Tribunal: TJMT
Processo: 1014323-06.2020.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°-A, I, DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NESTES AUTOS DA UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO BÉLICO NA EMPREITADA CRIMINOSA – INACOLHIMENTO DA PRETENSÃO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO BÉLICO – 2. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – PANDEMIA PELO NOVO CORONAVIRUS – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE OS APELANTES SE PREVALECERAM DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DOS DELITOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA – 3. RECURSO DE UM APELANTE PROVIDO E INSURGÊNCIA ÚNICA DOS DEMAIS PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal, vigente à época dos fatos, é medida imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida, se por outros meios sua utilização no cometimento do delito ficar comprovada nos autos, especialmente pelos depoimentos fornecidos pela vítima.
2. Na esteira do entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II, j, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavirus, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva.
3. Recurso de um dos apelantes provido; e insurgência única dos demais parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014323-06.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS VINICIUS PEREIRA - CPF: 747.362.801-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MIQUEAS DOS SANTOS FERREIRA - CPF: 056.185.511-01 (APELANTE), LEONARDO PAIVA BOROTTA - CPF: 033.738.461-45 (ADVOGADO), Katerson Kayk Andrade de Souza (APELANTE), Gabriel Santos dos Reis (APELANTE), MIRIAN CRISTIANE DE OLIVEIRA GODAS - CPF: 550.530.251-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL SANTOS DOS REIS - CPF: 046.693.721-06 (APELANTE), KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA (APELANTE), MIRIAN CRISTIANE DE OLIVEIRA GODAS - CPF: 550.530.251-34 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE MARCOS VINICIUS PEREIRA, GABRIEL SANTOS DOS REIS E KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA E PROVEU O RECURSO DE MIQUEAS DOS SANTOS FERREIRA.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES
E EMPREGO DE ARMA DE FOGO
– IRRESIGNAÇ
ÕES
DEFENSIVA
S
– 1. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°
-A
, I, DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
NESTES
AUTOS
DA
UTILIZ
AÇÃO D
O INSTRUMENTO BÉLICO NA EMPREITADA CRIMINOSA –
IN
ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO
BÉLICO
–
2. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II,
J
, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – PANDEMIA PELO NOVO CORONAVIRUS – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE O
S
APELANTE
S
SE PREVALECE
RAM
DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO
S
DELITO
S
– RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA –
3.
RECURSO
DE
UM
APELANTE

PROVIDO E
INSURGÊNCIA ÚNICA DOS DEMAIS
PARCIALMENTE
PROVID
A
.

1. A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2° do art. 157 do Código Penal, vigente à época dos fatos, é medida imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida, se por outros meios sua utilização no cometimento do delito ficar comprovada nos autos, especialmente pelos depoimentos fornecidos pela vítima.

2.

Na esteira do entendimento
adotado
no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II,
j
, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo
coronavirus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva.

3.
Recurso
de um dos
apelantes
provido
;

e insurgência única dos demais parcialmente provida
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Marcos Vinicius Pereira
,
Katerson

Kayk
Andrade de Souza

e
Ga
briel Santos dos Reis
, bem como por
Miqueas
dos Santos Ferreira
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT que, nos autos da Ação Penal n. 1014323-06.2020.8.11.0003, julgou procedente a denúncia e condenou
Marcos
Vinicus
,
Katerson

Kayk
e
Miqueas
, cada qual,
à pena de9(nove) anos, 10(dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e10(dez) dias-multa
;

impondo, outrossim, a
Gabriel a sanção de 13 (treze) anos, 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, todos
pela prática d
e quatro
crime
s
de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes
e
pelo emprego de arma de fogo
perpetrados em concurso formal de delitos (
art. 157, §2o,II
e § 2o-A, I
,
c/c art. 70,
do Código Penal
)
.

Marcos Vinicius Pereira,
Katerson

Kayk
Andrade de Souza e Gabriel Santos dos Reis,
forte

nas
razões recusais encontradiças no ID
77772564
, postula
m
o afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo
,

ao argumento de que todos os
apelantes
afirmaram que apenas portavam bonés, simulando a utilização de arma de fogo
;
pleitea
ndo, também,
a exclusão da

agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
j
, do Código Penal,
tendo em vista que
não há qualquer nexo entre o delito e a pandemia da
covid
-19
.

Mique
as
, por sua vez,
nas
razões
que
estão

no ID
77772591

requereu a
exclusão da agravante atinente à calamidade pública, com base no mesmo motivo apontado no parágrafo anterior
;

e também
a fixação da pena mínima ao final da segunda fase dosimétrica, em razão da incidência da atenuante da confissão.

O Ministério Público, nas contrarrazões
que se encontram nos

ID
s

77772570 e 77772595
requer o desprovimento do
s

recursos defensivos
, a fim de que seja mantida a sentença condenatória
, linha intelectiva que também foi adotada nesta instância revisora no parecer d
a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
92042462
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, encartada no ID
77772543
,narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso procedimento investigativo que, no dia 27 de junho de 2020, por volta das 19h30min, na residência localizada na Rua GV 06, n.o 04, Bairro Residencial Granville, neste município e comarca de Rondonópolis- MT, os denunciados MARCOS VINICIUS PEREIRA, MIQUEIAS DOS SANTOS FERREIRA, KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA e GABRIEL SANTOS DOS REIS, agindo com unidade de desígnios e união de esforços, almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram para si bens pertencentes às vítimas M.C.O.G., C.S., E.C. e G.G.

Restou apurado que, na referida data e período, os denunciados MARCOS VINICIUS PEREIRA, MIQUEIAS DOS SANTOS FERREIRA, KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA e GABRIEL SANTOS DOS REIS, uniram esforços e realizaram divisão de tarefas voltadas a assegurar a perpetração do delito patrimonial de roubo na referida residência.

Abstrai-se dos autos que os denunciados
dirigiram-se
até a residência num veículo Ford Fiesta, placa NUG-4826. Ao chegaram no local, dois dos denunciados adentraram no imóvel e, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, abordam as vítimas M.C.O.G. e C.S. e anunciaram o assalto, enquanto os demais assaltantes permaneceram do lado de fora da residência, conferindo o apoio de vigilância e cobertura necessária da empreitada criminosa.

Nesse ínterim, as vítimas E.C. e G.G. chegaram na residência e, também, foram rendidas. Durante a empreitada criminosa foram subtraídos diversos pertences das
04 (quatro vítimas)
, dentre os quais: 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, avaliado em R$ 1.000,00 (mil reais); 01 (um) perfume
Invictus
, avaliado em R$ 329,00 (trezentos e vinte e nove reais); 01 (um) perfume Portinari, avaliado em R$ 134,90 (cento e trinta e quatro reais e noventa centavos), 01 (uma) TV, LG 49 polegadas, avaliada em R$ 2.000,00 (dois mil reais); 01 (um) perfume
Elysée
, avaliado em R$ 229,00 (duzentos e vinte e nove reais); 01 (um) perfume Eudora Velvet Cristal, avaliado em R$ 76,90 (setenta e seis reais e noventa centavos); 01 (um) vidro de
Dry
Gin vazio, avaliado em R$ 108,90
(cento e oito reais e noventa centavos); 01 (uma) viola, avaliada em R$ 305,00 (trezentos e cinco reais); 02 (dois) violões, avaliados em R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais); várias peças de roupa, avaliadas em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais); 03 (três) relógios, cor prata, avaliados em R$ 900,00 (novecentos reais) e 02 (duas) correntes, cor dourada, avaliadas em 3.000,00 (três mil reais), conforme autos de avaliação indireta de fls. 58/59.

Após a subtração dos objetos, os denunciados empreenderam fuga do local no veículo Ford Fiesta, momento em que as vítimas contataram a autoridade policial e noticiaram o delito patrimonial.

Tão logo houve a veiculação da ocorrência do roubo, integrantes da guarnição da Polícia Militar lograram êxito em localizar o veículo utilizado no assalto,
inciando
perseguição que, ao final, culminou na prisão e reconhecimento dos denunciados como autores do roubo perpetrado.

Em razão da situação de flagrância, os denunciados foram presos e encaminhados para a Delegacia de Polícia Civil, no entanto, posteriormente, houve a decretação da prisão preventiva dos denunciados.

Assim agindo, os denunciados praticaram por
04 (quatro) vezes
conduta delituosa capitulada no
artigo 157, §2.o, inciso II, §2.o-A, inciso I, do Código Penal.

Cabe realçar que o delito perpetrado pelos denunciados ocorreu em período de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus (Covid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo 6/2020) e mato-grossense (Decreto n.o 424/2020), restando evidenciado a circunstância que agrava a pena insculpida no artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal.

Por fim, da análise dos antecedentes criminais, verifica-se que o denunciado GABRIEL SANTOS DOS REIS é
reincidente
, possuindo 02 (duas) condenações nos autos da guia de execução criminal n.o 2178- 82.2016.811.0064 (código n.o 20003772) em trâmite na 4.a Vara Criminal de Rondonópolis-MT.

Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
denuncia
MARCOS VINICIUS PEREIRA
, como incurso por
4 (quatro) vezes
, no
artigo 157, §2.o, inciso II, §2.o-A, inciso I, do Código Penal
c.c
artigo 29 do Código Penal
c.c
artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal, na forma do artigo 70 do Código Penal;
MIQUEIAS DOS SANTOS FERREIRA
, como incurso
por 04 (quatro) vezes
, no
artigo 157, §2.o, inciso II, §2.o-A, inciso I, do Código Penal
c.c
artigo 29 do Código Penal
c.c
artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal, na forma do artigo 70 do Código Penal;
KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA
, como incurso
por 04 (quatro) vezes
, no
artigo 157, §2.o, inciso II, §2.o-A, inciso I, do Código Penal
c.c
artigo 29 do Código Penal
c.c
artigo 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal, na forma do artigo 70 do Código Penal;
e
GABRIEL SANTOS DOS REIS
, como incurso
por 04 (quatro) vezes
, no
artigo 157, §2.o, inciso II, §2.oA, inciso I, do Código Penal
c.c
artigo 29 do Código Penal
c.c
artigo 61, inciso I e inciso II, alínea “j” do Código Penal, na forma do artigo 70 do Código Penal

[...]
.

Destaquesno original

No caso em apreciação,
vê-se que
os
apelantes

se insurgiram
apenas
contra a
dosimetria da
s
pena
s
que lhes fo
ram
impingida
s
;
e
, por
essa razão
,
s
eus recursos
serão analisados conjuntamente para evitar a tautologia na fundamentação deste voto.

C
om relação ao
s
pedido
s
de Marcos Vinicius,
Katerson

Kayk
e Gabriel
visando o
afastamento da causa de aumento atinente ao emprego de arma de fogo,
ao argumento de que os
apelantes
teriam se utilizado de um boné por baixo da roupa para
perpetrarem
grave ameaça contra as vítimas, ficou evidente da análise
d
estes autos que
esses

pleitos
não
comportam
acolhi
mento
.

Isso, porque as quatro vítimas, quando inquiridas em juízo, foram uníssonas ao afirmar que um dos
apelantes
portava arma de fogo, sendo que uma delas até
disse
que o assaltante pressionou a arma de fogo contra
s
ua cabeça, tal como se infere dest
e
s
trecho
s
da sentença que
resumiu
as declarações dos ofendidos
:

[...] A
vítima G.G. declarou, em Juízo
, que estava em casa, quando seu amigo chegou na sua residência e sua genitora pediu para que fizessem compras no mercado. Relatou que, quando retornaram à residência, viu que um veículo Ford Fiesta preto estava parado em frente ao local e o portão estava aberto. Alegou que percebeu que havia algo estranho, pois sua genitora não costumava receber visitas naquele horário, momento em que pediu para seu amigo andar devagar. Afirmou que, quando seu amigo parou atrás do veículo Fiesta, o carro saiu e virou a direita e os
dois rapazes que estavam dentro de sua casa sacaram uma arma e renderam o declarante e seu amigo
. Alegou que foram levados até o sofá da sala e os assaltantes ordenaram que ficassem com a cabeça abaixada, ocasião em que eles subtraíram uma televisão, violões, camisetas, joias, perfumes e celulares, bens pertencentes a todas as pessoas que foram rendidas, e depois empreenderam fuga. Alegou que, assim que os indivíduos saíram, trancaram o portão da residência e acionaram a Polícia Militar, que começou a empreender as diligências. Declarou que a ação durou aproximadamente dez minutos. Afirmou que um vizinho forneceu imagens de câmeras de segurança, que auxiliaram a polícia nas diligências. Alegou que todos os bens foram recuperados, com exceção do aparelho celular de seu amigo. Ressaltou que reconheceu todos os indivíduos como os autores do fato delituoso. Destacou que sua genitora e a companheira dela ficaram traumatizadas por conta do ocorrido. Asseverou que não houve agressão física, apenas ameaça com emprego de arma de fogo.
Afirmou que visualizou a arma de fogo no momento em que foi rendido
.

Por sua vez, a
vítima E.M.F.S.N. (E.C.) declarou, em Juízo
, que havia ido com seu amigo G. fazer compras no mercado
Amareto
e
buscar sua namorada, quando os assaltantes entraram na residência de seu amigo e renderam M. e C. Alegou que, quando retornaram à residência, depararam com um veículo Fiesta de cor preta, modelo antigo, e logo
avistou um indivíduo apontando uma arma de fogo, do interior da residência, o qual ordenava que descessem do veículo
. Alegou que, como o carro já estava desligado, não daria tempo de fugirem, então atenderam a ordem, mas o declarante conseguiu arremessar a chave do seu veículo no imóvel vizinho. Afirmou que os indivíduos subtraíram seu aparelho celular, que não foi recuperado, além de joias de sua namorada e bens de outras vítimas. Relatou que os indivíduos que estavam no veículo Fiesta empreenderam fuga logo que pararam em frente à residência, sendo que os demais indivíduos fugiram depois, a pé, após a subtração dos bens. Alegou que contataram a polícia e, aproximadamente quarenta minutos depois, os policiais localizaram os assaltantes. Afirmou que teve prejuízo aproximado de R$1.200,00 (um mil e duzentos reais). Aduziu que não fez o reconhecimento dos indivíduos na Delegacia por conta da restrição de acesso ao local devido à pandemia. Declarou que os assaltantes aparentavam estar altamente drogados, pois estavam agressivos, mas não chegaram a bater em ninguém.
Ressaltou que o assaltante, por diversas vezes, pressionou a arma de fogo contra a sua cabeça
.

A
vítima M.C.O.G.
declarou, em Juízo, que estava na sala da residência com C., assistindo TV, com a porta encostada, quando um indivíduo abriu a porta repentinamente, usando uma blusa de frio com capuz e máscara,
com arma de fogo em punho
. Alegou que o indivíduo perguntou se havia mais alguém na casa e ordenou que não gritassem. Destacou que, em seguida, outro indivíduo adentrou no local e, posteriormente, um terceiro indivíduo também entrou na residência para ajudar a levar o aparelho televisor até o carro, enquanto o quarto indivíduo permaneceu no carro aguardando. Afirmou que o primeiro indivíduo estava muito nervoso. Alegou que, em seguida, seu filho foi rendido na porta da residência. Relatou que os indivíduos subtraíram dinheiro, joias, roupas, celulares, perfumes e violões. Alegou que os indivíduos possuíam forte odor de maconha e retiraram as máscaras quando subtraíram os pertences, o que oportunizou que visualizassem seus rostos e fossem gravados pelas câmeras de segurança de um vizinho. Alegou que, após os indivíduos empreenderem fuga, acionou a polícia, que compareceu no local e, aproximadamente trinta minutos depois, localizaram os assaltantes. Ressaltou que realizou o reconhecimento dos indivíduos na Delegacia de Polícia, sendo que um deles trajava a roupa de seu filho quando foi preso. Alegou que não recuperaram uma parte da quantia em dinheiro subtraída e o aparelho celular de E. Asseverou que
teve traumas psicológicos por conta do ocorrido, que quis mudar de residência e que não consegue olhar para a porta da sala sem lembrar do indivíduo com a arma de fogo em punho
.

Por sua vez,
a vítima C.S. declarou, em Juízo
, que estava em casa com M., por volta das 19h, quando G. e
E
. saíram da residência. Afirmou que o portão da residência pode ter ficado entreaberto. Relatou que estavam na sala
quando três indivíduos entraram armados
, anunciaram o assalto e começaram a revirar a casa, enquanto o quarto indivíduo permaneceu no interior do veículo. Alegou que os indivíduos levaram a TV, roupas, joias, R$ 600,00 (seiscentos reais) em dinheiro e proferiram graves ameaças, inclusive
de que matariam seu cachorro. Relatou que os indivíduos usavam chinelo e máscara, sendo que
o indivíduo que portava a arma era o mais agressivo
. Declarou que G. e
E
. também foram
rendidos
quando retornaram para a residência. Alegou que, quando os indivíduos foram embora, acionaram a polícia, que imediatamente compareceu no local. Afirmou que repassaram as características dos indivíduos e do veículo utilizado pelos criminosos aos policiais, os quais promoveram a prisão dos indivíduos e recuperaram todos os seus pertences, com exceção do aparelho celular de E. Asseverou que a ação foi muito traumatizante para a declarante, que não consegue ficar mais sozinha na residência, que dá muitas voltas na quadra antes de adentrar na casa e sempre fica olhando para o portão. Destacou que os indivíduos retiraram as máscaras por determinado período, mas não os observou, pois se escondeu atrás de M., abraçou seu cachorro e ficou com os olhos fechados, fazendo uma oração. Alegou que M. conseguiu ficar calma e visualizar os assaltantes. [...]

Trecho
s
extraído da sentença, p. 4-5 do ID 77773044.

Destacamos

Desse modo
,
não subsiste
dúvida
de que
, na espécie,
houve o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa em alusão, impondo-se consigna
r
,
ademais
, que
a não apreensão
do artefato bélico
e o fato de não ter sido submetid
o
à perícia não exclu
em
a majorante em questão,
porquanto
as demais provas existentes
nestes
autos demonstra
ram
a grave ameaça ou violência exercida pelo seu uso.

Aliás, sobre essa temática, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, aprovou o Enunciado n. 01, com a seguinte redação:
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no
REsp
n. 961.863/RS, pela Terceira Seção, encerrou a discussão no que alude ao assunto, firmando o entendimento de que
a arma é em si efetivamente capaz de produzir lesão, haja vista que já traz em si potencial de lesividade
.

E, em relação ao tema,
não é demais reproduzir o
recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
, exteriorizado no acórdão abaixo ementado
:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2.
A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de queédespicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência damajorantedo § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego
.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020,
DJe
14/12/2020).
Destacamos

Logo
,
tendo ficado
comprovado nestes autos pela
s
palavra
s
da
s
vítima
s
o efetivo uso do instrumento bélico como elemento inibidor,
em contraposição à versão isolada dos
apelantes
no sentido de que se utilizaram de um boné para simular o emprego de arma,
não há que se falar em afastamento da majorante do emprego de arma
.

Por outro lado, deve
m
ser acatado
s
o
s

pedido
s
de
exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
j
, do Código Penal contido
s
,
tanto no
recurso
de Marcos Vinicius,
Katerson

Kayk
e Gabriel
quanto

n
o
de

Miqueas
.

A propósito, no ponto que interessa
m
, estes são os argumentos lançados pelo juízo da primeira instância para justificar a incidência da referida agravante
:

[...] Em relação à
agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal
, resta devidamente caracterizada in
casu
, eis que o crime de roubo foi praticado em período de calamidade pública,
reconhecido pelo Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020, em virtude da pandemia mundial denominada COVID-19.

Acerca da circunstância agravante em questão, leciona o eminente professor Rogério Greco:

“Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 11a Ed., pág. 304).

Registro, por oportuno, que a simples prática do crime em período de calamidade pública é suficiente para a caracterização da aludida agravante, havendo a presunção de maior vulnerabilidade do bem jurídico tutelado, pois a sua prática em situação calamitosa certamente facilita a execução e/ou dificulta a intervenção de terceiros, inclusive dos agentes de segurança pública.

As calamidades públicas impõem o dever social de mútua assistência, e o cometimento do crime nessas circunstâncias demonstra insensibilidade para com os mandamentos emanados da solidariedade social.

Portanto, há que se reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. [...]

Destacamos

Nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que ao reconhecer a agravante em comento, seu prolator argumentou que a simples prática do crime durante
o
período de calamidade pública já autorizaria a incidência da referida causa modificadora de pena, pois haveria presunção de maior vulnerabilidade do bem tutelado.

Contudo
, essa não é a tese jurídica que deve prevalecer para o correto exame dessa temática, pois é evidente que deve existir um nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública que, neste caso, se trata da pandemia causada pelo novo
coronavirus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva vedada pelo atual ordenamento jurídico pátrio
.

A propósito, acerca do tem
a
, este é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO
POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.

1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de
que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva
,
circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.

2.
Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico
.
Precedente.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021,
DJe
18/06/2021).
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva
(HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
10/2/2021;

HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
DJe
3/2/2021.

2. Hipótese em que a
agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual no 64.879 e do Decreto Legislativo no 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame
, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
19/04/2021).
Destacamos

Sendo assim
, considerando que não há
nenhuma
prova no sentido de que o
s
apelante
s
tenham se aproveitado do estado pandêmico para tornar mais fácil a prática delitiva do
s
roubo
s
em comento, é de rigor a exclusão da agravante em exame
;

ressaltando
, nesse particular, que
Gabriel e
Miqueas
,
disseram
em seu
s
interrogatórios judiciais que o
s
ilícito
s
fo
ram
praticado
s
porque estavam alcoolizados
, enquanto
Gabriel
declarou
que a residência invadida foi escolhida aleatoriamente, pois estava com o portão aberto.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção d
os

apelantes
, da seguinte forma:

Da
pena
de
Marcos
Vinicius Pereira

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e constatada a aferição negativa das circunstâncias do crime, mantenho a pena-base estabelecida na sentença em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, conservo a incidência das atenuantes da confissão espontânea
;
e, uma vez afastada, neste voto, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, reduzo a pena em formação para o mínimo de 4 (quatro) anos de reclusão, aplicando,
in
casu
, a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as atenuantes não podem reduzir a pena aquém do menor quantitativo previsto em lei.

Na terceira fase, vejo que não há causas de diminuição a serem sopesadas
; e, por isso,
deixo como está o recrudescimento em 2/3 (um terço) por conta da majorante do emprego de arma de fogo, resultando na sanção de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento do concurso formal entre os
quatro
crimes de roubo, mantenho
o recrudescimento da pena em 1/4
(um
quarto
),
resultando a
pena definitiva
de

8
(
oito
) anos
e 4
(
quatro
)
m
ese
s
de reclusão
;
conservando,
igualmente,
a sanção de 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um

trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;

bem como
regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
a
e § 3o, do Código Penal.

Da pena
de

Katerson

Kayk
Andrade de Souza

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e constatada a aferição negativa
das
circunstâncias do crime, mantenho a pena-base estabelecida na sentença em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, conservo a incidência da atenuante da confissão espontânea
;
e, uma vez afastada, neste voto, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, reduzo a pena em formação para o mínimo de 4 (quatro) anos de reclusão, aplicando,
in
casu
, a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as atenuantes não podem reduzir a pena aquém do menor quantitativo previsto em lei.

Na terceira fase, vejo que não há causas de diminuição a serem sopesadas
;
e
, por isso,
deixo como está o recrudescimento em 2/3 (um terço) por conta da majorante do emprego de arma de fogo, resultando na sanção de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento do concurso formal entre os quatro crimes de roubo, mantenho o recrudescimento da pena em 1/4 (um quarto),
resultando a
pena definitiva de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
;
conservando, também, a sanção de 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;

bem como o
regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
a
e § 3o, do Código Penal.

Da pena
de

Miqueas
dos Santos Ferreira

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e constatada a aferição negativa das circunstâncias do crime, mantenho a pena-base estabelecida na sentença em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, conservo a incidência da atenuante da confissão espontânea
;
e, uma vez afastada, neste voto, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, reduzo a pena em formação para o mínimo de 4 (quatro) anos
de reclusão, aplicando,
in
casu
,
a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as atenuantes não podem reduzir a pena aquém do menor quantitativo previsto em lei.

Na terceira fase, vejo que não há causas de diminuição a serem sopesadas
; e, por isso,
deixo como está o recrudescimento em 2/3 (um terço) por conta da majorante do emprego de arma de fogo, resultando na sanção de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento do concurso formal entre os quatro crimes de roubo, mantenho o recrudescimento da pena em 1/4 (um quarto),
resultando a
pena definitiva de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
;
conservando, também, a sanção de 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;

bem como o
regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
a
e § 3o, do Código Penal.

Da
pena de

Gabriel Santos dos Reis

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e constatada a aferição negativa das circunstâncias do crime
e dos antecedentes
do apelante
, mantenho a pena-base estabelecida na sentença em
5
(
cinco
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão.

Na segunda fase,
conservo o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, bem como a compensação entre tais causas modificadoras de pena operada na sentença, de modo que, uma vez afastada, neste voto, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal,
deve ser mantida
pena em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, vejo que não há causas de diminuição a serem sopesadas
;

e
, por isso,
deixo como está o recrudescimento em 2/3 (um terço) por conta da majorante do emprego de arma de fogo, resultando na sanção de
9
(
nove
) anos
e

2
(
dois
) meses de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento do concurso formal entre os quatro crimes de roubo, mantenho o recrudescimento da pena em 1/4 (um quarto)
,
resultando a
pena definitiva lançada no édito condenatório, qual seja:
11
(
onze
) anos,
5
(
cinco
) meses e 1
5
(
quinze
) dias de reclusão
;
conservando, também, a sanção de 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
; bem como
o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, a e § 3o, do Código Penal.

Posto

isso,

em
sintonia parcial
com

o

parecer

da

cúpula

ministerial,

dou parcial
provimento

ao
s
recursos

de

Marcos Vinicius Pereira
,
Katerson

Kayk
Andrade de Souza

e
Gabriel Santos dos Reis
;

e

dou provimento
ao
recurso
de

Miqueas
dos Santos Ferreira
,
para afastar a agravante genérica prevista no art. 61, II, j, do Código Penal
;

esclarecendo
, outrossim, que para este último também foi acatado o pedido de fixação da pena mínima na segunda fase dosimétrica,
de modo a
reduzi
r

a pena de
Gabriel
para
11 (onze) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
,
e
10 (dez) dias-multa
calculad
o
s no valor unitário mínimo
;
e para diminuir
a
s

sanções
de
Marcos
Vinicios
,
Katerson

Kayk

e

Miqueas
,

fixando
,
para cada um deles
,
a sanção de

8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
,
e
10 (dez) dias-multa
calculados
,

igualmente,
no valor unitário mínimo
, mantendo incólumes os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021