Tribunal: TJMT
Processo: 0009167-18.2012.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA – TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA – RECEBIMENTO DE FGTS – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E §2o DA CF – NULIDADE RECONHECIDA - DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – VALORES NÃO ALCANÇADOS PELA PRESCRIÇÃO – INTELIGENCIA DO JULGADO DO ARE 709.212/DF PELO STF - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - ORIENTAÇÃO DAS CORTES SUPERIORES – TEMA 905 DO STJ E 810 DO STF – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
Não havendo demonstração pelo ente estatal da necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação temporária, resta evidenciada a sua nulidade, em manifesta afronta ao art. 37, II e IX, da Carta Magna.
O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, não geram efeitos jurídicos em relação aos contratados, cujos direitos se restringem aos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento de FGTS.
No mesmo sentido a Súmula 363 do TST ao dizer que “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.
Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir do julgamento do ARE 709.212/DF do STF.
Para fixação de juros e correção monetária, deve ser considerada a tese firmada no julgamento do tema 810 do Supremo Tribunal Federal e tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, observando a natureza da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009167-18.2012.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ELIZABETE DE CASTRO BANDEIRA - CPF: 340.406.501-82 (RECORRIDO), MANOELLA LEANDRO CURTY DA CUNHA - CPF: 011.794.551-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL -

AÇÃO DE COBRANÇA – RECEBIMENTO DE FGTS – SERVIDOR PÚBLICO –
CONTRATO

TEMPORÁRIO
– VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E §2o DA CF – NULIDADE RECONHECIDA - DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – VALORES NÃO ALCANÇADOS PELA PRESCRIÇÃO – INTELIGENCIA DO JULGADO DO ARE 709.212/DF PELO STF - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - ORIENTAÇÃO DAS CORTES SUPERIORES – TEMA 905 DO STJ E 810 DO STF – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

Não havendo demonstração pelo ente estatal da necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação temporária, resta evidenciada a sua nulidade, em manifesta afronta ao art. 37, II e IX, da Carta Magna.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade
temporária
de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, não geram efeitos jurídicos em relação aos contratados, cujos direitos se restringem aos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento de FGTS.

No mesmo sentido a Súmula 363 do TST ao dizer que “
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir do julgamento do ARE 709.212/DF do STF.

Para fixação de juros e correção monetária, deve ser considerada a tese firmada no julgamento do tema 810 do Supremo Tribunal Federal e tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, observando a natureza da condenação.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Cobrança n. 000916-18.2012.8.11.0041, ajuizada por
Elizabete de Castro Bandeira
em desfavor do
Município de Cuiabá,
julgou procedente a ação, condenando a municipalidade ao pagamento do FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativo ao período laborado.

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1°, da Lei n. 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pela ausência de interesse público capaz de justificar sua intervenção nos autos (Id. 26565997)

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 28 de julho de 2021.

M
ARCIO
A
PARECIDO
G
UEDES

R
ELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte Autora foi contratada temporariamente pelo Município de Cuiabá, para desempenhar a função de Educadora na Casa de Amparo de Vítimas de Violência no período compreendido de 02/01/2004 à 15/07/2011, por meio de contratações subsequentes e contínuas.

A parte Autora buscou nesta ação o recebimento de direitos trabalhistas por todo o período trabalhado, mais especificamente ao levantamento do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Para tanto, juntou aos autos fotocópia de alguns dos contratos realizados com a Administração Pública, consoante o que se extrai em Id. 19626513/19626516, bem como a declaração funcional emitida pela diretora administrativa da Secretaria Municipal de Assistência Social e Desenvolvimento Humano, atestando que desempenhou com reponsabilidade a função de Educadora/CREAS Sentinela naquela secretaria do período compreendido de 02/01/2004 a 15/07/2011 (Id. 19626516, pág. 5).

Em tais documentos é possível observar a data das admissões, o cargo que exerceu, os salários que percebeu durante este período e o tempo trabalhado, desse modo, a controvérsia cinge-se a verificar a existência de direitos trabalhistas atinentes à referente relação de emprego, em especial ao recebimento do FGTS do tempo laborado, como pugnou a parte Autora nos pedidos iniciais.

Primeiramente, deve ser ressaltado que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, como se extrai do art. 37, II, da CF, a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19 de 1998)

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

Em âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

Quanto ao período de vigência das contratações, o §1o do art. 264 da Lei Complementar n. 04/90 é claro expor que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

Contudo, estas disposições não foram respeitadas no presente caso.

Isto porque não há comprovação de que a parte Autora se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido ao requisito legal para satisfação imediata e temporária de interesse público.

Pelos contratos juntados nos autos é possível observar as contratações foram renovadas com curtos intervalos de tempo entre elas, mas isto não descaracteriza a continuidade da contratação que, como atestado pela declaração funcional (Id. 19626516, pág. 5), perdurou por quase 07 (sete) anos.

É certo que uma contratação temporária sendo renovada continuamente por quase 07 (sete) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

Desta forma, como acertadamente fez o juízo
a quo
, a referida relação contratual deve ser considerada nula por contrariar o texto constitucional.

Por sua vez, sendo nula a relação estabelecida entre a Autora e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e depósito de FGTS, conforme julgamento pelo STF do mérito da repercussão geral no Recurso Extraordinário no 765320, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, de 15/09/2016, restando assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(STF - RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )” (destaquei)

De leitura do julgado acima transcrito, conclui-se que, em decorrência da nulidade do contrato,
é devido o levantamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

Vale aqui anotar que, no que tange à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, coaduno com o entendimento do magistrado singular ao estabelecer que, para o caso, aplica-se o prazo prescricional trintenário.

Isto porque, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos
ex nunc
, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

(...) “A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos).
Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. (...). (destaquei)

No caso dos autos, a parte Autora busca o recebimento do FGTS relativo ao período de 02/01/2004 à 15/07/2011, que é anterior ao julgado acima, realizado em 2015, portanto, não há que se falar em prescrição de valores.

Por derradeiro, registro que os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública, deverão ser fixados em fase de liquidação de sentença, observando-se a tese firmada no julgamento do tema 810 do Supremo Tribunal Federal e tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, observando a natureza da condenação, no caso dos autos, condenação referente a servidores e empregados públicos.

Neste ponto a sentença merece retificação, já que não restou especificado quais índices devem ser utilizados no presente caso.

Portanto, os juros e correção monetária atenderam a seguinte forma:

Para fins de correção monetária: Sujeitam-se aos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001.

Quanto aos juros de mora: até julho/2001, juros de mora 1% ao mês (capitalização simples), agosto/2001 a junho/2009, 0,5% ao mês; a partir de julho/2009, remuneração oficial da caderneta de poupança.

Com essas considerações,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença, para determinar que,
na correção monetária, os valores se sujeitarão a incidência do IPCA-E, a partir de janeiro/2001, já no que concerne aos juros de mora, de agosto/2001 a junho/2009, 0,5% ao mês; a partir de julho/2009, utilizar-se-á a remuneração oficial da caderneta de poupança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021