Tribunal: TJMT
Processo: 0001272-64.2019.8.11.0007
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – PERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INERENTES AO TIPO PENAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – PERTINÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR FATOS POSTERIORES – IMPOSSIBILDIADE – REGIME INICIAL SEMIABERTO – CABIMENTO – PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO – AGENTE PRIMÁRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVIES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Demonstrado nos autos que a apelante perpetrava de forma habitual o comércio de drogas ilícitas, está evidenciado tratar-se de pessoa dedicada às atividades criminosas, de modo que não estão preenchidos os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena entabulada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
O julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche do injusto.
A valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperiosa a redução das reprimendas ao quantum adequado para repressão e prevenção do crime.
Fixada a pena-base no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, não é possível reduzir a pena em razão do reconhecimento de circunstância atenuante, incidindo no caso a súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Embora se admita a utilização de condenações com trânsito em julgado em data posterior ao delito para a valoração negativa dos antecedentes, a hipótese somente se refere à condenação posterior que diga respeito a fatos ocorridos antes do novo crime.
É cabível a fixação do regime semiaberto no caso de condenada à pena privativa de liberdade superior a 4 e que não exceda a 8 anos de reclusão, se primária, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.
Tendo em vista a gravidade da conduta e que a pena privativa de liberdade aplicada à apelante excedeu o patamar de 4 anos de reclusão, não há falar em substituição das penas, pois ausentes os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001272-64.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ADENISE CARRION RODRIGUES (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COMUNIQUE-SE IMEDIATAMENTE O JUÍZO RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO PENAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – PERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INERENTES AO TIPO PENAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – PERTINÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR FATOS POSTERIORES – IMPOSSIBILDIADE – REGIME INICIAL SEMIABERTO – CABIMENTO – PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO – AGENTE PRIMÁRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVIES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Demonstrado nos autos que a apelante perpetrava de forma habitual o comércio de drogas ilícitas, está evidenciado tratar-se de pessoa dedicada às atividades criminosas, de modo que não estão preenchidos os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena entabulada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

O julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche do injusto.

A valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperiosa a redução das reprimendas ao
quantum
adequado para repressão e prevenção do crime.

Fixada a pena-base no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, não é possível reduzir a pena em razão do reconhecimento de circunstância atenuante, incidindo no caso a súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Embora se admita a utilização de condenações com trânsito em julgado em data posterior ao delito para a valoração negativa dos antecedentes, a hipótese somente se refere à condenação posterior que diga respeito a fatos ocorridos antes do novo crime.

É cabível a fixação do regime semiaberto no caso de condenada à pena privativa de liberdade superior a 4 e que não exceda a 8 anos de reclusão, se primária, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Tendo em vista a gravidade da conduta e que a pena privativa de liberdade aplicada à apelante excedeu o patamar de 4 anos de reclusão, não há falar em substituição das penas, pois ausentes os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Adenise Carrion Rodrigues
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n. 0001272-64.2019.8.11.0007, código 177780, que julgou procedente a ação penal para condená-la pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de multa fixada em 675 dias, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, a apelante sustentou a inexistência de fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, motivo pelo qual postulou a fixação da pena basilar no mínimo legal ou, alternativamente, em
quantum
próximo ao mínimo.

Requereu ainda que a pena fosse diminuída na proporção de 1/6 para cada circunstância atenuante reconhecida pelo magistrado; a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; a fixação de regime prisional mais brando; a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos; além de prequestionar a matéria deduzida na apelação (Id. 67111525).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o provimento parcial do recurso, apenas para afastar a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes criminais (Id. 73291475).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso
“
para afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente aos maus antecedentes, bem como, readequar a pena e redimensionar o quantum relacionado às circunstâncias atenuantes, na segunda fase da dosimetria
” (Id. 74737994).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Prima facie
, verifico que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foi imputado à apelante o seguinte delito:

“...Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 15 de fevereiro de 2019, por volta das 19h40min, no trevo “Chapéu de Couro”, situado na rodovia MT-208 com a MT-206, zona rural, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, a denunciada
ADENISE CARRION RODRIGUES, após adquirir e receber de maneira escusa, transportou e trouxe consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros
, 08 (oito) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 218,30 g (duzentos e dezoito gramas e trinta decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Deflui do incluso procedimento administrativo que no dia dos fatos a equipe da “Força Tática" realizou uma barreira policial (blitz), no “Trevo Chapéu de Couro", momento em que um automóvel Fiat Uno, cor branca, placa ASG-7869, furou o bloqueio e desobedeceu a ordem de parada emanada pelos Policiais Militares, empreendendo fuga.

Incontinenti, a Guarnição da Policia Militar procedeu o acompanhamento do referido veículo e sinalizou inúmeras vezes para que o condutor do mesmo parasse, todavia, logrou êxito em abordar o automóvel após cerca de 05 (cinco) quilômetros.

Na sequência, os policiais militares procederam buscas no interior do veículo, oportunidade em que localizaram 08 (oito) porções de substância entorpecente, tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, no interior da bolsa pertencente a denunciada ADENISE CARRION RODRIGUES.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Policia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que a denunciada praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 10 do artigo 50 da Lei Federal no 11.343/2.006, está acostado às fls. 17/19.

Em razão de tais fatos, a apelante foi denunciada como incursa nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Finda a instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condenar a recorrente pela prática do referido delito, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 6 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de 675 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não se conformando, a apelante sustentou a inexistência de fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, motivo pelo qual postulou a fixação da pena basilar no mínimo legal ou, alternativamente, em
quantum
próximo ao mínimo.

Requereu ainda que a pena base seja diminuída na proporção de 1/6 para cada circunstância atenuante reconhecida pelo magistrado; a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; a fixação de regime prisional mais brando; a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos; além de prequestionar a matéria deduzida na apelação.

Tecido este breve histórico da situação fática e processual do feito, passo a apreciar cada um dos motivos da irresignação e, ao fazê-lo, verifico que assiste parcial razão à apelante quando postula a reforma da sentença.

Inicialmente, ressalto que a defesa não se insurgiu contra a materialidade e a autoria delitivas, inclusive diante da confissão da ré, motivo pelo qual deixo de tecer considerações sobre a ocorrência do crime e a sua autoria, que estão devidamente comprovadas nos autos.

Ao se insurgir contra a sentença, a defesa da recorrente pugnou pela aplicação do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que ela preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Sobre o tema, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz uma análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”
(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidenciado que a apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que ela praticava de forma habitual o tráfico de drogas.

Ressalto que a recorrente, no momento da prisão em flagrante delito, transportava relevante quantidade de entorpecentes e uma balança de precisão, elementos que já denotam que o tráfico era reiteradamente praticado por ela.

Ademais, os autos demonstram que ela, logo após ser posta em prisão domiciliar em razão da existência de filho menor de idade, continuou traficando, agora na própria residência em que deveria permanecer, conforme se extrai do relatório de investigações a seguir colacionado. Veja-se:

“SENHOR DELEGADO, INFORMAMOS ATRAVÉS DESTE RELATÓRIO, A NECESSIDADE DE COMPLEMENTAR CARTA PRECATÓRIA RECEBIDA DA DELPOL DE ALTA FLORESTA, PARA INVESTIGAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PERPETRADO POR ADENISE E ROGÉRIO. COMO FOI INFORMADO NO RELATÓRIO ANTERIOR, HAVIAM SUSPEITAS DA CONTINUAÇÃO DO ILÍCITO POR PARTE DO CASAL. COM EFEITO, A POLÍCIA MILITAR NO DIA 25/04/2019, CONFIRMOU A SUSPEITA DA CONTINUAÇÃO DELITUOSA, ONDE APÓS APREENDERAM O ADOLESCENTE DARTANHAM SOUZA DE AMORIM ONOFRE COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA. COM AS INFORMAÇÕES DO ADOLESCENTE DESLOCARAM ATE A RESIDÊNCIA DO CASAL, E NA CASA ENCONTRARAM MAIS SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E UMA BALANÇA. DESSA FORMA DEMONSTRA QUE O CASAL, REALMENTE CONTINUA COM A AÇÃO CRIMINOSA...”
(Id. 67111463, p. 2).

Da mesma forma, o relatório de análise do aparelho de telefone celular apreendido demonstra a reiteração delitiva da recorrente, pois ao analisar os dados e mensagens, os investigadores verificaram que a apelante
vinha praticando o delito de tráfico regularmente
, conforme se extrai dos seguintes trechos:

“...Que da abordagem restou apreendido um aparelho telefônico SAMSUNG J7 DOURADO, sendo informado pelos policiais que durante o acompanhamento a suspeita manuseava o referido aparelho com intuito de suprir as informações constantes.

(...)

Áudio 01:

Informamos que dos áudios relevantes extraídos foi possível verificar que no áudio-01 presente salvo em DVD anexo ao relatório, ao qual consta negociação de entorpecente maconha vulgarmente referida pelas interlocutoras como
“BRAU”
, o teor da conversa refere-se a uma possível compra de entorpecente, que não foi entregue. Sendo cobrada a interlocutora
“FORNECEDORA"
informa que, não possível entregar o
“BRAU”
, pois teve que enviar a droga ao município de Nova Bandeirantes-MT, ficando neste áudio a opção de que poderia esperar para receber o
“BRAU”
, ou mesmo receber o valor pago de volta.

Áudio 02:

A interlocutora informa que o
“BRAU"
já estaria disponível, e que na segunda feira ou na terça feira estaria descendo. Informamos que não foi possível qualificar quem seria a interlocutora com quem ADENISE conversa, uma vez que a extração realizada não recuperou as informações constantes no aplicativo WHATSAPP, restando assim prejudicado tais identificações.

Áudio 03:

Consta no presente áudio, uma pessoa solicitando uma
“ENCOMENDA"
que o mesmo encontra-se em uma região de mata e está
“NA MAIOR SINA SEM BASEADO”
, referindo-se na compra do entorpecente (maconha).

Áudio 04:

Sendo sequência do áudio 03, o mesmo interlocutor deixa claro que assim que chegar a droga, fica comprometido em buscar.

Áudio 05:

Informa o pretenso usuário que irá buscar o entorpecente no município da PARANAÍTA—MT advertindo ainda para que o fornecedor não desligue o telefone, uma vez que irá deslocar longa distância.

(...)

Ressaltamos que as mensagens dão conta que ADENISE, esteve no município de Alta Floresta para realizar a compra de entorpecente, informando que estaria juntamente com uma pessoa de alcunha de
“RATO”
, para adquirir o entorpecente.

Informamos ainda, que em mensagens com o número
+5566997105190
, no dia 14/02/2019, há mensagens com teor direcionado a mercancia de entorpecente, tais como se referindo a valores conforme extração anexa no DVD.

A título de exemplo: (“140 50g só falta o rex”, “50g ele manda pela transete”, “Véi quando é assim esquece, arrumei um corre a 1500 a peÇa só buscar, mas é em Peixoto"). OBS:
Todas as mensagens relevantes extraídas, encontra-se em pasta “Relatório MENSAGEM SMS PDF" no DVD anexo.

6.
DAS IMAGENS RELEVANTES EXTRAÍDAS.

Informamos que todas as imagens relevantes extraídas do aparelho telefônico Samsung SM-J700M Galaxy, consta no DVD anexo, demonstrando que a suspeita de fato possuía armazenado em seu aparelho imagens de entorpecente, realizando a demonstração grande quantidade de droga, conforme registro fotográfico...”
(Id. 67111481, pp. 2-4).

Portanto, diante de tais fundamentos e considerando o não cumprimento dos requisitos necessários para a aplicação do benefício, mantenho a sentença fustigada, não reconhecendo a minorante do tráfico privilegiado à recorrente.

No que tange à aplicação das reprimendas, extrai-se das razões recursais que a apelante postulou a redução das penas para o mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, ou ao menos a redução proporcional das reprimendas aplicadas, aduzindo que não existem circunstâncias judiciais que lhe sejam desfavoráveis.

Analisando os critérios adotados pelo Juízo
a quo
, verifico que durante a primeira fase da dosimetria, foram sopesadas negativamente diversas circunstâncias judiciais, de modo que a pena privativa de liberdade basilar foi exasperada, conforme se depreende do seguinte excerto da sentença condenatória.
In verbis:

“...Destarte atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada a ré utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que a ré, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade reve1ou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma.

(...)

Quanto aos
antecedentes criminais
, ao que se denota dos autos, a ré possui uma condenação transitada em julgado em 12/12/2019, nos autos de cód. 85544 na Comarca de Paranaíta/MT que deu origem a Execução Penal n. 2000002-61.2020.811.0095, em razão da prática dos crimes previstos no art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 243 da Lei 8069/1990. Assim, inobstante não possa configurar reincidência, o trânsito em julgado posterior ao fato em julgamento serve para fixação da pena-base, notadamente para configuração de maus antecedentes.
No que tange à sua conduta social
nada se apurou. Quanto a
personalidade,
nada se apurou. As
consequências do crime
são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza.
Os motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

43. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes...”
(Id. 67111504, pp. 4-5).

Como de trivial sabedoria, o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também, o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche do injusto, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Analisando a sentença objurgada, entendo que a valoração negativa da
culpabilidade
não pode subsistir, pois o fato da agente ser imputável, possuir consciência da ilicitude e poder agir de modo diverso se refere à própria configuração do crime, pois são elementos da culpabilidade. Ademais, a mera afirmação de que ela infringiu a norma penal não é argumento suficiente para a exasperação da pena.

A consideração negativa dos
motivos
do crime também deve ser afastada, já que o magistrado calcou a sua avaliação em argumentos que não permitem a majoração da pena, pois o fato de a apelante visar a obtenção de lucro fácil já foi considerado pelo legislador ao prever o crime de tráfico de drogas.

Consequências
do crime, por sua vez, são os efeitos danosos provocados pelo delito, em desfavor da vítima, de seus familiares ou mesmo da coletividade, que depende da infração penal praticada pelo agente. Referida circunstâncias judicial deve ser aferida com redobrada cautela, pois não é possível a consideração de argumentos genéricos ou elementares do próprio tipo para a sua valoração negativa.

Nesse contexto, as alegações do magistrado de que “
As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade
”

(Id. 67111504, p. 5,
in verbis
),

não podem ser consideradas hábeis para a valoração negativa de tal circunstância, já que, da mesma forma, são inerentes ao tipo penal imputado à recorrente.

Finalmente, em relação aos antecedentes criminais, verifico que o magistrado considerou como prejudicial à apelante uma sentença condenatória que transitou em julgado somente após a prática do delito analisado no presente feito, circunstância admitida na jurisprudência para a valoração negativa dos antecedentes, entretanto, a
própria conduta delitiva que ensejou a referida condenação ocorreu em data posterior
, fato que impede a sua consideração.

Nesse contexto, cito o seguinte trecho das contrarrazões recursais, no qual a Promotora de Justiça, acompanhando os argumentos da defesa neste ponto, esclareceu a impossibilidade de reconhecimento dos maus antecedentes da apelante. Veja-se:

“No que concerne a análise dos antecedentes criminais, verifica -se que tal circunstância judicial não pode ser valorada negativamente, tendo em vista que apesar de a apelante ostentar condenação definitiva (autos no 758-41.2019.811.0095), trata-se de delito cometido posteriormente ao crime sub examine, pois nos autos em epígrafe os fatos ocorreram em 19/02/2019.

Ou seja,
nos autos em epígrafe os fatos ocorreram no dia 19/02/2019. Na ação penal no 85544 com sentença transitada em julgado em 12/12/2019, os fatos foram praticados na data de 25/04/2019
.
(Id. 73291475, p. 53).

Nesse desiderato, concluo que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis à recorrente, motivo pelo qual passo a readequar as penas aplicadas na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal, bem como os vetores previstos no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Considerando a avaliação das circunstâncias judiciais sobreditas, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento das circunstâncias atenuantes de confissão espontânea e da menoridade da agente, entretanto, deixo de diminuir as reprimendas, pois já fixadas no mínimo legal, nos termos da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Da mesma forma, não há causas de aumento ou de diminuição da pena a serem computadas, motivo pelo qual torno
definitiva a reprimenda de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa,
cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Ante a previsão do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, tratando-se de condenada primária, com circunstâncias judiciais favoráveis, fixo o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da pena.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido, motivo pelo qual, sem mais delongas, nego provimento ao pleito defensivo também neste ponto.

Por fim, acerca do prequestionamento deduzido pela defesa, é imperioso ressaltar que não se exige o apontamento explícito de todas as normas constitucionais ou das leis combatidas para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos superiores, mostrando-se suficiente que a matéria em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutida e decidida nas instâncias inferiores.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.
Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal,
minha relatoria
, DJE 23.7.2018).

Diante dos argumentos exaustivamente alinhavados, conheço do apelo aviado e, no mérito, em parcial dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento ao recurso
para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais citadas anteriormente, fixando a pena definitiva da recorrente em

5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa
, mantendo inalteradas as demais disposições da sentença condenatória.

Comunique-se imediatamente o Juízo
responsável pela execução penal da recorrente para que, com a brevidade necessária, adote as providencias que julgar pertinentes, de modo a cientificar e estabelecer as condições à condenada quanto ao regime carcerário ora fixado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021