Tribunal: TJMT
Processo: 0035348-51.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:
EMENTA
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - MENOR SOB GUARDA JUDICIAL - ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS ARTIGO 245, INCISO II, ALÍNEA ‘B’, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 04/90, REVOGADO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 197/2004 - CONFRONTO COM O ART. 33, § 3o, DO ECA - ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO - INTERPRETAÇÃO CONFORME PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM A ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - TEMA 732– JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
Imperiosa a adequação do julgado, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça em sistemática de repercussão geral (TEMA 732) em que foi firmada a tese nos seguintes termos: “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3o do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035348-51.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Pensão por Morte (Art. 74/9)]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 544.401.571-49 (APELANTE), ARNALDO RIBEIRO DE ALMEIDA FILHO - CPF: 118.138.447-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), YASMIN MARCELLI DE JESUS SILVA - CPF: 072.748.201-76 (APELANTE), DANIEL RACHEWSKY SCHEIR - CPF: 021.603.411-69 (ADVOGADO), MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 544.401.571-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCO POLO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 544.401.571-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - MENOR SOB GUARDA JUDICIAL - ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS ARTIGO 245, INCISO II, ALÍNEA ‘B’, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 04/90, REVOGADO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 197/2004 -

CONFRONTO COM O ART. 33, § 3o, DO ECA - ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO - INTERPRETAÇÃO CONFORME PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM A ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - TEMA 732– JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

Imperiosa a adequação do julgado, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça em sistemática de repercussão geral (TEMA 732) em que foi firmada a tese nos seguintes termos: “O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3o do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recuso de apelação, que à unanimidade, negou provimento ao recurso, interposto por Y.M.de J.S, representada por seu genitor MARCO POLO DE OLIVEIRA, assim ementado:

Trata-se de recuso de apelação, que à unanimidade, negou provimento ao recurso, interposto por Y.M.de J.S, representada por seu genitor MARCO POLO DE OLIVEIRA, assim ementado:

“ APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO POR MORTE – MENOR SOB GUARDA – NÃO CONCESSÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ALTERAÇÃO DO ROL DE BENEFICIADOS PREVISTA NO §2o, DO ARTIGO 16, DA LEI 8.213/91 –APLICAÇÃO DO ARTIGO 245, DA LEI COMPLEMENTAR 04/90 – ARTIGO 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio
tempus regit actum
. O menor que esteja sob guarda judicial não tem direito a receber pensão por morte, se a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da LC 197/2004, que revogou a alínea “b” do inciso II da LC 04/90.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não garante a qualidade de dependente do menor sob guarda judicial para fins previdenciários, por ser norma de cunho genérico”. (TJMT-Turma de Câmaras Cíveis de Direito Público e Coletivo – MS 101766/2010, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, j. 05/05/2011, DJE 17/05/2011).

A redação atual do art. 245, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 04/90, é aplicável à época do óbito da servidora, inconteste é que não mais inclui a figura do menor sob guarda no rol de dependentes do segurado falecido no caso concreto.”

Contra o acórdão a Apelante interpôs Recurso Especial, que foi encaminhado à Vice-Presidência.

Com efeito, a Eminente Desembargadora Maria Helena Gargaglione Povoas, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, quanto aos consectários legais, consignou:

“(...)Ante o exposto, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no recurso paradigma (
Tema 732
), devolvam-se os autos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para um possível juízo de retratação.

Sem parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, por determinação da Egrégia Vice-presidência deste Tribunal, em cumprimento ao disposto nos artigos 1.030, II, retornaram os autos ao julgamento desta Câmara, tendo em vista a constatação de aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no recurso paradigma (Tema 732),
publicado em 11/10/2017, firmando a seguinte tese:

“(...) deveria prevalecer a tese firmada no aresto paradigma, de relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, no sentido de que "o art. 33, § 3o da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente", de modo que "ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90".”

Assim ementado:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)”

Conforme relatado, foi negado provimento ao recurso de apelação sob o argumento que o artigo 245, inciso II, alínea ‘b’, da Lei Complementar Estadual n. 04/90, que previa como beneficiário da pensão por morte o menor sob guarda ou tutela até os 21 anos de idade foi revogado pela Lei Complementar Estadual n. 197/2004, e, portanto, que a autora não é beneficiária da pensão por morte, pois não se encontra amparada pela Lei Complementar Estadual n. 04/90.

Este entendimento já foi outrora o que norteou recursos nesta Câmara. Ocorre, entretanto, que fazendo uma hermenêutica teleológica e sistemática sobre o tema, vejo que razão assiste à apelante, porque, como bem ressaltado no julgado acima citado, “[...]
o princípio de proteção integral à criança, norma de peso na escala valorativa

[...]” é o que deve prevalecer em casos tais.

Isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 227, elenca no rol de proteção à criança e ao adolescente a garantia de direitos previdenciários:

Art. 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 3o
O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas
;
(destaquei)

Outrossim, deve ser observada a regra vigente à época em que a autora foi colocada sob a guarda do servidor falecido, dispondo a Lei no 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3o, que a guarda conferiria à criança ou adolescente a condição de dependente para fins previdenciários,
verbis
:

Art. 33.
A guarda obriga a prestação de assistência material
, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 3o
A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
.

Como se vê, a Constituição Federal e o ECA conferem ao menor sob guarda ou tutela judicial a condição de dependente previdenciário daquele que é o seu guardião ou tutor.

Assim, ao menor sob guarda impõe-se dispensar tratamento idêntico ao conferido aos filhos para fins previdenciários, tendo em vista a finalidade protetiva do instituto da guarda. Este é, aliás, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a prevalência do ECA em detrimento de lei previdenciária no que concerne ao direito de pensão por morte de menor de idade cuja guarda judicial era de servidora pública.

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão nos autos do MS no 32.907/DF, manifestando a prevalência ao art. 33 da ECA em um caso de menor sob guarda beneficiário do Regime Próprio de Previdência Social. Vale destacar trecho da decisão proferida pela Ministra Cármen Lúcia:

“[...]
A preocupação com os indivíduos quanto a eventos que lhes possam causar dificuldade ou até mesmo impossibilidade de prover sua subsistência, está na gênese da proteção social buscada pelo Estado contemporâneo, objetivando garantir a todos a dignidade da vida. [...]

Mais grave se afigura a violação se o excluído for criança ou adolescente, que contam com proteção especial do Estado, o que abrange garantias de direitos previdenciários,
nos termos do inc. II do § 3o do art. 227 da Constituição da República. E o art. 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
”.
[...] (destaquei)

Verifica-se, pois, que a rigidez imposta pela alteração da lei ao excluir o menor sob guarda como dependente previdenciário confere tratamento normativo distinto, de situações semelhantes, violando o princípio da isonomia e da proteção ao hipossuficiente.

Desta feita, a ausência de garantia atual ao menor sob guarda do direito de ter concedida a pensão por morte, na hipótese de falecimento de seu guardião, configura retrocesso social, sobretudo considerando que o próprio artigo 227 da Constituição Federal determina à família, à sociedade e ao Estado a absoluta proteção das crianças e adolescentes, no mais amplo sentido, o que lhes confere prioritária proteção, inclusive na esfera previdenciária.

Situação emblemática ocorreu por ocasião do julgamento do EREsp 1.141.788, onde, por decisão unânime, a partir do voto do relator, ministro João Otávio de Noronha, que fez sérias críticas em relação à atitude dos Administradores que, na intenção de combater fraudes, acabam suprimindo direitos constitucionalmente fixados.

Naquele caso paradigma, o INSS alegou que tem o poder-dever de verificar a legalidade dos atos de concessão de benefícios, sobretudo no caso em que o óbito do instituidor ocorreu após a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes, que é exatamente o caso dos autos.

A Justiça Federal, ao restabelecer o pagamento da pensão, assentou: “
A alteração do art. 16 da Lei 8.213/91 feita pela Lei 9.528/97, que exclui do rol de dependentes o menor sob guarda, não revoga o artigo 33, § 3o, da 8.069/90
.” Esta regra,
mutatis mutantes
, se aplica ao caso da alteração da Lei 04/90.

O ministro Noronha categoricamente afirmou que “
a Constituição garante a assistência integral
” e assim não há como “
lei previdenciária suprimir o que prevê o ECA
”.

Uma importante observação, que feita pelo Ministro Relator foi no sentido de estar impressionado com as situações das crianças e adolescentes no país. Disse ele:

“
Não posso acreditar no Brasil que o argumento de fraude suprima direitos legítimos da criança e do adolescente. A fraude deve ser combatida individualmente. Não se pode sob argumento de fraude negar direitos, sob pena de lotarmos os abrigos de menores
.”

O julgamento foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO.
PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3o, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

1.
Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.

2. O art. 33, § 3o da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.
(destaquei)

E, ainda, recentemente no Superior Tribunal de Justiça, o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA SEGURADA. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM PELA COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA FINANCEIRA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da inexistência de ofensa a O apelo nobre obstado enfrenta acórdão assim ementado (fl. 199): REEXAME NECESSÁRIO -
PENSÃO POR MORTE - MENOR SOB GUARDA - CURATELA - EQUIPARAÇÃO A FILHO. O ECA garante à criança e adolescente a condição de dependente pra todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. Comprovada a guarda judicial concedida à ex servidora e a dependência econômica do menor, imperiosa se mostra a confirmação da sentença que concedeu o benefício por morte ao menor curatelado.
Embargos de declaração rejeitados. No recurso especial o recorrente alega violação do artigo 1.022 do CPC/1973, ao argumento de que a Corte local não se manifestou a respeito de pontos importantes ao deslinde da controvérsia, qual seja, a tese de inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema n. 732/STJ dos recursos repetitivos, por ausência de comprovação da dependência econômica entre o menor e a segurada. (...) De início, afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. No caso dos autos, observa-se que
a Corte de origem se manifestou expressamente no sentido de que a guarda definitiva da menor pela servidora falecida foi comprovada e é suficiente para comprovar a situação de dependência econômica, inclusive para o fim previdenciário
, verbis (fl. 201, e-STJ):
Retira-se dos autos que o menor estava sob a guarda definitiva da ex servidora falecida e que o menor era dela dependente economicamente. Todo o arcabouço fático constante dos autos comprova tal dependência financeira. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança e adolescente, conferindo a estes a condição de dependentes para todos os efeitos de direito, inclusive previdenciários
. A Lei Complementar 64/02, dispõe sobre o Regime Próprio de Previdência e Assistência Social dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais, que equipara aos filhos, para efeitos previdenciários, desde que comprovada a dependência econômica e a ausência de bens suficientes para o próprio sustento, o menor que esteja sob tutela judicial. Desnecessário, portanto, qualquer esclarecimento ou complemento ao que já decidido pela Corte de origem, pelo que se afasta a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015. No que diz respeito ao Tema n. 732 (REsp 1.411.258/RS), constata-se que o embargante procurou, por via reflexa, o rejulgamento da causa, o que não é possível na via recursal aclaratória. Quanto à alegação de ausência de comprovação da dependência econômica entre o menor e a segurada, tem-se que a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que todo o arcabouço fático da demanda comprova a dependência financeira. Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 7/STJ.(...).
(STJ - AREsp: 1513154 MG 2019/0153539-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 18/12/2019) (destaquei)

Também os Tribunais Estaduais têm decido, no mesmo sentido, senão, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREVIDÊNCIA PÚBLICA. HABILITAÇÃO DE NETA SOB GUARDA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO LEGAL. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE.

A Constituição Federal e o ECA conferem ao menor sob guarda ou tutela judicial a condição de dependente previdenciário daquele que é o seu guardião ou tutor
. Não bastasse isso, a menor sob guarda, por determinação judicial, de servidor público falecido, é considerada dependente previdenciária, por aplicação do disposto no art. 9o, III, da Lei no 7.672/82. No caso dos autos, além de restar comprovado que a menor estava sob a guarda de seu avô falecido, também restou comprovada a incapacidade absoluta da parte autora para os atos da vida civil através da sentença transitada em julgado, proferida nos autos da ação declaratória de interdição, razão pela qual imperiosa a manutenção da sentença que determinou o restabelecimento do benefício previdenciário à parte autora. APELO DESPROVIDO.(
Apelação Cível, No 70083429118, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 29-01-2020) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IPERGS. MENOR SOB GUARDA DOS AVÓS. FALECIMENTO DE AMBOS ENQUANTO A AUTORA ERA MENOR DE IDADE. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO.
ISONOMIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO SEGURADO FALECIDO. ARTIGO 9o, INCS. I, E III, E § 3o, LEI ESTADUAL No 7.672/1982.

Na exata compreensão da tutela ao jovem, especialmente quando estudando e, pois, formando sua personalidade e obtendo mínimas condições de subsistência social, inexiste qualquer razão para se estabelecer distinção, no âmbito da legislação local, entre menor sob guarda, filhos e enteados, forte no artigo 9o, I e III, e § 3o, Lei Estadual no 7.672/82. ( ut trecho da ementa do Acórdão da Apelação e Reexame Necessário No 70075782904).
Ao menor sob guarda impõe-se dispensar tratamento idêntico ao conferido aos filhos para fins previdenciários, tendo em vista a finalidade protetiva do instituto da guarda, bem como o disposto no artigo 1.740 do Código Civil. Dependência econômica presumida da menor sob guarda em relação aos avós falecidos antes dela atingir a maioridade civil. TERMO INICIAL. Quando desnecessária a comprovação da condição de beneficiário, o termo inicial de percepção da pensão por morte corresponde à data do óbito da ex-segurada
, como prevê o art. 26 da Lei Estadual no 7.672/1982. CONSECTÁRIOS LEGAIS. NECESSIDADE DE OBSERVAR OS CRITÉRIOS DEFINIDOS PELA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS NoS 1.492/221/PR, 1.495.144/RS E 1.495.146/MG TEMA 905 DO STJ. CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). ( ut trecho da ementa do Acórdão dos Recursos Especiais Repetitivos nos 1.492/221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG). APELO PROVIDO.
(Apelação Cível No 70078423878, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 18/10/2018) (destaquei)

A situação, pois, impõe uma nova visão desta Câmara, em harmonia com o entendimento da Corte Superior, que trouxe uma nova luz à compreensão da contenda acerca "da possibilidade de se assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, par.3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica".

Assim, uma vez que a menor apelante estava sob a guarda judicial da falecida, e dela dependia economicamente, de acordo com o entendimento pacífico do STJ, posto sob a sistemática de recurso repetitivo, hão de ser acolhidas as razões do apelo.

Portanto, ante a imediata aplicação dos entendimentos exarados pelas Cortes Supremas, necessário rever o entendimento, exercendo o juízo de retratação, para o fim de retificar o acórdão, no que tange aos consectários legais.

Desta forma, ao contrário do que constou no decisum, não há dúvida de que a Apelante faz jus ao benefício da pensão por morte, nos termos Tema no 732 do STJ.

Posto isso, à luz da teoria dos precedentes, exerço o juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do CPC,
dou provimento ao recurso
, para, reformar a sentença, no sentido de reconhecer o direito da apelante à percepção da pensão por morte, assegurando-lhe o recebimento dos valores retroativos, desde a data do óbito da sua guardiã.

Conforme a Lei n. 8.213/1991, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte pelo dependente do segurado cessará, para o filho, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (arts. 16, I, e 77, § 2o, II).

Comunique-se a decisão à Vice-presidência para aferir eventual prejudicialidade do Recurso Especial em referência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2021