Tribunal: TJMT
Processo: 0000399-61.2019.8.11.0008
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-14

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSE FIM – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A TRAFICÂNCIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – MAJORAÇÃO DESPROPORCIONAL – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – DESCABIMENTO – MERA CONFIRMAÇÃO APENAS DA PROPRIEDADE DAS DROGAS – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO FOI APLICADA – RESTITUIÇÃO DE BEM – INVIABILIDADE – OBJETO PERTENCENTE A TERCEIRA PESSOA – PEDIDO DEVE, PRIMEIRO, SER SUBMETIDO AO JUÍZO DE ORIGEM – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência. A reunião ocasional de duas ou mais pessoas, ou, eventualmente, o mero auxílio na venda do entorpecente, não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.
Conquanto de acordo com o disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas, a natureza e a quantidade do entorpecente são preponderantes, de modo que a apreensão de 16 trouxinhas de maconha e 48 de cocaína justifica a majoração da pena-base, o quantum majorado – 1 ano e 8 meses –, contudo, é deveras desproporcional, e deve ser reduzido.
Não há falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que os agentes confessaram apenas a propriedade da droga, mas sem vínculo com o tráfico.
Não há interesse recursal no pedido de afastamento da reincidência, quando esta circunstância nem sequer foi considerada na sentença condenatória.
O pedido de restituição de bem, em nome de terceiro, não é possível ser atendido em sede de recurso, pois, como tal, deve ser formulado pela proprietária do objeto, inclusive no Juízo de origem, observando-se os termos do artigo 120 do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000399-61.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RENATO FERNANDO DOS SANTOS SILVA - CPF: 061.097.981-77 (APELANTE), EDER JOSE ALVES - CPF: 016.492.791-32 (ADVOGADO), FABRICIO BENEDITO CRUZ SILVA - CPF: 062.380.991-51 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DEFENSIVO, A FIM DE ABSOLVER RENATO FERNANDO DOS SANTOS SILVA E FABRÍCIO BENEDITO CRUZ SILVA QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343/2006.COMUNIQUE-SE IMEDIATAMENTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL, PARA QUE EXPEÇA OS COMPETENTES ALVARÁS DE SOLTURA, CLAUSULADOS, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVEREM PRESOS, E DESIGNE DATA PARA A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE ADMOESTAÇÃO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO
PARA ESSE FIM – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A TRAFICÂNCIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – MAJORAÇÃO DESPROPORCIONAL – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – DESCABIMENTO – MERA CONFIRMAÇÃO APENAS DA PROPRIEDADE DAS DROGAS –

AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO FOI APLICADA – RESTITUIÇÃO DE BEM – INVIABILIDADE – OBJETO PERTENCENTE A TERCEIRA PESSOA – PEDIDO DEVE, PRIMEIRO, SER SUBMETIDO AO JUÍZO DE ORIGEM – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência. A reunião ocasional de duas ou mais pessoas, ou, eventualmente, o mero auxílio na venda do entorpecente, não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

Conquanto de acordo com o disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas, a natureza e a quantidade do entorpecente são preponderantes, de modo que a apreensão de 16 trouxinhas de maconha e 48 de cocaína justifica a majoração da pena-base, o
quantum
majorado – 1 ano e 8 meses –, contudo, é deveras desproporcional, e deve ser reduzido.

Não há falar em aplicação da
atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que os agentes confessaram apenas a propriedade da droga, mas sem vínculo com o tráfico.

Não há interesse recursal no pedido de afastamento da reincidência, quando esta circunstância nem sequer foi considerada na sentença condenatória.

O pedido de restituição de bem, em nome de terceiro, não é possível ser atendido em sede de recurso, pois,
como tal, deve ser formulado pela proprietária do objeto, inclusive no Juízo de origem, observando-se os termos do artigo 120 do Código de Processo Penal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Nos autos da ação penal n. 399-61.2019.811.0008 (código 147015), que tramitou no Juízo da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres,
Renato Fernando dos Santos Silva
e
Fabrício Benedito Cruz Silva
foram denunciados, processados e, ao final, condenados pela prática dos crimes descritos no artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da reprimenda individual e idêntica de 10 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.300 dias-multa.

Por intermédio de causídico comum, interpuseram o presente recurso de apelação criminal, almejando nas inclusas razões recursais (Id 29488979) que sejam absolvidos em relação ao crime de associação ao tráfico (art. 35, Lei Antidrogas) e, em relação ao crime de tráfico (art. 33, Lei Antidrogas), que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, porquanto eles confessaram estar na posse das substâncias entorpecentes.

Por fim, (sem qualquer fundamentação) pugnam que sejam reduzidas as reprimendas, porquanto as circunstâncias judiciais seriam favoráveis; que “seja reconhecida a não reincidência”; que seja deferida a “progressão de regime”, e ainda, a restituição do aparelho celular
Samsung
, apreendido, e que pertence à genitora do apelante Renato Fernando dos Santos Silva.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id 29488983), rebatendo os argumentos defensivos e pugnando pelo não provimento do recurso interposto.

Representando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. Élio Américo apenas ratifica os termos das contrarrazões recursais e pede que seja
desprovido
o apelo defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relatado,
Renato Fernando dos Santos Silva
e
Fabrício Benedito Cruz Silva
foram condenados pela prática dos crimes descritos no artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da reprimenda individual e idêntica de 10 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.300 dias-multa.

De acordo com os termos da inicial acusatória levados a efeito pelo magistrado singular, comprovou-se que no dia 3.8.2019, em via pública, no bairro Jardim Paraguai, no município de Barra do Bugres, o ora apelante Renato Fernando dos Santos, foi flagrado trazendo consigo 7 porções de maconha e 13 porções de cocaína, sem autorização legal, e com o propósito de comercialização.

Comprovou-se ainda que, Fabrício Benedito Cruz Silva, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, tinha em depósito e guardava outra quantidade de drogas, consistente em 9 porções de maconha e 35 porções de cocaína, para fins de mercancia.

Além disso, apurou-se, até então que, de maneira consciente e voluntária, ambos se associaram para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Irresignados, e, por intermédio de causídico comum, interpuseram o presente recurso de apelação criminal, almejando nas inclusas razões recursais (Id 29488979) que sejam absolvidos, tão somente, em relação ao crime de associação ao tráfico (art. 35, Lei Antidrogas).

Nesse primeiro ponto do apelo, vejo que assiste razão aos apelantes.

A infração penal em foco exige o dolo para a sua caracterização, ou seja, o elemento subjetivo do tipo específico que é refletido pela vontade de reunião, de organização de pessoas, em caráter estável, com o desiderato de praticar o narcotráfico.

Corroborando esse entendimento, trago o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 366).

Dito isso, não vejo que ficou comprovado indene de dúvidas que os sentenciados mantinham o ânimo de associação duradoura e estável.

Constata-se que na fase inquisitorial, os policiais militares que realizaram a prisão em flagrante de Renato e Fabrício, disseram que estavam realizando rondas de rotina nas ruas daquela cidade e receberam informação anônima de que em determinada residência estaria sendo realizada a venda de drogas. Chegando no local, os policiais ficaram de campana, e perceberam que o apelante Renato Fernando, por mais de uma vez, saiu e voltou para a residência, com uma motocicleta, até que resolveram proceder com a abordagem, oportunidade em que foram encontradas em seu poder a quantia de sete trouxinhas de maconha e treze trouxinhas de cocaína. Ato contínuo, os policiais adentraram à residência de Fabrício e encontraram outras nove trouxinhas de maconhas e trinta e cinco de cocaína – consoante os termos em anexo (Id 29485489 e Id 29485490).

Os apelantes manifestaram o desejo de permanecer em silêncio (Id 29485493 e Id 29485495).

Em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os agentes estatais apenas confirmaram a apreensão de drogas em poder de Renato e a localização e apreensão de outra quantidade de entorpecentes na residência de Fabrício.

Como visto, absolutamente nada foi produzido a respeito da comprovação da união estável e permanente dos apelantes.

É bem verdade que os policiais militares receberam informação anônima, a qual se comprovou, de que na residência de Fabrício estava funcionando a chamada “boca de fumo”, bem como Renato foi flagrado saindo e voltando daquela residência, e, em uma das oportunidades, foi abordado e flagrado pelos policiais portando entorpecentes.

Contudo, afirmar que Renato estava associado em caráter permanente e estável com Fabrício é divagar no campo das presunções.

Frise-se que nenhuma outra testemunha foi ouvida e tão pouco foi realizada demais diligências com o intuito de averiguar se, de fato, Renato era frequentador assíduo daquela residência, ou que efetivamente, de modo reiterado estaria fazendo a venda externa dos entorpecentes.

Em outras palavras, o que se tem, até então, é que Renato, em um determinado dia, foi flagrado entrando e saindo daquela residência, conhecida como “boca de fumo”, inclusive portando entorpecentes para comercialização, como já dito anteriormente, e que, a meu ver caracteriza apenas o concurso de agentes no malfadado tráfico de drogas.

Sobre o tema em questão, destaco o seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DE QUE TERIA HAVIDO ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Diante da expressão “reiteradamente ou não”, contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável.
2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
Doutrina. Precedentes. 3. As instâncias de origem, tendo reconhecido que a reunião dos pacientes teria sido eventual, a admitiram como apta a configurar o delito de associação para o tráfico, o que contraria a interpretação majoritária que tem sido conferida ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. [...] 5. Ordem concedida apenas para absolver os pacientes do delito de associação para o tráfico, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença condenatória prolatada na origem”.
(HC 137.471/MS, Relator: Ministro Jorge Mussi, 5a Turma, julgado em 2.9.2010). (grifei).

Portanto, declaro a absolvição de
Renato Fernando dos Santos Silva
e
Fabrício Benedito Cruz Silva
quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

Quanto aos demais pontos da insurgência defensiva, vejo que os pedidos são parcialmente procedentes.

Primeiramente, quanto à aplicação das reprimendas basilares, relativa ao crime de tráfico de drogas, tem-se,
in casu
, que o magistrado singular as majorou em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal, cada, em razão da natureza e a quantidade da droga apreendida.

Conquanto assista razão ao magistrado, tendo em vista que, de acordo com o disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas, a natureza e a quantidade do entorpecente são preponderantes, e, de fato, considerando que foram apreendidos entorpecentes de naturezas diversas e de considerável quantidade – 16 trouxinhas de maconha e 48 de cocaína, no montante total, justifica-se a majoração da pena-base; contudo, o
quantum
majorado é deveras exacerbado.

Partindo do princípio de que a pena-base cominada ao crime de tráfico de drogas é de 5 anos de reclusão, entendo pertinente aplicar a reprimenda basilar, individual, em 5 anos e 10 meses de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, como afirmado na sentença, não incidem circunstâncias agravantes.

No entanto, incide em benefício de ambos os apelantes, a atenuante da menoridade relativa – art. 65, I, CP – razão pela qual retorno a pena para 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Nesse ponto, apesar de a defesa perseguir a atenuante da confissão espontânea – a qual não socorre os apelantes, tendo em vista que confessaram apenas a propriedade da droga, mas sem vínculo com o tráfico –, a pena provisória já se encontra fixada no mínimo legal, de sorte que, ante o enunciado da Súmula 231/STJ, é vedada a redução abaixo desse limite.

No que tange ao pedido de
“não reconhecimento da reincidência
”, entendo que se equivocou a defesa, tendo em vista que tanto
Renato
quanto
Fabrício
não foram considerados reincidentes.

Assim, não havendo demais causas modificadoras de pena, e tão pouco demais pedidos relativos à terceira fase dosimétrica, torno a pena definitiva e idêntica de
Renato Fernando dos Santos Silva
e
Fabrício Benedito Cruz Silva
quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, em 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa.

Em razão do montante das penas ora fixadas, e, sobretudo, tendo em vista que ambos são tecnicamente primários e não reincidentes, bem como foram absolvidos, nesta ocasião, quanto ao crime de associação ao tráfico, estabeleço o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento das reprimendas ora readequadas.

Por outra vertente, no que diz respeito ao pedido de progressão de regime, é cediço que a matéria deve ser discutida, primeiro, no Juízo da Execução Penal, razão pela qual não conheço desse pedido.

Por fim, concernente ao pedido em nome de terceiro, de
restituição do aparelho celular
Samsung
, entendo que
não é possível autorizar a pleiteada restituição, tratando-se de objeto pertencente a terceira pessoa, como tal, por ela deve ser requerido, inclusive no Juízo de origem, observando-se os termos do artigo 120 do Código de Processo Penal.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo, a fim de absolver
Renato Fernando dos Santos Silva
e
Fabrício Benedito Cruz Silva
quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, o que faço com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, bem como reduzir as reprimendas basilares em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei n. 11.343/2006), e, via de consequência, fixo as reprimendas definitivas e individuais, em
5 anos de reclusão
, em
regime inicial semiaberto
, além do pagamento de
500 dias-multa
.

Comunique-se imediatamente o Juízo da Vara de Execução Penal, para que expeça os competentes Alvarás de Soltura, clausulados,
“se por outro motivo não estiverem presos”,
e designe data para realização de audiência de admoestação, oportunidade em que deverá adverti-los das condições a serem impostas pelo próprio Juízo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021