Tribunal: TJMT
Processo: 1009530-96.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-07
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1009530-96.2021.8.11.0000
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
RECORRIDO: LUZAIR MARIA DE MOURA
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009530-96.2021.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), LUZAIR MARIA DE MOURA - CPF: 405.207.811-04 (RECORRIDO), DEYBSON IBIAPINO COSTA SANTOS - CPF: 033.193.911-86 (ADVOGADO), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1009530-96.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: LUZAIR MARIA DE MOURA

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA 438 DO STJ –
RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1009530-96.2021.8.11.0000

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: LUZAIR MARIA DE MOURA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim, que declarou a extinção de punibilidade do denunciado, reconhecendo a prescrição antecipada, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Em síntese, o Ministério Público sustenta
“não houve a prescrição da pretensão punitiva, diante da suspensão de contagem do prazo prescricional determinada pelo art. 366 do CPP [...]”.

Ao final, requer seja afastado o reconhecimento da prescrição e dado prosseguimento ao feito.

Em contrarrazões, o apelado pugna pela conservação da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1009530-96.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia em desfavor de LUZAIR MARIA DE MOURA expõe que:

“Narram os autos de Inquérito Policial que, no dia 17 de julho de 2015, por volta das 16h40min, a guarnição da Polícia Militar, em policiamento ostensivo na Avenida Oscar Zaiden de Menezes, flagrou o denunciado portando e transportando arma de fogo e munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante Boletim de Ocorrência de fls. 23, Termo de Exibição e preensão de fls. 24 e Laudo Pericial de eficiência balística de fls. 37/40.”

Em 17.7.2015, o acusado foi posto em liberdade mediante o recolhimento de fiança arbitrada por autoridade policial.

A peça acusatória foi recebida em
10.2.2016.

No dia 30.1.2018, o réu foi devidamente citado por edital, em razão de estar em local incerto e não sabido (após tentativas frustradas de citação pelo oficial de Justiça).

Por sua vez, em 25.7.2018, a defesa do réu requereu a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional.

Em 1.3.2019 [após 3 (três) anos do recebimento da denúncia], o processo e o curso prescricional foram suspensos, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, sendo estabelecido o prazo final da suspensão em 1.3.2027.

Ocorre que, em 25.9.2020, o magistrado singular,
ignorando a suspensão do processo
, reconheceu a prescrição antecipada, justificando-a no transcurso de mais de 5 (anos) anos desde a data do cometimento do fato:

“Tratam-se os presentes autos de ação penal que move o Ministério Público Estadual contra LUZAIR MARIA DE MOURA, pela prática, em tese, do delito capitulado pelo artigo 14, da Lei n° 10.826/2003.

A denúncia fora recebida em 10 de fevereiro de 2016, estando o feito pendente de julgamento até a presente data.

É o breve relatório do necessário. Passo à decisão.

Fundamentação

Inicialmente, sendo a prescrição matéria de ordem pública, esta deve ser declarada em qualquer fase processual. Ainda, o Código de Processo Penal apresenta a seguinte redação.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Em consonância a tal norma legal, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso entende;

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA - CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – DE OFÍCIO, RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE RETROATIVA, EXTINGUINDO A PUNIBILIDADE DO APELANTE – POSTULAÇÃO DA PARTE PREJUDICADA POR FALTA DE INTERESSE RECURSAL. Nos termos do art. 61 do CPP o juiz pode reconhecer a prescrição em qualquer fase do processo e inclusive declará-la de ofício. Dessarte, no caso concreto, a pretensão punitiva encontra-se prescrita [art. 107, IV c/c art. 109, V c/c art. 110, § 1.o, todos do CP devendo o órgão colegiado declarar extinta a punibilidade do apelante, o que torna prejudicado o seu pedido recursal. (Ap 78836/2018, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019) (TJ-MT - APL: 00038764420108110029788362018 MT, Relator: DES. GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 18/12/2018, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/01/2019)

Diante disto, o artigo 109 do Decreto-Lei n.o 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 (Código Penal Brasileiro), com a redação alterada pelo advento da lei n.o 12.234/10, especifica que:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Na mesma esteira, preconiza o artigo 110 do referido diploma normativo que:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Referidos patamares, caso seja o criminoso, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos ou seja ele maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, serão reduzidos pela metade, conforme delimitação expressa no código substantivo criminal em seu artigo 115 caput.

No caso dos autos, vê-se que em tese o delito imputado ao denunciado prescreveria em 08 (oito) anos, conforme inciso IV do artigo 109 do Código Penal.

No entanto, extrai-se dos autos a ausência de elementos que indiquem a condenação do requerido ao quantum máximo descrito pelo tipo penal ao qual lhe fora imputada a denúncia.

De tal sorte, ausentes os elementos que possam ensejar no aumento da eventual pena do denunciado, resta clara a fixação do quantum em seu patamar que obedece ao mínimo legal, qual seja 02 (dois) anos, razão pela qual o prazo prescricional reduzir-se-ia à metade, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Com efeito, embora inexista amparo jurídico para aplicação da modalidade da prescrição antecipada ou virtual, entendo que, atentando-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sobretudo pelo princípio da economia processual, nada inibe a sua aplicação ao presente caso.

Sobre o tema, disciplina Rogério Greco, em sua obra Curso de Direito Penal, Parte Geral, 4. ed, Impetus, p. 830, nos seguintes termos:

Qual seria a utilidade da ação penal, que movimentaria toda a complexa e burocrática máquina judiciária, quando de antemão, já se tem conhecimento de que ao final da instrução processual, quando o julgador fosse aplicar a pena, a quantidade seria suficiente para que fosse declarada a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva estatal? Seria fazer com que todos os envolvidos no processo penal trabalhassem em vão, pois que, desde o início da ação penal, já se saberia que seria impossível a formação do título executivo penal.

Considerando que desde a prática do fato até o presente momento já transcorrera-se mais de 05 (cinco) anos, resta evidente que o delito encontra-se prescrito.

Diante do exposto, DECLARO extinta a punibilidade do denunciado LUZAIR MARIA DE MOURA em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV do Decreto-Lei n.o 2.848 de 07 de Dezembro de 1.940 (Código Penal Brasileiro).”

Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, considerando que a pena máxima
in abstracto
é de 4 (quatro) anos de reclusão, o prazo prescricional corresponde a 8 (oito) anos, nos termos do disposto no art. 109, IV, do Código Penal.

Na situação, constata-se que entre a data do recebimento da denúncia e a suspensão do processo transcorreu o lapso temporal de 3 (três) anos e 20 (vinte) dias.

Dessa forma, o juiz da causa projetou, em razão da falta de elementos que justificassem uma exasperação da pena-base, que a pena máxima
a ser eventualmente aplicada
não ultrapassaria 2 (dois) anos de reclusão, o que ensejaria a prescrição da pretensão punitiva em 4 (quatro) anos.

Todavia, além de não ser permitida a prescrição virtual, o tempo de suspensão do processo não pode ser computado no prazo prescricional.

Diante desse contexto, verifica-se que a prescrição não se operou, motivo pelo qual o apelo ministerial comporta acolhimento.

Sabe-se que a prescrição se regula pela pena concretamente aplicada ou pelo máximo da sanção abstratamente prevista, uma vez que a norma de regência não contempla qualquer forma de prescrição que tenha por base pena presumida, virtual ou em perspectiva.

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci leciona:

“Prescrição antecipada ou virtual é a constatação da prescrição, antecipadamente, levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado [...]. A maioria da jurisprudência não aceita a chamada prescrição virtual, pois entende que o juiz estaria se baseando numa pena ainda não aplicada, portanto num indevido prejulgamento, embora seja realidade que, muitas vezes, sabe-se, de antemão, que a ação penal está fadada ao fracasso [...]. Mas, no Código Penal, não há amparo para tal modalidade de prescrição, embora o legislador devesse cuidar dela no futuro, prevendo-a de maneira expressa. Por outro lado, não se deve decretar a extinção da punibilidade por prescrição durante o inquérito, pois a investigação pode desvendar outros delitos. Pela impossibilidade do reconhecimento: Súmula 438 do STJ [...]. A questão perdeu o interesse, após a edição da Lei n. 12.234/2010, que eliminou a prescrição retroativa, no tocante a datas anteriores ao recebimento da denúncia ou queixa. Logo, entre o fato e a peça acusatória somente se dá a prescrição pela pena máxima em abstrato prevista para o delito; a pena concreta, quando fixada, não mais possui perspectiva retroativa. Continua valendo a consideração da falta de interesse de agir, impedindo-se o ajuizamento da ação penal, para os crimes praticados antes de 5 de maio de 2010.”
(Código Penal Comentado, 16a Ed., GEN/Forense: São Paulo, 2016, p. 680-681)

No caso, observa-se que a extinção da punibilidade do acusado, utilizada pelo magistrado singular, encontra óbice na Súmula 438 do STJ, que estabelece ser inadmissível
“a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.

Nesse sentido, colaciono precedentes do STJ:

“
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo pena
l (...). Segundo reiterados julgados desta Corte Superior de Justiça, inclusive resultando na edição do enunciado da Súmula 438 desta Corte, "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal’”.
(AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019)

“
Este Tribunal adotou a orientação de que é inviável a declaração de extinção da punibilidade do agente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com suporte na sanção hipoteticamente calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual. Enunciado 438 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
(...).”
(EDcl nos EDcl no CC 144.750/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 06/09/2019)

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO
o recurso para anular a decisão atacada e determinar o prosseguimento do feito, com o retorno dos autos ao juízo de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2021