Tribunal: TJMT
Processo: 0006180-64.2019.8.11.0008
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
Apelação Criminal no 0006180-64.2019.8.11.0008 - Comarca de Barra do Bugres-MT
APELANTES: ALEF DIEGO LOPES DOS SANTOS
WESLEY HENRIQUE MIRANDA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – QUADRO FÁTICO EM SENTIDO INCRIMINADOR – APREENSÃO DE 44 TROUXINHAS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E 35 DE MACONHA NA POSSE DOS RÉUS EM LOCAL PÚBLICO – PRISÃO EM FLAGRANTE APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP – NEGATIVAS INFUNDADAS – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO NEGADA – 2) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE) – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, PRÓPRIA DO TIPO PENAL E VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – PENA REDIMENSIONADA 2.1) QUANTIDADE DE DROGA – RELEVÂNCIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE – 3) REGIME INICIAL FECHADO – ENUNCIADO 47 TJMT – 4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E DETRAÇÃO – INVIABILIDADE – PERSISTÊNCIAS DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E ART. 387 § 2o DO CPP – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA EXCLUIR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INIDÔNEAS.
1. Provado nos autos a ocorrência do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, impõe-se a condenação, ressaltando que depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para sustentar a condenação, mormente quando tomados sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas, bem como comprovando que após denúncia e diligências da polícia, foi possível a prisão em flagrante dos acusados portanto considerável quantidade de entorpecentes, divididos em trouxinhas, indicando o comércio de drogas.
2. Tendo em vista que o magistrado, ao prolatar sentença condenatória, usou de fundamentação que não se encaixa ao fim colimado em relação à circunstância judicial do artigo 59 do CP (culpabilidade, conduta social e personalidade), as penas-base impostas aos apelantes devem ser readequadas, mantendo contudo, a circunstância da quantidade de droga, devidamente reconhecida, a ensejar a manutenção da pena acima do mínimo legal.
3. Deve ser mantido o regime inicial fechado porquanto em acordo com enunciado 47 do TJMT: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
4. Não prospera o direito de recorrer em liberdade aos réus que permaneceram segregados durante toda a instrução processual, e subsistentes os requisitos e pressupostos da prisão cautelar, por necessidade de garantir a ordem pública, diante de acusados que possuem outros processos penais em andamento (recalcitrância).
4.1. O juiz sentenciante somente fica condicionado a aplicar a detração penal (§ 2o do artigo 387 do CPP), quando aquela modificar o regime inicial de cumprimento de pena, o que não é ocaso dos autos, cabendo ao juízo da execução penal, habilitado para verificar a situação penal do acusado.
Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006180-64.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ALEF DIEGO LOPES DOS SANTOS - CPF: 048.385.251-17 (APELANTE), LOURIVAL DA CRUZ DIAS - CPF: 452.593.131-00 (ADVOGADO), WESLEY HENRIQUE MIRANDA - CPF: 057.233.261-04 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – QUADRO FÁTICO EM SENTIDO INCRIMINADOR –
APREENSÃO DE 44 TROUXINHAS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E 35 DE MACONHA
NA POSSE DOS RÉUS EM LOCAL PÚBLICO – PRISÃO EM FLAGRANTE APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP – NEGATIVAS INFUNDADAS – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO NEGADA
–
2)
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE) – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, PRÓPRIA DO TIPO PENAL E VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – PENA REDIMENSIONADA
2.1)
QUANTIDADE DE DROGA – RELEVÂNCIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE –
3)
REGIME INICIAL FECHADO – ENUNCIADO 47 TJMT –
4)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E DETRAÇÃO – INVIABILIDADE – PERSISTÊNCIAS DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E ART. 387 § 2o DO CPP – DESCABIMENTO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA EXCLUIR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INIDÔNEAS
.

1.
Provado nos autos a ocorrência do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, impõe-se a condenação, ressaltando que depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para sustentar a condenação, mormente quando tomados sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas, bem como comprovando que após denúncia e diligências da polícia, foi possível a prisão em flagrante dos acusados portanto considerável quantidade de entorpecentes, divididos em trouxinhas, indicando o comércio de drogas.

2.
Tendo em vista que o magistrado, ao prolatar sentença condenatória, usou de fundamentação que não se encaixa ao fim colimado em relação à circunstância judicial do artigo 59 do CP (culpabilidade, conduta social e personalidade), as penas-base impostas aos apelantes devem ser readequadas, mantendo contudo, a circunstância da quantidade de droga, devidamente reconhecida, a ensejar a manutenção da pena acima do mínimo legal.

3.
Deve ser mantido o regime inicial fechado porquanto em acordo com enunciado 47 do TJMT:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

4.
Não prospera o direito de recorrer em liberdade aos réus que permaneceram segregados durante toda a instrução processual, e subsistentes os requisitos e pressupostos da prisão cautelar, por necessidade de garantir a ordem pública, diante de acusados que possuem outros processos penais em andamento (recalcitrância).

4.1.
O juiz sentenciante somente fica condicionado a aplicar a detração penal (§ 2o do artigo 387 do CPP), quando aquela modificar o regime inicial de cumprimento de pena, o que não é ocaso dos autos, cabendo ao juízo da execução penal, habilitado para verificar a situação penal do acusado.

Recurso conhecido e provido em parte.

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de ALEF DIEGO LOPES DOS SANTOS (vulgo Guinomo) e WESLEY HENRIQUE MIRANDA (vulgo Pança) contra sentença editada pelo juízo da 3a Vara Criminal de Barra d Bugres (ação penal cód. 156195), que condenou ambos os réus a pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias multa, pala prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas).

Em suas razões recursais a defesa dos recorrentes busca:
a)
O direito de recorrer em liberdade;
b)
Absolver os Apelantes do crime de tráfico de drogas, com fundamento no inc. II e VII, do art. 386, do CPP, pois não ficou comprovada a traficância, apenas porte para uso. Subsidiariamente,
c)
O redimensionando das penas ao patamar mínimo, por entender todas as circunstâncias judiciais favoráveis, e que deve ser aplicado o redutor do art. 65 do CP em seu grau máximo;
d)
Aplicada a detração penal anunciando novo regime de cumprimento da reprimenda e fixar regime semiaberto aos recorrentes (Razões pags. 186/188-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 193/216-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dra. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO é pelo
desprovimento
do recurso dos réus (pags. 238/255-PDF).

É o relatório.

VOTO

De acordo com a denúncia, no dia 21/08/2019, por volta das 21h10min, na Rua Tabatinga, Bairro Maracanã, município de Barra do Bugres/MT,
os apelantes
estavam
guardando, substância entorpecente, consistente em 44 (quarenta e quatro) porções de pasta base de cocaína, pesando 9,96g e 35 (trinta e cinco) porções de maconha, pesando 77,85g para fins de mercancia,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data dos fatos, policiais receberam uma denúncia anônima que os recorrentes, conhecidos como ‘GUINOMO’ e ‘PANÇA’ eram responsáveis por coordenar a
organização criminosa denominada ‘Comando Vermelho’ nesta região
, narrando ainda que o ‘GUINOMO’ juntamente com uma pessoa de vulgo ‘GORDO’, são
responsáveis de distribuir a droga, receber o dinheiro, fazer o deposito deste dinheiro
, além de aplicar pena de disciplina para membros desta organização criminosa, além disso, o denunciante relatou, que os acusados estariam na Lagoa Azul procurando outro faccionado onde receberia uma pena disciplinar por eles. Diante das informações, os policias diligenciaram para o local indicado, encontrando os acusados,
na revista pessoal dos acusados, foi encontrado na posse do acusado Wesley, vulgo ‘PANÇA’, a quantidade de 44 (quarenta e quatro) porções de substancias análogas a pasta base de cocaína e 01 (um) celular da marca Samsung, já o acusado Alef, vulgo ‘GUINOMO’, encontrou-se 13 (treze) porções de substancia análogas a maconha,
a quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais) e 01 (um) celular da marca LG.

Em conversa com o acusado
‘GUINOMO’, ele relatou para os policiais que na sua residência havia mais entorpecentes,
os policiais então foram para esta casa, logrando êxito
em encontrar mais de 22 (vinte e duas) porções de substancia análogas a maconha.

Por esses fatos, os apelantes foram processados e condenados pela prática de tráfico de drogas, nos termos da sentença, da qual ambos recorrem, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - AMBOS OS RÉUS

A defesa pretende a reforma da sentença para que os apelantes sejam absolvidos nos termos do art. 386, II e VII, do CPP, aduzindo
“não ter ficado provado a traficância, apenas porte para uso”
(pag. 188-PDF).

A par dos argumentos expendidos pela defesa dos recorrentes, não lhe confiro a aptidão a ensejar a absolvição pretendida, porquanto, as circunstâncias e
provas dos autos não deixam dúvidas quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas
, por parte dos réus. Vejamos.

Os apelantes, embora, tenham nas duas oportunidades em que foram ouvidos, negarado a prática do delito de tráfico de drogas, dizendo que eram apenas usuários de droga, consoante suas declarações prestadas em juízo,
verbsi
:

“... a maconha era minha; Pasta base, nós ‘foi’ preso; Nós 'estava' lá no Lago Azul; Foram lá na minha casa, aí encontraram maconha minha, para meu consumo; Minha casa; (...) não, eu fumei na minha casa, aí eu fui no lago azul jogar 'free fire', porque na minha casa não tem intemet, aí eu fui lá para puxar intemet lá e jogar 'free fire'; Aí na hora que a gente estava indo embora, os policiais abordaram nós; (...) são minha; Dentro do meu quarto; Ela estava em pedaços; Eu fumo em casa e vou lá no lago azul jogar jogo no celular; Pasta base não estava comigo não; (...)não prestei atenção nele, eu tinha fumado um, já estava meio grogue já; Não, pegaram eu primeiro, algemaram e colocaram dentro do camburão, depois já não vi mais nada (...); Não, a minha eu tinha deixado na minha casa, porque eu não ando com flagrante na rua; Não arremessei, estava dentro do meu bolso; (...) me algemaram e colocaram dentro do camburão, aí depois que eles ‘veio’ e ‘pegou’ meu celular; (...) maconha, cocaína e pasta base; Comigo mesmo não tinha nenhuma, só na minha casa; Só maconha, setenta e nove gramas; ...”
(Interrogatório do réu ALEF DIEGO LOPES DOS SANTOS JOSETTI em juízo – pag. 164-PDF).

“... só a base estava comigo e a maconha estava na casa do Diego, em pedaços; (...) eu simplesmente só peguei essa droga para fazer o meu consumo, porque, na rua, não fomos abordados com dinheiro, simplesmente só com a droga; (...) A base; Eu cheguei na triagem, lá no presídio, e eu tinha um advogado público; Ele chegou em mim e falou para mim: (...) você sabe porque você está sendo acusado?; Eu falei: senhor, até no entanto, tráfico, né; (...) ele falou para mim: você está sendo acusado por trinta e três porções de pasta base, análoga à cocaína, e Alef Diego, à dezenove de maconha e cento e noventa reais; Aí agora na citação dos policiais, segundo eles falaram, aumentou a quantidade dessa droga, veio quarenta e quatro de pasta base de cocaína para mim e para Alef Diego veio trinta e cinco e cento e noventa reais; O dinheiro continuou lá; A minha era trinta e três porções de base; Eu estava indo levar para consumo, até no entanto não fui pego com dinheiro, senhor; Eu ia consumir na casa do Alef Diego, ele também é usuário; A mãe dele trabalha, né, base é uma coisa muito ruim falar (...) mas tem usuário de todos os tipos; Eu sou usuário que não rouba (...); Eu trabalho na Cerâmica Borges, esse tinha eu tinha pegado trezentos e trinta reais para poder comprar essa droga; ...”
(Interrogatório do réu WESLEY HENRIQUE MIRANDA em juízo – pag. 164-PDF).

Divergindo das negativas de autoria dos recorrentes, temos os testemunhos dos policiais RAIMUNDO CAPISTRANO DE AMORIM e ANILSON ALVES CARDOSO, que participaram da prisão em flagrante dos apelantes,
em juízo confirmaram que já havia uma guarnição da polícia que estava fazendo acompanhamento dos réus no local conhecido como Lago Azul
, todos confirmando a apreensão das drogas com os réus e na casa do acusado ALEF:

“... Nesse dia, já tinha uma equipe acompanhando eles ali, momento em que eles fizeram a abordagem ali na Rua Tabatinga, aí eles solicitaram apoio, aí na minha viatura estava eu e mais outro, nos encontramos lá, a guarnição que estava fazendo a abordagem já tinha localizado uma quantidade de drogas e a questão desse celular aí; Após isso ele falou que na residência dele tinha mais drogas; Aí deslocamos lá, encontramos a mãe dele, autorizou a gente entrar lá e foi localizado mais droga lá na residência; Eles estavam ali para fazer a venda naquele local da Lagoa Azul e também o pessoal que estava lá estava esperando porque ele tinha uma questão de disciplina, uma coisa com uma outra pessoa, só que nesse dia não foi consumado acho que esse fato, só a questão da venda de entorpecente mesmo; Um lugar ermo ali, né, sempre tem várias pessoas, então o pessoal que fez a abordagem, sempre via um pessoal chegando neles ali e saindo com entorpecente, porque era um local público mas um local afastado; A primeira equipe que fez, que fez esse acompanhamento da visualização, né; (...) até no momento eles tinham falado isso, um deles tinha jogado o celular porque talvez tinha coisa (...); Sim, senhor, chegamos lá já tinha essa questão do celular e a droga, a primeira droga já tinha localizado; Após isso, fizemos a diligência já na residência dele; Do Alef, a mãe do Alef que recepcionou a gente; (...) não sei, porque nós ficamos com eles na viatura e (...) foi lá conversar com a mãe dele, a primeira equipe; Ele reside em uma peça separada ali; A mãe dele já estava reclamando até para a gente, da questão dele estar fazendo essa movimentação lá de droga, muita gente estranha lá, ela tinha até medo já dessa questão; Em pacotinhos, em porções ...”
(Testemunho do policial RAIMUNDO em juízo - pag. 165-PDF).

“... Essa noite fomos solicitamos como apoio dessa Guarnição, e, chegando lá, realmente eles estavam em posse, até quebrou um dos celulares deles no local; A partir daí que a gente foi em diligência até a casa dele pegar o restante da droga, que ele mesmo falou que tinha na casa dele; Chegando lá, a mãe dele estava dormindo, o irmão dele atendeu a gente (...); Só que ela estava dormindo, ela não tinha ciência nenhuma do que estava acontecendo; Igual como eu disse para o senhor, a gente ‘chegamos’ como apoio, né, porque a partir dali a outra guarnição precisava de um apoio para continuar a diligência, somente isso; Que eles já eram conhecidos já (...) por tráfico; Nós chegamos, eles já estavam em diligência, eles já tinham sido abordados próximo ali ao SENAI, eles já estavam subindo, porque não deu tempo, no caso, eles iam empreender fuga, a outra guarnição adiantou a abordagem ..."
(Testemunho do policial ANILSON em juízo – pag. 165-PDF).

As versões dada pelos réus não são capazes de fragilizar as provas no sentido incriminador colhidas com observância do contraditório e ampla defesa, e a acusação posta na denúncia,
até porque corroboram com as declarações do policial JHON WEINE GOMES DOS SANTOS, que na fase investigativa confirma a denúncia anônima recebida, de que os acusados estariam no local indicado praticando o tráfico de drogas, o que de fato ficou demonstrado com a apreensão dos entorpecentes com eles.
Verbis:

“... Que na data de ontem, 21/08/2019, por volta das 21h1Omin, a equipe da Policia Militar, através do grupamento Car recebeu
uma denúncia anônima com a informação de que dois indivíduos conhecidos pelo vulgo "GUINOMO" e vulgo "PANÇA" eram os responsáveis por coordenar a organização criminosa "comando vermelho" na região
; QUE
de acordo com a denúncia, GUINOMO e GORDO são responsáveis por distribuir a droga,
receber o dinheiro ’levantado’, fazer o depósito do dinheiro e aplicar a pena de disciplina nos membros da organização criminosa; QUE o(a)
denunciante informou que naquele momento, os dois suspeitos estavam na Lagoa Azul
procurando uma pessoa que receberia uma pena de disciplina por eles; QUE em posse dessas informações,
a equipe policial diligenciou até a Lagoa Azul, quando então, avistou os dois suspeitos, que inclusive, já são conhecidos no meio policial
; QUE foi realizada abordagem e
durante a busca, foram localizadas em posse do suspeito WESLEY HENRIQUE MIRANDA, vulgo "PANÇA": 44 (quarenta e quatro) porções de substâncias análogas a pasta base de cocaína e 01 (um) celular da marca Samsung; QUE em posse do suspeito ALEF DIEGO LOPES DOS SANTOS JOSETTI, vulgo ‘GUINOMO, foram encontradas: 13 (treze) porções de substancias análogas a maconha,
01 (um) celular da marca LG e R$ 190,00 (cento e noventa) reais em cédulas trocadas;
QUE é importante ressaltar que ALEF, no momento em que viu a equipe policial, arremessou seu aparelho celular no intuito de danificá-lo
; QUE no entanto, não conseguiu destruir o referido objeto; QUE em conversa com ALEF, ele confessou que haviam mais drogas em sua residência;
QUE a equipe foi até a residência de ALEF e localizou mais 22 (vinte e duas) porções de substancias análoga a maconha;
Que em conversa com
a mãe do suspeito ALEF, ela confirmou que o filho estava vendendo drogas e ainda disse que estava com medo
, já que havia uma intensa movimentação de pessoas estranhas em sua residência ...”
(pag. 19-PDF).

A propósito,
inexiste qualquer óbice que os elementos de informação colhidos durante o inquérito policial sejam utilizados com as provas produzidas em juízo
, construindo conjunto probatório suficiente ao convencimento do julgador, nos termos que determina o art. 155 do CPP, o que se veda é a decisão baseada exclusivamente no procedimento inquisitorial, situação que não se visualiza nos autos.

Nesse sentido:

(STJ)
“...
Não há falar em violação do art. 155 do CPP, pois as provas utilizadas para a condenação do agravante não derivam exclusivamente dos elementos colhidos na fase investigativa, mas também das provas que foram ratificadas em juízo sob o crivo do contraditório...
" (REsp 1688915/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 20/3/2018). 3. Do mesmo modo, a revisão do entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de absolver o agravante ante a ausência de conhecimento da origem ilícita da quantia a ele repassada, demandaria, necessariamente, o reexame de provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp: 1806842 SC 2020/0342611-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA
)

Assim, analisando os autos de maneira global, diante
dos depoimentos judiciais e provas levantadas na sentença, consoante acima já assinaladas, em um contexto maior, vislumbra-se que há elementos suficientes nos autos para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, de ambos os réus.

Logo, os mencionados depoimentos dos policiais civis descredenciam a versão defensiva de negativa de autoria, conforme entendimento constante do
Enunciado Orientativo no 8
TJMT, in verbis:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Quanto a tese de que os acusados seriam apenas usuários de drogas
, não há qualquer indicativo que aponta essa finalidade exclusiva,
dada não só as circunstâncias
em que se deu a ação dos agentes que ensejou a prisão em flagrante, bem como a quantidade de drogas com eles apreendidas, porquanto, embora não seja quantidade vultuosa, mas, as 44 porções de substancias análogas a pasta base com WESLEY e 35 porções de maconha com ALEF), pesando respectivamente 9,96 gramas de pasta base e 77.85 gramas de maconha,
estavam todas fracionadas, embaladas individualmente (vide imagens pags. 16 e 18-PDF), claramente indica que a finalidade seria para comercialização, no mais, as circunstâncias em que houve a prisão em flagrante asseguram como valido e jurídico o édito condenatório proferido em primeira instância.

E nesse ponto é sempre bom ressaltar também que para a caracterização da narcotraficância, prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido na posse de substância ilícita, e o contexto em que os acusados foram presos evidencia à atividade delituosa, máxime se levarmos em conta que eventual condição de usuário de drogas, além de não ter sido comprovada nos autos - ônus da Defesa, nos termos do art. 156 do CPP –, não exclui a traficância, que por vezes vem a ser perpetrada justamente para assegurar o próprio vício.

“Ex vi”
Enunciados Orientativos nos. 3 e 7, TJMT:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

“7. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

DA DOSIMETRIA DA PENA – AMBOS OS RÉUS

A defesa
sustenta que a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau merece reforma, requerendo a diminuição da pena-base e ainda,
pontuado em breves linhas

“o juízo de origem laborou em equívoco ao aplicar primeiramente as causas de diminuição e aumento para, somente após, considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes, contrariamente ao que dita o art. 68 do Código Penal.”
(pag. 187-PDF).

Diante da ausência de clareza nas razões da defesa, passo a análise integral das penas aplicadas aos réus.

Desde logo,
analisando as penas-bases aplicadas aos réus,
tenho que merece reforma. Vejamos.

O juízo de origem,
na primeira fase
, reconheceu
em desfavor de ambos os réus
a culpabilidade, conduta social, personalidade e quantidade de droga, fixando a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, assim fundamentando, verbis:

“...o réu agiu com
a culpabilidade acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial.
Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. De outro lado, anoto que o réu possui processo em trâmite nesta Comarca (Ação Penal no 62-09.2018.811.0008 – Cód: 132664).
Ante a presença do mencionado extrato criminal do réu nesta Comarca, entendo que se afigura como elemento apto a desaboná-lo quanto a sua conduta social e personalidade
. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que
as circunstâncias são desfavoráveis, em decorrência da quantidade de droga apreendida, bem como a sua natureza
. Quanto às consequências do crime, nada há de se destacar, sendo da essência do referido delito consequências extremamente danosas a toda sociedade. A(s) vítima(s) (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime. Assim sendo, tenho que as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao acusado. Por essas razões, atento aos critérios da prevenção e repressão penais, bem como o constante no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 (natureza e quantidade de droga – 44 porções de pasta base de cocaína
), fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. Quanto à multa, fixo em 600 (seiscentos) dias-multa,
considerando a situação econômica do acusado, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 4o do CP c/c 43 da Lei de Drogas)”
(Sentença pags. 167 e 168-PDF).

Quanto à avaliação do grau de culpabilidade,
o sentenciante, apesar de ter apontado a reprovabilidade do fato delituoso, que é o ponto medular nessa etapa do cálculo da pena, teceu comentários de que os réus contribuíram para o problema social. Tal observação não se mostra capaz de recrudescer a pena, pois a fundamentação empregada é inerente à norma repressora do art. 33 da lei de drogas, que visa não apenas a criminalidade mas o controle e prevenção de um problema de saúde pública e individual.

Por tanto, deve ser afastada a culpabilidade.

Quanto a personalidade e conduta social negativadas aos réus
, sob o fundamento de que
“...o réu possui processo em trâmite nesta Comarca (Ação Penal no 62-09.2018.811.0008 – Cód: 132664.” ,
é vedada a consideração de ação penal em curso como fundamento idôneo para a valoração negativa de qualquer circunstância judicial prevista na fase do art. 59 do CP, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n. 444/STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar

a pena-base
. (SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010) (DIREITO PENAL - APLICAÇÃO DA PENA).”

Desse modo, também fica afastada as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade.

Dever ser mantida quantidade de droga
, considerando que foram 44 porções de substancias análogas a pasta base com WESLEY e 35 porções de maconha com ALEF, porquanto é fator relevante, capaz de conduzir a reprimenda basilar para quantitativo superior ao mínimo legal.

Assim,
mantenho apenas
a circunstância da quantidade da droga prevista no art. 42 da Lei 11.343/06.

Passo a redimensionar as penas dos réus, conjuntamente:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos artigos 59 e 68 do Código Penal, pelos motivos acima consignados, levando-se a manutenção de apenas uma circunstância judicial desfavorável (quantidade da droga), a luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade,
fixo aos apelantes
a pena-base em 05 (cinco) anos e 05 meses de reclusão e 540 dias multa
.

Na segunda fase, não há elementos modificadores (agravantes ou atenuante) de modo que mantenho a reprimenda em
05 (cinco) anos e 05 meses de reclusão e 540 dias multa, em desfavor dos acusados
.

Na terceira fase, não havendo causas de aumento ou diminuição da pena, bem como mantenho os fundamentos do juízo sentenciante que não reconheceu o tráfico privilegiado aos recorrentes, ao fundamento de que
“...deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em vista da dedicação ao tráfico ilícito de drogas, conforme já explanado...”,
portanto, torno-a definitiva, a pena
de ambos os réus,
em
05 (cinco) anos e 05 meses de reclusão e 540 dias multa
.

Mantenho o regime inicial fechado nos termos da sentença, dado que, a manutenção da quantidade de entorpecentes com eles encontrada constitui fundamento idôneo para regime mais gravoso, conforme preceitua o art. 33, §3o, do CP e o enunciado 47 TJMT.

Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT
:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP), porquanto não atende, o caso, o requisito objetivo (pena não superior a 04 anos).

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Na hipótese dos autos inviável a concessão do referido direito dos apelantes recorrer em liberdade, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso, cabendo ao juiz das execuções penais aquilatar se preenchem os requisitos para progresso de regime, bem assim, aplicar ou não a postulada detração penal.

Os recorrentes permaneceram presos durante todo processo, desde a prisão em flagrante (22/08/2019) convolada em preventiva (23/08/2019), consoante ressai da Audiência de Custódia – pag. 74/777-PDF), até o presente momento, bem como o magistrado sentenciante ponderou a inexistências de fatos novos a justificar a modificação desta situação, sem contar que os apelantes são recalcitrantes no mundo do crime, porquanto já possuem registros criminais, fatos observados na ocasião do decreto preventivo (pag. 76-PDF), justificando assim a manutenção da segregação.

Segue entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) Ademais, é a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante a persecução criminal. (...)
(N.U 0003174-12.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/08/2019, Publicado no DJE 12/08/2019)”

“7. Havendo presença dos fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agentes condenados a cumprir pena no regime inicial fechado, bem como a manutenção da custodiado durante toda instrução criminal, não há porque autorizar que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.”
(N.U 0002871-92.2019.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020).

Desta forma, inviável a pretensão da defesa, de liberdade provisória.

Por fim quanto
a detração penal
em favor dos recorrentes, o tempo de prisão provisória até a data da sentença condenatória demonstrou-se insuficiente para alteração de regime inicial de cumprimento de pena, mesmo com o redimensionamento da reprimenda,
ao passo que tal instituto caberá ao juiz da execução, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas por se tratar de apelante com outra condenação.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos acusados ALEF DIEGO DOS SANTOS JOSETTI e WESLEY HENRIQUE MIRANDA, apenas para redimensionar as penas-bases fixando a pena definitiva de ambos os réus em
05 (cinco) anos e 05 meses de reclusão e 540 dias multa, no regime inicial fechado
mantendo os demais termos da sentença originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2021