Tribunal: TJMT
Processo: 0050086-15.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA - PRELIMINAR REJEITADA - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS POR MEIO DE DECRETO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO EM CONVÊNIO INTERESTADUAL – TRANSGRESSÃO À RESERVA DE CONVÊNIO (ART. 155, §2o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – PRECEDENTES DO STF – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO OCORRÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se a peça recursal delimita o objeto da sentença impugnada, bem como fundamenta satisfatoriamente as razões de fato e de direito da irresignação do recorrente, não pode o formalismo exacerbado obstar o conhecimento do recurso.
Verificada a ocorrência de transgressão à reserva de Convênio inscrita no art. 155, § 2o, da Constituição Federal, emerge a ilegalidade da norma infralegal, por inovar a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, em descompasso com as disposições de convênio aderido pelo Estado-membro.
O exercício do direito de ação, consagrado constitucionalmente, não configura litigância de má-fé se não evidenciado que a parte exorbitou o seu direito ou valeu-se de expedientes escusos ou contrários ao texto expresso de lei, agindo com dolo para alterar a verdade dos fatos ou alcançar objetivo ilegal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0050086-15.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CEILA GOMES DA SILVA MONTEIRO - CPF: 345.906.841-87 (APELADO), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA - PRELIMINAR REJEITADA - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS POR MEIO DE DECRETO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO EM CONVÊNIO INTERESTADUAL – TRANSGRESSÃO À RESERVA DE CONVÊNIO (ART. 155, §2o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – PRECEDENTES DO STF – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO OCORRÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a peça recursal delimita o objeto da sentença impugnada, bem como fundamenta satisfatoriamente as razões de fato e de direito da irresignação do recorrente, não pode o formalismo exacerbado obstar o conhecimento do recurso.

Verificada a ocorrência de transgressão à reserva de Convênio inscrita no art. 155, § 2o, da Constituição Federal, emerge a ilegalidade da norma infralegal, por
inovar a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, em descompasso com as disposições de convênio aderido pelo Estado-membro.

O exercício do direito de ação, consagrado constitucionalmente, não configura litigância de má-fé se não evidenciado que a parte exorbitou o seu direito ou valeu-se de expedientes escusos ou contrários ao texto expresso de lei, agindo com dolo para alterar a verdade dos fatos ou alcançar objetivo ilegal.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito movida por
Ceila Gomes da Silva Monteiro
, em que o juízo
a quo
acolheu o pedido para declarar o direito da autora à restituição do indébito tributário na forma simples, condenando a Fazenda Pública ao pagamento dos valores cobrados indevidamente à título de ICMS, acrescidos de juros de mora na forma simples de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação inicial e correção monetária pela taxa SELIC a partir do trânsito em julgado da sentença. Condenou, ainda, o requerido, em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais, o apelante defende que é legítima a exigência da obrigação nos moldes estabelecidos pelo fisco estadual, razão pela qual é incabível a restituição pretendida.

A apelada, em contrarrazões, argui preliminar de ausência de fundamentação específica. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, bem como pela condenação da fazenda pública em litigância de má-fé e honorários recursais (ID. 4591985).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA)

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Argui a apelada preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de impugnação específica, uma vez que as razões recursais não têm qualquer correspondência com os fundamentos da sentença proferida.

Como cediço, a petição recursal deve atender aos requisitos indicados no art. 1.010 do Código de Processo Civil, confira-se:

“Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.”

Nessa senda, o ônus da impugnação específica determina que o recorrente não apenas fundamente sua tese, mas também indique os motivos pelos quais o entendimento adotado na decisão recorrida não deve prevalecer. A propósito, confira-se o escólio de Nelson Nery Júnior:

“(...) o fim último do processo é conseguir uma sentença justa. Na hipótese de o recorrente entender ser a decisão injusta, logicamente deverá apontar essa injustiça, a fim de que o órgão ad quem examine as razões de decidir dadas pelo juiz e as confronte com as aduzidas na sede recursal, para poder julgar o mérito do recurso.”
(cf. "Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos", 5a Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 316)

Trata-se do princípio da dialeticidade, que impõe à parte, ao manifestar sua contrariedade ao provimento jurisdicional proferido, o dever de indicar os fundamentos, fáticos e jurídicos, pelos quais entende merecer reparo a decisão guerreada. Assim conceitua o festejado processualista Araken de Assis:

“Entende-se por princípio da dialeticidade o ônus de o recorrente motivar o recurso no ato de interposição. Recurso desprovido de causa hábil para subsidiar o pedido de reforma, de invalidação ou de integração do ato impugnado, à semelhança da petição que forma o processo, ou através da qual partes e terceiros deduzem pretensões, in simultaneo processu, revela-se inepto. É inadmissível o recurso desacompanhado de razões.”
(
in
Manual dos Recursos. 3. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com as Leis 12.216/2009 e 12.322/2010. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 101)

Anota-se que as causas que ensejam a inépcia recursal devem ser analisadas sob o contexto do contraditório e da ampla defesa, quando ausentes a clareza e a determinação do pedido, o que poderia conduzir a apelada à impossibilidade de defesa por ausência de conclusão lógica decorrente do narrado.

Entretanto, no caso específico dos autos, verifico que a peça recursal delimita o objeto da sentença impugnada, bem como fundamenta satisfatoriamente as razões de fato e de direito da irresignação do apelante, não podendo o formalismo exacerbado obstar o conhecimento deste recurso.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar aventada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que a autora/apelada ajuizou a presente ação declaratória c/c repetição de indébito em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, com o fim de reaver os valores pagos a título de diferencial de alíquota, nas operações subsidiadas pelas notas fiscais n. 00025979 e 00025980.

Para tanto, alegou na inicial que o Decreto n. 1.353, de 04 de setembro de 2012, contrariou o Convênio n. 52/91 celebrado pelo Confaz, ao estabelecer que a carga tributária do diferencial de alíquota devida ao Estado de Mato Grosso não poderia ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com as mercadorias previstas no Anexo II do Convênio 52/91, revogando, assim, o benefício fiscal incialmente estabelecido pelo Convênio.

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou procedente o pedido, para declarar o direito da autora à restituição do indébito tributário, por considerar
“que os Decretos editados pelo Estado vieram a restringir direitos dos Contribuintes, ou seja, acarretando a desobediência do Convênio 52/1991”
(Id. 4591979).

Contra essa decisão, rebela-se o apelante alegando, em síntese, que o convênio firmado no ano de 1.991 sofreu diversas alterações, e que as variações das alíquotas foram impostas pela própria Confaz. Além disso, argumenta que a competência dos Estados-membros para instituir o ICMS decorre expressamente do art. 155, II, da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional.

Pois bem.

Segundo consta dos autos, a autora/apelada, produtora rural, adquiriu de uma empresa localizada no Estado de Minas Gerais, um sistema de irrigação, conforme se extrai das notas fiscais colacionadas com a inicial.

De acordo com o Convênio 52/91, o adquirente, consumidor final, deveria pagar ao Estado de Mato Grosso apenas o valor correspondente ao diferencial de alíquota de ICMS, conforme descrevem as seguintes Cláusulas vigentes à época dos fatos,
in verbis
:

“
Cláusula segunda

Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir
:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento):

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento).

II -
nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).
”
(destaquei)

“
Cláusula quinta
Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota,
o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas
.”
(destaquei)

No entanto, o Decreto n. 1353, de 04 de setembro de 2012, acabou por retirar o benefício trazido pelo Convênio, ao determinar que o valor do diferencial de alíquota não seja inferior à carga tributária fixada para as operações internas. Vejamos:

“Art. 4o Fica reduzida a base de calculo do ICMS incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas aparelhos e equipamentos agrícolas arrolados nos Anexos I e II do Convenio ICMS 52/91, de forma que corresponda aos percentuais do valor da operação a seguir indicados: (Convênio ICMS 52/91, e alterações – efeitos a partir de 1o de outubro de 2013)

(...)

§ 3o A partir de 1o de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio 52/91deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

I – não se fará aproveitamento como crédito pertinente à aquisição de mercadorias do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal que acobertar a respectiva operação de entrada, ainda que se trate de bem destinado à integração ao ativo permanente do estabelecimento; (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

II – a base de cálculo fica reduzida de tal forma que a carga tributária final do diferencial de alíquotas devido ao Estado de Mato Grosso corresponda à diferença entre os percentuais estabelecidos nas alíneas a e b do inciso II, do caput deste artigo e os previstos no Convênio ICMS 52/91, para as respectivas operações, nas remessas para contribuintes deste Estado, respeitadas, ainda, as condições fixadas nos incisos seguintes; (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012).

III –
o valor do diferencial de alíquota de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
”
(destaquei)

Como se vê, as mudanças inseridas pelo Decreto n. 1.353/2013, que alterou o artigo 4o, § 3o, III, do Anexo VIII, do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações como as ocorridas nos autos, pois estabeleceu que o diferencial de alíquota de que trata o § 3o do RICMS não pode ser inferior à carga fixada para as operações internas.

Impende anotar que o Convênio 52/91 tem status de Lei Complementar, não podendo ser modificado por meio de Decretos. Logo, ao atuar em contrariedade às disposições contidas no Convênio 52/91, o Fisco acabou por afrontar sobremaneira a Constituição Federal, bem como a Lei Complementar n. 24/75.

Em que pese o recorrente argumentar que a competência dos Estados-membros para instituir o ICMS decorre expressamente do art. 155, II, da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, nas hipóteses em que os Estados-membros formalizam Convênio, como no presente caso, o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.427-MC-PA, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, assim decidiu:

“A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial à válida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS.

Esses convênios - enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão.

O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir às relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS.”

Portanto, com previsão de 5,60% para o produto adquirido pela autora/apelada (destinatária final), resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada, tornando-se indevido o lançamento a maior.

Sobre o tema, já decidiu este Sodalício em caso análogo:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONVÊNIO 52/91, DO QUAL O ESTADO DE MATO GROSSO É SIGNATÁRIO - DIVERGÊNCIA ENTRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO CONVÊNIO E NO DECRETO 1.353/12 – PREVALÊNCIA DO CONVENIO 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR SIMPLES DECRETO - UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA CHEIA EM DESPREZO AO TRIBUTO RECOLHIDO NA ORIGEM - COBRANÇA A MAIOR INDEVIDA - ADEQUAÇÃO NA ALÍQUOTA CORRETA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 –
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual n. 1353/12, especialmente no que se refere ao inciso III do art. 4o, § 2o, Anexo VIII, na medida em que restringe direito do contribuinte, desobedecendo às disposições contidas no Convênio 52/91, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário.
2 - O Convênio 52/91, que prevê a redução dos impostos nos casos nele especificados, tem status de Lei Complementar, não podendo, destarte, serem modificadas as normas nele inseridas por meio de simples Decreto. 3 – Torna-se indevida a cobrança do imposto lançado a título de diferencial de alíquota que se utilizou, para base de cálculo, da alíquota cheia prevista na legislação estadual, desprezando o tributo já recolhido na origem. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJ-MT 00003239820148110012 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/02/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/02/2021) (destaquei)

Como visto alhures, emerge a ilegalidade da cobrança perpetrada pelo Fisco Estadual, que indevidamente aplicou a alíquota cheia nos documentos fiscais a título de diferencial de alíquota, desprezando os tributos recolhidos na origem, sobressaindo daí, manifesta contrariedade ao Convênio 52/91 do qual é signatário.

No tocante ao pedido de condenação da fazenda pública em litigância de má-fé, impõe salientar que, apesar dos argumentos dispendidos em sede recursal, não há razões para se condenar o apelante nas penas do art. 18 do CPC, visto que, a despeito dos motivos alegados, inexiste qualquer das hipóteses enumeradas no artigo 17 do CPC, de modo a caracterizar a litigância de má-fé.

Além disso, o fato de uma das partes defender uma tese, ainda que contrária aos entendimentos sufragados nos Tribunais Pátrios, não induz à alegação contrária à verdade dos fatos, ou falta de boa-fé e lealdade processual.

Por fim, considerando que o Magistrado Singular fixou os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, afigura-se razoável e proporcional a majoração para o montante de 15% (quinze por cento), considerando o que dispõe o artigo 85, §11, do CPC.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de apelação, mantendo a sentença em sua integralidade. Via de consequência, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2021