Tribunal: TJMT
Processo: 1000764-42.2020.8.11.0080
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A MERCANCIA ILÍCITA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NARRATIVAS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – FORNECIMENTO DE DROGA PARA VENDA POR ADOLESCENTES – APREENSÃO DE MACONHA EM PODER MENOR INFRATORA – TRÁFICO NA MODALIDADE “FORNECER” CONFIRMADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 E ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE INAPLICÁVEL – SÚMULA 231 DO STJ E JULGADO DO TJMT – PRIMARIEDADE – BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE DE TRAFICÂNCIA OU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS CUMULATIVOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREENCHIDOS – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – ARESTO DO STJ E TJMT – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ENTENDIMENTO DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA – ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – ARESTO DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
“Os traficantes de drogas têm se valido constantemente de menores de idade para efetuar o comércio de entorpecentes, contando, justamente, com a impunidade que a lei teoricamente fornece aos adolescentes infratores” (NETO, Francisco Sannini. Traficantes se valem de menores para vender drogas. Disponível em: www.conjur.com.br).
A condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
As declarações dos policiais civis e militares responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas – confissão e narrativas extrajudiciais dos adolescentes infratores e apreensão de maconha -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)
A confissão, ainda que parcial, qualificada ou mesmo que tenha havido posterior retratação, deve ser reconhecida para fins de atenuar a pena, segundo orientação jurisprudencial do c. STJ (AgRg no REsp 1919602/PR).
“Se na primeira fase a pena é estabelecida no mínimo legal, deve ser desconsiderada a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria penal, embora reconhecida, pois, não se admite a respectiva fixação aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF.” (TJMT, Ap 177544/2016)
Se o apelante é primário, tem bons antecedentes e inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).
A pequena quantidade de droga [aproximadamente 23g de maconha] autoriza a incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), segundo entendimento do c. STJ, em caso de apreensão semelhante - 15g de maconha - (AgRg no AREsp 1854456/PI).
A primariedade, inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000764-42.2020.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS VINICIUS SANTOS DE JESUS - CPF: 066.744.931-04 (APELADO), MPEMT - QUERÊNCIA (APELANTE), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), HALLEX SANDRO MINGOTI REGO - CPF: 708.122.681-72 (ADVOGADO), LETICIA SILVA GOMES - CPF: 047.750.221-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A MERCANCIA ILÍCITA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NARRATIVAS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – FORNECIMENTO DE DROGA PARA VENDA POR ADOLESCENTES – APREENSÃO DE MACONHA EM PODER MENOR INFRATORA – TRÁFICO NA MODALIDADE “FORNECER” CONFIRMADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –
ENUNCIADO CRIMINAL 8 E ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE INAPLICÁVEL – SÚMULA 231 DO STJ

E JULGADO DO TJMT –
PRIMARIEDADE – BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE DE TRAFICÂNCIA OU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS CUMULATIVOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREENCHIDOS – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – ARESTO DO STJ E TJMT – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA – INCIDÊNCIA
DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ENTENDIMENTO DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA –

ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – ARESTO DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

“
O
s traficantes de drogas têm se valido constantemente de menores de idade para efetuar o comércio de entorpecentes, contando, justamente, com a impunidade que a lei teoricamente fornece aos adolescentes infratores
”

(NETO, Francisco Sannini
.
Traficantes se valem de menores para vender drogas. Disponível em:
www.conjur.com.br
).

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

As declarações dos policiais civis e militares responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas – confissão e narrativas extrajudiciais dos adolescentes infratores e apreensão de maconha -,

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)

A confissão, ainda que parcial, qualificada ou mesmo que tenha havido posterior retratação, deve ser reconhecida para fins de atenuar a pena, segundo orientação jurisprudencial do c. STJ (AgRg no REsp 1919602/PR).

“Se na primeira fase a pena é estabelecida no mínimo legal, deve ser desconsiderada a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria penal, embora reconhecida, pois, não se admite a respectiva fixação aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF.”
(TJMT, Ap 177544/2016)

Se o apelante é primário, tem bons antecedentes e inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).

A pequena quantidade de droga [
aproximadamente 23g de maconha] autoriza a incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), segundo entendimento do c. STJ, em caso de apreensão semelhante - 15g de maconha -

(AgRg no AREsp 1854456/PI
).

A primariedade, inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No
1000764-42.2020.8.11.0080 – COMARCA DE QUERÊNCIA

APELANTE(S):

MARCOS VINÍCIUS SANTOS DE JESUS

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por MARCOS VINÍCIUS SANTOS DE JESUS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência, nos autos de ação penal (Código 64662), que o condenou por tráfico de drogas com envolvimento de adolescentes a 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06 – (fls. 339/344).

O apelante sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para comprovar a mercancia ilícita; 2) faria jus à atenuante da confissão espontânea; 3) preencheria os requisitos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Requer o provimento para que seja absolvido ou desclassificada sua conduta para posse de drogas para uso pessoal. Subsidiariamente, reduzidas as penas e, consequentemente, estabelecido regime aberto e substituída a pena corporal por restritivas de direitos (fls. 378/388)
.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE QUERÊNCIA pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 393/404).

A i. 2a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal: Tráfico de drogas. Art. 33 “caput”, e Art. 40, inc. VI, da Lei n°. 11.343/2006. – 1) Pretendida absolvição do apelante Marcos do delito de tráfico de drogas, sob alegação de não existirem provas suficientes para a sua condenação. – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria da existência do crime devidamente comprovadas através das provas periciais e testemunhais produzidas nos autos. Mas não é só, o crime de tráfico de entorpecentes dispensa a comprovação da venda ou cessão da substância entorpecente, por se tratar de delito de ação múltipla ou conteúdo variado e sendo verificado que foram apreendidos, com os adolescentes Luana e Carlos, 01 (uma) porção de Maconha pesando 23g (vinte e três gramas) e R$ 60,00 (sessenta reais) em dinheiro, provenientes do comércio das drogas, que lhe eram fornecidas pelo apelante Marcos, caracterizado está o crime de tráfico de drogas. – 2) Pleito subsidiário pela desclassificação da conduta do apelante para o de usuário de drogas prevista no art. 28 da Lei de Drogas. – Improcedente – Não preenchimento dos requisitos para desclassificação da conduta do apelante para o de usuário de drogas, porquanto restou comprovado nos autos que as drogas e dinheiro apreendidos com os adolescentes Luana e Carlos, eram provenientes da mercancia de drogas, as quais eram foram fornecidas pelo apelante. Ademias, a eventual condição de usuário de entorpecentes não importa, necessariamente, em desclassificação para crime de uso de drogas, se bem delineado nos autos as provas da mercadeja. – 3) Pretendido redimensionamento da pena do apelante Marcos referente ao delito de tráfico de drogas para o mínimo legal. – Inviabilidade – Extrai-se dos autos, que o Magistrado de instância singela, dosou acertadamente a pena aplicada ao apelante Marcos, observando o sistema trifásico, inclusive fixando a sua pena-base no mínimo legal, majorando-se a sua pena somente na terceira fase da dosimetria, devida restar comprovada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11.343/06. Sob este prisma, resta improcedente o pedido defensivo, devendo, permanecer inalterada pena fixada ao apelante, no caso em comento. – 4) Pleito pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena fixada ao apelante Marcos. – Inaplicabilidade – Verifica-se dos autos que o apelante Marcos em nenhum momento confessou a prática do crime de tráfico de drogas, pelo contrário durante toda instrução processual negou autoria delitiva, logo não há em que se falar na ocorrência da confissão espontânea. Há de se

destacar que o magistrado sentenciante não utilizou de confissão espontânea para fundamentar a condenação do increpado, o que impede aplicação dessa benesse legal, como pleiteado pela defesa, o que vai de encontro ao disposto na Súmula 545 do STJ. – 5) Pleito pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. – Improcedente – No caso posto em mesa para julgamento, para negar o citado “privilégio”, o magistrado sentenciante lastreou seu decisum através de elementos de convicção, considerando que o apelante Marcos, envolvia adolescentes na prática do crime de tráfico de drogas, como se verificou na persecução penal, bem como responde a outras ações penais, inclusive com sentenças condenatórias e executivos de pena em andamento, conforme se verifica nos seus antecedentes criminais (Id no. 52728485-Pág. 18/20), tais elementos, evidenciam que o denunciado se dedicava à atividade criminosa, e, por isso, deve ser afastado o privilégio postulado pela defesa. – 6) Pleito pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e pela fixação do regime inicial aberto. – Inadmissibilidade – In casu, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que apelante não preenche os requisitos legais para tanto, como preceitua o art. 44 incisos I, II e III do Código Penal. Haja vista que as penas restritivas de direitos somente são aplicadas quando a pena imposta ao réu não é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o increpado não seja réu reincidente em crime doloso, bem como as circunstâncias judiciais indiquem que a substituição seja suficiente, o que não é o caso dos autos. No caso posto a julgamento, o apelante Marcos foi condenado em uma pena de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, cumulado com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que impede a substituição da sua pena como postulado pela defesa. De igual forma, não há como prosperar o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o regime aberto, devido a pena aplicada ao apelante Marcos, conforme disciplina o art. 33 § 2o, alíneas “b” e "c" e §3o do Código Penal. – Pelo desprovimento do apelo.”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 97513453).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 15 de novembro de 2018, por volta das 10 horas, em via pública, qual seja: Rua Maranhão, Setor F, próximo aos estabelecimentos comerciais “JK Bebidas” e “Mercado Caldeirão”, nesta cidade, os denunciados MARCOS VINICIUS SANTOS DE JESUS, vulgo “Coringa”, e BRENDA CAVALCANTE DA CONCEIÇÃO, com o envolvimento dos adolescentes Luana Mainara Carvalho da Silva e Carlos Manoel Dias da Costa, traziam consigo droga capaz de causar dependência física ou psíquica, fazendo-o com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso oferece a presente denúncia em desfavor de MARCOS VINICIUS SANTOS DE JESUS, vulgo “Coringa”, e BRENDA CAVALCANTE DA CONCEIÇÃO, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, razão pela qual requer: a instauração do devido processo penal constitucional, observado o procedimento legal previsto no artigo 55 da Lei 11.343/06 (...)”

(Edinaldo dos Santos Coelho, promotora de Justiça – ID 52728481).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nos seguintes termos:

“[...] A MATERIALIDADE DELITIVA do crime de tráfico de drogas restou provada, conforme se extrai: do auto de prisão em flagrante e apreensão em flagrante de ato infracional (fl. 09), boletim de ocorrência (fls. 11/14), termo de apreensão (fl. 43), laudos periciais preliminar e definitivo de constatação da droga (fls. 45, 46/49 e anexo), bem como da prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A AUTORIA delitiva do acusado MARCOS, de igual modo, restou certa e induvidosa, senão vejamos.

O réu negou toda a acusação atribuída a ele, em Juízo, aduzindo que nos três dias que antecederam a sua prisão estava na cidade de Água Boa/MT, sendo inverídica a informação feita pela adolescente Luana Mainara Carvalho da Silva de que teria repassado a droga a ela.

De toda sorte, analisados os autos, verifica-se que a versão apresentada pelo réu não pode ser acolhida como sendo o retrato da verdade dos fatos, porquanto foi contrariada pelos demais elementos de prova constantes dos autos.

Com efeito, as testemunhas ouvidas em Juízo são firmes e unânimes em apontar o acusado MARCOS como autor do crime em tela. As testemunhas, ouvidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmaram com precisão e detalhadamente que o acusado cometeu o crime de tráfico de drogas com envolvimento dos adolescentes Carlos Manoel Dias da Costa e Luana Mainara Carvalho da Silva. [...]

Na espécie, por intermédio das investigações evidenciou-se que a droga trazida pela corré Brenda e a adolescente Luana era revendida em proveito comum com o adolescente Carlos Manoel Dias da Costa e o réu, notadamente porque os adolescentes foram uníssonos em assim declarar.

Desta forma, não obstante a negativa do acusado, restou demonstrado nos autos que realmente a droga apreendida na data da prisão era destinada ao consumo de terceiros. [...]

A versão apresentada pelos policiais, pelas testemunhas e pelos adolescentes, bem como aliada aos elementos constantes dos autos, corrobora os fatos apresentados na denúncia. [...]

Cumpre mencionar que o artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06 prevê causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso concreto, verifico que não estão atendidos os requisitos legais, haja vista que o acusado responde a outras ações penais, inclusive com sentenças condenatórias e executivos de pena em andamento. Ressalte-se a quantia de 23g maconha apreendidos na data dos fatos, aliado ao fato de que o acusado não comprovou nenhuma atividade lícita, de modo que faz do crime um meio de vida. [...]

ANTE O EXPOSTO e por tudo mais que dos autos consta, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da denúncia para o fim de CONDENAR o acusado MARCOS VINICIUS SANTOS DE JESUS, já qualificado nos autos, dando-o como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06. PASSO A DOSAR AS PENAS.

Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, passo a fixar a reprimenda penal. [...]

A culpabilidade com que agiu o acusado é normal à espécie delitiva. Em relação aos antecedentes, observo que é primário. Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a conduta social e a personalidade do agente. O motivo e as circunstâncias do crime igualmente não extravasam a figura típica. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal. De igual modo, a natureza e a quantidade do entorpecente também não extravasam a figura típica, não merecendo valoração extrapenal (art. 42, Lei 11.343/06).

Assim, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria das penas, verifica-se a presença da atenuante da menoridade relativa prevista inciso I do artigo 65 do Código Penal, todavia, deixo de atenuar a pena do acusado MARCOS, uma vez que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (enunciado de Súmula no. 231 do STJ).

Inexistem agravantes a serem valoradas, de modo que fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, resta presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, de modo que AUMENTO AS PENAS do acusado MARCOS, aplicando a fração mínima (1/6), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Por fim, inexistem causas de diminuição de pena a serem valoradas.

Considerando-se que o tipo penal no qual incidiu o acusado possui pena de multa cumulada, fixo-a em 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistindo informações acerca da renda do acusado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é o SEMIABERTO, a teor do que dispõe o art. 33, §2.o, alínea “b”, do Código Penal. [...]
”
(Thalles Nóbrega Miranda Rezende de Britto, juiz de Direito – fls. 339/344
)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo T
ermo de Apreensão (fls. 45), Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 47) e Laudo Pericial no 310.2.04.2018.015858-01 (fls. 48/50),
os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de José Luiz Franco dos Santos e Marcos Custódio da Silva, policiais civis (fls. 17 e 19), Luana Mainara Carvalho da Silva e Carlos Manoel Dias da Costa,

adolescentes infratores (fls. 23 e 27), bem como os interrogatórios de Brenda Cavalcante da Conceição, corré (fls. 33), e MARCOS VINÍCIUS SANTOS DE JESUS, apelante (fls. 39).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais militares K
assio Henrique Castro Gomes e Ildeones Silva da Luz, o investigador de Polícia Marcos Custódio da Silva
e interrogado o apelante (fls. 194).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 15.11.
2018, por volta das 10h, na Rua Maranhão, Setor F, próximo aos estabelecimentos comerciais “JK Bebidas” e “Mercado Caldeirão”, no Município de Querência/MT, os policiais civis e militares
José Luiz Franco dos Santos, Marcos Custódio da Silva,
Kassio Henrique Castro Gomes e Ildeones Silva da Luz
abordaram o apelante, a corré Brenda Cavalcante da Conceição e os adolescentes infratores
Luana Mainara Carvalho da Silva e Carlos Manoel Dias da Costa, por serem suspeitos de praticarem o roubo ocorrido na empresa “Olhar Digital”, na data de 12.11.2018. Em seguida, realizaram buscas pessoais e localizaram uma porção de maconha, pesando aproximadamente 23g (vinte e três gramas), e o valor de R$60,00 (sessenta reais), em notas trocadas, em poder da menor Luana Mainara Carvalho da Silva (fls. 17, 19 e 194);

- o policial civil
José Luiz Franco dos Santos relatou, na fase inquisitorial, que a droga e o dinheiro foram apreendidos em poder da adolescente infratora
Luana Mainara Carvalho da Silva, a qual afirmou que teria “pego” o entorpecente com o apelante 3 (três) dias antes; haviam informações de que o apelante corrompia diversos adolescentes para vender droga na cidade (fls. 20);

- o policial civil Marcos Custódio da Silva e os policiais militares Kassio Henrique Castro Gomes e Ildeones Silva da Luz asseveraram, em Juízo, que a
adolescente infratora
Luana Mainara Carvalho da Silva, após a apreensão da maconha, revelou que o entorpecente pertencia ao apelante (fls. 194);

- a
adolescente infratora
Luana Mainara Carvalho da Silva confirmou, na Delegacia de Polícia, que o apelante lhe deu a droga apreendida em seu poder; conhecia o apelante há aproximadamente 2 (dois) meses; apenas R$20,00 (vinte reais) encontrado consigo é proveniente da venda ilícita, o restante ganhou de um primo (fls. 23);

- o menor infrator Carlos Manoel Dias da Costa expôs, na fase policial, que dividia a quitinete com o apelante; pegou com ele o valor de R$ 100,00 reais de droga [25 gramas] e vendeu por R$ 300,00; no mesmo dia que pegou droga com o apelante, a adolescente infratora Luana Mainara Carvalho da Silva também pegou” (fls. 27);

- a
corré B
renda Cavalcante da Conceição afirmou, extrajudicialmente, que o apelante “
a convenceu a vender droga também; está envolvida no tráfico, vendendo droga há uns quinze dias; [...] a maconha que foi apreendida com a Luana, ela vende para o Coringa [apelante]; Luana já vendia drogas para outros traficantes [...]
” (fls. 33);

- o apelante admitiu, perante a autoridade policial, que a droga apreendida em poder da adolescente infratora Luana Mainara Carvalho da Silva lhe pertencia, bem como que comercializava maconha (fls. 39). Em juízo, negou a traficância (fls. 194).

Dito isso, vejamos.

As narrativas dos policiais civis e militares
José Luiz Franco dos Santos, Marcos Custódio da Silva,
Kassio Henrique Castro Gomes e Ildeones Silva da Luz,
nas fases policial e judicial, são coerentes no sentido de que o apelante fornecia substância entorpecente para “diversos” adolescentes comercializarem no Município de Querência/MT.

Essa conduta criminosa está demonstrada também pelos depoimentos extrajudiciais dos adolescentes infratores Carlos Manoel Dias da Costa e Luana Mainara Carvalho da Silva, os quais confirmaram que pegaram droga com o apelante para vender, inclusive detalharam o dia [três dias antes do flagrante], a quantidade fornecida [aproximadamente 25g de maconha] e o valor obtido com a mercancia [trezentos reais].

Na essência, o apelante
arregimentava/corrompia menores para praticarem o tráfico e fornecia as drogas para venda ilícita, como bem destacado pela i. 2a Procuradoria de Justiça Criminal (João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 97513453).

A localização de uma porção de maconha, pesando aproximadamente 23g (vinte e três gramas), em poder da adolescente infratora Luana Mainara Carvalho da Silva, somada à confissão extrajudicial do apelante, no sentido de que essa droga lhe pertencia, confirma o tráfico na modalidade “fornecer”.

Consigne-se que “
os traficantes de drogas têm se valido constantemente de menores de idade para efetuar o comércio de entorpecentes, contando, justamente, com a impunidade que a lei teoricamente fornece aos adolescentes infratores
”

(NETO, Francisco Sannini
.
Traficantes se valem de menores para vender drogas. Disponível em:
www.conjur.com.br
).

Registre-se, ainda, que a condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Nesse quadro,

as declarações dos policiais civis e militares responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas – confissao e narrativas extrajudiciais dos adolescentes infratores e apreensão de aproximadamente 23g de maconha -,

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em caso análogo, esta e. Câmara assim decidiu:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

Logo, a condenação do apelante, pelo tráfico, deve ser mantida.

Por sua vez, verifica-se que o apelante admitiu, na fase policial, a venda de drogas e a propriedade da maconha apreendida em poder da adolescente infratora
Luana Mainara Carvalho da Silva (fls. 39), embora tenha se retratado em Juízo (fls. 194).

A confissão, ainda que parcial, qualificada ou mesmo que tenha havido posterior retratação, deve ser reconhecida para fins de atenuar a pena, segundo orientação jurisprudencial do c. STJ (AgRg no REsp 1919602/PR – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 25.10.2021).

Todavia, a atenuante da confissão espontânea
revela-se inaplicável, no caso, pois sua incidência
“conduziria a redução da pena-base abaixo do mínimo legal”
, contrariando a Súmula 231 do c. STJ.

Nesse sentido decidiu este e. Tribunal:

“Se na primeira fase a pena é estabelecida no mínimo legal, deve ser desconsiderada a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria penal, embora reconhecida, pois, não se admite a respectiva fixação aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF.”
(TJMT, Ap 177544/2016 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Segunda Câmara Criminal – 13.12.2018)

Q
uanto à minorante do tráfico privilegiado, o apelante possui uma condenação definitiva por roubo, praticado no dia
12.11.2018
, cujo trânsito em julgado ocorreu na data de
19.6.2020
(SEEU N.U 2000005-95.2019.8.11.0080), ou seja, após a prolação da sentença nestes autos, de modo que não se mostra apta a configurar maus antecedentes.

O apelante não registra outras condenações por tráfico de drogas e/ou associação para o tráfico, a demonstrar que se dedicava à mercancia ilícita (www.tjmt.jus.br).

A apreensão da droga decorreu de diligência para localização dos autores de um roubo ocorrido três dias antes e não houve investigação prévia ou posterior para aferir a frequência e forma de atuação do apelante na venda de substância entorpecente.

A quantidade de droga apreendida [23g de maconha] também não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente
porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

Em suma, o apelante é tecnicamente primário, tem bons antecedentes e inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa.

Sob essa ótica, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 – Primeira Câmara Criminal – 1o.6.2021).

No caso, a pequena quantidade de maconha [
aproximadamente 23g] autoriza a incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), segundo entendimento do c. STJ, em caso de apreensão semelhante - 15g de maconha -

(AgRg no AREsp 1854456/PI –
Relatora: Mina. Laurita Vaz – 24.8.2021).

Mantida a causa de aumento relativa ao envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. VI), na fração mínima de 1/6 (um sexto),
totaliza-se a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Enfim, a primariedade, inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 16.4.2021).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2021