Tribunal: TJMT
Processo: 0000333-61.2009.8.11.0031
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – COMPROVADA A NATUREZA DA CONTRATAÇÃO – SERVIDORAS EM LICENÇA SAÚDE - NECESSIDADE PREEMENTE DA CONTRATAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – IRREGULARIDADE – ILEGALIDADE QUE NÃO CONFIGURA ATOS DE IMPROBIDADE – INEXISTÊNCIA DO DOLO GENÉRICO OU CULPA GRAVE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1 – Ainda que comprovada a natureza excepcional e temporária das contratações sem concurso público, é imprescindível o processo seletivo, ainda que simplificado. Todavia, a falta deste, embora configure ilegalidade, por si só, não é passível de condenação por atos de improbidade. É imprescindível a análise do contexto e do elemento volitivo. 2 - Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000333-61.2009.8.11.0031
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[Ministerio Publico Estadual (APELADO), LUIS GARCIA TABORDA - CPF: 266.216.141-87 (APELANTE), SANDRO LEITE DOS SANTOS - CPF: 593.865.501-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NORTELANDIA - CNPJ: 03.425.170/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MPEMT - NORTELÂNDIA (APELADO), MUNICIPIO DE NORTELANDIA - CNPJ: 03.425.170/0001-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – COMPROVADA A NATUREZA DA CONTRATAÇÃO – SERVIDORAS EM LICENÇA SAÚDE - NECESSIDADE PREEMENTE DA CONTRATAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – IRREGULARIDADE – ILEGALIDADE QUE NÃO CONFIGURA ATOS DE IMPROBIDADE – INEXISTÊNCIA DO DOLO GENÉRICO OU CULPA GRAVE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1 – Ainda que comprovada a natureza excepcional e temporária das contratações sem concurso público, é imprescindível o processo seletivo, ainda que simplificado. Todavia, a falta deste, embora configure ilegalidade, por si só, não é passível de condenação por atos de improbidade. É imprescindível a análise do contexto e do elemento volitivo. 2 - Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes do STJ.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
LUIS GARCIA TABORDA
, em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nortelândia, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, identificada pela numeração única: 000333-61.2009.8.11.0031 - Cód. 243555, proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, condenando a parte Apelante a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, aplicação de multa no valor de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente na época dos fatos, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de três anos e ao pagamento de custas e despesas processuais.

A parte Apelante, em sede de Recurso de Apelação (ID: 7594229), sustenta que não foram várias contratações temporárias, pois realizou apenas uma contratação, que ocorreu para substituir uma servidora pública efetiva que estava em licença maternidade.

Argumenta, que a servidora temporária permaneceu no cargo entre dezembro a março, período que perdurou a licença maternidade da servidora efetiva, o que demonstra a ausência de ilegalidade, no ato praticado pelo mesmo.

Por fim, pugna pelo provimento do presente Recurso de Apelação, para que a sentença proferida pelo Juízo de Origem seja reformada, julgando improcedentes todos os pedidos constantes na petição inicial.

Em contrarrazões (ID: 7594302), o Ministério Público defende o acerto da sentença, requerendo o desprovimento do Recurso de Apelação.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do apelo. (ID: 8360025).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

O Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa em face do Apelante, após o inquérito civil, que foi instaurado para investigar fatos circundados pela notícia de que este, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Nortelândia, à época, teria levado a efeito contratação temporária de servidor temporário para serviços gerais, sem processo seletivo.

O Juízo Singular entendeu que o conjunto probatório dos autos demostrou que a contração realizada pelo requerido violou a Constituição Federal, uma vez que a mesma prevê a realização de concurso público para o provimento de cargos em caráter efetivo. Fundamentou ainda, que foram violados o princípio da legalidade, moralidade e acessibilidade, em razão da ausência de concurso público para a contratação da servidora temporária.

O Apelante, inconformado, apela, alegando, em síntese, que realizou apenas uma contratação, que ocorreu para substituir uma servidora pública efetiva que estava em licença maternidade. Argumenta ainda, que a servidora temporária permaneceu no cargo entre dezembro a março, período que perdurou a licença maternidade da servidora efetiva, o que demonstra a ausência de ilegalidade, no ato praticado pelo mesmo.

Pois bem.

A despeito da indubitável necessidade da observância do princípio da legalidade, bem como de todos àqueles afetos à Administração Pública, é preciso relembrar que nem toda ilegalidade é ímproba.

A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade, ao certo, é proveniente do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas, repita-se, nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo.

Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações, como pondera o apelante. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa (REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014).

No caso, ficou demonstrado que a contratação da servidora temporária para serviços gerais se deu para substituir uma servidora pública efetiva que estava afastada por licença maternidade (ID: ­­7593956 – Pág. 06).

É certo que não ficou demonstrado ter havido o processo seletivo simplificado. Contudo, em nenhum momento, restou comprovado qualquer indício de que o apelante tenha feito a contratação direcionada; que ele conhecia a servidora temporária contratada; que tenha indicado para a contratação ou ainda que tenha se beneficiado, de forma direta ou indireta com a contratação.

Apesar da necessidade imperativa da seleção abrangente, na hipótese, a situação real que se verifica é a de um gestor que, observando a necessidade de substituir temporariamente uma servidora pública efetiva que estava em licença maternidade, autorizou uma contratação de urgência, de cargo de baixíssima remuneração, para atender a referida substituição e necessidade da Administração Pública; uma contratação que primou pela praticidade em detrimento do procedimento legal. Isto é o que se conclui da análise das provas que demonstram a temporariedade e excepcionalidade.

É inquestionável que mesmo em se tratando de contratações da natureza em que o foram, deveria ter o apelante se atentado para o devido procedimento, realizando o processo seletivo simplificado. Todavia, esta falta, a violação ao procedimento, por si só não é capaz de justificar a condenação por atos de improbidade administrativa que, como dito acima, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa (REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014).

Na hipótese, não há, em todo conjunto probatório elementos que levem à conclusão de que o apelante tenha atuado com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A única conclusão possível é de que ele agiu com negligência, em não ter se atentado para a exigência do processo seletivo simplificado.

É necessário se ter em mente que, se toda ação humana é orientada a determinados fins, ao excluir a análise da finalidade da ação, a tese da voluntariedade termina por admitir a responsabilização objetiva do agente público. Entender que o dolo se extrai da intenção de praticar um determinado ato, pouco importando o que o agente conhecia à época e o que objetivava com aquele ato, é permitir, em alguns casos, a equiparação da improbidade com a mera ilegalidade, o que contraria a própria jurisprudência do STJ, que reiteradamente vem decidindo que a improbidade é a ilegalidade qualificada pela má-fé e que o objetivo da legislação é o de punir, exclusivamente, o agente corrupto e desleal e não o incompetente ou o inábil.

Nesse sentido, tem-se, a título de exemplo, os seguintes julgados:

“Para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige, ainda, a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé” (STJ, AgInt no AREsp n. 838.141/MT, Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, j. 27/11/2018). “Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe: 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014” (REsp n. 1.508.169/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 13/12/2016, DJe: 19/12/2016). “É sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei 8.429/92” (STJ, AgInt no AREsp n. 569385/SE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 02/10/2018).

Outro fator importante a ser considerado, para se analisar a gravidade da conduta do agente, é verificar o contexto em que ele agiu. Isto porque, é possível que o ato tenha ocorrido em um contexto que o justifique. É o que se verificou em um caso, apreciado pela Segunda Turma do STJ, que afastou a incidência da LIA por entender que, em um contexto de profunda reestruturação administrativa, a recontratação temporária de funcionários sem concurso público era justificável e atendia ao interesse público. Veja-se:

[...] Em primeiro lugar, não me parece razoável atribuir a nota de improbidade ao fato, isoladamente considerado, de o Prefeito Municipal ter contratado servidores temporários para atuarem em diversas áreas, tendo em vista a exoneração em massa de centenas de comissionados, realizada em obediência à decisão do TCE. Isso porque, mesmo se considerarmos, por hipótese, suficiente o prazo de 180 (cento e oitenta) dias fixado pelo TCE para o provimento de cargos mediante concurso público, pelo menos durante esse lapso de tempo alguma solução de ordem administrativa tinha mesmo de ser tomada para impedir uma paralisação abruta na prestação de serviços públicos. Olhando por esse ponto de vista, não me parece demonstrada nenhuma evidência de que o Prefeito assim agindo tenha atuado com recalcitrância, má-fé, ou de maneira desleal, elemento subjetivo que qualifica a ação/omissão com a nota de ímproba. [...] Compulsando os autos, observo que, em verdade, o Município de Caruaru deflagrou três concursos distintos para o preenchimento de mais de mil cargos [...]. Faço esse registro para explicitar a dimensão da reestruturação administrativa que estava sendo implementada no Município, tarefa cujas proporções demandam cautela e não se pode executar em curto espaço de tempo. [...] o Prefeito demandado empenhou-se na edição de lei para a criação de diversos cargos, após o que sobreveio a realização de concursos [...]. A preservação temporária daqueles que já integravam o quadro de pessoal do Município pode mesmo ter sido a solução administrativa que melhor atendeu ao interesse público”. (STJ, REsp n. 1660398, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27/06/2017, DJe: 30/06/2017) (destaquei)

Com efeito, como já mencionado, apesar de a contratação não ter sido precedida do processo seletivo simplificado, teve um critério razoável e totalmente justificável, que vem corroborar a excepcionalidade e urgência.

Certo é que,
“[...] em face da impossibilidade de se penetrar na consciência e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo há de ser individualizado de acordo com as circunstâncias periféricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências, [...]”.
(GARCIA e ALVES, 2014, p. 437)

Desse modo, é imperioso concluir que é impossível a avaliação sobre o elemento subjetivo em um caso de improbidade administrativa sem se adentrar de forma pormenorizada aos fatos. Caso contrário, estar-se-ia presumindo os fatos e, com isso, ocultando os reais motivos da tomada de decisão e acabando por condenar como ímprobo um gestor que, no máximo, foi negligente.

A este respeito, interessante notar que a jurisprudência do STJ vem defendendo que “
o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume
” (Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp n. 184.923/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 02/05/2013; STJ, REsp n. 1.365.529/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 05/03/2013; STJ, REsp n. 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/02/2011), dado o caráter punitivo da lei e a gravidade das sanções nela previstas.

A bem da verdade, é apenas a partir do momento em que são inseridos em um discurso racional que os fatos provados podem conduzir à conclusão de que, em determinado contexto, a ação é justificável (ou não) em face dos princípios que regem a Administração Pública.

Verifica-se, pois, que toda a orientação pacificada na jurisprudência do STJ é no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, ao menos o dolo genérico” (AgInt no REsp n. 876.248/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 29/09/2016). Assim, uma vez que, conforme demonstrado, este dolo, ainda que na modalidade do dolo genérico, não foi evidenciado na conduta do gestor, aqui apelante, não há motivos de fato, tampouco de direito, a justificar sua condenação por atos de improbidade administrativa.

Ante ao exposto,
CONHEÇO

E

DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto, para reformar a r. sentença objurgada, de modo a julgar improcedentes todos pedidos apresentados na ação civil pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021