1735161/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021) – destaquei.

Destarte, na hipótese foi apreendido
537,20g (quinhentos e trinta e sete gramas e vinte centigramas) de maconha
. Entretanto,
na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso aplicou a fração mínima pertinente ao ‘tráfico privilegiado’ com base na
quantidade
da droga, o que está em dissonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa [conforme Repercussão Geral – Tema 712/STF], mas
não para a modulação da fração da benesse
(
ex vi
STJ – HC 495838/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019; HC 536033/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).

Dessa forma, restou configurado o
bis in idem
, pois foi considerado na primeira instância a quantidade do estupefaciente para elevar a pena-base e justificar a escolha da fração redutora na terceira etapa do cálculo
.

Nesse ponto, cumpre destacar, na hipótese, a destinação mercantil de mais de meio quilograma de maconha revela considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para uma resposta estatal mais rigorosa, mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama do narcótico em específico para fim de se entorpecer.

Sendo assim, porquanto manifestamente inidôneas,
afasto
a avaliação negativa conferida à
culpabilidade
, as
consequências do crime,
assim como

excluo da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da
quantidade da droga
, reajustando
a pena-base de
DIEGO GONÇALVES RAMOS
para o mínimo legal, pela prática do crime de tráfico de drogas, para
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda etapa do cálculo, ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, fixo a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Enfim, na
terceira fase
dosimétrica,
afastado o
bis in idem
nessa

instância revisora –
mantenho a expressiva quantidade da droga apreendida nesta última etapa penal
–
537,20g (quinhentos e trinta e sete gramas e vinte centigramas) de maconha
, assim como a incidência da figura privilegiada no patamar mínimo (1/6), encontrando-se a reprimenda de
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, além do pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
estabelecendo o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se torna definitiva para
DIEGO GONÇALVES RAMOS
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho o

semiaberto
a teor do art. 33, §2.o, “b”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) e abaixo a 8 (oito) anos de reclusão; assim como mostra-se
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I e II, do Código Penal.

II –
PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“...a) artigo 5°, XI e LVII da Constituição Federal e RE 603616; b) artigo 157 e 155, caput, e parágrafos, do CPP; c) artigo 59 do Código Penal; d) O art. 93, inc. IX da Constituição Federal, que garante a necessidade de fundamentação idônea às decisões judiciais; e) Precedentes do Tribunal Superior de Justiça quando a análise da quantidade “exacerbada” de drogas”
(sic. ID 76395988 – p. 5)
, para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

III – CONCLUSÃO:

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR de nulidade da

prova frente à arguida violação do direito de inviolabilidade do
domicílio
e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto
pelo réu
DIEGO GONÇALVES RAMOS
em face da r. sentença proferida
nos autos da ação penal n.o 26-04.2017.811.0007 – código 148345,
apenas
para reduzir a pena base no mínimo legal e reajustar-lhe a pena final, por consequência, para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,
no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento
de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
estabelecendo o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Frente à mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021