Tribunal: TJMT
Processo: 0001331-88.2017.8.11.0050
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO SOMENTE QUANDO NÃO SEJA VIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – RÉU QUE JÁ FOI AGRACIADO COM A SUBSTITUIÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O sursis somente é aplicado caso não caiba a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo esta mais favorável ao apenado, em conformidade com o artigo 77, inciso III do Código Penal.
Assim, o instituto da suspensão condicional da pena só se aplicaria, caso não fosse indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001331-88.2017.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEOMAR ALVES FERREIRA - CPF: 848.894.033-53 (APELANTE), MILTON DO PRADO GUNTHEN - CPF: 109.207.061-34 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO SOMENTE QUANDO NÃO SEJA VIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – RÉU QUE JÁ FOI AGRACIADO COM A SUBSTITUIÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.

O
sursis
somente é aplicado caso não caiba a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo esta mais favorável ao apenado, em conformidade com o artigo 77, inciso III do Código Penal.

Assim, o instituto da suspensão condicional da pena só se aplicaria, caso não fosse indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleomar Alves Ferreira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, nos autos da ação penal no 0001331-88.2017.8.11.0055 (cód. 89234), que o condenou a cumprir a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do delito tipificado artigo 16,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidade, cujas formas e condições serão fixadas em audiência admonitória (id. 78538466, p. 163/167).

Não se conformando com os termos da sentença
Cleomar Alves Ferreira
interpôs recurso de apelação (id. 78538466, p. 171). Em suas razões pleiteia a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, do Código Penal, eis que não é reincidente e preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão (id. 78538466, p. 177/187).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau (id. 78538468) .

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 80278992), assim sintetizando:

“
Sumário:
Apelação criminal – Irresignação defensiva – Requer suspensão condicional da pena – Impossibilidade – Réu condenado a pena de três anos de reclusão – Pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos – Inteligência do artigo 77, inciso III, do Código Penal –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
Cleomar Alves Ferreira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, nos autos da ação penal no 0001331-88.2017.8.11.0055 (cód. 89234), que o condenou a cumprir a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do delito tipificado artigo 16,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidade, cujas formas e condições serão fixadas em audiência admonitória (id. 78538466, p. 163/167).

Nas razões recursais pugna pela concessão do benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, do Código Penal, eis que não é reincidente e preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão (id. 78538466, p. 177/187).

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Peço vênia para transcrever em parte a sentença condenatória:

“... DISPOSITIVO

Com as considerações e argumentos acima expostos, tenho por bem JULGAR PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, consubstanciada pela denúncia, para CONDENAR o acusado CLEOMAR ALVES FERREIRA, qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 16, da Lei n° 10.826/03.

Isto posto, passo a individualizar a pena.

DA APLICAÇÃO DA PENA

Em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.

A pena prevista para crime é de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

1a Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes – a certidão de antecedentes criminais que ora se faz juntar atesta que o acusado não registra antecedentes; c) conduta social e personalidade do agente – não há elementos nos autos para aferir tais circunstâncias; d) motivos do crime – normais para o tipo; e) circunstâncias do crime – nada existe a ser considerado; f) consequências do crime – inexistem consequências a serem consideradas; g) comportamento da vítima – a vítima é a sociedade.

Por estas razões, diante da circunstância desfavorável – antecedente (seis condenações) – fixo a pena-base privativa de liberdade em 03 (três) anos de reclusão.

2a Fase – Atenuantes e Agravantes

Não há qualquer circunstância agravante a ser considerada. Presente, porém, as atenuantes previstas no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, já que o agente confessou a autoria do crime.

No entanto, é de todo sabido que na presente fase da dosimetria da pena, esta não pode ir aquém do mínimo cominado abstratamente para o delito, motivo pelo qual deixo de operar a diminuição a que o acusado faria jus. A pena permanece no mínimo legal, qual seja: 03 (três) anos de reclusão.

3a Fase – Causa de Aumento e Diminuição

Inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena a serem consideradas, mantenho inalterada a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva em 03 (três) anos de reclusão.

DA PENA DE MULTA

Quanto à pena cumulativa de multa, prevista no preceito secundário do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, considero que esta pena segue o critério de duas etapas.

Com efeito, em virtude das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas, fixo-a em 15 (quinze) dias-multa. Atendendo à situação econômica do acusado, de acordo com o que dispõe o art. 60 do Código Penal, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devendo a pena de multa ser paga ao fundo penitenciário, dentro de dez dias de transitada em julgado a sentença, tudo de conformidade com os arts. 49 e 50, ambos do Código Penal.

Destarte,
CONDENO o réu CLEOMAR ALVES FERREIRA, qualificado nos autos, à pena de 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, cada qual correspondendo a 1/30 do salário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 14 da lei no 10.826/03
.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Conforme dispõe o art. 33, §2o, “c”, do Código Penal, fixo o
regime aberto
para cumprimento da pena imposta.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Tendo em vista que o réu preenche as condições objetivas e subjetivas previstas no artigo 44 e seguintes do Código Penal,
aplico a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2o, 2a parte, CP), por entender ser esta medida socialmente recomendável ao caso dos autos
.

A pena consistirá na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, cujas formas e condições serão fixadas em audiência admonitória a ser designada para tal finalidade.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Quanto ao sursis (CP, art. 77), não vislumbro a possibilidade de aplicá-lo, tendo em vista que se trata de réu reincidente, a qual não se enquadra ao preceito do art. 77, do CP...”
(id. 78538466, p. 163/167).

Veja o disposto no Artigo 77 do Código Penal:

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1° - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2° - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Ainda, o artigo 78, §2o, do Código Penal, permite a suspensão condicional da pena desde que preenchidos os requisitos autorizadores para sua concessão; entretanto, no caso dos autos a pena do recorrente foi substituída por restritivas de direitos, por preencher os requisitos contidos no artigo 44 do Código Penal.

“Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

...

§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de frequentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

Assim, à aplicação da suspensão condicional da pena no que tange a ser um direito do réu e, portanto, o juiz estaria obrigado a aplicá-la sempre ou ser uma faculdade do juiz, aplicando quando entender conveniente, posiciona-se, nesta hipótese, no sentido de que cabe ao juiz de acordo com seu convencimento diante da instrução criminal verificar a possibilidade de aplicação da medida, no entanto, sempre que presentes todos os requisitos para sua concessão trata-se de um direito do réu.

Verifica-se que a sentença objurgada,
ainda que não seja caracterizada a reincidência do apelante
, está em consonância com o artigo 77, inciso III, do Código penal, vez que a suspensão condicional da pena somente se faz possível se não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.

Portanto, o
sursis
é medida subsidiária em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Sobre o tema, Rogério Greco esclarece:

“(...) Como resultado da interpretação literal do Código, portanto, a concessão da suspensão condicional da pena só será tecnicamente possível quando a reclusão ou detenção não ultrapassar a dois anos e na sentença o juiz declarar não cabível

a substituição por restritivas de direito.
(GRECO, Rogério. Código Penal Comanetado. 10 ed. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2016. Pág. 245)

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. PREVARICAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que é incabível a execução provisória da suspensão condicional da pena, como ocorre com as penas restritivas de direitos. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1526074/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019).

Nesta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO SOMENTE QUANDO NÃO SEJA VIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.

O instituto da suspensão condicional da pena só se aplicaria, caso não fosse indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.”
(N.U 0000746-36.2017.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – DOSIMETRIA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA N. 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DA SURSIS ESPECIAL – INVIABILIDADE – PENA CORPÓREA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – ÓBICE CONTIDO NO ARTIGO 77, III, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Se na primeira fase a pena é fixada no mínimo legal, deve ser desconsiderada a atenuante da confissão espontânea, porquanto não se admite, na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal, conforme tranquila jurisprudência, consolidada na Súmula n. 231 do STJ.

A suspensão condicional da pena somente se aplica quando não couber ou não for indicada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do inciso III do artigo 77 do Código Penal.”
(N.U 0000265-23.2017.8.11.0002, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2018, Publicado no DJE 01/02/2018).

Destarte, preenchidas as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como ocorreu no caso em tela, torna-se desnecessária a análise acerca da possibilidade de concessão do
sursis
penal.

Por fim, visto que a pena cominada ao apelante é de 03 (três) anos de reclusão, e cabendo e realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, impede a concessão do
sursis
, nos termos do artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância com o Parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Cleomar Alves Ferreira
, mantendo a r. sentença em sua totalidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021