Tribunal: TJMT
Processo: 0004823-52.2019.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALEGAÇÃO - NULIDADE PROCESSUAL – ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA - AUTORIZAÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO APELANTE COM DESBLOQUEIO POR SENHA - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - READEQUAÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CUJA FUNDAMENTAÇÃO SE APRESENTA INIDÔNEA – READEQUAÇÃO OPERADA PARA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS - PENA DE MULTA READEQUADA PROPORCIONALMENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso a mensagens transmitidas pelo celular, com a devida autorização do réu, não torna as provas obtidas ilícitas.
Pelos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, deve o julgador fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Assim, se existente circunstância judicial que revele a necessidade de recrudescimento da pena, diante da conduta delituosa perpetrada, adequado o distanciamento da pena-base do mínimo abstratamente cominado.
Cabe ao magistrado, dentro dos limites da razoabilidade, proceder a fixação da pena provisória de acordo com sua discricionariedade, tendo em vista que o legislador não determinou o quantum de majoração ou redução em relação à incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004823-52.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDUARDO PAIVA DOS SANTOS - CPF: 044.834.751-26 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALEGAÇÃO - NULIDADE

PROCESSUAL – ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO

– IMPROCEDÊNCIA -

AUTORIZAÇÃO

FEITA PELO PRÓPRIO APELANTE COM DESBLOQUEIO POR SENHA -
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
- READEQUAÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CUJA FUNDAMENTAÇÃO SE APRESENTA INIDÔNEA – READEQUAÇÃO OPERADA PARA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS -

PENA DE MULTA READEQUADA PROPORCIONALMENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso a mensagens transmitidas pelo celular, com a devida autorização do réu, não torna as provas obtidas ilícitas.

Pelos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, deve o julgador fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Assim, se existente circunstância judicial que revele a necessidade de recrudescimento da pena, diante da conduta delituosa perpetrada, adequado o distanciamento da pena-base do mínimo abstratamente cominado.

Cabe ao magistrado, dentro dos limites da razoabilidade, proceder a fixação da pena provisória de acordo com sua discricionariedade, tendo em vista que o legislador não determinou o
quantum
de majoração ou redução em relação à incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, extraído dos autos da ação penal no 0004823-52.2019.811.0007 (código 184573), originária da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual
Eduardo Paiva dos Santos
, foi condenado pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, c/c artigo 2°, da Lei n.o 8.072/90, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, e pagamento de 880 (oitocentos e oitenta) dias multa.

Preliminarmente
, o apelante busca o reconhecimento da nulidade processual com consequente absolvição do acusado, em razão da alegada quebra de sigilo telefônico sem autorização válida do acusado.

No mérito, busca a readequação da pena base, em razão do reconhecimento equivocado das circunstâncias judiciais conduta social e circunstâncias do crime, bem como, a redução proporcional da pena, em razão da atenuante da confissão espontânea e a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (Id. 67076494-67076498).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo-se intacta à decisão do Juízo
a quo.
(Id. 67076499-67076501).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino lançou Parecer aos autos (Id. 70303455), sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO À PENA DE 08 (OITO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 880 (OITOCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11343/2006, C.C ART. 2o, DA LEI N. 8.072/90 – RECURSO DA DEFESA – 1) SUSCITADA PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS, AO ARGUMENTO QUE O ACESSO AOS DADOS PESSOAIS DO CELULAR APREENDIDO NA POSSE DO RÉU PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA OCORREU SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INACOLHIMENTO – EMBORA COMUNGUE DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDO O QUAL CONFIGURA PROVA ILÍCITA O ACESSO AOS DADOS DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM SITUAÇÃO FLAGRANCIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, TEM-SE QUE NO CASO É DIFERENTE, POIS NÃO FOI EXTRAÍDO DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO QUALQUER PROVA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DE DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA. ALIÁS, CONQUANTO POSSA CONSIDERAR QUE OS POLICIAIS NÃO TENHAM AGIDO DE FORMA CORRETA, CONSTATA-SE QUE O QUE LEVOU OS MILICIANOS ATÉ A RESIDÊNCIA DO ACUSADO ONDE FOI APREENDIDA CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS, NÃO FOI O CONTEÚDO DAS MENSAGENS CONTIDAS NO APARELHO CELULAR, MAS SIM AS PRÓPRIAS DECLARAÇÕES DO ACUSADO QUE OFERECEU SUA RESIDÊNCIA AOS POLICIAIS PARA AVERIGUAÇÃO – PRELIMINAR QUE DEVE SER REJEITADA – 2) PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO EQUIVOCADO DE DETERMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E UTILIZAÇÃO DE CONCEITOS DO PRÓPRIO TIPO PENAL – POSSIBILIDADE – O MAGISTRADO SINGULAR NÃO FUNDAMENTOU DE FORMA ESCORREITA O MOTIVO PELO QUAL CONSIDEROU NEGATIVAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CULPABILIDADE, A CONDUTA SOCIAL, A PERSONALIDADE, AS CIRCUNSTÂNCIAS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, RAZÃO PELA QUAL DEVEM SER AFASTADAS, COM A CONSEQUENTE READEQUAÇÃO DA BASILAR – 3) RECLAMADA NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL DA PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (CP – LÍNEA ”D”, INCISO III, ART. 65) – VIABILIDADE – AUSENTE PARÂMETRO LEGAL, A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE A FRAÇÃO ADEQUADA PARA REDUÇÃO OU AUMENTO DA PENA, EM RAZÃO DE ATENUANTES OU AGRAVANTES, SERÁ DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA FIXADA NA PRIMEIRA FASE, O QUE NÃO FOI ATENTADO PELO SENTENCIANTE – 4) ALMEJADO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS – INADMISSIBILIDADE – A COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO RÉU AO COMÉRCIO ESPÚRIO DE ENTORPECENTES IMPEDE O BENEFÍCIO –
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
“.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

O recorrente arguiu preliminar de nulidade processual, sob argumento de que houve quebra de sigilo telefônico sem a devida autorização por parte do réu.

Em que pese os argumentos lançados, nota-se pelas provas testemunhais produzidas nos autos, o acesso aos dados do celular no primeiro momento deu-se após autorização do próprio réu que, embora negue que tenha autorizado o acesso ao aparelho celular, contrariando os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a abordagem e apreensão dos entorpecentes, ao ser ouvido perante a autoridade policial, relatou minuciosamente como ocorreram os fatos e como se dava a empreitada criminosa:

“[...] confessa estar comercializando entorpecentes em Alta Floresta/MT a pouco mais de dois meses e que compra cocaína de uma pessoa conhecida como GORDÃO da cidade de Cuiabá/MT;QUE conheceu esse GORDÃO a pouco mais de dois meses em um bar na cidade de Várzea Grande/MT; QUE o GORDAO foi quem convenceu o interrogando a comprar entorpecente com ele para revender em Alta Floresta/MT; QUE aceitou a proposta e começou a revender cocaína em Alta Floresta/MT, tendo começado com uma quantidade de 100 (cem) gramas; QUE da primeira vez pagou a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) pela cocaína; QUE levou pouco mais de um mês para vender essas 100 (cem) gramas de cocaína aqui em Alta Floresta/MT e conseguiu dobrar o valor pago por ela, ou seja, conseguiu R$ 5.000,00 (cinco mil reais) no entorpecente; QUE coma primeira venda o interrogando pagou o valor de R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais) para o GORDÃO e, então, ficou com o lucro de R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais); QUE depois de efetuar a venda das 100 (cem) gramas iniciais, o interrogando pediu 1/5 (meio) quilo de cocaína para o GORDAO, que chegou na cidade na última quarta-feira; QUE a droga foi trazida para Alta Floresta/MT por uma mulher que veio de ônibus; QUE não sabe dizer quem é essa mulher, no entanto, afirma que ela veio de Cuiabá/MT e quando chegou ligou para o interrogando buscar na Rodoviária com ela; QUE a ligação foi feita pelo whatssapp e o interrogando apagou; QUE ela chegou no ônibus de madrugada, por volta das 01hO0min; QUE ela ligou para o interrogando e então foi buscar o entorpecente na Rodoviária; QUE após pegar o entorpecente o interrogando foi embora e não sabe para onde essa mulher foi, mas acredita que ela tenha voltado para Cuiabá/MT; QUE essa mulher era branca, de cabelos cacheados, em torno de um 20 anos, de estatura média e gordinha; QUE ela estava com um vestido cumprido, meio florido; QUE o entorpecente trazido por essa mulher trata-se do mesmo que foi apreendido na data de hoje pelos policiais da civil; QUE com relação ao entorpecente apreendido o interrogando afirma que já havia feito a venda de 45 (quarenta e cinco) gramas de cocaína e ja havia faturado pouco mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais), sendo que uma parte o interrogando gastou pagando suas contas pessoais e o restante foi apreendido na data de hoje, acreditando que tenha sido apreendido o valor de R$ 1.300,00(mil e trezentos reais); QUE quando foi preso pelos policiais não estava trazendo nenhum entorpecente, no entanto, a droga estava em sua residência, sendo que falou onde estava escondida levando os policiais até o local; QUE na sua residência estava a amiga de sua irmã, de nome GRACIELEN PEDROSO, e ela presenciou o momento em que o interrogando levou os policiais para localizarem0entorpecente;QUEas anotações no bloco de nota de seu celular são referentes as vendas de entorpecente feitas e os vulgos CAJU, NEGUIN, D85, PEZAO, HERMANO, ZOI, FELIPE e CABULOSA são referem usuários que compraram entorpecentes com o interrogando; QUE os valores anotados no bloco de notas correspondem a divida de cada um desses usuários, contudo, afirma já ter recebido esses valores; QUE o interrogando costuma vender entorpecente nas festas da cidade, mais precisamente nas boates DECK e CACHAQARIA; QUE geralmente o interrogando estavam nesses locais e recebia mensagens pedindo entorpecente e combinava de fazer a venda do lado de fora do estabelecimento; QUE afirma está fazendo isso a pouco mais de dois meses; QUE o interrogando nega fazer parte do COMANDO VERMELHO aqui em Alta Floresta, mas afirma que para vender entorpecentes teve que pedir autorização para pessoas ligadas ao grupo criminoso; QUE tratou com a pessoa conhecido como vulgo MADRINA para poder vender entorpecentes em Alta Floresta, tendo encontrado com ela no Bar do Palmeiras, no bairro Vila Nova; QUE este encontro com a MADRINHA tem pouco mais de dois meses e ficou combinado que para poder vender aqui na cidade, sem fazer parte do COMANDO VERMELHO, teria que pagar a CAIXINHA no valor de R$ 100,00 (cem reais) por mês, e ainda, teria que indicar nomes de pessoas para serem cadastrados como LOJINHAS na cidade; QUE o interrogando confirma ter enviado dois nomes para MADRINHA cadastrar como LOJINHA, isto é, BIQUEIRA/BOCA DE FUMO; QUE tais nomes foram repassados a ela em conversa pelo whatsapp com a pessoa conhecida como JANA; QUE confirma ter tratado com ela e com a MADRINHA sobre o cadastramento de pessoas para a venda de entorpecentes em Alta Floresta e confirma ter falado com JANA a respeito da reclamação da MADRINHA de que o interrogando estava passando o nome de muitas pessoas; QUE a MADRINHA estava reclamando de não estar conseguindo cadastrar e controlar tantas pessoas; QUE a JANA mantém contanto com o interrogando, mas não a conhece pessoalmente, afirmando que ela é o contato entre o interrogando e o GORDAO, e também entre o interrogando e a MADRINHA; QUE geralmente quando precisa pagar pelo entorpecente que pega com GORDAO o interrogando deposita dinheiro pela Caixa Econômica Federal, pelo caixa eletrônico, mediante envelope, em contas indicadas pelo próprio GORDAO; QUE ele envia fotos de cartões com nomes de pessoas e números das contas para o deposito; QUE após depositar, manda foto do comprovante de deposito e depois apaga tudo do seu celular; QUE geralmente os depósitos são feitas em contas diferentes; QUE já fez aproximadamente quatro depósitos, nos valores de R$ 830,00; R$ 2.500,00; R$ 3.000,00e R$ 5.000,00(cinco mil reais); QUE esses depósitos foram feitos nesse período de dois meses que está trabalhando em Alta Floresta; QUE pelo entorpecente apreendido hoje o interrogando pagou o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), no entanto, pagou até agora apenas R$ 5.000,00(cinco mil reais) e ficou devendo ainda R$ 7.000,00 (sete mil reais) para o GORDAO: QUE pretendia pagar o restante com a venda do entorpecente, e pretendia dobrar o valor pago pelo entorpecente em dois meses, com as vendas aqui em Alta Floresta; QUE pretendia faturar aproximadamente R$ 24.000,00(vinte e quatro) e acredita que iria faturar isso em dois meses; QUE o interrogando estava vendendo a gramada cocaína a R$ 50,00(cinquenta reais), afirmando que esse é o valor aqui na cidade; QUE para lucrar mais com a venda o interrogando comprou a pasta base de cocaína apreendida em sua casa; QUE comprou a pasta base no CHORA VIOLA de uma pessoa que não sabe dizer quem seja; QUE iria utilizar a pasta base para misturar com a cocaína e aumentar o produto que estava vendendo; QUE afirma ser fácil comprar pasta base no Chora Viola é só chegar e se aproximar de quem esta vendendo, basta perguntar; QUE pagou R$ 100,00 (cem reais) pela pasta base; QUE em relação a outras pessoas que estão vendendo drogas o interrogando afirma que não conhece todas_,n1asafirma que o PABLO e GAGO, que foram presos esses dias, também estavam vendendo entorpecentes em Alta Floresta/MT, sem fazer parte do COMANDO VERMELHO; QUE eles também pagavam a CAIXINHA;QUE o interrogando conhece pessoalmente apenas o PABLO, e sabe que ele também vende cocaína, sendo um dos que mais venda na cidade; QUE o pó do PABLO é considerado o melhor da cidade, por ser mais puro; QUE o PABLO não fala para ninguém quem é o fornecedor dele, afirmando que ele não pega com o mesmo fornecedor do interrogando, ou seja, com o GORDAO; QUE o interrogando autoriza o acesso ao seu aparelho celular para fins de investigação e afirma que deseja colaborar com as Autoridade Policiais e Judiciais para não permanecer preso por muito tempo; QUE o interrogando entrou nessa vida por curiosidade, com a finalidade de fazer muito dinheiro; QUE iniciou com o dinheiro de um acerto na MC Metalúrgica e tinha como meta inicial dobrar o valor do seu acerto, que foi de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais); QUE já usou entorpecentes apenas por curiosidade, contudo, isso foi a muito tempo atrás; QUE o interrogando jé ouviu falar das pessoas de MARRETA e TIA, pois eles são do COMANDO VERMELHO, mas não os conhece e nunca falou com eles; QUE o MARRETA é o chefe do COMANDO VERMELHO na cidade; QUE teme por estar falando isso, pois são pessoas perigosas e podem matá-Io se souberem do que está falando agora (...)”
(Id.67074981).

Em que pese tenha afirmado na fase extrajudicial sua autorização para acesso ao aparelho celular, ao ser ouvido em juízo, mudou a versão dos fatos, negando que tivesse efetuado o desbloqueio ou que tivesse autorizado o acesso ao aparelho, contudo, declarou que os policias detinham a senha de acesso, não sabendo precisar de que forma conseguiram obtê-la. (Id. 67076507).

Ao tratar o assunto na sentença proferida, o MM. Magistrado assim consignou:

“
24. A defesa sustenta a nulidade a prova colhida pela quebra de sigilo telefônico sem autorização judicial, alegando, em síntese, os agentes estatais responsáveis pela prisão do acusado desbloquearam ilicitamente o aparelho telefônico do acusado, passando a analisar e ler mensagens recebidas. Veja-se que o argumento defensivo está baseado no interrogatório do acusado em sede judicial, uma Vez que neste momento processual afirmou que não desbloqueou o seu celular.

25. Outrossim, a defesa também argumenta em sede de preliminar, em tópico próprio, caso este Magistrado não acolha a preliminar acima mencionada, a nulidade da prova colhida por existência de vício de consentimento de vontade, isso porque, para a defesa, não há que se falar em “consentimento livre e espontâneo para legitimar as diligências policiais”, já que o acusado estaria deliberadamente produzindo provas contra si mesmo.

26. Ocorre que não assiste razão as teses da defesa. Inicialmente, das provas colhidas nos autos denota-se que a equipe de investigadores de Delegacia Regional desta Urbe recebeu informações de que um indivíduo estava comercializando substancias entorpecentes próximo ao Supermercado Kinfuku, sendo que este utilizava uma motocicleta. Ressalte-se, que a testemunha Adriano Santos Valete Damasceno narrou em juízo que a denúncia repassou as informações e características da moto utilizada pelo indivíduo, consistente em uma motocicleta CB 300com aro pintado de Vermelho.

27. Diante das denúncias, a equipe se deslocou e monitorou o local na data dos fatos, oportunidade em que o denunciado chegou, pilotando a referida moto, de acordo com as características, motivo pelo qual foi abordado e identificado CO1’1’1OEduardo Paiva dos Santos. Após, realizaram busca pessoal, todavia, não encontraram qualquer substancia ilícita.

28. Conquanto, de acordo com a prova testemunhal produzida em juízo, relatos dos policiais Adriano Santos Valete Damasceno e Renal Santos Nascimento, o denunciado permitiu que os Policiais Civis tivessem acesso ao aparelho celular, onde havia diversas conversas que indicavam a comercialização de entorpecentes. Após, o próprio acusado falou que a droga estava em sua casa C foi junto com os policiais, autorizou a entrada destes na residência, ocasião em que em busca domiciliar encontraram a droga apreendida nos autos.

29. Pois bem, em que peso a negativa judicial do acusado de que teria desbloqueado ou liberado o acesso a seu celular aos policiais, a prova dos autos são em sentido contrário. Porquanto, em sede de declarações prestada à Autoridade Policial o acusado narrou: “(...) autoriza o acesso a seu aparelho celular para fins de investigação e afirma que deseja colaborar com as autoridades policiais e judiciais para não permanecer preso por muito tempo”.

30. Nesse desiderato, no termo de qualificação, Vida pregressa e interrogatório n. 2918/2019 as fls. 28/32, de onde constam as declaragoes acima destacadas, ha aposição de assinatura do denunciado. Do mesmo modo, a fl. 37 consta declaração do denunciado de ciência e autorização de acesso ao seu aparelho celular apreendido, devidamente cientificado do direito constitucional ao sigilo de comunicações telefônicas.

31. Portando, inobstante o acusado tenha afirmado em juízo que os policiais civis acessaram seu celular sem sua autorização, observa do termo de interrogatório, bem corno da declaração de ciência e autorização (ambas assinadas pelo acusado), que houve permissão pelo acusado para que os policiais acessassem os dados contidos no aparelho telefônico de sua propriedade.

32. Ademais disto, para não se embasar somente em prova inquisitorial, os policiais inquiridos em juízo ratificaram a informação de que o acusado permitiu/autorizou o acesso ao seu celular logo após a abordagem, oportunidade em que verificaram conversas sobre a comercialização de drogas.

(...)

34. Nesse sentido, é importante também transcrever trecho do Voto do relator do referido acordão, Desembargador Convocado Leopoldo de Arruda Raposo: "Denota-se que os policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o que, de fato, não configuraria a ilegalidade”.

35. Além de tudo isso, em análise do Auto de Prisão em Flagrante de cód. 183385, em audiência de custodia, foi deferido por este Magistrado a quebra de sigilo de dados telefônicos. Assim, a diligência inicial dos agentes policiais que atuaram na abordagem do acusado não está eivada de nulidade, já que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não configurar ilicitude o acesso as mensagens de aparelho celular apreendido quando há consentimento pelo proprietário, Como ocorreu no caso dos autos, já devidamente demonstrado. Nesse sentido foi também a recente decisão proferida pela 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 492052, publicado em 02/06/2020. 36. Em outra toada, descabe totalmente o acolhimento da tese defensiva de existência de vicio de vontade do acusado, já que a defesa alega que réu deliberadamente se auto incriminou, entregando a senha de seu celular, de modo que violaria o seu direito constitucional ao exercício do silêncio e de não produzir provas contra si mesmo.

37. Nesse sentido, a defesa argumenta que o simples fato do acusado ter fornecido ou autorizado o acesso a seu celular quando da realização da abordagem faz premunir um vício de consentimento, já que conforme trecho da jurisprudência colacionada pela defesa afirma que “ninguém em sã consciência, tendo algo a temer, com liberdade de escolha, se auto incriminaria, permitindo à autoridade policial acessar dados

constantes em aparelho celular com conteúdo ilícito, tampouco os levaria até sua residência, entregando droga ali armazenada”.

38. Ora, sob a ótica deste magistrado não faz sentido jurídico algum presumir que o simples fato do acusado autorizar o acesso a seu celular em razão da situação envolta ao caso, abordagem policial, até porque se trata, de fato, de direito constitucional, mas que comporta limitações.

39. Com efeito, a garantia fundamental prevista no artigo 5°, LXIH, da Constituição da Republica assegura ao acusado ou indiciado o direito ao silêncio. Além disso, trata-se de direito consagrado pelo Pacto de São Jose da Costa Rica. Assim, o principal consectário da mencionada garantia constitucional é impor as autoridades a necessidade de advertência aos acusados do direito constitucional de permanecer em silêncio, sob pena de nulidade da prova.

40. Portanto, o acusado, diante de autoridade (seja judicial ou policial), tem o direito de não se auto incriminar ou, simplesmente, calar-se. Trata-se da consagração do postulado nemo tenetur se detegere. Ademais, a Constituição também consagrado direito ao sigilo de dados telefônicos. No entanto, como todo direito fundamental, não é absoluto. Assim sendo, logicamente que o acusado pode espontaneamente abrir mão do sigilo e exibir os dados solicitados, contudo, mantê-los em sigilo é um direito que lhe é garantido constitucionalmente.

41. Por outro lado, com relação a necessidade de advertência sobre o direito de manter em silêncio e de não produzir provas contra si mesmo, prevalece na doutrina e jurisprudência que o imputado precisa ser informado de tal direito, para assim poder se autodeterminar sobre a situação. Todavia, incumbe também registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a ausência de advertência sobre o direito (“aviso de Miranda”) se trata de nulidade relativa do processo, devendo ser comprovado o prejuízo.

42. Conquanto, mesmo diante desta fundamentação, não é o caso dos autos, não existe na manifestação do acusado qualquer vicio de consentimento. Pois bem, consta do termo de qualificação, Vida pregressa e interrogatório as fls. 28/32 que os direitos constitucionais do acusado foram respeitados, sendo cientificado do seu direito de permanecer em silêncio, mas mesmo assim consta que o indivíduo afirmou que iria responder aos questionamentos da Autoridade Policial, de modo que durante suas declarações até mesmo confessou a pratica do delito de tráfico de drogas, bem corno durante o interrogatório afirmou que autorizava o acesso a seu aparelho celular para fins de investigação, afirmando que desejava colaborar com as Autoridades Policiais e Judiciais.

43. Se isso não bastasse, no termo de ciência de autorização de acesso a aparelho celular apreendido a f1. 37, mais uma vez consta a declaração do acusado de que autorizada a Autoridade Policial procedesse a análise e extração de dados de seu aparelho de celular, oportunidade que novamente há a notificação do direito constitucional do cidadão ao sigilo de comunicações telefônicas.

44. Diante disso, o que se denota é uma tentativa de desqualificar toda a operação a fim de desqualificar parte da prova produzida, todavia, ainda que fossem acolhidas, as demais provas dos autos são suficientes para a análise do mérito e condenação do acusado.

45. Portanto, ante todo o exposto,
REJEITO
as preliminares arguidas pela defesa e pessoa analise do mérito da presente ação. (...)”
(Id. 67076487).

Analisando detidamente os autos, verifica-se que a tese da defesa não merece prosperar. Isso porque restou claro pelas provas dos autos, principalmente pela declaração do apelante feita perante autoridade policial e pelos depoimentos prestados pelos agentes policiais civis em ambas as fases processuais, que o acesso ao conteúdo do celular somente foi possível após desbloqueio do aparelho, feito através de uso de senha, pelo próprio apelante.

Nota-se que o apelante, ao ser conduzido perante a autoridade policial, relatou de forma minuciosa como iniciou à pratica do tráfico ilícito de drogas, e ao final autorizou

o acesso ao celular, inclusive fazendo constar sua assinatura no termo de interrogatório, onde afirma que tinha a intensão de colaborar com a justiça para não permanecer preso por longo período. Em juízo, assumiu a propriedade da droga apreendida, confirmando o relatado na fase extrajudicial, porém, negou que tivesse autorizado o acesso ao celular.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso a mensagens transmitidas pelo celular, com a devida autorização do réu, não torna as provas obtidas ilícitas.

Nesse sentido, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA N. 691/STF. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ACESSO AOS DADOS DO CELULAR. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO DOMICILIAR. DESCUMPRIMENTO DO MESMO BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTERIORMENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida.

2. Tendo sido indicada fundamentação concreta, evidenciada na quantidade de droga apreendida (277 Kg de maconha) e no fato de ser a acusada integrante de organização criminosa, além de esta ter praticado o delito quando estava em gozo de prisão domiciliar, não há ilegalidade no decreto prisional.

3. Tendo sido apresentado fundamento concreto para o indeferimento de prisão domiciliar, evidenciado no descumprimento deste mesmo benefício anteriormente, não se verifica constrangimento ilegal.

4. Não havendo ilegalidade para justificar a mitigação da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 641.763/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)”

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DO FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SIGILO DE COMUNICAÇÕES. APLICATIVO INSTANTÂNEO DE CONVERSAS (WHATSAPP). ACESSO FRANQUEADO PELO USUÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL NÃO VIOLADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3
. Durante a abordagem policial, o paciente estava usando o aparelho de telefonia celular, quando uma mensagem de áudio foi ouvida pelos policiais. Em seguida, o próprio paciente franqueou o acesso dos milicianos ao conteúdo do seu telefone, conforme se extrai dos autos. 4. A situação retratada nos autos não se encontra albergada pelo comando do art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 542.637/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019.)”

Cabe ressaltar que no presente caso, o crime de tráfico de drogas foi evidenciado também por outros meios de provas, robustas e independentes das
mensagens
de WhatsApp acessadas pelo
celular
apreendido, quais sejam, as denúncias anteriormente recebidas, a apreensão do apelante e sua confissão em ambas as fases processuais, os depoimentos dos agentes policiais e as demais circunstâncias que envolveram a abordagem e apreensão dos entorpecentes.

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
arguida pela defesa.

VOTO - MÉRITO

Quanto ao pedido de readequação da pena, para análise, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“(...) 5.1 — Da Dosimetria da Pena 86.

Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu uti1izando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu, a época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
reve1ou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso após operação policial revelando a traficância de substancia entorpecente como forma de ganhar a vida. Quanto aos
antecedentes criminais
nada há em seu desfavor. No que tange a sua
conduta social
reve1aram-se separa a pratica de crimes desta natureza, inclusive conforme se denota dos autos é integrante da Facção Comando Vermelho. Quanto a sua
personalidade,
esta é voltada para a pratica de crimes na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores.
As consequências do crime

são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, considerando que jovem e pais de família destroem suas vidas para saciarem seus vícios. Sua pratica envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis a vida em sociedade. As
circunstâncias

em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data o réu vem praticando a traficância de forma extensiva, continua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vicio frenético por drogas. Além disso, foi encontrada em posse do acusado quantidade considerável de substancia entorpecente, mais de 440g (quatrocentos e quarenta gramas). Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos. Além disso, consigne-se que só se combate a criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade a mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

88. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a de vida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

89. Diante disso, para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

90. Na segunda fase da aplicação da pena, 1150 ha agravantes, todavia, presente a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP, de modo que reduzo a pena em 02 (dois) meses, tornando a pena intermediaria e 8 (oito) anos e 10 (meses) de reclusão e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa.

91. Na terceira fase, não ha causas de aumento de aumento de pena ou diminuição a alterar o quantum da pena. Outrossim, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4.°, do artigo 33, da Lei n.° ll.343/06 - r considerando que a acusado não atende os requisitos exigidos pela lei, conforme ]a mencionado alhures.
Desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena em totalizar
8 (oito) anos e 10 (meses) de reclusão e 880 (oitocentos e oitenta)
dias-multa pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

4.2 - Do Regime de Cumprimento de Pena e da Prisão

92. Tendo em vista o quantum da pena aplicado, aplico o regime inicial
FECHADO
, considerando o previsto no art. 33, §2° do Código Penal, bem Como as disposições legais da Lei 8.072/90, já que mesmo que descontado o período de prisão preventiva não há alterar a fixação do referido regime inicial para fins de cumprimento de pena pelo acusado.

93. Porquanto, mesmo que realizada a detração, nos termos do artigo 387, §2°, do Código de Processo Penal, a fim de determinar o regime inicial de cumprimento da pena, e a pena resultante for inferior a 8 (oito) anos, no caso dos autos, o regime a ser fixado deve ser o fechado. Isso porque e o regime adequado ao caso em testilha, haja vista que foi apreendida com o acusado uma quantia considerável de entorpecentes e de dinheiro em espécie, e demais circunstancias judiciais que foram Valoradas negativamente em desfavor do acusado.

Nesse sentido:

(...)”
(Id. 67076486-67076491).

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa
, por considerar desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstância do crime, os motivos do crime e a quantidade de entorpecentes apreendidos
.

Sabe-se que
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

No que tange à
culpabilidade
para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

No presente caso, a fundamentação empregada para avaliar a culpabilidade não cabe como justificativa para o aumento da pena-base, como podemos ver no entendimento do STJ:

“(...)

Os fatos de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta e de ter agido com vontade livre
e consciente
para a pratica do delito não constituem motivação idônea para justificar o aumento de pena-base
, sob justificativa de exacerbação da culpabilidade.

(...)

(STJ – HC: 167936 MG 2010/0059557-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 02/08/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2012). ”

Nota-se que o Magistrado fundamentou a circunstância judicial culpabilidade, afirmando que o réu possuía consciência da reprovabilidade e ilicitude de sua conduta, podendo, assim, agir de forma diversa, contudo, como se pode observar na jurisprudência transcrita, tal fundamentação não é apta para exasperação da pena base. Devendo, portanto, a circunstância judicial culpabilidade ser afastada da dosimetria.

Quanto a conduta social
, é importante salientar que para sua configuração é necessário que se considere o comportamento do agente no meio familiar e social em que vive. Vejamos o que nos orienta Fernando Capez e Ricard
o Augusto Schmitt
:

"A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.

Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais."
(
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)

Como se observa, a afirmativa de que o réu pertence à organização comando vermelho, como exposto, não prestam para exasperar a pena base, pois se assim fosse, o apelante teria sido denunciado e condenado por infringência aos arts. 35, da Lei de Drogas ou
art. 288 do Código Penal.
E, não há nos autos elementos técnicos aptos à avaliação de sua conduta social, de forma a autorizar o aumento da pena base na primeira fase da dosimetria penal.

De igual modo é a
personalidade
, pois sua aferição somente é possível, se houver elementos suficientes que possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito.

Observe a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA.PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS, DAS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel.

Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1o/8/2017).

III - No tocante a personalidade do paciente as instâncias ordinárias se valeram do argumento de que o paciente agiu de maneira nociva e voltada para a marginalidade. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.

IV - Em relação aos motivos e consequências do crime, a jurisprudência desta Corte entende que a gravidade abstrata do delito, assim como a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, de modo que não devem ser observadas na avaliação das circunstâncias judiciais, eis que inerentes ao crime de tráfico de drogas.

V - As circunstâncias da crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, de acordo com a orientação desta Corte Superior. Na situação em desfile, entretanto, limitou-se o Magistrado a assinalar que as circunstâncias do crime eram contrárias ao paciente. Isso revela situação de fundamentação insuficiente.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastar a análise negativa da personalidade, dos motivos, das consequências e circunstâncias do crime, redimensionar a pena do paciente para 10 (dez) anos de reclusão, mais pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, em regime fechado, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 483.672/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019)
”

Conforme exaustivamente consignado em julgados, tanto deste Tribunal de Justiça quanto nos Tribunais Pátrios, inclusive nos superiores, a obtenção de lucro fácil é ínsito do tipo penal infringido, e por essa razão não serve como fundamento para considerar negativa nenhuma das circunstâncias judiciais constantes no art. 59, do CP.

Quanto as
c
ircunstâncias do crime:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, mas que influenciam sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.

Motivo do crime:
É a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Não se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do crime. Senão vejamos:

"Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 133)

Desta forma, há que se reconhecer que a motivação do crime, a obtenção de lucro fácil, que como já dito é elementar do tipo penal infringido, não servindo como fundamentação idônea à exasperar a pena base.

Circunstâncias do crime
:
a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie
(STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011). Sob este enfoque, nada há de relevante nos autos.

Consequências do crime:
ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade.

Assim, tenho que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, devem ser decotadas da pena-base aplicada, mantendo apenas o aumento acima do mínimo legal permitido, em razão da quantidade de substância entorpecente apreendido, quais sejam (
443,30 (quatrocentos e quarenta e três gramas e trinta centigramas
).

Como é cediço, t
ratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, justificada está a elevação da pena base acima do mínimo legal, razão pela qual, procedo sua readequação para fixá-la em
08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa
em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea relativa prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, reduzindo a pena aplicada em 02 (dois) meses, sem apresentar qualquer fundamentação.

Importa esclarecer que a lei não prevê as frações a serem aplicadas no caso de incidência de atenuantes e agravantes genéricas. Contudo, a jurisprudência tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada. Veja-se:

“A
jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas
, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, como defende a impetração. Nesse sentido: HC n. 386.005/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/3/2017; e AgRg no HC n. 370.184/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/5/2017.”

Diante da ausência de fundamentação, entendo que merece reparo nesse ponto, pelo que, procedo a redução da pena em 1/6, fixando-a em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa.

Na terceira fase, observa-se que o juiz sentenciante deixou de aplicar o tráfico privilegiado, com a justificativa de que o apelante não preenche os requisitos exigidos no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. Ocorre, porém, que tal afirmativa está desacompanhada de elementos concretos que demonstrem que o apelante, de fato, não faz jus ao benefício, por se tratar de réu primário, de bons antecedentes, não havendo comprovação nos autos de que se dedique a atividades criminosas e nem integra a organização criminosa, impõe-se a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Em face disso, diminuo a fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade do apelante, fixo o regime
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, conheço do recurso de apelação interposto por
Eduardo Paiva dos Santos
e, no mérito,
dou provimento ao recurso
, para readequar a pena aplicada na sentença, afastando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, cuja fundamentação apresentam-se inidôneas e aplicando a fração de 1/6 à atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa,
sendo a pena privativa de liberdade

substituídas por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo de execuções
.

É como voto

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal

n.
0004823-52.2019.8.11.0007

Apelante
:
Eduardo Paiva dos Santos

Apelado
:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem
:
5
a Vara da Comarca de
Alta Floresta
/MT

V O T O

Acompanho o eminente relator no tocante à rejeição da preliminar e consequente manutenção da condenação do apelante, bem como no que diz respeito à redução da pena-base e atenuação da reprimenda em virtude da confissão espontânea. Todavia, divirjo de Sua Excelência no que concerne ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.

D
epreende-se da sentença invectivada que, de acordo com os policiais inquiridos sob o crivo do contraditório, o delito em questão teria sido perpetrado como ramificação das atividades ilícitas da organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho” na cidade de Alta Floresta (Id. n. 67076489, pp. 2-3).

Com efeito, infere-se do relatório de análise n. 27/2019, da Delegacia de Polícia Judiciária Civil daquela cidade, que o apelante estaria inclusive cadastrando novos membros na mencionada facção, como demonstrado pelas conversas encontradas em seu aparelho celular (Id. n. 67076451, p. 6).

Ora, um dos requisitos da obtenção do benefício em comento é justamente não integrar organização criminosa. Outro deles é não se dedicar às atividades criminosas, e, no caso dos autos, constata-se que o apelante fazia do comércio espúrio seu meio de vida, de forma reiterada e profissionalizada, não se tratando, portanto, de um “marinheiro de primeira viagem”.

Por tais razões, reputo inviável o reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, restabeleço e torno definitivo o
quantum
de pena encontrado pelo relator ao cabo da segunda fase da dosimetria, a saber, 6 anos de reclusão e 680 dias-multa.

Consequentemente, mantenho a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da sanção privativa de liberdade, conforme estabelecido na sentença, na medida em que a reprimenda definitiva, associada à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inviabiliza o pretendido abrandamento, consoante o art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente relator para, em consonância com o parecer ministerial,
dar parcial provimento
ao apelo, reduzindo a pena de
Eduardo Paiva dos Santos
a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2021